Oberlandesgericht Hamm — 3 U 38/21 — Hinweisbeschluss

Entscheidungsdatum: 2021-09-27

Aktenzeichen: 3 U 38/21

ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2021:0927.3U38.21.00

Dokumenttyp: Hinweisbeschluss

Spruchkörper: 3. Zivilsenat

Tenor

Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der Senat nach Vorberatung beabsichtigt, seine Berufung gegen das am 10.02.2021 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

Gründe

Gründe:

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf eines von dieser hergestellten Fahrzeugs Mercedes-Benz GLC 220 d 4 Matic Bluetec, Ez.: 07.09.2016, Fahrzeugidentifikationsnummer N01, geltend. Dieses Fahrzeug erwarb der Kläger von der R. GmbH, der Rechtsvorgängerin der erstinstanzlich noch in Anspruch genommenen Beklagten zu 2), am 09.11.2018 zum Preis von 38.500 €. Ausweislich des Kaufvertrages betrug der Kilometerstand zu diesem Zeitpunkt 25.900. Das Fahrzeug ist mit einem ebenfalls von der Beklagten hergestellten Dieselmotor der Baureihe OM 651 ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde eine Typgenehmigung mit der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Das Fahrzeug war von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) betroffen. Das entsprechende Update ist seitens der Beklagten durchgeführt worden.

Die Abgasreinigung erfolgt in dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. über eine Abgasrückführung, bei der ein Teil der Abgase wieder der Verbrennung im Motor zugeführt wird, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Bei kühleren und bei wärmeren Außentemperaturen wird die Abgasrückführung im Rahmen eines s.g. Thermofensters reduziert bzw. ausgeschaltet.

Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug findet darüber hinaus eine Abgasnachbehandlung in Form der Selective Catalytic Reduktion (SCR) sowie eine Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung statt, deren Funktionsweise und Zulässigkeit zwischen den Parteien streitig ist. Ebenso streitig ist, ob weitere, vom Kläger behauptete, Abschalteinrichtungen eingebaut worden sind.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz sowie der dort gestellten Anträge wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Es bestehe kein Anspruch aus § 826 BGB. Bei dem Einbau des Thermofensters sei eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Beklagten nicht feststellbar, da diese Einrichtung im realen Straßenbetrieb in gleicher Weise arbeite wie auf dem Prüfstand. Eine Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes bei der Erteilung der Typgenehmigung sei vom Kläger nicht hinreichend dargelegt worden. Zudem habe die Beklagte diesbezüglich die Gesetzeslage in vertretbarer Weise ausgelegt. Deshalb sei auch kein Schädigungsvorsatz der Beklagten feststellbar. Hinsichtlich der Verwendung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei mangels substantiiertem Vortrag des Klägers ebenfalls kein Vorsatz der Beklagten feststellbar. Bezüglich der weiter vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen fehle es an greifbaren Anhaltspunkten, ob solche Einrichtungen auch gerade in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut worden seien. Deshalb bestehe auch keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten. Selbst bei Annahme unzulässiger Abschalteinrichtungen sei kein Vorsatz der Beklagten feststellbar, weil jedenfalls eine vertretbare Gesetzesauslegung vorgelegen haben könnte. Deshalb bestünden auch keine Ansprüche aus § 831 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. §§ 4, 6, 25 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 kämen ebenfalls nicht in Betracht, da es sich bei diesen europarechtlichen Normen nicht um Schutzgesetze im Sinne des §§ 823 Absatz BGB handele. Schließlich bestehe auch kein Anspruch aus §§ 311 Abs. 2, 3, 280 BGB, da die Beklagte bei den Vertragsverhandlungen kein besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen habe.

Mit näheren Darlegungen hat das Landgericht die insoweit im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständliche Klage gegen die ehemalige Beklagte zu 2) wegen Verjährung abgewiesen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageanträge – allerdings nur noch gegen die Beklagte zu 1) als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs – vollumfänglich weiter.

