BGH 4 StR 428/11•Use of expunged convictions and sentencing in child sexual abuse
BGH 4 StR 428/11Bgh / Criminal Chamber 48 de dez. de 2011Dismissed
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The Federal Court of Justice dismissed the prosecution's appeal against a Regional Court judgment convicting the defendant of aggravated and simple sexual abuse of a child and imposing a suspended aggregate prison sentence. It held that the appeal was effectively restricted to sentencing issues, that the trial court could take account of the absence of psychological or physical harm to the victims, and that it was not reversible error to consider the absence of direct violence only for assessing the offense within the sentencing range. The court also noted, without affecting the sentence, that references to a 1957 expunged conviction were improper under the Federal Central Criminal Register Act.
§ 46 StGB; § 51 Abs. 1 BZRG; sentencing for child sexual abuse and use of expunged convictions: In the assessment of sentence, the trial court may consider that the offense caused no lasting psychological or physical effects to the victims, provided this is supported by the findings. The absence of direct violence may not be treated as an independent mitigating circumstance for offenses under §§ 176, 176a StGB, but may be used to characterize the concrete gravity of the act within the statutory sentencing framework. Expunged or expungeable prior convictions must not be used to the defendant's detriment even if the defendant mentioned them voluntarily; a judgment remains unaffected if it is excluded that the impermissible reference influenced the sentence (cf. consid. 5-12).
Entscheidungsdatum: 2011-12-08
Aktenzeichen: 4 StR 428/11
Dokumenttyp: Urteil
Normen: § 46 StGB, § 176 StGB, § 176a StGB, § 51 Abs 1 BZRG
Vorinstanz: vorgehend LG Halle (Saale), 12. April 2011, Az: 5 KLs 171 Js 16935/10 (11/10)
Spruchkörper: 4. Strafsenat
Sexueller Missbrauch von Kindern: Strafzumessung bei fehlender Gewaltanwendung; Verwertung vom Angeklagten mitgeteilter getilgter Vorstrafen
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Halle vom 12. April 2011 wird verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten durch dieses entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.
Von Rechts wegen
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes und wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
2 1. Die Revision ist wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt.
3 Die Beschwerdeführerin hat zwar einen unbeschränkten Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils gestellt. Dieser steht aber im Widerspruch zu dem Angriffsziel des Rechtsmittels, wie es sich aus der Revisionsrechtfertigungsschrift ergibt. Den dort allein geführten Angriffen gegen den Rechtsfolgen-ausspruch ist - auch soweit die Unvollständigkeit der Feststellungen geltend gemacht wird - ein auf diesen bezogener Beschränkungswille der Beschwerdeführerin zu entnehmen (vgl. Nr. 156 Abs. 2 RiStBV; zur Auslegung in solchen Fällen BGH, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 StR 48/02 mwN).
4 2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 1. September 2011 bemerkt der Senat:
5 a) Die Strafkammer durfte strafmildernd berücksichtigen, dass die Taten für die Opfer keine psychischen oder physischen Auswirkungen hatten und haben (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1986 - 2 StR 608/85).
6 Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts beruhen auch auf einer tragfähigen Grundlage. Die Strafkammer stützt sie - anders als die Revisionsführerin vorträgt - nicht nur auf die Angaben der Heimerzieherin und der Heimpädagogin, sondern zudem unter anderem auf die Aussagen der Mütter der missbrauchten Kinder sowie die Angaben der Opfer selbst. Soweit die Staatsanwaltschaft meint, die Erzieherinnen könnten mangels fachlicher Qualifikation die seelischen Folgen der Taten für die Opfer nicht beurteilen, zeigt sie einen sachlich-rechtlichen Mangel des Urteils nicht auf; eine zulässige Aufklärungsrüge hat sie hierzu nicht erhoben.
7 b) Es begegnet auch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht bei der Zumessung der Strafe im Fall 1 "positiv bewertet" hat, dass vom Angeklagten "keinerlei direkter körperlicher Zwang oder Gewalt … ausging" (UA S. 23).
