BGH 3 StR 331/10•No separate aggregate sentence without prior conviction inclusion
BGH 3 StR 331/10Bgh / Câmara Penal III16 de set. de 2010Modified
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The Federal Court partially upheld the defendant’s revision. It corrected the conviction by removing the additional embezzlement count because the attempted fraud through credit-card use displaced it as the more serious offence. It also set aside the eight-month aggregate sentence: the trial court could not form a separate aggregate sentence only from some single penalties while postponing the necessary inclusion of earlier convictions to a later post-judgment procedure. The matter of the aggregate sentence must therefore be decided anew under §§ 460, 462 StPO. The remainder of the revision was rejected, and the defendant was ordered to bear the costs.
§§ 53, 55 StGB; §§ 460, 462 StPO; formation of aggregate sentences and effect of prior convictions. If a later aggregate sentence under § 55 StGB cannot yet be formed because the necessary files or prior convictions are not available, the trial court may not nevertheless create a separate aggregate sentence from only some of the newly imposed penalties. In that situation, aggregation must proceed, if at all, solely under § 53 StGB with all single penalties then being considered; the prior conviction’s blocking effect is not to be ignored in a provisional aggregate sentence. A conviction for a subsidiary offence is displaced by the more seriously punishable offence committed in the same procedural act (consid. 2 and 6).
Entscheidungsdatum: 2010-09-16
Aktenzeichen: 3 StR 331/10
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 53 StGB, § 55 Abs 1 S 1 StGB
Vorinstanz: vorgehend LG Düsseldorf, 6. April 2010, Az: 10 KLs 18/09 - 50 Js 43/09, Urteil
Spruchkörper: 3. Strafsenat
Absehen von einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des versuchten Betrugs, zweier Fälle des Diebstahls und der Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten mit den zugehörigen Feststellungen mit der Maßgabe aufgehoben, dass insgesamt eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung in Tateinheit mit versuchtem Betrug und wegen Diebstahls in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten sowie wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl zu der weiteren Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2 1. Der Schuldspruch wegen Unterschlagung in Tateinheit mit versuchtem Betrug im Falle II. 1. b) der Urteilsgründe hat keinen Bestand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt:
" … Der mit der Verwendung der Kreditkarte begangene versuchte Betrug (§§ 263 Abs. 1, 22, 23 StGB) verdrängt als Delikt mit höherer Strafandrohung wegen der Subsidiaritätsklausel des § 246 Abs. 1 StGB den innerhalb derselben prozessualen Tat mitverwirklichten Tatbestand der Unterschlagung (vgl. BGHSt 47, 243 f.; Fischer StGB 57. Aufl. § 246 Rdnr. 23c m.w.N.).
… Es ist auszuschließen, dass durch den rechtsfehlerhaften zusätzlichen Schuldspruch wegen Unterschlagung der Beschwerdeführer im Strafausspruch beschwert ist, da der Tatrichter bei der Strafzumessung auch die Verwirklichung solcher Straftatbestände, die aufgrund ihrer formellen Subsidiarität zurücktreten, strafschärfend berücksichtigen darf (st. Rspr., BGHSt 19, 189; NStZ-RR 1996, 21)."
3 Dem tritt der Senat bei und ändert den Schuldspruch entsprechend ab.
4 2. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat keinen Bestand.
5 Zwar ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte die den Fällen II. 1. a) bis c) zugrunde liegenden Taten vor seiner Verurteilung durch das Amtsgericht Witten vom 7. Mai 2009 begangen hat und diesem Erkenntnis damit gegenüber der nachfolgenden, als Fall II. 1. d) abgeurteilten Tat eine Zäsurwirkung zukommt, denn die vom Amtsgericht Witten verhängte Geldstrafe ist noch nicht erledigt. Es begegnet auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass sich das Landgericht gleichwohl an der Entscheidung über die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe (§ 55 StGB) aus den in den Fällen II. 1. a) bis c) ausgesprochenen Einzelstrafen und der Strafe aus dem Erkenntnis des Amtsgerichts Witten sowie gegebenenfalls auch - je nach den (im Urteil nicht mitgeteilten) Tatzeiten der abgeurteilten Delikte - der Geldstrafen aus den Entscheidungen des Amtsgerichts Essen vom 28. Mai 2009, des Amtsgerichts Bochum vom 3. August 2009, des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort vom 26. August 2009, des Amtsgerichts Wesel vom 2. Oktober 2009 und des Amtsgerichts Düsseldorf vom 13. November 2009 gehindert gesehen hat, weil seine Bemühungen um Beiziehung der Akten erfolglos geblieben sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - 1 StR 369/03, NStZ 2005, 32).
6 Vor diesem Hintergrund war es dem Landgericht indes verwehrt, allein aus den in den Fällen II. 1. a) bis c) verhängten Einzelstrafen eine gesonderte Gesamtstrafe zu bilden. Eine Grundlage hierfür ergibt sich weder aus § 53 StGB noch aus § 55 StGB. Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe setzt nach § 55 StGB schon begrifflich die Einbeziehung der Strafe aus der früheren Verurteilung voraus. Sieht der Tatrichter von der Anwendung des § 55 StGB deshalb ab, weil dies noch weiterer Ermittlungen bedurft hätte und deshalb mit einer erheblichen Verfahrensverzögerung verbunden gewesen wäre, so richtet sich die Gesamtstrafenbildung ausschließlich nach § 53 StGB. In diese Entscheidung einzubeziehen sind dann aber sämtliche nunmehr verwirkte Einzelstrafen; die Zäsurwirkung der früheren Verurteilung hat außer Betracht zu bleiben; denn sollte sich im Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO ergeben, dass die Vorstrafen - aus welchen Gründen auch immer - nicht zur Gesamtstrafenbildung heranzuziehen sind, so muss die im Urteil ausgesprochene und in diesem Falle bestehen bleibende Gesamtstrafe für sich rechtsfehlerfrei gebildet sein. Dies hat das Landgericht verkannt.
7 Über die Bildung der Gesamtstrafe ist deshalb neu zu entscheiden. Der Senat macht insoweit von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO zu verfahren. Im Nachverfahren wird sich die Gesamtstrafenbildung an der Vollstreckungssituation auszurichten haben, die im Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils vorlag (BGH, Beschluss vom 13. November 2007 - 3 StR 415/07, NStZ-RR 2008, 72).
8 3. Da absehbar ist, dass die Revision über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung allenfalls einen geringen Teilerfolg erzielen wird und es daher nicht unbillig erscheint, den Beschwerdeführer mit den gesamten durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO), trifft der Senat die Entscheidung über die Revisionskosten selbst (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 5 StR 430/04, NJW 2004, 3788, 3789).
Becker von Lienen Sost-Scheible
Schäfer Mayer
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Whether the conviction for embezzlement together with attempted fraud could stand
The additional embezzlement conviction could not stand because the attempted fraud, as the more seriously punished offence, displaced it under the subsidiarity clause.
Within the same procedural act, the attempted fraud committed through use of the credit card displaced the embezzlement under § 246(1) StGB.
Whether the aggregate custodial sentence of eight months could remain
The aggregate sentence could not remain because the court had formed a separate aggregate sentence from only some single sentences without including the prior conviction required for a post-conviction aggregation under § 55 StGB.
If the court refrains from applying § 55 StGB for lack of further investigations, aggregation must proceed solely under § 53 StGB and include all single sentences then imposed; a separate aggregate sentence based only on part of them has no legal basis.
Who bears the costs of the appeal
The defendant bears the costs of the legal remedy.
Because only a minor partial success was foreseeable, the court ordered the appellant to bear the full costs and expenses.
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