Er rügt, dass das Landgericht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG die Anforderungen an die Substantiierungspflicht des Klägers bezüglich der behaupteten Abschalteinrichtungen überspannt habe. Der Vortrag zum Thermofenster und zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung – wobei der Kläger hierzu in der Berufungsbegründung nochmals ergänzend vorträgt – sei bereits erstinstanzlich hinreichend gewesen. Da kein hinreichendes Bestreiten der Beklagten vorgelegen habe, sei sein Vortrag auch als zugestanden zu bewerten. Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte habe auch keine hinreichenden Darlegungen dazu gemacht, dass das Thermofenster ausnahmsweise – insbesondere zum Motorschutz – zulässig sei. Ein Anspruch aus § 826 BGB bestehe, da das Kraftfahrtbundesamt bei der Erteilung der Typenehmigung getäuscht worden sei. Die Gesetzesauslegung der Beklagten sei auch nicht vertretbar gewesen. Auch die Darlegungen des Klägers zum Vorsatz der Beklagten seien – wobei der Kläger in der Berufungsbegründung auch hierzu nochmals vertieften Vortrag hält – bereits erstinstanzlich ausreichend substantiiert gewesen. Ausdrücklich als neuen Vortrag führt der Kläger im Berufungsverfahren ein, dass sich aus der aktuellen Fernsehberichterstattung vom 10.02.2021 ergeben habe, dass die Beklagte eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung verwendet habe. Hierbei würden bei der Eindüsung von AdBlue zwei unterschiedliche Modi verwendet, die auf dem Prüfstand zu günstigeren Stickoxidausstößen als im realen Straßenbetrieb führten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 10.02.2021 verkündeten Urteils des LG Paderborn

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 34.601,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.05.2020 zu zahlen, abzüglich der weiter seit Klageerhebung angefallenen, vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung zu beziffernden Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLC 220 d 4 Matic Bluetec, Fahrzeugidentifikationsnummer N01,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, an die B. Rechtsschutz-Versicherungs-AG, F.-straße 00, N. zur Schadennummer N02 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.229,27 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, sowie den Kläger von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 361,64 € gegenüber der Y. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH freizustellen,

4. festzustellen, dass der Rechtsstreit i.H.v. 1.263,72 € erledigt ist..

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

Die Berufung sei offensichtlich unbegründet. Eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 liege nicht vor, weil das Thermofenster im normalen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand gleich arbeite. Der mangelnden Rechtskonformität des streitgegenständlichen Fahrzeugs stehe zudem bereits die Tatbestandswirkung der für den hier relevanten Fahrzeugtyp vorliegenden EG-Typgenehmigung entgegen.

Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei nicht mit der von einem anderen Hersteller verwendeten Umschaltlogik vergleichbar. Es existiere keine Funktion, die den Prüfstand erkenne und den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziere. Die Abgasrückführung verbessere das Emissionsverhalten auch nicht nur punktuell, sondern in einem erheblichen Anteil der Fahrten im Fahrbetrieb auf der Straße. Dazu behauptet die Beklagte, dass eine Abschaltung durch das Thermofenster – abweichend von den klägerseits genannten Werten - nicht unmittelbar bei Verlassen des Temperaturbereich des NEFZ erfolge. Außerdem wäre nach Ansicht der Beklagten – selbst wenn eine Abschalteinrichtung vorläge – diese als Ausnahme gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO Nr. 715/2007/EG zulässig. Dazu behauptet die Beklagte, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung zum Schutz des Motors vor einer s.g. Versottung erforderlich sei.

Den Vorwurf, dass es sich bei der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele und dass das Fahrzeug für den Prüfstand vorkonditioniert sei, hält die Beklagte für in der Sache unzutreffend, zumal das Kraftfahrtbundesamt das geregelte Kühlmittelthermostat in keinem Fahrzeug der hier einschlägigen Abgasnorm Euro 6 beanstandet habe. Insbesondere arbeite dieses im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Prüfstand. Das gelte auch hinsichtlich des erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Vorwurfs der Implementierung eines Systems, welches die AdBlue-Eindüsung auf dem Prüfstand und im realen Straßenbetrieb unterschiedlich steuere.