8 Die fehlende Gewaltanwendung darf einem Angeklagten im Fall einer Verurteilung nach § 176 oder § 176a StGB als solche zwar nicht strafmildernd zugutegehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1997 - 2 StR 641/96). Die den oben zitierten Ausführungen voranstehenden Darlegungen, wonach die Durchführung des Oralverkehrs an dem Jungen für diesen nicht mit "besonderen Schmerzen aufgrund der Länge und/oder Intensität oder des Einsatzes von Gewalt (in welcher Form auch immer) [verbunden war], die über das durchschnittliche Maß hinausgehen, das mit dem Strafrahmen abgedeckt werden soll", insbesondere aber die Darlegungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der von der Staatsanwaltschaft beanstandeten Formulierung ("… konnte die Kammer im unteren Bereich des Strafrahmens bleiben, da sie auch hier positiv bewertet hat, dass … [vom Angeklagten] keinerlei direkter körperlicher Zwang oder Gewalt" ausging), belegen indes, dass es der Strafkammer an dieser Stelle darauf ankam, die von ihr abzuurteilende Tat in den hierfür zur Verfügung stehenden Strafrahmen einzuordnen. Hiergegen ist nichts zu erinnern (vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 497/07, StraFo 2008, 172).
9 c) Soweit der der Revision der Staatsanwaltschaft beigetretene Generalstaatsanwalt meint, das Landgericht hätte die nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten sowie die dem Angeklagten in der Nachtragsanklage (deren Einbeziehung der Angeklagte nicht zugestimmt hat) zur Last gelegten Taten strafschärfend berücksichtigen müssen, fehlt es an einer zulässigen Verfahrensrüge (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 2000 - 1 StR 183/00, NStZ-RR 2001, 174, 175). Aus dem Urteil selbst ergibt sich weder, dass die Strafkammer diese Taten - wie erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2009 - 1 StR 470/08, StraFo 2009, 154 mwN) - festgestellt hat, noch dass sie den Angeklagten auf deren strafschärfende Berücksichtigung hingewiesen hat.
10 d) Die Verhängung von Einzelstrafen in den Fällen II.3. und 4. der Urteilsgründe (Griff an das Geschlechtsteil der Jungen über der Kleidung und - im Fall II.4. - ein Kuss auf die Nase) in Höhe der Mindeststrafe des § 176 Abs. 1 StGB von sechs Monaten gegen den nunmehr knapp 85jährigen Angeklagten ist angesichts von der Strafkammer hervorgehobenen Besonderheiten des Falles nicht unvertretbar. Sie weist - wie auch die weiteren Einzelstrafen, die Gesamtstrafe und auch die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung - keinen Rechtsfehler auf.
11 3. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat auch zugunsten des Angeklagten keinen Erfolg (§ 301 StPO).
12 Die mehrfache Erörterung der Verurteilung des Angeklagten wegen "Unzucht mit Kindern" im Jahr 1957 in dem Urteil, etwa im Rahmen der Strafzumessung (UA S. 23 f.), begegnet Bedenken und gibt Anlass zu dem Hinweis, dass das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG auch dann besteht, wenn der Angeklagte eine getilgte oder tilgungsreife Vorstrafe von sich aus mitgeteilt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Dezember 2000 - 1 StR 398/00, NStZ-RR 2001, 237; vom 20. August 2002 - 5 StR 259/02, StV 2003, 444 jeweils mwN).
Der Senat schließt jedoch aus, dass die von der Strafkammer verhängten Strafen hiervon beeinflusst sind, zumal die Strafkammer im Fall 1 gleichwohl einen minder schweren Fall angenommen und bei der Bemessung der Gesamtstrafe darauf verwiesen hat, dass die Verurteilung wegen Unzucht mit Kindern nicht als strafschärfende Vorstrafe zu behandeln sei (UA S. 27).
Ernemann Cierniak Franke
Mutzbauer Quentin
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Whether the prosecution's appeal was effectively limited to the sentencing portion of the judgment
The appeal was construed as limited to the sentencing consequences despite a formally unrestricted motion for reversal.
The written grounds of appeal attacked only the legal consequences, so the prosecution's real challenge indicated a restriction to sentencing.
Whether lack of psychological or physical effects on the child victims could be considered in mitigation
Yes. The court accepted this as a permissible mitigating factor.
The findings were supported by several sources, including mothers of the children and the victims themselves.
Whether the absence of direct physical violence could be positively weighed in sentencing for child sexual abuse
The court found no reversible error because the trial court used the absence of violence only to position the case within the applicable sentencing range.
Although lack of violence cannot itself mitigate the offense, the sentencing remarks showed the court was assessing the concrete gravity of the acts within the statutory range.
Whether excluded or uncharged additional acts should have been used to aggravate sentence
No reviewable error was shown; there was no admissible procedural complaint supporting such a challenge.
The judgment did not show the required findings or warning necessary for aggravating use of those acts.
Whether the trial court's reference to a 1957 conviction violated the prohibition on using expunged convictions
Yes, the repeated reference was problematic because expunged or expungeable convictions may not be used even if disclosed by the defendant.
Section 51(1) BZRG bars reliance on such convictions; however, the court excluded any influence on the sentence.
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