Weitere Umstände, die eine besondere Verwerflichkeit begründeten, schieden aus.

Sie habe die Funktion des Thermofensters, des geregelten Kühlmittelthermostats und des SCR-Systems auch nicht – so die Beklagte – durch unzutreffende Angaben gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt im Typgenehmigungsverfahren verschleiert. Zutreffend habe sie angegeben, dass die Lufttemperatur ein Steuerungsparameter der Abgasrückführung sei, und damit alle vom Kraftfahrt-Bundesamt geforderten Angaben gemacht. Detaillierte Angaben zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung er seien im Typgenehmigungsverfahren seinerzeit nicht erforderlich gewesen. Es habe in dem maßgeblichen Zeitraum lediglich grobmaschige Erklärungspflichten des Herstellers im Typgenehmigungsverfahren gegeben, eine Verpflichtung zur Beschreibung der Emissionsstrategien oder Abschalteinrichtungen sei erst durch die ab dem 16.05.2016 geltende VO (EU) 2016/646 eingeführt worden.

Dem Vorwurf der Sittenwidrigkeit steht nach Rechtsauffassung der Beklagten auch entgegen, dass sie – selbst wenn man von einer etwaig unzulässigen Abschalteinrichtung ausgehe – jedenfalls einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt sei. Diesbezüglich verweist die Beklagte auf zahlreiche, ihres Erachtens nicht abschließend geklärte Fragen zu dieser Thematik.

Der Vortrag des Klägers zu den weiteren Abschaltungseinrichtungen sei in jeder Hinsicht unsubstantiiert.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass deliktische Ansprüche auch deshalb ausschieden, weil die Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug erst nach Bekanntwerden der s.g. Diesel-Thematik erworben habe.

II.

Zwar ist die Berufung zulässig. Insbesondere liegt eine fristgerechte und ordnungsgemäße Begründung i.S.v. § 520 Abs. 3 ZPO vor. Trotz der umfangreich verwendeten Textbausteine lässt sich der Berufungsbegründung entnehmen, dass und aus welchen Gründen der Kläger das angefochtene Urteil für unzutreffend hält.

Die Berufung des Klägers hat nach einstimmiger Ansicht des Senats jedoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die gemäß §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, für den Kläger günstigere Entscheidung (§ 513 ZPO).

a)

Das Landgericht hat fehlerfrei einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 826 BGB verneint.

Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch die Beklagte im Sinne dieser Vorschrift ist nicht feststellbar.

aa)

Insbesondere liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nicht darin, dass die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems, einem s.g. Thermofenster, ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist selbst dann nicht als sittenwidrig zu qualifizieren, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinnen erstrebt hat (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19).

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Dabei kommt es insbesondere bei mittelbaren Schädigungen darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az.: VI ZR 889/20; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19; BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19).

Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei bestimmten Temperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (vgl. auch BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az.: VI ZR 889/20; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19). Dabei kann der Umstand, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO Nr. 715/2007/EG zu qualifizieren ist, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zugunsten des Klägers unterstellt werden (vgl. auch BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19). Ebenso kann zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass kein Ausnahmetatbestand gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO Nr. 715/2007/EG vorliegt. Der Einholung des vom Kläger beantragten Sachverständigengutachtens zu den entsprechenden Behauptungen bedurfte es in erster und bedarf es auch in zweiter Instanz daher nicht.

Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware als besonders verwerflich und damit als sittenwidrige Schädigung i.S.v. § 826 BGB erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19), die vorliegend allerdings nicht feststellbar sind.

Die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet sich – entgegen der klägerseits vertretenen Auffassung – grundlegend von der von einem anderen Automobilhersteller verwendeten Umschaltlogik, die der Entscheidung des BGH vom 20.05.2020 (Az.: VI ZR 252/19) zugrunde lag, in der der BGH das Verhalten des beklagten Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer als sittenwidrig eingeordnet hat. Bei der Umschaltlogik hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der strengeren Stickoxidgrenzwerte reagiere, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und stattdessen dem Kraftfahrt-Bundesamt zur Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhielten. Diese Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet und im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden, sie zielte daher unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Die mit dieser evident unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge hatte der Hersteller sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die Einhaltung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht. Dieses Verhalten des Herstellers hatte der BGH in der zitierten Entscheidung ohne weiteres einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichgesetzt (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19).

Demgegenüber differenziert die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verwendete temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist unstreitig keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und hierdurch den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz gleich. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist bei dieser Sachlage nur gerechtfertigt, wenn zu dem unterstellten Verstoß gegen die VO Nr. 715/2007/EG weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass die Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, wofür nach den allgemeinen Grundsätzen der Kläger die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az.: VI ZR 889/20; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19).

Umstände, die auf ein solches Bewusstsein der auf Seiten der Beklagten tätigen Personen schließen lassen, werden vom Kläger jedoch weder vorgetragen, noch sind sie sonst ersichtlich.

Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Thermofenster zwar grundsätzlich auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb gleichermaßen arbeitet, tatsächlich aber so auf die im Prüfstand herrschenden Temperaturen zugeschnitten ist, dass die Abgasrückführung faktisch nur dort in vollem Umfang zur Anwendung gelangt. Selbst unter Zugrundelegung des klägerischen Sachvortrags arbeitet das Emissionskontrollsystem nicht nur auf dem Prüfstand, sondern auch in weiten Bereichen des normalen Fahrbetriebs ohne Einschränkung (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az.: VI ZR 889/20 für ein im Rahmen des Rückrufs implementiertes Thermofenster, das dazu führt, dass die Abgasrückführung in vollem Umfang nur bei Außentemperaturen zwischen 15 und 33 Grad Celsius in vollem Umfang stattfindet und außerhalb dieser Bedingungen deutlich reduziert wird; OLG Celle, Urteil vom 14.04.2021, Az.: 7 U 1955/19).

Auch der erfolgte Rückruf lässt keine Schlussfolgerungen auf das Vorstellungsbild der auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung und Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung sowie dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs und schließlich auch dem Kaufvertragsabschluss des Klägers als maßgebliche Zeitpunkte für die Tatbestandsverwirklichung zu, da dieser erst deutlich nach dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses am 09.11.2018 (zu dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt vgl. auch BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19; BGH, Urteil vom 08.12.2020, Az.: VI ZR 244/20).

Zwar können unzutreffende oder unvollständige Angaben der Beklagten gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt im Typgenehmigungsverfahren, durch die verschleiert wird, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, auf das Bewusstsein der handelnden Personen schließen lassen, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19).

Auch hierfür bestehen jedoch weder nach dem klägerischen Vortrag noch sonst hinreichende Anhaltspunkte. Die Angaben und Darlegungen des Klägers hierzu sind recht pauschal; insoweit heißt es in der Berufungsbegründung lediglich, dass das Kraftfahrtbundesamt systematisch getäuscht worden sei bzw. dass die Beklagte das Kraftfahrtbundesamt nicht vollumfänglich über das Vorhandensein der Abschalteinrichtung informiert und die genaue Wirkungsweise offengelegt habe.

Die dem zu entnehmende Argumentation des Klägers, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren pflichtwidrig weitergehende Angaben zur Offenlegung und näheren Beschreibung der Emissionsstrategien oder Abschalteinrichtungen unterlassen habe, kann ein Verschleiern der Funktionsweise der Abgasrückführung, das indiziell für das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten sprechen könnte, nicht begründen. Es ist bereits fraglich, ob eine solche Verpflichtung der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren überhaupt bestand. Jedenfalls folgt sie nicht aus der durch die Verordnung Nr. 2016/646/EU geänderten Fassung der Verordnung Nr. 692/2008/EG, insbesondere auch nicht aus dem ergänzten Art. 5. Diese Änderungen sind erst am 16.05.2016 in Kraft getreten; zu diesem Zeitpunkt war das Typgenehmigungsverfahren bereits durchgeführt. Dementsprechend hat auch das Kraftfahrt-Bundesamt in Beantwortung eines entsprechenden Auskunftsersuchens des OLG Celle in einem anderen Rechtsstreit eines Kraftfahrzeugkäufers gegen die Beklagte durch das von der Beklagten als Anlage BB 4 vorgelegte Schreiben vom 18.03.2021 (zu einem anderen Fahrzeugtyp) bestätigt, dass der Hersteller seinerzeit im Rahmen der Typgenehmigung keine Angaben zu den Emissionsstrategien in dem s.g. Beschreibungsbogen habe machen müssen, weil diese Verpflichtung erst ab dem 16.05.2016 gegolten habe.

Soweit der Kläger eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten aus dem seinerzeit bereits geltenden Art. 3 Abs. 9 der Durchführungsverordnung Nr. 692/2008/EG herleiten könnte, lässt sich hieraus – selbst wenn die Angaben der Beklagten danach unzureichend gewesen sein sollten – jedenfalls nicht der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung i.S.v. § 826 BGB ableiten. Zwar ist in Art. 3 Abs. 9 der Durchführungsverordnung Nr. 692/2008/EG geregelt, dass der Hersteller der Genehmigungsbehörde belegen muss, dass die NOx Nachbehandlung nach einem Kaltstart bei -7 Grad Celsius innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht. Ferner sieht die Vorschrift vor, dass der Hersteller der Genehmigungsbehörde gegenüber Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems, einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen macht, wobei diese Angaben auch eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen umfassen sollen. Allerdings ist bereits fraglich, ob die Durchführungsverordnung unmittelbar eine Verpflichtung des Herstellers begründen kann. Die Verordnung richtet sich in erster Linie an die nationalen Behörden, was bereits aus der Vorbemerkung folgt, dass es sich um Verwaltungsvorschriften für die EG-Typgenehmigung handele. Dementsprechend regelt Art. 3 Abs. 9 der Durchführungsverordnung Nr. 692/2008/EG weiter, dass die Genehmigungsbehörde bei unzureichenden Angaben und Nachweisen keine Typgenehmigung erteilt und dass sie auf Verlangen der Kommission die entsprechenden Angaben vorlegen muss. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat der Beklagten jedoch unstreitig eine Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp erteilt, woraus folgt, dass es – was sich auch aus der oben zitierten Bestätigung des Kraftfahrt-Bundesamtes ergibt – weitergehende Angaben nicht für erforderlich hielt. Somit kann auf der Grundlage der zitierten Verordnung allenfalls dem Kraftfahrt-Bundesamt der Vorwurf gemacht werden, dass es die Genehmigung ohne die ggf. erforderlichen Angaben und Nachweise der Beklagten gemacht hat. Eine Verschleierung der von der Außentemperatur abhängigen Funktion des Thermofensters von Seiten der Beklagten, die zu einer Sittenwidrigkeit i.S.v. § 826 BGB führen könnte, lässt sich auch hieraus jedoch nicht ableiten (vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 15.04.2021, Az.: 34 U 184/20; OLG Celle, Urteil vom 14.04.2021, Az.: 7 U 1955/19; OLG München, Beschlüsse vom 08.04.2021 und vom 01.03.2021, Az.: 8 U 4122/20).

Ebenso wenig kommt bezüglich der weiteren Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren sowie auch der Entscheidung des Kraftfahrt-Bundesamtes eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten in Betracht. Der Kläger trägt vorliegend die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Erleichterungen durch die sekundäre Darlegungslast des Gegners kommen nur dann in Betracht, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis von den maßgeblichen Umständen und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. In diesem Fall trifft den Prozessgegner die Obliegenheit, im Rahmen derer es ihm auch obliegt, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Genügt er seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH, Urteil vom 26.01.2021, Az.: VI ZR 405/19; BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 367/19). Diese Erleichterung setzen jedoch voraus, dass sich aus dem Vortrag des Anspruchsstellers zumindest konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen ergeben (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 26.01.2021, Az.: VI ZR 405/19; BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 367/19). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Es bestehen nach dem Vortrag des Klägers keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben gemacht und damit die temperaturabhängige Funktion des Emissionskontrollsystems verschleiert hat.

Auch sonstige Umstände, die darauf schließen lassen, dass die auf Seiten der Beklagten tätigen Personen bei der Entwicklung oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, werden vom Kläger weder substantiiert dargelegt noch sind sie sonst ersichtlich. Daher kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte die Rechtslage fahrlässig verkannt hat oder dass ein seinerzeit vertretbares Normverständnis zu dem Einbau und der Verwendung des Thermofensters sowie dem Inverkehrbringen der mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeuge geführt hat, was einer sittenwidrigen Schädigung i.S.v. § 826 BGB entgegensteht (vgl. auch OLG München, Beschlüsse vom 08.04.2021 und vom 01.03.2021, Az.: 8 U 4122/20; OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 29.01.2021 und vom 24.03.2021, Az.: 11 U 113/20; OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021, Az.: 12 U 471/20; OLG Hamm, Urteil vom 06.07.2020, Az.: 17 U 168/19; OLG Nürnberg, Beschluss vom 04.02.2020, Az.: 5 U 4765/19; OLG Schleswig, Beschluss vom 19.12.2019, Az.: 3 U 13/19). Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO Nr. 217/2007/EG vorliegt und wann die Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO Nr. 217/2007/EG eingreift, jedenfalls bis zu dem Urteil des EuGH vom 17.12.2020 (Az.: Rs.-C 693/18) sehr kontrovers diskutiert wurde und teilweise nach wie vor auch noch diskutiert wird. Dementsprechend war die Rechtslage in Bezug auf das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verwendete Thermofenster zu den hier maßgeblichen der Entwicklung und Verwendung des Thermofensters sowie auch dem Inverkehrbringen und Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs keineswegs so klar und eindeutig, dass sich der darin etwaig liegende Verstoß gegen die zitierte Verordnung den auf Seiten der Beklagten handelnden Personen aufdrängen musste.

bb)

Der von dem Kläger erhobene Vorwurf der Verwendung bzw. des Einbaus weiterer Abschalteinrichtungen, insbesondere auch einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung kann der Berufung ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen, da die diesbezüglichen Behauptungen des Klägers dazu, ob es sich um Software handelt, die die Bedingungen des Prüfstandes erkennt, ohne jeden greifbaren Anhaltspunkt sind und sich daher als Behauptungen ins Blaue hinein darstellen.

Der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei ist zwar erst dann unbeachtlich, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. BGH, VersR 1995, 852; ZIP 2014, 1635 Rn. 36; VersR 2020, 1069; VersR 2020, 1549). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, VersR 2021, 1046; VersR 2020, 1549; VersR 1995, 852;

Zwar stützt sich der Kläger im Hinblick auf die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auf Quellen, die er dem Internet entnommen und die der Bundesgerichtshof in seiner jüngeren Rechtsprechung (BGH, VI ZR 128/20, Urteil vom 13.07.2021) für einen substantiierten und prozessual beachtlichen Vortrag für ausreichend gehalten hat. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass sich sämtliche vom Kläger benannten medialen Quellen sowie auch die von ihm bezeichneten Rückrufe des Kraftfahrtbundesamtes auf von der Beklagten hergestellte Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 5 bezogen. Insoweit hat auch der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung den Vortrag im Hinblick auf ein in dem dortigen Verfahren streitgegenständliches Fahrzeug der Abgasnorm Euro 5 für prozessual beachtlich gehalten. Dafür, dass auch in Fahrzeugen der Beklagten mit der Abgasnorm Euro 6, der auch das hier streitgegenständliche Fahrzeug entspricht, eine unzulässige Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eingebaut ist, die insbesondere die Bedingungen des Prüfstandes erkennt und im realen Straßenbetrieb zu einem anderen Emissionsverhalten führt, legt der Kläger keinen einzigen greifbaren Anhaltspunkt dar. Allein die mögliche Argumentation, wenn greifbare Anhaltspunkte für eine derartige unzulässige Abschalteinrichtung in Fahrzeugen mit der Abgasnorm Euro 5 vorlägen, lägen solche Anhaltspunkte auch für einen Einbau in Fahrzeugen mit der Abgasnorm Euro 6 vor, reicht insoweit ohne weitere Anhaltspunkte, die für eine derartige Prüfstandserkennung in Fahrzeugen mit Euro-6-Norm sprechen könnten, nicht aus. Vielmehr hat die Beklagte in der Berufungserwiderung ergänzend dargelegt, dass seitens des Kraftfahrtbundesamtes kein einziges Fahrzeug mit der Abgasnorm Euro 6 im Hinblick auf das geregelte Kühlmittelthermostat beanstandet worden sei. Anhaltspunkte dafür, dass dies doch der Fall war, hat der Kläger allerdings bisher nicht ansatzweise dargelegt.

Im Hinblick auf die weiter vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen (Lenkwinkelerkennung, Zeitfenster, Motordrehzahl, Getriebegang, Unterdruck, Zeitraum nach Motorstart, andere Bedingungen mit Schlussfolgerung auf abweichende Abgasreinigung zwischen Prüfstand und realem Straßenbetrieb, Bit 13-15, Slipguard) sind über die bloß pauschalen Behauptungen hinaus keine greifbaren Anhaltspunkte für die Verwendung solcher Steuerungsstrategien ersichtlich. Vielmehr trägt der Kläger offensichtlich wahllos sämtliche Abschalteinrichtungen vor, die Gegenstand der medialen Berichterstattung waren und versucht pauschal einem Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug herzustellen. Der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen und normalen Betriebsbedingungen auf der Straße genügt insoweit nicht (vergleiche BGH, VI ZR 128/20, Urteil vom 13.07.2021).

Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsbegründung auf unterschiedliche Modi in der Abgasnachbehandlung hinsichtlich der Eindüsung von AdBlue verweist, ist auch dieser Vortrag – ungeachtet der prozessualen Zulässigkeit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO – deshalb unbeachtlich und ohne jeden greifbaren Anhaltspunkt, weil selbst aus der vom Kläger in Bezug genommenen Quelle (Tagesschau/Bundesverkehrsministerium) nicht ersichtlich ist, dass eine Strategie vorliegt, die den Prüfstand erkennt und außerhalb desselbigen im Rahmen einer Umschaltlogik zu höheren Stickoxidemissionen führt. Auch hier reicht der Hinweis des Bundesverkehrsministeriums auf entsprechende Diskrepanzen, wie bereits oben ausgeführt, nicht als Anhaltspunkt für die Verwendung einer manipulativen Umschaltlogik aus.

b)

aa)

Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 31 BGB zu.

Unabhängig von der Frage, ob die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 263 StGB vorliegen, fehlt es aus den oben genannten Gründen jedenfalls an den subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen, insbesondere an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden. Im Rahmen von § 263 StGB müssen der vom Täter erstrebte Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden einander „spiegelbildlich“ entsprechen, d.h. sie müssen durch dieselbe Vermögensverfügung vermittelt sein, der erstrebte Vorteil muss dem Täter oder Dritten direkt aus dem geschädigten Vermögen zufließen (BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20). Anders als im Rahmen des § 826 BGB liegt allein im Abschluss eines Vertrages, den der Betroffene ohne die Täuschung nicht geschlossen hätte, noch kein Vermögensschaden i.S.v. § 263 StGB, entscheidend ist in diesem Zusammenhang vielmehr ein Vergleich der Vermögenslage vor und nach Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20). Selbst wenn man vorliegend zugunsten des Klägers unterstellt, dass das von ihm erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war und dass der Beklagten dies auch bewusst war, fehlt es an der Stoffgleichheit dieser Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die die Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnten. Eine Absicht der Vertreter der Beklagten, sich bzw. die Beklagte an dem Gebrauchtwagenverkauf unmittelbar zu bereichern, ist bereits deshalb ausgeschlossen, weil sie bzw. die Beklagte aus dem zwischen dem Kläger und den privaten Verkäufern geschlossenen Kaufvertrag keine unmittelbaren Vorteile ziehen konnte (vgl. auch BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20). Für eine Absicht der auf Seiten der Beklagten handelnden Personen, den privaten Verkäufern einen mit einem etwaigen Schaden des Klägers stoffgleichen Vermögensvorteil zu verschaffen, bestehen keine Anhaltspunkte. Danach lag die Absicht der Beklagten im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit – so der Kläger – unzulässigen Abschalteinrichtungen darin, diese Fahrzeuge kostengünstiger zu produzieren, möglichst viele von ihnen abzusetzen und damit ihren Gewinn zu erhöhen, was sich mit dem Verkauf von Neuwagen erreichen lässt. Die Erreichung dieses Ziels setzte hingegen nicht – auch nicht im Sinne eines notwendigen Zwischenziels – voraus, dass auch bei etwaigen Zweit- oder Drittverkäufen derselben Fahrzeuge als Gebrauchtwagen zugunsten des jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufers ein über dem Wert des jeweiligen Fahrzeugs liegender Kaufpreis realisiert würde (vgl. auch BGH, Urteil vom 30.7.2020, Az.: VI ZR 5/20).

bb)

Ebenso scheidet ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4, 5 VO Nr. 715/2007/EG oder anderen Vorschriften dieser Verordnung aus. Bei den genannten Vorschriften handelt es sich nicht um Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Auch wenn der Fahrzeugkäufer in der Vorbemerkung sowie Art. 4 Abs. 3 VO Nr. 715/2007/EG genannt wird, liegt dessen Individualschutz, insbesondere sein Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, entgegen der in der Berufung vertretenen Rechtsauffassung offensichtlich nicht im Aufgabenbereich der VO Nr. 715/2007/EG, insbesondere nicht der Art. 4 und 5 dieser Verordnung (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20). Wie sich aus den Erwägungsgründen ergibt, dient die Verordnung vielmehr der Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung der Emissionen von Kraftfahrzeugen sowie dem Umweltschutz, insbesondere der Verbesserung der Luftqualität. Erwähnt sind in den Vorbemerkungen zudem die Senkung der Gesundheitskosten und der Gewinn zusätzlicher Lebensjahre. Dafür, dass die Verordnung, insbesondere Art. 4 und 5 dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers dient, fehlt demgegenüber jeglicher Anhalt (BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts („effect utile“). Zwar können danach dem Einzelnen wegen der Verletzung von Gemeinschaftsrecht auch Schadensersatzansprüche gegen eine Privatperson zustehen. Voraussetzung ist jedoch auch insoweit die Verletzung die Verletzung einer drittschützenden Norm, die vorliegend aus den genannten Gründen nicht gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20).

Entsprechendes gilt für die §§ 6, 27 EG-FGV. Auch diese Vorschriften stellen keine Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB dar, weil sie nicht dem Schutz der vorliegend etwaig verletzen Individualinteressen dienen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20).

III.

Die übrigen Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen ebenfalls vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Allein der Umstand, dass es zahlreiche Verfahren gegen die Beklagte u.a. aufgrund des auch hier verwendeten Thermofensters gibt, begründet keine grundsätzliche Bedeutung dieses Verfahrens. Entscheidungserheblich sind vorliegend keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, sondern vielmehr die Frage, ob die im konkreten Einzelfall feststellbaren Umstände den Rückschluss auf eine vorsätzliche sittenwidrigen Schädigung i.S.v. § 826 BGB zulassen. Die weiter entscheidungserheblichen Rechtsfragen im Zusammenhang mit § 823 Abs. 2 BGB wurden bereits in zahlreichen Urteilen und Beschlüssen höchstrichterlich entschieden. Dementsprechend erfordern auch weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats aufgrund einer mündlichen Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist.