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64 KLs - 1/23•Landgericht Bonn, 2025-11-03, 64 KLs - 1/23
64 KLs - 1/23Tribunal Cantonal3 de nov. de 2025
Entscheidungsdatum: 2025-11-03
Aktenzeichen: 64 KLs - 1/23
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2025:1103.64KLS1.23.00
Dokumenttyp: Urteil
Spruchkörper: 14. große Strafkammer - als Wirtschaftsstrafkammer -
Der Angeklagte ist der Steuerhinterziehung in drei Fällen schuldig, wobei es davon in zwei Fällen beim Versuch blieb.
Er wird zu der Gesamtfreiheitsstrafe von
drei Jahren und neun Monaten
verurteilt.
Von dieser Strafe gelten als Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung drei Monate als vollstreckt.
Gegen den Angeklagten wird die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.533.986,76 Euro angeordnet.
Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Angewendete Vorschriften:
§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO;
§§ 22, 23, 25 Abs. 2, 52, 53 Abs. 1, 73 Abs. 1 Alt. 2, 73c Satz 1 StGB.
Gründe:
Das Verfahren betrifft die Beteiligung des Angeklagten an sog. CumEx-Geschäften, die in der Dividendensaison 2011 mit deutschen Aktien durchgeführt wurden. Ziel der Transaktionen war es, sich Kapitalertragsteuer mehrfach erstatten zu lassen, obwohl diese nur einmal abgeführt worden war. Den Transaktionen lagen jeweils Leerverkäufe unter Einbindung ausländischer Depotbanken zugrunde. Dabei wurden komplexe Handelsstrukturen genutzt, um die tatsächlichen Abläufe zu verschleiern. Die beim Bundeszentralamt für Steuern (im Folgenden: BZSt) für den jeweiligen Erwerber gestellten 69 Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag blieben von einer Ausnahme abgesehen, wo 999.202,50 Euro ausgezahlt wurden, erfolglos. Auf den in diesem Fall erlassenen Rückforderungsbescheid des Bundeszentralamts für Steuern sind bislang keine Zahlungen geleistet worden.
Der Angeklagte hat von Dritten eingeworbene Investorengelder als Verantwortlicher zweier spezialisierter Investmentfondsgesellschaften in der Rechtsform einer S.A. nach luxemburgischem Recht (SICAV-FIS) über deren Teilfonds auf Grundlage unterschiedlicher Vereinbarungen in auf Malta bzw. in Irland domizilierte CumEx-Vehikel investiert bzw. sechs US-amerikanischen Pensionsfonds zur Verfügung gestellt. Diese tätigten über sog. Asset Management Gesellschaften unter Ausschaltung jeglicher Marktrisiken Transaktionen mit deutschen Aktien, wobei es ausschließlich darum ging, möglichst hohe Dividendenkompensationszahlungen zu erhalten, auf die zuvor kein Steuereinbehalt bzw. -abzug erfolgt war.
Mit dem eingeworbenen Investorenkapital wurden im Jahr 2011 durch die vom Angeklagten administrierten Investmentfondsgesellschaften Managementgebühren für dessen Tätigkeit als Verwaltungsratsmitglied und Fondsmanager im Rahmen der verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte an eine Beratungsgesellschaft gezahlt, deren Geschäftsanteile der Angeklagte hielt. Als Lohn für seinen Tatbeitrag erfuhr der Angeklagte im Wege einer Genussrechtsvereinbarung mit der von ihm beherrschten Beratungsgesellschaft einen unmittelbaren Vermögenszuwachs von 1.533.986,76 Euro.
Dem Urteil liegt keine Verständigung zugrunde.
A. Feststellungen
I. Feststellungen zur Person des Angeklagten
Der N01 Jahre alte Angeklagte wuchs in R. im Südwesten V. an der Grenze zu E. auf. An seinem Geburtsort L. besuchte er die Schule und durchlief nach dem Abitur von 0000 bis 0000 eine Ausbildung zum Bankkaufmann bei der S. Bank. Anschließend war er für diese bis 0000 im Bereich der Vermögensberatung tätig. Von 0000 bis 0000 absolvierte er mit Erfolg an der Y. eine berufsbegleitende Ausbildung mit der Qualifikation „Bankfachwirt“. Ab 0000 wechselte er zur P. (im Folgenden: P.) am Standort O.. In den Folgejahren war er für den seinerzeit vollständig zur S. Bank gehörenden Vermögensverwalter zunächst als Fondsmanager für Geldmarktfonds, Rentenfonds und Garantiefonds zuständig, welche auf festverzinslichen Wertpapieren basieren. In kurzer Zeit stieg er über eine Position als Gruppenleiter zum Managing Director auf. Von 2003 bis 2009 arbeitete er in dieser Position bei der P. sowohl in B. als auch in O.. Aufgrund personeller Veränderungen bei der P. empfand der Angeklagte ab Sommer/Herbst 2008 eine große Unzufriedenheit mit seiner beruflichen Situation. Deshalb schied er aufgrund eines von ihm unterzeichneten Aufhebungsvertrags gegen Zahlung einer Abfindung im Dezember 2009 nach 00 Jahren Tätigkeit für den S. Bank Konzern aus dem Arbeitsverhältnis mit der P. aus. In dieser Lebensphase stellte der Angeklagte gemeinsam mit den gesondert Verfolgten Dr. C. und Dr. K. Überlegungen an, sich wirtschaftlich selbstständig zu machen, was zur Gründung der Beratungsgesellschaft H. Consult S.A. durch ihn führte. Im Zuge dessen verlegte er 2010 seinen Wohnsitz wieder nach O. und übernahm die Rolle als Verantwortlicher der U. Trading Limited (im Folgenden: U. Trading), der H. SICAV-FIS und der H. . SICAV-FIS.
(Anmerkung der Redaktion: weitere Ausführungen zum Lebenslauf wurden entfernt)
Berufstätig war der Angeklagte zuletzt als Direktor/Verwaltungsrat der T. S.A., Luxemburg, mit einem jährlichen Bruttoeinkommen von rund 00.000 Euro. Seit dem 00.00.2023 befindet er sich im Ruhestand und bezieht nach Durchführung des Versorgungsausgleichsverfahrens zwischen ihm und seiner geschiedenen Ehefrau 0000 Euro monatlich Rente.
Der Angeklagte ist strafrechtlich nicht vorbelastet.
II. Allgemeine Feststellungen
1. Grundstruktur von CumEx-Geschäften
Bei sog. CumEx-Geschäften handelt es sich um Aktiengeschäfte, bei denen das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft die Verschaffung von Eigentum an Aktien mit Dividendenanspruch („cum Dividende“) beinhaltet, dessen Erfüllung regelmäßig aber erst nach dem Dividendenstichtag durch Lieferung von Aktien ohne Dividendenberechtigung („ex Dividende“) erfolgt. Der Kaufvertrag wird also vor oder am Tag der Hauptversammlung geschlossen, die Abwicklung („Settlement“) wird in der Regel aber erst nach zwei bis vier Bankarbeitstagen (t+2 bzw. t+4) ausgeführt, so dass der Käufer das zivilrechtliche Eigentum erst nach dem Dividendenstichtag an den Aktien (ex Dividende) erwirbt.
Der Dividendenanspruch ist an den Kupon der Aktie gebunden, der am Tag der Hauptversammlung durch die zentrale Sammelverwahrstelle Clearstream Banking AG (im Folgenden: Clearstream) in einem automatisierten Verfahren abgetrennt wird, was sich nach dem Stichtag in einem Kursabschlag der Aktie widerspiegelt. Dieser entspricht regelmäßig dem Wert des Dividendenanspruchs.
In CumEx-Konstellationen zahlt der Käufer den Preis für eine Aktie „cum-Dividende“, erhält aber nur eine Aktie „ex Dividende“ und erleidet damit einen wirtschaftlichen Nachteil. Um diesen auszugleichen, wird ihm regelmäßig eine vom Verkäufer zu leistende sog. Dividendenkompensationszahlung gutgeschrieben, die meist dem Wert der Nettodividende entspricht. Die Abwicklung erfolgt über die Depotbanken und Clearstream im Rahmen der Giro-Sammelverwahrung.
Dividenden unterliegen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG der Einkommensteuer, die durch Steuerabzug (§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1; 43a Abs. 1Nr. 1 Abs. 2 EStG) erhoben wird. Im Tatzeitraum betrug der Abzug 26,375% des Wertes der Bruttodividende (Steuersatz der Kapitalertragsteuer von 25% zuzüglich dem nach § 51a EStG i.V.m. §§ 1 Abs. 1 u. 2; 3 Abs. 1 Nr. 5; 4 SozG auf diesen Kapitalertragsteuereinbehalt anfallenden Solidaritätszuschlag von 5,5%). Die ausschüttende Gesellschaft behält die Steuer ein und führt sie für den Aktionär ab. Diesem wird nur die Nettodividende gutgeschrieben.
Die Erstattung tatsächlich einbehaltener und abgeführter Kapitalertragsteuer kommt in Betracht, wenn eine Anrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG nicht möglich ist, etwa bei beschränkt Steuerpflichtigen, sofern die Kapitalerträge nicht in einem inländischen Betrieb erzielt werden. Für ausländische Anleger (z.B. Investmentvermögen / Pensionsfonds) ist die Körperschaftssteuer für Dividendeneinkünfte durch den Steuerabzug nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG abgegolten. Da ein Veranlagungsverfahren mit Anrechnungsmöglichkeit damit ausgeschlossen ist, bleibt nur die Erstattung nach Maßgabe der §§ 44b, 50d EStG bzw. § 11 InvStG. Im Hinblick auf CumEx-Geschäfte bot das Erstattungsverfahren den Vorteil, dass es von ausländischen Anlegern genutzt werden konnte, die keine inländische Steuerveranlagung durchlaufen. Aus Sicht der Akteure war die Erstattung besonders attraktiv, weil sie zu einer direkten Auszahlung führte, ohne dass eine inländische Steuerveranlagung erforderlich war.
2. Einsatz von Future-Kontrakten
CumEx-Geschäfte werden in der Regel in einer von zwei Grundvarianten betrieben: Entweder werden die benötigten Aktien direkt (Kassageschäft) oder über sog. Futures (Termingeschäft) erworben. Bei Futures handelt es sich um Derivate. Das sind solche Finanzprodukte, deren Preisentwicklung von der eines sog. Basisprodukts, abgeleitet wird. Das Basisprodukt kann insbesondere eine Aktie sein. Bei einem Future handelt es sich um eine unbedingte Verpflichtung, eine Aktie zu einem heute festgelegten Preis an einem zukünftigen Ablaufdatum zu kaufen (Long-Position) oder zu verkaufen (Short-Position). Die Parteien einigen sich also bereits zum Zeitpunkt (t) über den Preis des Basiswerts (Future- oder Terminpreis) am Fälligkeitstag (z. B. „t+14“). Futures sind mithin im Grundsatz standardisierte Kontrakte mit vorgegebenen Laufzeiten und Kontraktgrößen. Sie werden an Terminbörsen gehandelt und wie folgt abgewickelt: Mit Vertragsabschluss werden die Parameter wie Fälligkeitstag, Basisprodukt und Preis festgelegt. Damit ist der Verkäufer zwar vertraglich verpflichtet am vereinbarten Fälligkeitstag die Aktie zu liefern, die tatsächliche Lieferung findet nach den Börsenusancen jedoch zwei bis vier Bankarbeitstage nach dem Fälligkeitsdatum statt. Im Tatzeitraum wurden die relevanten Future-Transaktionen zumeist über die Terminbörse European Exchange (im Folgenden: EUREX) oder die Londoner Terminbörse „LIFFE“ abgewickelt. Bei außerbörslichen Geschäften („over the counter“ oder kurz „OTC“) konnten die Vertragspartner die jeweiligen Parameter der Future-Transaktionen, etwa die Laufzeit und Lieferfrist, unabhängig von den Regularien der Börse frei vereinbaren. OTC-abgeschlossene Futures konnten dann über bestimmte Funktionen bei den Terminbörsen (sog. „Trade-Entry-Funktion“, z. B. „BClear“ bei LIFFE) eingepflegt und über die Infrastruktur der Börse abgewickelt werden.
Futures existieren in zwei Varianten: In ihrer Grundform verpflichtet sich der Short-Seller tatsächlich, zum Laufzeitende Aktien zu liefern, auch wenn der Kurs zwischenzeitlich gestiegen ist. Solche „physically settled“ Futures kamen vorrangig im Rahmen von CumEx-Transaktionen für den Aktienerwerb zur Anwendung. Alternativ dazu existieren auch „cash settled“ Futures, bei denen auf eine physische Lieferung verzichtet und lediglich der Gewinn, welcher der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem Wert des Underlyings bzw. Basiswerts - z. B. der gehandelten Aktie - am Fälligkeitstag entspricht, von derjenigen Partei, die einen Verlust erlitten hat, an die Gegenpartei gezahlt wird. Diese Art von Futures wurde vor allem für die Absicherung von CumEx-Geschäften gewählt.
In CumEx-Konstellationen waren die Laufzeiten der Futures so ausgestaltet, dass die Geschäfte am Dividendenstichtag oder einen Tag davor fällig wurden. Damit wurde die Verpflichtung begründet, Aktien mit Dividendenanspruch zu liefern. Die Erfüllung fand dann aufgrund der oben erwähnten Börsenusancen „ex“ Dividende statt. So wurde das gleiche Ergebnis erzielt wie bei einem Kassageschäft. Der Einsatz von Futures bot den Marktakteuren unter anderem den Vorteil, dass man sie wegen der längeren Laufzeiten relativ weit im Vorfeld des Hauptversammlungstages abschließen konnte, was die Planung und Abwicklung von CumEx-Geschäften erheblich vereinfachte.
3. Bedeutung von Leerverkäufen
Bis zur Neuregelung des Kapitalertragsteuerabzugs bei sammelverwahrten Aktien ab dem 01.01.2012 wurden CumEx-Gestaltungen gezielt genutzt, um sich einmal abgeführte Kapitalertragsteuer mehrfach anrechnen oder erstatten zu lassen. Dabei wurden Aktien vor dem Dividendenstichtag durch Nichteigentümer (Leerverkäufer) verkauft. Zur Erfüllung der Lieferverpflichtung deckte sich der Leerverkäufer mit Aktien ohne Dividendenberechtigung („ex Dividende“) ein, häufig im Wege der Wertpapierleihe. Die Transaktionen wurden so strukturiert, dass die Aktien nach kurzer Zeit an den ursprünglichen Eigentümer zurückgelangten, wodurch geschlossene Liefer- und Rücklieferketten entstanden.
Auch die verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte waren dadurch geprägt, dass der (Leer-)Verkäufer zunächst nicht über die von ihm veräußerten Aktien verfügte, sondern sich diese erst nach dem Dividendenstichtag bei dem sog. Stückegeber beschaffte. Die beteiligten Akteure trafen im Vorfeld des Erwerbs der Aktien nicht nur Absprachen über die Handelsplattform, die Transaktionsparameter (Aktiengattung, Stückzahl, Preis, etc.) der hierfür verwendeten „physically settled“ Futures, sondern auch über die zeitgleich gehandelten Futures und Optionen zur Absicherung des Kursrisikos der Geschäfte und die Rückführung der Aktien zum Stückegeber („unwind“). Durch eine nicht marktgerechte Bepreisung der Absicherungsgeschäfte wurde ein Teil des beim Leerverkäufer anfallenden Gewinns an die Käuferseite abgegeben. Der Gewinn aus den Transaktionen war nicht auf Marktmechanismen oder Kursveränderungen zurückzuführen.
Absprachegemäß erwarb die Käuferseite kurz vor oder am Hauptversammlungstag Aktien mit Dividendenanspruch (cum Dividende) von einem (Leer-)Verkäufer, der zum Zeitpunkt des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts nicht über entsprechende Bestände verfügte. Gleichzeitig vereinbarten die Parteien, dass die Erfüllung dieses Anspruchs frühestens zwei Tage nach Vertragsschluss (t+2) erfolgen sollte. Im Nachgang zur Hauptversammlung der die Aktien emittierenden Gesellschaft, in welcher ein Beschluss über die Gewinnausschüttung gefasst wurde, überwies diese die Nettodividende an den Girosammelverwahrer der Aktien, die Clearstream. Die ausschüttende Aktiengesellschaft behielt als Dividendenschuldnerin die Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag ein und führte diese nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge an das zuständige Finanzamt ab. Die Nettodividende leitete Clearstream an den Stückegeber weiter, da die Aktien am Stichtag noch in dessen Depot eingebucht waren. Im materiellen Sinne gilt der Empfänger der Dividende, also der Anteilseigner im Zeitpunkt der Hauptversammlung, als Schuldner der Kapitalertragsteuer, da ihm die Steuer wirtschaftlich zur Last fällt (§ 44 Abs. 1 Satz 1 EStG). Deshalb erhielt er von seinem depotführenden Institut eine Bescheinigung über die für ihn einbehaltene und abgeführte Steuer, welche ihn gegenüber der zuständigen Finanzbehörde zur Anrechnung legitimierte.
Der Leerverkäufer und der Stückegeber vereinbarten regelmäßig eine kurze, zumeist taggleiche Lieferfrist für Aktien „ex Dividende“. Mit diesen belieferte der Leerverkäufer dann die Käuferseite. Als Ausgleich für die aufgrund des vereinbarten Liefertermins nicht mögliche Verschaffung der Nettodividende erfolgte eine Entschädigung in Geld. Ab dem Veranlagungszeitraum 2007 war der für diese Dividendenkompensationszahlung nach § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG gesetzlich vorgesehene Steuerabzug durch den Verkaufsauftrag ausführende inländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute vorzunehmen. In den verfahrensgegenständlichen Fällen erfolgte kein Steuerabzug, weil der Leerverkäufer sich ausländischer Depotbanken bediente. Auch sonst führte niemand Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlung ab. Mit Zahlungseingang schrieb das Kreditinstitut des Leerkäufers diesem die Nettodividende gut. Zugleich stellte es die begehrte Steuerbescheinigung im Sinne von § 45a EStG aus. Für das depotführende Kreditinstitut des Leerkäufers war die Dividendenkompensationszahlung betragsmäßig nicht von der Nettodividende zu unterscheiden. Deshalb wurde - in vielen Fällen ohne jegliche Nachprüfung - unterstellt, dass Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag für den Käufer einbehalten und abgeführte worden waren, was tatsächlich aber nicht der Fall war.
4. Eliminierung des Kursrisikos
Den für die CumEx-Erwerb der Aktien erforderlichen Trades haftet grundsätzlich ein Kursschwankungsrisiko an. Dieses galt es aus Sicht der Akteure zu eliminieren, damit sich die aus der Steuererstattung resultierenden Gewinne im Voraus berechnen ließen und nicht durch unvorhersehbare Kurseinbußen gefährdet wurden. Dies war einerseits erforderlich, um die Erfüllung der Renditeversprechen gegenüber den Investoren sicherzustellen, andererseits kalkulierten die Akteure auch ihre eigenen Gewinnanteile unabhängig von der Kursentwicklung. Angesichts des immensen Transaktionsvolumens sollte zudem eine von Kurseinbrüchen ausgehende Gefährdung des Fondsvermögens durch die Absicherungsgeschäfte ausgeschlossen werden. Hierzu wurden zum Erwerb der Aktien Futures eingegangen (sog. hedging).
Mittels „cash settled“ Futures sicherte sich der Leerkäufer bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des „physically settled“ Futures (t) den an diesem Tag vereinbarten Kaufpreis als Preis für seinen Verkauf im Rahmen der späteren Rückabwicklung. Sollten die Aktien z. B. zwei Wochen gehalten werden, schloss der Leerkäufer am Tag „t“ sogleich ein Verkaufsgeschäft mit zweiwöchiger Lieferfrist (t+14). Der Leerkäufer nahm damit die entgegengesetzte Position ein und wurde zum Terminverkäufer, der Leerverkäufer zum Terminkäufer. Solche Absicherungsgeschäfte wurden dabei für jede Aktiengattung einzeln abgeschlossen (sog. Single-Stock-Futures).
Spiegelbildlich zu der Ausschaltung von Verlustrisiken führten derartige Absicherungsgeschäfte regelmäßig aber auch zum Ausschluss kursbedingter Gewinnchancen. Bei „gehedgen“ Trades handelte es sich mithin um marktneutrale Geschäfte. Dies bedeutete wiederum, dass erzielte Gewinne nicht auf Marktmechanismen beruhten.
Arbitragegewinne ließen sich durch die Kombination gegenläufiger Futures jedenfalls nicht vorhersagen und mit hinreichender Dauer am Markt erzielen, weshalb sich ein solches Geschäftsmodell wirtschaftlich nicht ausbeuten ließ.
5. Gewinnverschiebung durch Absicherungsgeschäfte
Für CumEx-Leerverkaufskonstellation galt allgemein Folgendes:
Der Leerkäufer zahlte den Kaufpreis für eine Aktie „cum“ Dividende und erhielt im Gegenzug Ex-Aktien und die Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende. Anschließend ließ er sich die Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag erstatten bzw. anrechnen, sodass ihm insgesamt die Bruttodividende zufloss. Damit wäre das Geschäft wegen der Eliminierung des Kursrisikos unter Vernachlässigung der Transaktionskosten für ihn wirtschaftlich neutral gewesen. Der aus der nicht erfolgten Abführung von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag resultierende Profit fiel in Höhe von 26,375% des Wertes der Bruttodividende zunächst auf Seiten des Leerverkäufers an, da er den vollen Kaufpreis für eine Cum-Aktie erhielt, aber nur Ex-Aktien lieferte und die (Netto-)Kompensationszahlung leistete.
Um den Leerkäufer für seinen Tatbeitrag, der insbesondere die Durchführung des Erstattungsverfahrens umfasste, zu entlohnen, wurde ein Teil des beim Leerverkäufer entstandenen Gewinns im Wege einer nicht marktgerechten Bepreisung des Absicherungsgeschäfts an den Käufer verschoben.
Der zu erwartende Marktpreis eines Futures ließ sich dabei unter normalen Umständen aus dem Preis eines Kassageschäftes ableiten, da der Markt für börsengehandelte Derivate transparent war. Dabei war allerdings zu berücksichtigen, dass der Kassapreis nicht vollständig dem Futures-Preis entsprach. Vielmehr war der Kassapreis um den Zinsvorteil zu erhöhen, der dem Terminkäufer dadurch entstand, dass er den Kaufpreis des Futures - im Gegensatz zum Kassageschäft - nicht sofort entrichten musste. Des Weiteren musste berücksichtigt werden, dass der Terminverkäufer im Vergleich zu einem Kassageschäft einen Vorteil erlangte, wenn während der Laufzeit des Futures die Dividende ausgeschüttet und von ihm vereinnahmt wurde. Der beim Terminkäufer spiegelbildlich entstandene Nachteil wurde ausgeglichen, indem der Wert der während der Laufzeit gezahlten Dividende vom Kaufpreis abgezogen wurde. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass der Terminverkäufer bei Ausschüttung einer Dividende während der Laufzeit diese bereits am Dividendenstichtag erhielt, während er dem Terminkäufer den entsprechenden Ausgleich in Gestalt des Preisabschlags erst am Fälligkeitstag gewähren musste. Auch dies wurde grundsätzlich durch Ermittlung des entsprechenden Zinsvorteils im Preis abgebildet. Allerdings war dieser Effekt bei kurz laufenden Derivaten angesichts des niedrigen Zinsniveaus im Tatzeitraum marginal und soll deshalb in der folgenden Darstellung ignoriert werden.
Vereinfacht lässt sich der Preis eines Future- bzw. Termingeschäftes (PTermin), soweit in der Laufzeit eine Dividende gezahlt wird, aus dem Preis eines Kassageschäftes (PKassa) wie folgt ableiten:
PTermin = PKassa + Zinsen für die Laufzeit - Wert der Dividende
Einzig und allein zum Zwecke der Gewinnverschiebung zahlte der Leerverkäufer / Terminkäufer eine in Relation zu dem nach den oben geschilderten Grundsätzen gebildeten Marktpreis überhöhten Preis für den Absicherungsfuture an den Leerkäufer / Terminverkäufer. Dies wurde technisch umgesetzt, indem im Rahmen der Vereinbarung des Futurepreises der Operator „Wert der Dividende“ nicht zu 100 Prozent, sondern lediglich zu einem geringeren Prozentsatz angesetzt wurde. Diesen Wert bezeichneten die Akteure als das „Dividendenlevel“. Ein vereinbarter Dividendenlevel von 80 hätte zu einer Erhöhung des Terminpreises um 20% des Betrages der Bruttodividende geführt, was sich in folgender Formel ausdrücken lässt:
PTermin = PKass + Zinsen für die Laufzeit - 0,8 x Wert der Dividende
Die Höhe der zwischen den Beteiligten vereinbarten Dividendenlevel bewegten sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite, die durch wirtschaftliche Überlegungen unter Berücksichtigung der anfallenden Transaktionskosten determiniert wurde: Der maximal zu verteilende Gewinn entsprach der Höhe des Steueranteils von 26,375% der Bruttodividende. Mithin hätte die Vereinbarung eines Dividendenlevels von 100 zu keiner Gewinnverschiebung, die Vereinbarung eines Dividendenlevels von 73,625 zu einer maximalen Gewinnverschiebung auf den Leerkäufer geführt.
Die voraussichtliche Dividendenhöhe wurde von den Aktiengesellschaften im Vorfeld der Hauptversammlung, spätestens aber mit der Einladung zu dieser, bekannt gegeben. Entsprechende Ankündigungen haben sich in aller Regel als zuverlässig erwiesen.
Tatsächlich sanken im Laufe der Zeit die am Markt vereinbarten Dividendenlevel bei CumEx-Leerverkaufsgeschäften kontinuierlich. Während 2007 noch Level im unteren 90er-Bereich gehandelt wurden, sanken diese 2011 deutlich auf unter 85.
6. Reaktionen auf Steuerschäden durch CumEx-Geschäfte
Mit dem Jahressteuergesetz 2007 versuchte der Gesetzgeber erstmals Mehrfacherstattungen von nur einmal abgeführter Kapitalertragsteuer zu unterbinden, indem er mit § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG einen neuen gesetzlichen Einkunftstatbestand schuf. Allerdings beschränkte sich die Pflicht zur Abführung von Kapitalertragsteuer auf Dividendenkompensationszahlungen auf ein den Verkaufsauftrag ausführendes inländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut, ausländische Unternehmen waren hiervon nicht erfasst. Darüber hinaus hielten sich auch einige inländische Institute mit aus heutiger Sicht kaum nachvollziehbaren Argumenten nicht für verpflichtet, den Steuerabzug auf Dividendenkompensationszahlungen vorzunehmen. Obwohl in derartigen Fällen weiterhin keine Kapitalertragsteuern abgeführt wurden, änderten einige Depotbanken ihre bisherige Praxis der Erteilung von Steuerbescheinigungen bei Eingang von Zahlungen in Höhe der Nettodividende nicht. Nach den Worten von Rau in DStR 25/2010 Bl. 1268 war damit eine Flanke aufgerissen, in die steuerarbitrageorientierte Investoren ungehindert eindrangen.
Dass auch nach Erlass des Jahressteuergesetztes 2007 die Gefahr einer mehrfachen Bescheinigung von Kapitalertragsteuer in Steuerbescheinigungen im Sinne des § 45a Abs. 3 EstG in den im Fokus stehenden Fällen nicht gebannt war, in denen nur einmal Kapitalertragsteuer zu Lasten des rechtlichen Eigentümers der Aktien einbehalten worden ist und kein weiterer Abzug von Kapitalertragsteuer nach § 44 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EstG erfolgt, erkannte schließlich auch die Finanzverwaltung. Seitens des Bundesministeriums der Finanzen (im Folgenden: BMF) erging daher am 05.05.2009 ein Schreiben (BMF 2009-05-05 IV C 1-S 2252/09/10003) zu der Frage, wie im Hinblick auf die Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen zu verfahren sei, wenn die für den Verkäufer der Aktien den Verkaufsauftrag ausführende Stelle kein inländisches Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 b) EStG ist. Zur Beseitigung der oben beschriebenen Gefahr sollte keine Anrechnung / Erstattungen bei Absprachen zwischen Käufer und Leerverkäufer, die einen wirtschaftlichen Zusammenhang aufwiesen, erfolgen. Denn dann sei dem Käufer*„* bekannt, dass ihm eine Steuerbescheinigung ausgestellt wurde, obwohl die darin zugewiesene KESt nicht erhoben bzw. abgeführt worden ist “ .
Zur Aufklärung von CumEx-Leerverkaufstransaktionen über den Dividendenstichtag wurde das amtliche Muster der Steuerbescheinigung um einen Passus ergänzt, der Angaben dazu enthielt, in welchem Umfang in der bescheinigten Höhe der Kapitalerträge solche Kapitalerträge im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EstG [VZ 2009] aus Aktien enthalten sind, die mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert wurden. Für entsprechende Kapitalerträge sollte eine Steueranrechnung nur erfolgen, wenn im Rahmen der Steuerveranlagung gemeinsam mit der Steuerbescheinigung eine sogenannte Berufsträgerbescheinigung vorgelegt wird. In dieser war zu bestätigen, dass keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb von Aktien i.S. der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen § 44 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG keine Anwendung gefunden hat, vorliegen.
Bereits die dem Angeklagten von Dr. C. übermittelte Entwurfsfassung des Schreibens des BMF (im Folgenden: BMF-Schreiben) vom 23.03.2009 sah im Kern die oben skizzierte Regelung vor.
Bei einem BMF-Schreiben handelt es sich um eine allgemeine Weisung im Sinne der Artikel 108 Abs. 3 Satz 2, 85 Abs. 3 GG, die im Einvernehmen mit den Obersten Finanzbehörden der Länder erteilt wird. Ein BMF-Schreiben soll grundsätzlich der Verbesserung und Erleichterung des Vollzugs von Steuergesetzen und dem Ziel der Gleichmäßigkeit der Besteuerung im Bereich der von den Ländern im Auftrag des Bundes verwalteten Steuern dienen. Es dient der Auslegung und Anwendung der Steuergesetze des Bundes und ist entsprechend von der Steuerverwaltung im Vollzug dieser Gesetze zu beachten. Die Steuerpflichtigen und Gerichte werden hierdurch nicht unmittelbar gebunden. Mit der Veröffentlichung eines BMF-Schreibens im Bundessteuerblatt (im Folgenden: BStBl) Teil I werden jedoch die Steuerpflichtigen und ihre Berater darüber informiert, dass die Finanzverwaltung sich durch die in einem BMF-Schreiben enthaltene Verwaltungsanweisung selbst gebunden hat. Die Steuerpflichtigen und ihre Berater orientieren sich regelmäßig an den BMF-Schreiben, weil sie so die Verwaltungsauffassung erkennen und sich mit ihr auseinandersetzen können. Insoweit entfaltet ein BMF-Schreiben faktisch durchaus eine gewisse Drittwirkung.
Von der mit dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009 begründeten Verpflichtung, sog. Berufsträgerbescheinigungen vorzulegen, waren Publikumsfonds zunächst noch ausgenommen.
Daraufhin wurden vermehrt Publikumsfonds als CumEx-Leerkäufer eingesetzt. Daneben beschafften sich die Akteure unrichtige Berufsträgerbescheinigungen und legten diese im Erstattungsverfahren den Finanzbehörden vor.
Ein noch während der Finanzkrise und damit lange vor den hier in Rede stehenden Taten im Nachrichtenmagazin DER SPIEGEL am 12.07.2009 erstmals erschienener Artikel beschreibt folgende Grundstruktur eines Geschäftsmodells, welches darauf beruhe, dass Kapitalertragsteuern zurückgefordert würden, die nie bezahlt worden seien: Ein Profianleger verkaufe eine geliehene Dax-Aktie über eine ausländische Bank. Zum selben Zeitpunkt erteile ein Finanzinvestor für diese Aktie einen Kaufauftrag. Das Geschäft werde laut BMF „in zeitlicher Nähe vor dem Dividendenausschüttungstermin“ angestoßen. Es komme zu einer paradoxen Situation: Aufgrund der Trägheit der Abwicklung sei für 48 Stunden nicht genau klar, wer der Eigentümer der Aktie und damit dividendenberechtigt sei. Scheinbar gebe es zwei Besitzer der Papiere. Das System spucke beim ursprünglichen Eigentümer und dem Käufer der Aktie jeweils eine Steuerbescheinigung aus, obwohl nur einmal bezahlt worden sei. Denn die ausländische Bank führe keine Kapitalertragsteuer an den hiesigen Fiskus ab.
Weitaus differenzierter und detaillierter als der SPIEGEL-Artikel aus dem Jahr 2009 beschrieben BI. Rau und Jan-Willem Bruns in zwei steuerrechtlichen Aufsätzen in der Zeitschrift Deutsches Steuerrecht - DStR aus dem Jahr 2010 (Heft 25 bzw. 41) die Funktionsweise von Geschäftsmodellen, die im Bankerjargon schon damals als CumEx-Trades bezeichnet wurden.
Im Rahmen dieser Aufsätze wurden auch die Bedeutung von Leerverkäufen, die Eliminierung des Kursrisikos und die Gewinnverteilungsmechanismen im Rahmen der Kurssicherungsgeschäfte exemplarisch erläutert, wobei betont wurde, dass es zahlreiche Varianten von Cum-Ex-Gestaltungen gebe, die aber im Großen und Ganzen alle auf das gleiche Ergebnis hinausliefen. Für die Geschäfte kennzeichnend sei zudem, dass die Beteiligten allenfalls eine formelle Anonymität wahrten. Der potentielle Investor in eine derartige Transaktion erkenne in der Regel sofort den Zusammenhang zwischen den angebotenen Aktien und den ggf. über die Terminbörse offerierten Kurssicherungen. Die Konditionen der jeweiligen Transaktionen würden insgesamt so gesetzt, das mit ihnen das Steuerguthaben unter den Beteiligten verteilt werde. Sowohl Bruns als auch Rau gelangten zu dem Ergebnis, dass den Leerkäufern eine Steuererstattung mangels Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums vor dem Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zu versagen sei.
Im Vorgriff auf den Art. 9 (Änderung des Investmentsteuergesetzes) des im Bundeskabinett am 15.12.2010 beratenen Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum OGAW-IV-Umsetzungsgesetz veröffentlichte das BMF unter demselben Datum ein Schreiben (BMF v. 15.12.2010 IV C 1-S 1980-1/10/10009). Nach den Plänen des Gesetzgebers sollte das Erstattungsverfahren nach § 11 Abs. 2 Satz 2 InvStG eingeschränkt und die Erstattung von Kapitalertragsteuer für von inländischen Investmentvermögen bezogenen Dividendenerträgen nur zugelassen werden, wenn die Anteile im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses auch im zivilrechtlichen Eigentum des Investmentvermögens stehen.
Laut BMF-Schreiben vom 15.12.2010 sollte dies bereits für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 gelten. Die Regelung sei erforderlich, um weitere missbräuchliche steuerliche Gestaltungen bei Leerverkäufen von Aktien über den Dividendenstichtag zu verhindern. Aktuelle Informationen hätten gezeigt, dass in 2011 voraussichtlich mit erheblichen steuerlichen Ausfällen zu rechnen sei. Gerade Investmentfonds würden augenscheinlich für den Zweck gegründet, sich ungerechtfertigt Steuervorteile in ganz erheblicher Höhe zu verschaffen.
Mit dieser Regelung sollte die Erstattung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge in den Fällen endgültig ausgeschlossen werden, in denen das Investmentvermögen eine Aktie vor dem Ausschüttungsstichtag im Rahmen eines Verpflichtungsgeschäfts erwirbt und erst nach dem Ausschüttungsstichtag durch das Erfüllungsgeschäft übereignet bekommt. Damit sollten die dargestellten Leerverkaufsgestaltungen verhindert werden. Diese Regelung sollte aber auch normale Kaufvorgänge über den Dividendenstichtag betreffen, bei denen keine Steuergestaltung vorliege. Diese Konsequenz müsse hingenommen werden, da keine alternative Lösung die aufgezeigten missbräuchlichen Steuergestaltungen effektiv verhindern könne.
Als Reaktion auf das BMF-Schreiben vom 15.12.2010 wichen die Akteure in der Dividendensaison 2011 an Stelle von deutschen Publikumsfonds auf ausländische Investment-Vehikel aus. Der gesondert Verfolgte Dr. EA. vertrat in einem Gutachter die Auffassung, dass das BMF-Schreiben vom 15.12.2010 und die Pläne des Gesetzgebers ohne Relevanz für eine CumEx-Gestaltung seien, bei der ein US-Pensionsfonds als Gläubiger der Kapitalerträge fungiere. Denn bei diesem handele es sich weder um einen inländischen Rechtsträger noch um ein Investmentvermögen i.S.d. §§ 1 u. 2 InvG i.V.m. § 1 InvStG. Dementsprechend bedürfe die - verfassungsrechtlich in hohem Maße fragwürdige - Vorwegnahme dieser möglichen Gesetzesänderung durch die Finanzverwaltung auch keiner näheren Befassung.
Das BMF hat mit weiterem Schreiben vom 29.03.2011 (IV B 3 - S 2411/07/10015-14) zur Frage der Erstattung von Kapitalertragsteuer gemäß §§ 44a und 50d EstG in Fällen von über den Dividendenstichtag durch beschränkt Steuerpflichtige erworbenen Aktien Stellung genommen. In Fällen, in denen zwischen dem Leerverkäufer und dem Käufer von Aktien Absprachen bestünden, die einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Leerverkauf und dem Kauf begründeten, sei davon auszugehen, dass dem Käufer bekannt sei, dass sein Erstattungsantrag ungerechtfertigt sei, weil die Kapitalertragsteuer nicht erhoben bzw. abgeführt worden sei. Zur Vermeidung dessen sei eine Erstattung nur vorzunehmen, wenn der Antragsteller oder ein nach § 4 Nr. 12a Steuerberatungsgesetz befugtes ausländisches Kreditinstitut die Bescheinigung eines Berufsträgers i. S. der §§ 3 und 3a Steuerberatungsgesetz einreicht, in der bestätigt wird:
„Es liegen mir auf Grund des mir möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechender Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vor.“
Auf Erstattungsansprüche von ausländischen Fonds sei besonderes Augenmerk zu richten.
Die CumEx-Akteure reagierten hierauf, indem sie sich sachlich unrichtige Berufsträgerbescheinigungen verschafften.
7. Wesentliche Unterschiede bei sog. CumCum-Geschäften
CumCum-Geschäfte sind in Abgrenzung zu CumEx-Geschäften dadurch gekennzeichnet, dass die Lieferung der vom ausländischen Inhaber erworbenen Aktien so rechtzeitig erfolgt, dass der inländische Erwerber zum maßgeblichen Dividendenstichtag sowohl zivilrechtlicher als auch wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien ist. Damit erlangt der Käufer regelmäßig die Originaldividende und eine inhaltlich zutreffende Steuerbescheinigung, auf deren Grundlage er die Anrechnung oder Erstattung der darin bescheinigten Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag beantragen kann.
Im Tatzeitraum wurden am Markt auch CumCum-Geschäfte getätigt. Diese Transaktionen beruhten auf dem Umstand, dass bei ausländischen, beschränkt steuerpflichtigen Inhabern deutscher Aktien gemäß §§ 2 Nr. 1, 32 Abs. 2 Nr. 2 KStG a.F. der Abzug von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag definitiv war. Auch für einen Investor mit Sitz in einem Staat, mit dem Deutschland ein Doppelbesteuerungsabkommen (im Folgenden: DBA) hatte, war eine Übertragung seiner Bestände kurz vor dem Dividendenstichtag unter Umständen wirtschaftlich vorteilhaft, da er nach Maßgabe des einschlägigen DBAs in der Regel nur eine anteilige Erstattung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer beanspruchen konnte. Im Anschluss erfolgte die Rückabwicklung, auch „unwind“ genannt. Den bei den Transaktionen anfallenden Gewinn in Höhe der Differenz zwischen dem regulären Steuerabzug und dem nach dem Doppelbesteuerungsabkommen reduzierten Steuersatz teilten die Beteiligten untereinander auf.
Bei der steuerrechtlichen Beurteilung von CumCum ist entscheidend, ob trotz zivilrechtlichen Eigentumsübergangs das wirtschaftliche Eigentum tatsächlich beim Erwerber liegt oder ein Gestaltungsmissbrauch i.S. von § 42 AO vorliegt.
III. Vortatgeschehen
Der Angeklagte, Rechtsanwalt Dr. C. und der seinerzeitige Mitarbeiter der Bank CH. Dr. K. stellten ab dem Spätjahr 2008 Überlegungen zu einer CumEx-Handelsstrategie an, aus denen sich bis Ende 2010 ein konkreter Plan zur Durchführung von ausschließlich steuergetriebenen Transaktionen mit deutschen Aktien über eine auf Malta domizilierte Handelsgesellschaft für einen in Luxemburg zugelassenen Investmentfonds entwickelte (Fall 1 - Malta-Struktur). Zeitgleich planten dieselben Beteiligten, dass ein irischer Master-Fonds strukturgleiche Geschäfte mit deutschen Dividendentiteln durchführen sollte (Fall 2 - Irland-Struktur), welchem ein Feeder-Fonds der vom Angeklagten gelenkten Luxemburger Fondsgesellschaft das benötigte Kapital zur Verfügung stellen sollte. Frühzeitig in der Planungsphase wurde der gesondert Verfolgte MG. eingebunden, dessen Gesellschaft WR. LLP (im Folgenden: WR.) über die notwendige Expertise zur Strukturierung und Durchführung solcher komplexen Transaktionen verfügte.
1. Kontaktanbahnung zwischen dem Angeklagten, Dr. C., Dr. K. und MG.
Der Angeklagte lernte Dr. C. und Dr. EA. im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die P. im Jahr 2005 oder spätestens 2006 kennen. Ab Jahresende 2008 traf sich der Angeklagte regelmäßig mit Dr. C.. Beide waren mit ihrer beruflichen Tätigkeit unzufrieden und tauschten wechselseitig Ideen mit dem Ziel aus, künftig zusammenzuarbeiten.
Dr. C., ein auf Investment- und Kapitalmarktrecht spezialisiert Rechtsanwalt, war gemeinsam mit Dr. EA. bis in das Jahr 2009 als Partner in dem Frankfurter Büro der amerikanischen Großkanzlei GO. (im Folgenden: GO.) tätig. Beide hatten zu diesem Zeitpunkt bereits verschiedene Geschäftsmodelle aus steuer- und investmentrechtlicher Sicht begleitet, die in ihrem Kern den Handel von Aktien rund um den Dividendenstichtag nutzten, um sich Kapitalertragsteuer erstatten zu lassen, die zuvor nicht abgeführt worden war. Diese „Investitionsmöglichkeit“ - zuvor ein reines Interbankengeschäft - hatten sie unter Einschaltung von Spezialfonds auch vermögenden Privatanlegern eröffnet. Als sich abzeichnete, dass GO. in wirtschaftliche Schieflage zu geraten drohte, beschlossen Dr. EA. und Dr. C. sich mit der Anwaltskanzlei EA., C. & Kollegen (im Folgenden: ML.) in B. selbstständig zu machen. Bereits im Rahmen seiner Tätigkeit für GO. hatte Dr. C. die Bekanntschaft des Dr. K. gemacht, welcher im Vertrieb der Bank CH. & QS. AG (im Folgenden: Bank CH.) in der Schweiz tätig war. Beide hatten einem bedeutenden Privatkunden der Bank CH. ein CumEx-Geschäftsmodell vermittelt und diesem hierdurch einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil verschafft. Während dieser Zusammenarbeit entwickelte sich zwischen beiden eine enge Freundschaft. Zu diesem Zeitpunkt war Dr. C. davon überzeugt, dass er mittlerweile über die nötigen Kontakte und das Know-How verfüge, um hinter dem Rücken seines Mentors Dr. EA. eine für CumEx-Geschäfte erforderliche Struktur zu schaffen, welche die Erstattung von zuvor nicht abgeführter Kapitalertragsteuer ermöglicht. Dr. C. ging es dabei zum einen darum, den hieraus abfallenden Profit nicht mit Dr. EA. teilen zu müssen, zum anderen strebte er nach mehr Unabhängigkeit von seinem als sehr dominant empfundenen Partner.
Ab Ende 2008 trafen sich der Angeklagte und Dr. C. zu einem privaten Austausch über ihre berufliche Zukunft und mögliche gemeinsame Projekte. Zunächst beteiligte sich hieran auch KG. CY., ein ehemaliger Investmentbanker. Dr. C. berichtete bei diesem Gedankenaustausch unter anderem über seine positiven Erfahrungen mit CumEx-Geschäften, die er aber nicht explizit als solche bezeichnete. Auch unter Insidern wurde zum damaligen Zeitpunkt bewusst der irreführende Begriff „Dividendenarbitragestrategie“ für derartige Gestaltungen zu Lasten des Fiskus verwendet. Damit sollte der eigentliche wirtschaftliche Hintergrund der komplexen Transaktionen - nämlich die Erzielung von Profiten durch mehrfache Erstattung einer nur einmal abgeführten Steuer auf Kapitalerträge - verschleiert und der Eindruck einer legitimen Ausnutzung eines Marktgeschehens erweckt werden. Im Beisein des Angeklagten wurde allerdings offen über die Funktionsweise der Geschäfte und den eigentlichen Grund für den Profit, welcher erst mit Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag entsteht, gesprochen. Dr. C. stellte dem Angeklagten, um ihm weitere Informationen an die Hand zu geben, den Entwurf eines anonymisierten Gutachtens von Dr. EA. / GO. mit dem Titel „Steuerliches Gutachten zur Ausnutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungsstichtag“ zur Verfügung. Der Angeklagte, Dr. C. und CY. überlegten, dass ein Kredithebel (Leverage) bei einem zunächst erwarteten Dividendenlevel von über 90 erforderlich wäre, um eine für potentielle Investoren attraktive Rendite zu erzielen. Der Angeklagte beauftragte Ende 2008 Rechtsanwalt AV. FJ. von der Kanzlei OQ. SB. mit der Erstattung eines Gutachtens zu den steuerlichen Auswirkungen einer CumEx-Handelsstrategie. Insbesondere wurde die Frage aufgeworfen, ob der Fonds gemäß § 11 Abs. 2 InvStG einen Anspruch auf Erstattung der Kapitalertragsteuer habe, die von den Portfoliounternehmen auf die jeweils ausgeschüttete Dividende einbehalten worden sei. Das Gutachten von Rechtsanwalt FJ. sollte sich auch dazu verhalten, ob Bedenken im Hinblick auf einen Gestaltungsmissbrauch i.S. von § 42 AO bestünden. Dabei sollte folgender Sachverhalt laut Gutachtenauftrag zu Grunde gelegt werden: Eine luxemburgische SICAV investiere um ein Vielfaches gehebeltes Kapital in einen deutschen Spezialfonds, welcher davon Aktien am Hauptversammlungsstichtag mit einer Mindesthaltedauer von drei Tagen erwerbe. Die Begutachtung dieser Strategie stand außerdem unter der Prämisse, dass der Fonds das wirtschaftliche Risiko des Erwerbs der Aktien trage und durch die Handelsstrategie nicht lediglich ein steuerlicher Vorteil angestrebt werde. Bei Beauftragung des Gutachtens war dem Angeklagten indes bereits bewusst, dass diese Vorgaben und Grundannahmen nicht im Einklang mit der tatsächlich verfolgten Strategie standen. Weiter ging das Gutachten davon aus, dass eine Gewinnerzielungsabsicht durch die Ausnutzung von Preisineffizienzen um den Dividendenstichtag herum bestehe und der hierdurch angeblich erzielbare Arbitragegewinn im Vordergrund stehe. Dem Angeklagten war indes bewusst, dass ein Arbitragegewinn mit einer marktneutralen Handelsstrategie nicht zu erzielen war. Das Gutachten in seiner finalen Version vom 19.02.2009 kam zu dem Ergebnis, dass weder die von seinem Auftraggeber präsentierte Strategie rechtlichen Bedenken begegne noch, dass diese eine missbräuchliche Gestaltung i.S. des § 42 AO darstelle. Letztlich scheiterten die Geschäfte daran, dass man zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht über die richtigen Kontakte zu Tradern in London verfügte, welche bereit waren sie an ihren Geschäften zu einem für den Fonds profitablen Dividendenlevel teilhaben zu lassen.
Im Frühjahr 2009 machte Dr. C. den Angeklagten mit den späteren Mittätern Dr. K. und MG. bekannt. MG. war ein am Londoner Finanzmarkt tätiger Asset-Manager. In den Vorjahren hatte er für CS. Asset Managment (Im Folgenden: CS.) CumEx-Trades strukturiert und hatte dabei mit Erfolg auch für von Dr. EA. und Dr. C. beratene Gesellschaften gearbeitet. Allerdings war es unter anderem aufgrund von Streitigkeiten über den von CS. vorab beanspruchten Gewinnanteil zu einem endgültigen Zerwürfnis zwischen ihm und Dr. EA. gekommen.
Nach seinem Ausscheiden bei CS. hatte sich MG. am 23.07.2009 mit der Gesellschaft WR. in London selbstständig gemacht. WR. gründete auf Betreiben MG.s am 22.10.2009 die BZ. s plc. (im Folgenden: BZ. ), einen nach irischem Recht regulierten offenen Dachfonds mit der Möglichkeit zur Schaffung von haftungsrechtlich getrennten Subfonds. Der BZ. , ein solcher Teilfonds, nahm am 15.03.2010 seine Handelsaktivitäten mit deutschen Blue Chip-Aktien über den Dividendenstichtag auf und beantragte die Erstattung von Kapitalertragsteuer in Höhe von insgesamt 6.333.167 Euro, welche Bescheid vom 26.08.2010 durch das BZSt antragsgemäß festgesetzt und in voller Höhe ausgezahlt wurde.
In der Folgezeit entwickelten der Angeklagte, Dr. C., Dr. K. und MG. einen gemeinsamen Tatplan zur Umsetzung einer CumEx-Strategie an verschiedenen europäischen Aktienmärkten. Nicht ausschließbar sollten anfänglich auch CumCum-Geschäfte in Spanien durchgeführt werden. Der gemeinsame Plan sah ein arbeitsteiliges Vorgehen vor, wobei der Angeklagte, Dr. C., Dr. K. und MG. jeweils ihre spezifischen Fachkenntnisse und Fähigkeiten einbringen sollten. Dr. C. konnte seine Expertise im Investmentrecht, insbesondere im Zusammenhang mit der erfolgreichen Umsetzung von CumEx-Strukturen in den Vorjahren beisteuern. Er nutzte während der Planungsphase seine Kontakte in diesem Geschäftsfeld und übernahm wichtige Koordinationsaufgaben. Damit Dr. EA. nichts von seinen Aktivitäten erfuhr, hielt Dr. C. diese von seiner anwaltlichen Tätigkeit in der Kanzlei ML. getrennt. Aus dem gleichen Grund wollte Dr. C. auch nicht nach außen in Erscheinung treten und überließ dies dem Angeklagten. Aufgrund seiner spezifischen beruflichen Erfahrung sollte der Angeklagte eine innerhalb der Struktur benötigte Investmentgesellschaft beschaffen und dort die zentrale Leitungsfunktion übernehmen. Weiter sollte der Angeklagte mindestens einen Fonds auflegen, welcher das für die Geschäfte erforderliche Kapital bei besonders vermögenden Privatanlegern einwerben sollten. Dabei fiel dem Angeklagten unter anderem die Verantwortung für den Fondsprospekt und den Genehmigungsprozess durch die Aufsichtsbehörde zu. Er sollte auch als zentraler Ansprechpartner für die vereinbarte Investmentstrategie fungieren und später den für das Management erwarteten Gewinnanteil an Off-Shore-Gesellschaften weiterleiten, um Geldflüsse zu Gunsten von Dr. C. und Dr. K. zu verschleiern.
2. Planung zur Umsetzung der H. SICAV-FIS-Struktur
Ab Frühjahr 2009 konkretisierten Dr. C., Dr. K. und der Angeklagte die Pläne für gemeinsame Projekt unter Einbeziehung von MG. als Experten für die Strukturierung und Durchführung der Trades. Dr. C. informierte den Angeklagten in dieser Zeit über die Bemühungen des Bundesministeriums der Finanzen, Leerverkaufsstrategien über den Hauptversammlungsstichtag mit Aktien deutscher Emittenten zur Erlangung einer mehrfachen Steuererstattung zu bekämpfen. Im Dateianhang einer E-Mail vom 24.03.2009 sandte Dr. C. dem Angeklagten einen Entwurf für ein BMF-Schreiben mit Datum vom 23.03.2009, ein Dokument mit Kritikpunkten an diesem Schreiben sowie die Veröffentlichung des Beschlusses des Bundesfinanzhofs vom 20.11.2007 (I R 85/05) aus der DStRE 2/200.
Der Entwurf vom 23.03.2009 zielte darauf ab, die Erstattung von Kapitalertragsteuer zu verhindern, wenn dem Erstattungsantrag Geschäfte, die über ein ausländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut ausgeführt worden waren und bei denen aufgrund von „Absprachen“ ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Leerverkäufer und -käufer bestand, vorausgegangen waren. Weitere Voraussetzung für eine Erstattung war laut dem Entwurf die Vorlage einer sog. Berufsträgerbescheinigung. Sowohl der Angeklagte wie auch Dr. C. erkannten, dass die von ihnen seit Ende 2008 geplante Steuererstattungsstrategie dem Willen des BMF zuwiderlief.
Ein Hauptargument der Kanzlei ML. in dem Papier zur Verhinderung des BMF-Schreibens, welches dem Angeklagte per E-Mail übersandt wurde, lautete wie folgt:
„1. Faktisches Handelsverbot
Die Umsetzung des BMF Schreibens würde zu einem faktischen Handelsverbot von Aktien über den Dividendenstichtag führen. Niemand, insbesondere kein Angehöriger der steuerberatenden Berufe, könnte bei einem Erwerb über die Börse die vom BMF für die Erstattung der Kapitalertragsteuer geforderte Bestätigung beibringen, dass "der Erwerb in keinem wirtschaftlichen Zusammenhang mit Leerverkäufen getätigt wurde". Die Börse wirkt wie eine "undurchsichtige Wand". Es ist faktisch nicht ermittelbar, welcher erworbenen Aktie welcher Verkäufer zuzuordnen ist. Damit führt die geplante Regelung zu einer Beweislastumkehr, bei der vom Steuerpflichtigen Unmögliches bewiesen werden müsste. Dies ist evident rechtsstaatswidrig.“
Der Angeklagte wusste, mit welchen konkreten Argumenten die Kanzlei ML. aufgrund der wirtschaftlichen Interessen ihrer namensgebenden Partner erfolglos versucht hatte, den Erlass eines solchen BMF-Schreibens zu verhindern. Gleichwohl siedelte der Angeklagte nach Aufhebung seines Arbeitsverhältnisses mit der S. Bank in der ersten Jahreshälfte 2009 nach Luxemburg über, trat mit Service Providern in Kontakt und aktivierte andere nützliche Geschäftskontakte, um diese steuergetriebene Geschäftsstrategie umzusetzen.
Ab Frühjahr 2009 konkretisierte sich der Tatplan weiter. Dr. C., Dr. K. und der Angeklagte verteilten die im Rahmen dessen anstehenden Aufgaben entsprechend ihren Erfahrungen, Qualifikationen und beruflichen Kontakten, wobei ihnen klar war, dass sie für den Marktzugang sowie für die Strukturierung und Durchführung der Trades externen Sachverstand benötigen würden. Deshalb bezogen sie MG. und dessen Firma WR. in ihre Planungen ein. Keiner der Beteiligten wäre dabei in der Lage gewesen, einen der jeweils anderen zu ersetzen. Waren zunächst neben CumEx-Trades wahrscheinlich auch CumCum-Trades auf europäischen Märkten ins Auge gefasst worden, verständigten sich die Beteiligten Ende 2010 darauf, sich auf dem deutschen Aktienmarkt auf CumEx-Geschäfte zu konzentrieren und während der dortigen Dividendensaison dort schwerpunktmäßig das eingeworbene Kapital einzusetzen. Zumindest Dr. C. hatte zu diesem Zeitpunkt bereits erkannt, dass die Umsetzung einer solchen Geschäftsstrategie aufgrund zunehmender gesetzlicher Einschränkungen im Jahr 2012 wohl nicht mehr möglich sein würde, weswegen er bis dahin noch möglichst viel Geld auf diese Weise verdienen wollte.
Nach dem gemeinsam entwickelten Grundkonzept sollte eine luxemburgische Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer SICAV-FIS Anteile an zwei Subfonds über die Bank CH. an Investoren vertreiben. Konkret sollte das durch den Vertrieb von Anteilen an dem Subfund DD. UY. Fund aufgebrachte Startkapital in eine maltesische Gesellschaftsstruktur fließen. Im Namen und auf Rechnung der maltesischen Handelsgesellschaft sollte WR. mit dem Kapital dann CumEx-Trades durchführen. Das durch den Verkauf von Anteilen an dem zweiten Subfonds der luxemburgischen Fondsgesellschaft, dem DD. UY. SK. Fund, eingeworbene Kapital sollte nahezu vollständig dem Erwerb von Anteilen an dem BZ. dienen. Die Investitionen dieses irischen Masterfonds sollten durch WR. in dasselbe CumEx-Geschäftsmodell investiert werden. Dabei planten die Beteiligten für das Jahr 2011 schwerpunktmäßig während der dortigen Dividendensaison auf dem deutschen Aktienmarkt tätig zu werden. Daneben nahmen sie aber auch kleinere europäische Märkte wie Österreich in den Blick. Anschließend sollte unter Ausnutzung von Vorteilen aus den zwischen Deutschland und Malta bzw. Deutschland und Irland jeweils bestehenden Doppelbesteuerungsabkommen (im Folgenden: DBA) beim BZSt eine Steuererstattung beantragt werden.
Dem in Luxemburg lebenden Angeklagten fiel aufgrund seines spezifischen beruflichen Hintergrundes die Aufgabe zu, die für die Umsetzung der Transaktionen notwendige Fonds- und Gesellschaftsstruktur zu errichten und zu administrieren. Über diese sollte das Kapital zur Durchführung der Transaktionen aufgebracht werden. Dr. K. oblag federführend der Vertrieb der Fondsanteile an vermögende Kunden der Bank CH.. Aufgabe von Dr. C. war die rechtliche Beratung sowie die Vermittlung von zur Umsetzung der CumEx-Strategie notwendigen Kontakten. MG. war für die Umsetzung der konkreten Transaktionen über seine Gesellschaft WR. zuständig. Die Erstattungsanträge des BZ. sollten über das unter dem Einfluss von MG. stehende Fondsmanagement gestellt werden, während der Angeklagte für die Erstattungsanträge der auf Malta ansässigen Handelsgesellschaft verantwortlich sein sollte.
Mit Ausnahme MG.s, der sich für seinen Beitrag eine gesonderte Vorabvergütung aus den Investorengeldern ausbedungen hatte, einigte sich der Angeklagte mit Dr. K. und Dr. C. darauf, den durch die Geschäfte vereinnahmten Gewinn zu gleichen Teilen untereinander aufzuteilen. Abgewickelt werden sollte die Ausschüttung des Gewinns über die WV. Finance S.A. (im Folgenden: WV.), eine Gesellschaft gegründet nach dem Recht der British Virgin Islands, deren wirtschaftlich Berechtigte zu jeweils einem Drittel der Angeklagte, Dr. K. und Dr. C. waren. Die Gesellschaft war 2009 durch Dr. C. gegründet worden, mit dem Ziel mittels einer zwischengeschalteten Gesellschaftsstruktur, seine Beteiligung an den Geschäften zu verschleiern. Nach Außen trat deshalb auf Wunsch von Dr. K. und Dr. C. allein der Angeklagte als Hauptverantwortlicher und Hauptansprechpartner in Erscheinung.
Der Angeklagte entwickelte gemeinsam mit MG. eine Präsentation, um das umzusetzende Geschäftsmodell erstmals im Oktober 2009 bei der Bank CH. vorzustellen. Die Erstellung dieser Präsentation wurde ebenfalls von Dr. K. begleitet, ohne dass dieser seine eigentliche Rolle oder seine wirtschaftliche Beteiligung an den Geschäften gegenüber der Bank CH. offenlegte. Auf den Inhalt dieser Präsentation nahm der Angeklagte selbst entscheidenden Einfluss. Im Zuge dessen vollzog er selbst die Berechnungen für die Dividendenlevel und die möglichen Gewinnchancen nach und erklärte diese Dr. K..
Auch mit MG. stand der Angeklagte bezüglich der Planung der Handelsstrategie in engem Austausch. MG. übersandte dem Angeklagten erstmals im Juli 2010 und ab November 2010 bis Mai 2011 monatlich Präsentationen über die gemeinsam geplante Handelsstrategie auf dem deutschen Aktienmarkt. Dabei waren sich der Angeklagte und der gesonderte Verfolgte MG. darüber einig, dass das investierte Kapital nicht mittels eines Darlehens gehebelt werden sollte, sondern das Handelsvolumen durch sog. „Internal Looping“ bzw. „Intra-Day Finance“-Strategie, deren Funktionsweise im Einzelnen später noch darzulegen ist, maximiert werden sollte.
Dr. C. vermittelte dem Angeklagten den Erwerb der bereits am 02.02.2009 zur Umsetzung von CumEx-Strategien gegründeten und von der Commission de Surveilance du Secteur Financier (im Folgenden: CSSF, die luxemburgische Finanzdienstleistungsaufsichtsbehörde) genehmigten Fondsgesellschaft VT.-Lux SICAV-FIS. Mit Beschluss vom 01.10.2009 übernahm der Angeklagte bei dieser die Stellung eines Geschäftsführers. Mit Vertrag vom 19.01.2010 erwarb er sodann alle Geschäftsanteile an der als Vorratsgesellschaft gegründeten IZ. UY. S.A., die kurz darauf in H. Consult S.A. umbenannt wurde. Diese Gesellschaft erwarb, vertreten durch den Angeklagten, sodann mit notariellem Vertrag vom 25.01.2010 sämtliche Anteile der bereits bestehenden, bislang nicht genutzten VT.-Lux SICAV-FIS. Mit Gesellschafterbeschluss vom 16.09.2010 benannte er diese in H. SICAV-FIS um. Zu Geschäftsführern wurden laut dem Prospekt der Fondsgesellschaft aus dem Dezember 2010 neben dem Angeklagten die gesondert Verfolgten Dr. ET. PZ. und BI. WM. bestellt. Die H. SICAV-FIS wurde als Investmentgesellschaft mit variablem Kapital unter der Adresse „N03, rue DZ.-straße, L-N04 Luxembourg“ registriert. Sie war als Dach-Fonds mit verschiedenen Teilfonds konzipiert. Die Teilfonds - der DD. UY. Fund und der DD. UY. SK. Fund - waren jeweils voneinander unabhängig und besaßen eigene Vermögenswerte.
Für den Erwerb der Gesellschaften sowie Beraterkosten wendete der Angeklagte aus eigenen Mitteln 200.000 Euro auf. Den Erwerb der IZ. UY. S.A finanzierte er mittels der Abfindung aus seinem vorherigen Arbeitsverhältnis mit der S. Bank. Für den Erwerb der Anteile an der VT.-Lux SICAV-FIS stellte er 75.000 Euro über ein Privatdarlehn zur Verfügung. Dabei vertraute der Angeklagte - ohne vorherige schriftliche Vereinbarung mit Dr. C. und Dr. K. über den Ausgleich dieser Kosten - darauf, dass ihm diese Gründungskosten später erstattet werden würden, was tatsächlich auch geschah.
IV. Tatgeschehen
1. Fall 1: DD. UY. Fund - Malta-Struktur
In Ausführung des gemeinschaftlich gefassten Tatplans präsentierte der Angeklagte gemeinsam mit MG. die Anlagestrategie anhand einer zuvor mit Dr. K. abgestimmten Präsentation im Oktober 2009 erstmals bei der Bank CH.. Die Präsentation enthielt den ausdrücklichen Hinweis: „no short sales “. In dem neben der Präsentation bei dieser Gelegenheit ebenfalls ausgehändigten Verkaufsprospekt wurde eine Struktur vorgestellt, in der die zunächst in den luxemburgischen Fund gesammelten Investorengelder in eine maltesische Trading-Gesellschaft eingebracht werden sollten. Diese sollte das Geld wiederum in die Aktienmärkte in Spanien, den USA, den E. und England investieren. Obwohl Deutschland als Handelsplatz weder in der Präsentation noch in dem Verkaufsprospekt benannt wurde, war jedenfalls im Mai 2010 vereinbart worden, dass in großem Umfang deutsche Aktientitel gehandelt werden sollten. Eine konkrete Beispielsrechnung im Rahmen der am deutschen Aktienmarkt geplanten Strategie übersandte der Angeklagte mit E-Mail vom 29.05 2010 an Dr. K.. Der Angeklagte fühlte sich dazu ohne Weiteres in der Lage eventuell aufkommende Fragen zu der Rechnung anhand seines Spreadsheets zu beantworten.
Die VT.-Lux SICAV-FIS gründete mit Hilfe der EU. Holdings Ltd. (im Folgenden: EU.) am 11.03.2010 die U. Holdings Ltd. (im Folgenden: U. Holdings) mit Sitz auf Malta. Der gesondert Verfolgte DK., welcher zeichnungsbefugter Director des Serviceproviders EU. war, unterzeichnete die Gründungsurkunde auch namens der VT.-Lux SICAV-FIS. Hierzu war er vom Angeklagten beauftragt und bevollmächtigt worden. Den Kontakt zu DK. hatte Dr. C. vermittelt, der den DK. in dieser Zeit auch in weitere, hier nicht verfahrensgegenständliche CumEx-Geschäfte verstrickt hat. Zum ersten Director der U. Holdings, was mit der Position eines Geschäftsführers vergleichbar ist, wurde der Angeklagte berufen. Aus Vereinfachungsgründen findet in Bezug auf die maltesischen Gesellschaften im Folgenden an Stelle von „Director“ und „Board of Directors of the Company“ der Begriff Geschäftsführer und Vorstand der Gesellschaft Verwendung.
Am Folgetag, dem 12.03.2010, gründeten die U. Holdings und EU. die U. Trading Ltd. (im Folgenden: U. Trading), als deren Geschäftsführung der Angeklagte und EU. berufen wurden. Einziges Projekt zur Gewinnerzielung - sowohl der U. Holding, wie auch der U. Trading - war es, die Handelsstrategie des DD. UY. Fund zu realisieren.
Der Angeklagte und DK., als Geschäftsführer der U.-Gesellschaften, unterzeichneten im Folgenden allein oder gemeinsam für die Gesellschaft sämtliche Verträge, Vorstandsprotokolle, Jahresabschlüsse und gleichartige Dokumente. Die Gesellschaft hielt regelmäßig - mindestens viermal jährlich - Vorstandssitzungen ab, zu welchen der Angeklagte nach Malta reiste. Ansonsten standen DK. und der Angeklagte vorrangig dann in Kontakt, wenn die U. Trading eine Geschäftstätigkeit entwickelte. Der übliche Ablauf war, dass der Angeklagte seinerseits Unterlagen mit avisierten Trades, sog. Position Papers, die er von MG. erhalten hatte, in die Sitzungen einbrachte. Dort erklärte der Angeklagte seinem in erster Linie für die mit der Domizilierung auf Malta einhergehenden gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen Verpflichtungen verantwortlichen Mitgeschäftsführer DK. die beabsichtigten Geschäfte, wobei es vereinzelt über diese auch zu gemeinsamen Rücksprachen mit MG. kam. Die Geschäfte wurden dann vom Angeklagten bei WR. beauftragt.
Die Bank CH. unterzog die ihr von dem Angeklagten und MG. offerierte Anlage-Strategie einer internen Risikobewertung (Due-Dilligence-Prüfung). Der Angeklagte war dabei die zentrale Ansprechperson für das Bankhaus und bestrebt, dieses für die Vermittlung von Investoren zu gewinnen. Dazu verharmloste er insbesondere die greifbaren steuerlichen Risiken der Geschäfte bzw. klärte die Entscheidungsgremien der Bank ganz bewusst nicht über die zur eigenverantwortlichen Risikobewertung erforderlichen Tatsachen auf. Er reichte bei der Bank am 17.05.2010 einen von ihm zu diesem Zweck ausgefüllten Report über das Anlagekonzept ein. Der Angeklagte begleitete den bankinternen Genehmigungsprozess als Hauptansprechpartner. Schließlich erhielt der DD. UY. Fund die Produktfreigabe seitens der Bank CH. während der bereits fortgeschrittenen Hauptversammlungssaison deutscher Aktiengesellschaften im Jahr 2010, wovon ihm Dr. K. umgehend berichtete.
Auf Veranlassung des Angeklagten wurde der DD. UY. Fund im Oktober 2010 als Teilfonds aufgelegt. Dieser sollte lediglich als Kapitalsammelstelle fungieren und nahezu das gesamte Anlagekapital der Investoren in eine auf Malta ansässige mehrgliedrige Gesellschaftsstruktur einbringen, welche dann die in einer Präsentation aus Juli 2010 avisierte Handelsstrategie umsetzen sollte. Laut dem vorbezeichneten Jahresabschluss wurden die ersten Anteile dieses Teilfonds am 30.09.2010 ausgegeben. Die vorgestellte Investmentstrategie gestattete es, die Investorengelder über eine auf Malta ansässige Holding-Gesellschaft an eine ebenfalls in Malta domizilierte Trading Gesellschaft mit beschränkter Haftung weiterzureichen. Diese sollte wiederum im wirtschaftlichen Interesse des Fonds eine vom Angeklagten vorgegebene Handelsstrategie umsetzten. Konkret erfolgten durch den DD. UY. Funds zwei Direktinvestitionen: Eine Beteiligung an der maltesischen U. Holdings sowie eine Darlehnsvergabe an die maltesische U. Trading.
Nach erfolgreicher Produktfreigabe vertrieb die Bank CH. die Anteile am DD. UY. Fund ab September 2010 unter anderem durch Dr. K. auf Grundlage einer am 14.09. bzw. 17.09.2010 auf Seiten der H. SICAV-FIS durch den Angeklagten unterzeichneten Vertriebsvereinbarung. Die Bank CH. sollte gemäß dem Anhang 2 dieses Vertrages eine sog. “trailer fee“ in Höhe von 1% p.a. des aktuellen Wertes der der durch sie vertriebenen Fondsanteile erhalten. Diese Vergütung sollte durch den jeweiligen Vorstandsvorsitzenden des Fonds aus der Management-Fee bezahlt werden. Auf Grundlage dieser Vereinbarung vertrieb die Bank CH. bereits im Oktober 2010 insgesamt 225.810 Fondsanteile. Damit wurde, bei einem Erstausgabepreis („Initial issue price") von 100 Euro pro Anteil, ein Fondsvermögen in Höhe von 22.581 Mio. Euro generiert. Im Januar 2011 wurden weitere 344.657.804 Fondsanteile in zwei Tranchen ausgegeben. Hiermit wurde ein Investitionsvolumen in Höhe von weiteren 35 Mio. Euro in den Teilfonds eingebracht. Insgesamt waren Ende Januar 2011 insgesamt 570.467.804 Anteile ausgegeben. Der Fondsvermögenswert belief sich damit auf 57,931 Mio. Euro.
H. SICAV-FIS verpflichtete sich aufgrund einer sogenannten „Profit Participating Note" (PPN) U. Trading ein partiarisches Darlehen zu einem bestimmten Zeitpunkt ("principal payment date") zur Verfügung zu stellen. Weiterhin wurde der Rückfluss des erfolgsabhängigen Zinses nach Abzug der Kosten aus den Transaktionen zum DD. UY. Fonds geregelt.
Auf Grundlage dieses Vertrages transferierte der DD. UY. Fund im Oktober 2010 22 Mio. Euro auf Anweisung des Angeklagten auf ein Konto des Prime Brokers der U. Trading bei der HE. HH. AG in B.. Die Zahlungsanweisung wurde durch den Angeklagten und Dr. PZ. autorisiert. Weitere 34 Mio. Euro wurden am 28.02.2011 unter Angabe des Zahlungszwecks „U. Trading Ltd.“ auf dasselbe Konto überwiesen.
Tatplangemäß nutzte die U. Trading die Investorengelder zur Finanzierung der in der Dividendensaison 2011 durchgeführten CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten sowie ebenfalls für die Durchführung von ähnlichen Aktientransaktionen auf dem Österreichischen Markt.
Depotbank, Register- und Transferstelle war die ZS. BN. International Bank Limited, Luxemburg Branch (Dezember 2010). Die HH. JX. and Co. Int. plc. (im Folgenden: JX.) fungierte als Prime Broker der U. Trading, als Depotbank die Bank RG. BN., London Branch (im Folgenden: BN.), als Zahlstelle ZS. BN. Investment Servicing und ab Dezember 2011 RA. BS. Luxemburg.
Auf Grundlage des Investment Management Deed zwischen dem DD. UY. Fund, vertreten durch den VT.-Lux SICAV-FIS, der U. Trading und WR. vom 20.08.2010 übernahm WR. die Planung und Durchführung dieser Transaktionen. Diese Vereinbarung sah folgende Gewinnverteilung aus den Transaktionen vor: Es wurde u.a. eine monatlich zu zahlende Management Fee i.H.v. 2% sowie eine Performance Fee, deren Höhe vom Nettoanlagevermögen des Fonds abhängig sein sollte, vereinbart. Nach Überschreitung einer Hurdle Rate von 10% nach Fixkosten sollten 20% der dann erzielten Performance an den Investor, also den H. SICAV-FIS DD. UY. Fund, gezahlt und die restlichen 80% zwischen WR. und dem sog. Investment Arranger aufgeteilt werden. Die konkrete Staffelung und Berechnung der Höhe der auszuzahlenden Gewinne an WR. sowie die WV. wurde dabei in dem Schedule 2 zum Investement Management Deed vom 20.08.2010 niedergelegt. Der Angeklagte selbst rechnete dabei für sich mit einem zusätzlichen Gewinn aus den Geschäften in Millionenhöhe.
Ohne den Willen des Angeklagten wären weder die U.-Gesellschaften auf Malta gegründet worden, noch wäre der Due Dilligence Prozess bei der Bank CH. durchgeführt, noch wären der DD. UY. Fund als Teilfonds des H. SICAV-FIS aufgelegt und dessen Fondsanteile vertrieben worden. Dieser Tatbeitrag konnte weder durch den bei der Bank CH. beschäftigten Dr. K. noch von Dr. C. erbracht werden. Von seinem Geheimhaltungsinteresse gegenüber Dr. EA. abgesehen, hätte auch Dr. C. den Genehmigungsprozess durch die CFFS nicht so rasch durchführen können. Auch MG. wäre nicht im Stande gewesen alle Bestandteile der für die Umsetzung des Gesamtkonzepts erforderlichen Struktur alleine zu etablieren und das Produkt an Investoren zu vertreiben. Der Angeklagte hielt es bei Auflegung der Fondsstruktur für möglich und nahm es billigend in Kauf, dass mittels der von ihm über den DD. UY. Fund eingesammelten Investorengelder im Namen und auf Rechnung der U. Trading eine CumEx-Strategie im Sinne der vorbenannten BMF-Schreiben umgesetzt werden würde und dass im Ergebnis Kapitalertragsteuern zugunsten der U. Trading erstattet werden könnten, obwohl auf die von U. Trading zu vereinnahmenden Dividendenkompensationszahlungen sehr wahrscheinlich keine Kapitalertragsteuern einbehalten und abgeführt werden würden. Dementsprechend war ihm bei der Auflegung der Struktur auch bewusst, dass die Angaben gegenüber den Investoren und Entscheidungsträgern der Bank CH. wahrscheinlich falsch, in jedem Fall aber unvollständig waren. Zudem hielt er es für möglich und nahm dies billigend in Kauf, dass die Voraussetzungen für die angestrebten Erstattungen von Kapitalertragsteuern nicht vorliegen.
Schließlich kam es dem Angeklagten gerade darauf an, dass die von ihm dazu bevollmächtigte DD. Equties GmbH Erstattungsanträge beim BZSt stellen würde. Diesbezüglich ging er davon aus, dass gegenüber dem BZSt weder das Vorliegen von Leerverkäufen noch die den Transaktionen zugrundeliegenden Absprachen und der fehlende Steuereinbehalt auf die seitens der U. Trading bezogenen Dividendenkompensationszahlungen offenbart werden würden. Dem Angeklagten war bewusst, dass CumEx-Leerkaufgeschäfte sowie die hierauf aufbauende Einreichung von Steuererstattungsanträgen ein Zusammenwirken mehrerer Akteure erforderlich machen, deren Kenntnisstand von den Details der Geschäfte nicht einheitlich ist. All dies nahm der Angeklagte ebenfalls billigend in Kauf.
Im November 2010 führte die U. Trading erstmals Transaktionen mit Aktien spanischer Unternehmen durch. Ob es sich dabei um CumCum- oder ebenfalls CumEx-Strukturen handelte, vermochte die Kammer nicht zu klären.
U. Trading führte im Zeitraum von März bis Juli 2011 mit den über die H. SICAV-FIS eingeworbenen Investorengeldern CumEx-Transaktionen in 21 Aktiengattungen durch. Die Ausführung der einzelnen Geschäfte für und auf Rechnung von U. Trading erfolgte durch WR. auf Grundlage des zu diesem Zwecke abgeschlossenen Investment Management Deed vom 20.08.2010. Der gesondert Verfolgte MG. bzw. ihm unterstellte Mitarbeiter von WR. nutzten ihre Kontakte und stimmten Kauf und Verkauf sowie Absicherung der einzelnen Positionen im Vorfeld mit KU. Ltd. (im Folgenden: KU.) QJ. Services plc. (im Folgenden: OJ.), ein Unternehmen der WK. Finanzgruppe, ab. Ein Aktienkorb und das ungefähre Transaktionsvolumen wurde im Vorfeld vom Vorstand von U. Trading aufgrund der Einflussnahme des Angeklagten konsentiert. Die Mitarbeiter von WR. arrangierten die Transaktionen im Vorhinein mit möglichen Leerverkäufern und Stückegebern und führten sie OTC durch. Vereinbarungsgemäß wurden die Aktien erst nach dem jeweiligen Dividendenstichtag an U. Trading geliefert. Die abgeschlossenen Absicherungsgeschäfte (Short-Futures) waren erst nach dem jeweiligen Dividendenstichtag fällig. Die erworbenen Aktienpositionen wurden am Dividendenstichtag oder kurz danach wieder verkauft, die Absicherungsgeschäfte glattgestellt. Durch die Vereinbarung eines bestimmten Dividendenlevels wurden die erwarteten Gewinne zum Gegenstand einer Gewinnverteilungsabrede zwischen den Beteiligten gemacht. Das bei den Transaktionen eingesetzte Kapital wurde dabei nicht durch Darlehen gehebelt. Das Handelsvolumen wurde um ein Vielfaches erhöht, indem die erworbenen Aktienpakete an einem Tag mehrfach zwischen den Depots hin und her gebucht wurden (sog. „Looping“).
Kombination verschiedener Termingeschäfte zur Ausschaltung von Marktrisiken
Im Rahmen seiner regelmäßigen Sitzungen genehmigte der Vorstand der U. Trading, namentlich der Angeklagte und DK., die seitens MG. vorgeschlagenen Transaktionen im Voraus ganz konkret hinsichtlich der Anzahl der Stücke, Aktiengattung, Ertrag in Prozent, Ex-Datum, Kaufdatum und Dividende. Zur Durchführung der Geschäfte schloss WR. im Namen und auf Rechnung von U. Trading sog. „cash-settled“ Short Futures auf Aktien deutscher Emittenten ab. Es handelt sich dabei um ein Termingeschäft, bezogen auf den Verkauf eines Basiswerts (hier: Aktien deutscher Emittenten), der nicht auf physische Lieferung, sondern auf einen Barausgleich gerichtet ist. Die Laufzeit dieser Futures endete jeweils nach dem Dividendenstichtag. Am gleichen Tag und in gleicher Weise erwarb die U. Trading die Aktien der jeweiligen Emittenten, deren vereinbarter Lieferzeitpunkt ebenfalls nach dem jeweiligen Dividendenstichtag lag. Am Tag der Dividendenausschüttung veräußerte die U. Trading die Aktien wieder und ging am selben Tag sog. „Cash-settled“ Long Futures auf die Aktien der jeweiligen Emittenten ein, welche ebenfalls nicht auf eine physische Lieferung, sondern den Ausgleich in Geld gerichtet waren. Die Laufzeit der so vereinbarten gegenläufigen Short und Long-Future-Positionen endete für die Aktien eines Emittenten jeweils taggleich. Durch den Abschluss der gegenläufigen Future-Verträge wurden die Geschäfte gegen das Risiko von Kursschwankungen abgesichert.
Die Transaktionen wurden durch den Leerverkäufer über ausländische Depots der BN. abgewickelt und deswegen nicht mit Kapitalertragsteuer belastet. Der Leerverkäufer erzielte so - ohne Berücksichtigung der Transaktionskosten - einen „Gewinn“ in Höhe der deutschen Kapitalertragssteuer nebst Solidarzuschlag, d.h. 26,375% des Wertes der Bruttodividende, da er 100% des Kaufpreises vereinnahmte und die Dividendenkompensationszahlung nur der Nettodividende, d.h. 73,625% des Wertes der Bruttodividende, entsprach.
Alle so durchgeführten Transaktionen der U. Trading waren im Vorfeld durch WR. und die Inter-Dealer Broker KU. und OJ. mit den übrigen Marktakteuren abgesprochen worden. Dabei war jeweils ein zuvor ausgehandelter Dividendenlevel zur Verteilung des „Gewinns“ in den Preis der Futures einberechnet worden. Die abgeschlossenen „Short-Futures“ waren dabei so bepreist, dass U. Trading nach Saldierung von Kassa und Futures-Transaktion statt 100% weniger als 85% der Bruttodividende aufwenden musste. Gemäß DBA zwischen der Bundesrepublik und Malta konnte die U. Trading im Erstattungsverfahren nur einen maximalen Erstattungsbetrag in Höhe von 11,375% der Bruttodividende geltend machen und deswegen maximal eine Dividende in Höhe von 85% (Dividendenkompensationszahlung i.H.v. 73,625% der Bruttodividenden zzgl. Erstattung i.H.v. 11,375% der Bruttodividende) für sich vereinnahmen. Ein Dividendenlevel von mehr als 85% hätte aus Sicht der U. Trading einen Handelsverlust bedeutet.
„ internal looping“
Der Profit bezogen auf das seitens H. SICAV-FIS eingesetzte Kapital wurde - anders als bei anderen CumEx-Konstellationen - nicht mittels eines Darlehens, sondern durch sogenanntes „internal Loopings“ um ein Vielfaches erhöht. Die Aktienkäufe und -verkäufe wurden unter Nutzung einer Inhouse-Plattform der WK. Bank und in Abstimmung mit OJ. und einem Leerverkäufer dabei dergestalt orchestriert, dass sowohl Kauf als auch Rückkauf am selben Tag glattgestellt sowie Kaufs- und Verkaufspreis verrechnet wurden (sog. „internal Looping“). Als Folge musste zum einen jeweils nur die Differenz von An- und Verkaufspreis ausgeglichen werden. Zum anderen ermöglichte dieses Vorgehen und das Aufsplitten des Gesamtvolumens in gleichgroße Tranchen die Mehrfachverwendung eines Aktienpaketes. Die „CumEx“ eingebuchten Aktien wurden „ExEx“ von OJ. unmittelbar rückgebucht. OJ. verwendete diese dann erneut, um weitere Lieferverpflichtungen zu erfüllen. Durch dieses Verfahren wurde eine vielfach größere Anzahl von Aktien gebucht, als tatsächlich vorhanden waren. Damit wurden zugleich nicht ganz unerhebliche Kosten für die Aufnahme eines Darlehns zur Hebelung des Kapitals eingespart. Auch die Kosten für die ExEx-Eindeckung (Kosten der Aktienleihe) und die Brokerage- und Clearingkosten auf Seiten des Leerverkäufers reduzierten sich durch dieses Vorgehen.
Übersicht der im Zeitraum vom 23.03. bis 13.07. durchgeführten Transaktionen
Auf die beschriebene Weise und auf Grundlage der von WR. gelieferten Informationen wurden im Zeitraum vom 23.03.2011 bis zum 13.07.2011 folgende CumEx-Leerkauftransaktionen über den Dividendenstichtag für U. Trading getätigt:
Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt
Gesamt: 21.059.188,12 Euro
Bei allen Transaktionen waren die Futures- bzw. Aktienkaufverträge jeweils kurz vor oder am Tag der Hauptversammlung geschlossen worden. Es handelte sich dabei stets um Leerverkaufskonstellationen, bei denen die Lieferung der Stücke erst nach der Kupontrennung fällig geworden war und auch erst danach erfüllt wurde.
In den oben aufgeführten Fällen handelte es sich jeweils um Leerverkaufskonstellationen, die über ein ausländisches Depot abwickelt wurden. Dabei wurde der Leerverkäufer jeweils nur mit einer Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende belastet. Eine Belastung in Höhe der Kapitalertragsteuer erfolgte nicht. Da U. Trading bei Eingehung der Long-Positionen einen Kaufpreis gezahlt hatte, in dem die Bruttodividenden enthalten war, erzielte der Leerverkäufer einen „Gewinn“ in Höhe der eigentlich anfallenden aber nicht abgeführten Kapitalertragsteuer. Dabei waren von diesen Dividendenkompensationszahlungen bei keiner Stelle - weder beim Verkäufer noch bei sonst einem Beteiligten - Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlag in Abzug gebracht bzw. einbehalten und abgeführt worden. BN. als Depotbank der U. Trading stellte dieser im Anschluss Gutschriftanzeigen (sog. „Credit Advices“) aus, welche die Höhe der Bruttodividenden, den Eingang der Nettodividende und die auf die Bruttodividende entfallende Abzugssteuer auswiesen.
Die Haltedauer der Aktien durch U. Trading betrug nur wenige Tage. Die Gesellschaft war im Interesse des Fonds bestrebt, die Positionen jeweils zeitnah durch Verkauf wieder aufzulösen, um das eingesetzte Kapital nach möglichst kurzer Zeit für gleichgelagerte Geschäfte wieder zur Verfügung zu haben.
Im Anschluss an die Gutschriften der Kompensationszahlungen zu Gunsten von U. Trading beauftragen der Angeklagte und DK. mit jeweils separater Vollmacht die in B. ansässige DD. Equities GmbH mit der Beantragung der Steuererstattung. Diese beantragte für U. Trading mit insgesamt 12 schriftlichen Anträgen vom 09.05.2011, 20.05.2011, 23.05.2011, 28.06.2011, 29.06.2011, 30.06.2011, 04.07.2011, 05.07.2011, 06.07.2011, 07.07.2011, 12.07.2011 und 29.07.2011 beim BZSt die Erstattung von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 21.059.188,12 Euro. Dieser Betrag entsprach 11,375% der Bruttodividendensumme, da § 50d Abs. 1 S. 2 - 3 EStG i.V.m. Art. 10 DBA Malta nur insoweit eine Freistellung zulässt, wodurch eine definitive Steuerlast von 15% durch den Erwerber zu tragen war. Unterzeichnet waren diese Anträge jeweils von den Sachbearbeitern UG. und AW.. Den Anträgen beigefügt waren die seitens der BN. Brüssel gezeichneten Dividendengutschriftenbelege, sog. Filing Reports, sowie jeweils die seitens des Angeklagten und des Zeugen DK. unterzeichnete Vollmacht.
In den Anträgen und den beigefügten Anlagen wurde gegenüber dem BZSt an verschiedenen Stellen angegeben, dass Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf den angegebenen Dividendeneinkünften einbehalten und abgeführt worden sei. In den, den schriftlichen Anträgen beigefügten, „Filing Reports“ wurde gleich an zwei Stellen der jeweils pro Aktiengattung „einbehaltene Steuerbetrag“ (wörtlich „tax withheld amount“) aufgeführt. In den beigefügten Dividendengutschriften der BN. wurde ebenfalls der konkrete Betrag der Quellensteuer sowie der Steuersatz in Höhe von 26,375% ausgewiesen. In den eigentlichen Erstattungsanträgen, welche durch die DD. Equities GmbH maschinell ausgefüllt, aber händisch unterzeichnet worden waren, wurde in Spalte f „Abgeführte Steuer und Steuerzuschläge“ stets der gleiche Betrag wie in den „Filing Reportes“ und der Dividendengutschrift angegeben. Die beantragten Steuererstattungen sollten auf ein Konto der BN., Brüssel mit dem Verwendungszweck „[…] U. Trading Limited Trading Account “ überwiesen werden. Dabei handelte es sich um ein Konto der Depotbank bei der S. Bank in B..
An keiner Stelle wurde in den Anträgen offengelegt, dass die geltend gemachten Steuern für U. Trading weder durch die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle (d.i. die depotführende Bank des Verkäufers) noch sonst irgendjemand, einbehalten und abgeführt worden waren. Ebenso wenig wurde der Umstand offengelegt, dass es sich bei sämtlichen Transaktionen um im Vorhinein unter den Beteiligten abgestimmte Leerverkaufskonstellationen handelte. Bei Einreichung der Steuererstattungsanträge hatte sich das Vorstellungsbild des Angeklagten nicht verändert. Dass den Erstattungsanträgen CumEx-Leerkäufe zugrunde lagen, wusste er. Dass diese ohne Steuereinbehalte und -abführungen auf von dem Fonds bezogene Dividendenkompensationszahlungen erfolgt waren, hielt der Angeklagte zumindest für möglich und billigte dies. Dabei kam es ihm gerade darauf an, dass die maßgeblichen Umstände dem BZSt gegenüber nicht offengelegt wurden, da dies - wie ihm bewusst war - zu einer Versagung der Erstattung geführt hätte.
Mit einem ersten Schreiben vom 29.12.2012 forderte das BZSt weitere Auskunft über die Struktur der U. Trading und zu den Transaktionsdetails. Dabei wies es auf das Erfordernis der Vorlage von Berufsträgerbescheinigungen i.S. des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 hin. Auch nach Vorlage dieser Unterlagen durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft IT.. GmbH WPG (im Folgenden: IT..) bewilligte das BZSt die beantragte Erstattung nicht.
2. Fall 2: DD. UY. SK. Fund - Irland-Struktur
Dem gemeinsam gefassten Tatplan entsprechend aktivierte der Angeklagte im Dezember 2010 den DD. UY. SK. Fund, einen bis dahin ruhenden Teilfonds der H. SICAV-FIS. Dieser Teilfonds hatte das Ziel bis zu 100% des durch die Investoren zur Verfügung gestellten Kapitals in den BZ. , einen Sub-Fund der BZ. , zu investieren. Die Erstausgabe der Fondsanteile erfolgte am 30.12.2010.
Ebenso wie bei dem DD. UY. Fund begleitete der Angeklagte auch beim DD. UY. SK. Fund eng die Prüfung des vorgeschlagenen Produkts durch die Bank CH.. Am 21.12.2010 erteilte das Management der Bank die Produktfreigabe für den Vertrieb des DD. UY. SK. Fund. Für den Vertrieb der Anteile war - wie es dem gemeinsamen Tatplan entsprach, vorrangig der bei der Bank CH. angestellte Dr. K. zuständig. Diesem gelang Ende Dezember 2010 die Akquise eines Ankerinvestors, der gemeinsam mit Personen aus seinem Umfeld den größten Kapitalanteil aufbrachte. Insgesamt zeichneten eine überschaubare Anzahl vermögender Investoren aufgrund der Vertriebsaktivitäten der Bank CH. bis Anfang des Jahres 2011 Fondsanteile im Wert von insgesamt fast 50 Mio. Euro.
Im Hinblick auf die deutsche Dividendensaison 2011 zeichnete der DD. UY. SK. Fund 470.000 Anteile des BZ. zum Ausgabepreis von 47 Mio. Euro. Ebenso wie bei der Malta-Struktur versprach sich der Angeklagte auch von dem Investment in die Irland-Struktur einen eigenen Gewinnanteil in Millionenhöhe.
Der BZ. führte mit diesem Geld zwischen dem 21.01.2011 bis zum 18.08.2011CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher - sowie ebenfalls österreichischer - Emittenten durch. Strukturiert und umgesetzt wurden diese Geschäfte wiederrum durch WR. unter Aufsicht MG.s. Grundlage hierfür war die Investment Management Vereinbarung vom 06.01.2010 zwischen WR. und dem BZ. . Über die Einzelheiten der Transaktionen des Subfund BZ. und den Stand des Erstattungsverfahrens ließ sich der Angeklagte fortlaufend unterrichten. Wie bei den Transaktionen, die WR. für und auf Rechnung der U. Trading plante und durchführte, wurde kein Darlehen zur Hebelung des Kapitals aufgenommen, sondern das sogenannte „internal looping“ genutzt, um den Anschein um ein Vielfaches höherer Transaktionsvolumina zu erwecken.
WR. führte im Namen und auf Rechnung des BZ. s mit dem eingelegten Kapital des DD. UY. SK. Funds im Zeitraum von 20.01. bis zum 18.08.2011 CumEx-Transaktionen in 37 Aktiengattungen deutscher Emittenten durch, über deren Planung und Durchführung der Angeklagte - als Geschäftsführer der H. SICAV-FIS - jeweils detailliert informiert wurde. Die Aktien wurden entsprechend dem Vorgehen beim DD. UY. Fund am oder kurz vor dem Dividendenstichtag gekauft, aber erst kurz danach geliefert. Ebenso waren die zur Absicherung vereinbarten Short-Future Kontrakte erst nach dem Dividendenstichtag fällig. Kurz nach dem Dividendenstichtag wurden die Aktien wieder verkauft und der Future glattgestellt. Auch hier wurden die Gewinne über die bereits zuvor zwischen den Beteiligten abgesprochenen Dividendenlevel verteilt und im Wege des sogenannten „Loopings“ der Anschein von um ein Vielfaches höheren Transaktionsvolumina erweckt.
Sämtliche Transaktionen wurden dabei vom Angeklagten konsentiert. Im Vorfeld sprachen die Mitarbeiter von WR. mit Hilfe von Brokern die Trades mit den Leerverkäufern ab, die wiederum entsprechende Absprachen mit ihren jeweiligen Stückegebern trafen. Angebot und Nachfrage wurden dann an den jeweiligen Handelstagen gemäß den zuvor vereinbarten Parametern durch die Broker nur noch zusammengeführt. Durch die Transaktionen wurde auf dem Papier insgesamt ein Handelsvolumen von rund 7,8 Milliarden Euro generiert.
Gesamtzusammenhang von gegenläufigen Termingeschäften und Absicherungsgeschäften
Mit Ausnahme der Fälle 20 und 21 der Anklage, welche Transaktionen mit den Aktiengattungen PG. AG und LH. DS. AG zum Gegenstand haben, erfolgte der Aufbau der Aktienpositionen auf die gleiche Weise wie bei den durch WR. für U. Trading durchgeführten CumEx-Transaktionen. WR. schloss im Namen und auf Rechnung des BZ. „cash-settled“ Future-Kontrakte auf Aktien der jeweiligen Gattungen ab, deren Laufzeit nach dem Dividendenstichtag endete. Zugleich wurden Aktien gekauft deren Liefertermin ebenfalls nach dem Dividendenstichtag lag. Nach dem Dividendenstichtag wurden die Aktien wiederrum veräußert und die „cash-settled“ Futures Positionen mittels gegenläufiger Long-Futures Positionen für den gleichen Tag glattgestellt. Durch diese gegenläufigen Termingeschäfte wurden die Transaktionen gegen Kursschwankungen abgesichert. Die Absicherungsgeschäfte wurden nicht marktgerecht, sondern zu einem niedrigeren Dividendenlevel bepreist, um einen Teil der aus den Transaktionen resultierenden „Gewinne“ auf die (Leer-)Käuferseite zu verschieben.
Bei der Abwicklung der Transaktionen schuldete der BZ. dem Leerverkäufer zwar den Wert der Aktie inklusive Bruttodividende, erhielt aber über die Bepreisung des Absicherungsgeschäftes einen Teil der Dividende zurück, so dass er real nicht 100%, sondern weniger als 90% der Bruttodividende aufwenden musste. Da der BZ. aufgrund des DBA zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Irland eine Steuererstattung in Höhe von maximal 16,375% geltend machen konnte, wäre ein Dividendenlevel von mehr als 90% (Dividendenkompensationszahlung i.H.v. 73,625% der Bruttodividenden zzgl. Erstattung i.H.v. 16,375% der Bruttodividende) in jedem Fall verlustträchtig gewesen.
Sonderfall des Erwerbs von Aktien der PG. AG und der LH.-DS. AG
Beim Handel mit Aktien von PG. AG und LH. DS: AG (Fall 20 und 21 der Anklage) wich die durch WR. für den BZ. gewählte Handelsstrategie insoweit vom oben dargestellten Schema ab, als vor und am Tag der Hauptversammlung „physically settled“ BClear-Futures auf Aktien der PG. AG und der LH. DS. AG abgeschlossen wurden. Diese waren auf einen Erwerb der physischen Aktien und nicht allein auf einen bloßen Barausgleich gerichtet. Die Konditionen der Futures wurden jeweils außerbörslich zwischen den Parteien ausgehandelt und danach mit Hilfe der KU. als Broker über die BClear-Funktionalität in das Abwicklungssystem der Terminbörse in London, LIFFE, eingegeben. Die Futures waren noch am gleichen Tag fällig, sodass eine Lieferverpflichtung Cum-Dividende - entsprechend der Fälligkeitsfristen der LIFFE - innerhalb eines Zeitraums von vier Tagen entstand. Auch diese Transaktionen stellten mithin CumEx-Geschäfte dar. Die sonstigen Bestandteile der Gesamtgeschäfte (insbes. bezüglich des cash-settled Futures) wichen nicht von den übrigen Transaktionen ab. Insbesondere die Absicherung durch Futures erfolgte nach den oben dargestellten Prinzipien.
Auch bei den durch WR. für den BZ. s durchgeführten CumEx-Transaktionen wurde das eingesetzte Kapital nicht durch ein Bankdarlehen gehebelt, sondern wiederum auf das oben beschriebene „internal looping“ zurückgegriffen, um das angebliche Dividendenaufkommen und damit die avisierten „Gewinne“ aus der Steuererstattung um ein Vielfaches zu erhöhen.
Auf dieser Grundlage wurden im Jahr 2011 folgende Aktienkäufe mit dem durch den DD. UY. SK. Fund in den BZ. eingelegten Kapital getätigt:
Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt
Gesamt: 119.584.709,11 Euro
Die Futures- und Aktienkaufverträge wurden alle kurz vor oder am Tag der jeweiligen Hauptversammlung abgeschlossen. Es handelte sich jeweils um Leerverkaufsgestaltungen, bei welchen das Fälligkeitsdatum für die Lieferung nach der Kupontrennung lag und auch erst danach erfüllt wurde. Die Transaktionen wurden über eine ausländische Depotbank abgewickelt. Depotbank des BZ. war - bis zu deren Übernahme Mitte 2011 durch die RA. BS. SM. Services (Ireland) Ltd. (SM.) - die EC. Services (EC.). Nach der Übernahme trat SM. als Depotbank des Funds auf.
Dem BZ. wurde bei Abwicklung der Geschäfte ein Betrag in Höhe der Nettodividende gutgeschrieben, wohingegen der Leerverkäufer der Aktien mit einem Betrag in Höhe der Dividendenkompensationszahlung belastet wurde. Auch hier erzielte der jeweilige Leerverkäufer einen „Gewinn“, da der BZ. sich bei Abschluss der Position verpflichtet hatte, einen Kaufpreis zu zahlen, in dem die Bruttodividende enthalten war, die anfallende Kapitalertragssteuer aber nicht einbehalten und abgeführt wurde. Die EC. bzw. später SM. stellte dem BZ. Gutschriftenanzeigen (sog. „Credit Advices“) aus, welche die Höhe der Bruttodividenden, den Eingang der Nettodividende und die auf die Bruttodividende entfallenden Abzugssteuern auswiesen. Die Haltedauer der Aktien betrug nur wenige Tage, da der Fonds die Positionen jeweils zeitnah durch Verkauf wieder auflöste.
Im Auftrag des BZ. reichte die DD. Equities GmbH insgesamt 46 schriftliche Anträge auf Erstattung von Abzugsteuer auf Kapitalerträge nach § 50d Abs. 1 S. 2 - 3 EStG i.V. mit Art. 6 DBA Irland ein und zwar mit Datum vom 25.02.2011, 28.02.2011, 13.04.2011, 26.04.2011, 03.05.2011, 04.05.2011, 05.05.2011, 06.05.2011, 09.05.2011, 10.05.2011, 16.05.2011, 17.05.2011, 18.05.2011, 19.05.2011, 20.05.2011, 23.05.2011, 24.05.2011, 25.05.2011, 26.05.2011, 27.05.2011, 30.05.2011, 31.05.2011, 03.06.2011, 06.06.2011, 07.06.2011, 10.06.2011, 14.06.2011, 15.06.2011, 16.06.2011, 27.06.2011, 28.06.2011, 29.06.2011, 30.06.2011, 01.07.2011, 04.07.2011, 05.07.2011, 27.07.2011, 27.07.2011, 28.07.2011, 29.07.2011, 29.07.2011, 01.08.2011, 02.08.2011, 08.08.2011, 09.08.2011 und 10.08.2011. Im schriftlichen Antragsverfahren wurde die Erstattung von insgesamt 119.584.709,11 Euro geltend gemacht. Unterzeichnet wurden die Anträge durch die Mitarbeiter RS., AW. und UG. der DD. Equities GmbH. Den Anträgen beigefügt war jeweils eine durch den BZ. lrish Funds erteilte und durch YL. MA., den damaligen Geschäftsführer von WR., unterzeichnete Vollmacht sowie außerdem jeweils eine Bescheinigung über den Ort der Geschäftsleitung der BZ. , die jeweiligen „Filing Reports“ sowie Dividendengutschriftenbelege der SM. (zuvor EC.), auf welchen eine Abzugssteuer auf die Dividendeneinkünfte in Höhe von 26,375% ausgewiesen war. Beantragt wurde die Erstattung der Abzugsteuer, soweit sie 10% der erklärten Dividendeneinkünfte überstieg.
Die in den Anträgen gemachten Angaben entsprachen abgesehen von den konkreten Transaktionsbelegen weitgehend denjenigen, die durch die DD. Equities GmbH für U. Trading beim BZSt eingereicht worden waren. Auch bei den Anträgen für den BZ. wurden in den beigefügten „Filing Reports“ an jeweils zwei Stellen, in den beigefügten Dividendengutschriften der NP. sowie auch in den eigentlichen Anträgen ein konkreter Betrag der jeweils als abgeführt und einbehalten deklarierten Quellensteuer in Höhe von 26,375% der Bruttodividende ausgewiesen. Damit erklärten die Verantwortlichen des BZ. , der Fonds habe die benannten Kapitaleinkünfte aus Dividenden von in Deutschland ansässigen Aktiengesellschaften erzielt und die auf diese Kapitalerträge anfallende Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlägen sei für den Fonds einbehalten und abgeführt worden. Tatsächlich hielten es aber die Beteiligten, insbesondere der Angeklagte, zumindest für möglich, dass von niemandem für den Fonds Steuern auf die Dividendenkompensationszahlungen einbehalten und abgeführt worden waren. Eine dadurch hervorgerufene Steuerverkürzung nahm der Angeklagte billigend in Kauf.
Die Erstattungsbeträge sollten laut den Anträgen auf ein Konto der NP. International Banking (Kontoinhaber BZ. ) und später der MQ. P. (Kontoinhaber The RA. BS. Company Re. BZ. .) ausgezahlt werden.
Mit Bescheid vom 26.01.2012 gab das BZSt dem Antrag des BZ. s vom 28.01.2011 statt und erstattete antragsgemäß einen Betrag in Höhe von 999.202,50 Euro auf ein Konto der SM. bei der MQ., P..
Auch nach Übersendung von Belegen der SM. über den Kauf der Aktien durch WR. und der Übersendung von Berufsträgerbescheinigungen i.S. des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 der Kanzlei MB. vom 26.08.2011 sowie Auskünften zur Struktur des Anteilseigners und weiteren Transaktionsdetails bewilligte das BZSt die beantragte Steuererstattung auf die weiteren 45 Anträge nicht.
Ebenso wie bei den für die U. Trading gestellten Anträgen auf Steuererstattung wurde an keiner Stelle offengelegt, dass für den BZ. weder durch die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle (d.i. die Depotbank des Leerverkäufers) noch von sonst irgendjemand die geschuldeten Abzugsteuern einbehalten und abgeführt worden waren. Ebenso wenig wurde der Umstand offenbart, dass es sich bei sämtlichen Transaktionen um im Vorhinein unter den Beteiligten abgestimmte Leerverkaufsgestaltungen handelte. Dieser Erklärungsinhalt war auch dem Angeklagten bewusst und wurde von ihm gebilligt. Das Vorstellungsbild des Angeklagten hatte sich seit der Planung der Transaktionen bis zur Einreichung der Erstattungsanträge nicht verändert. Er hielt es zumindest für möglich und nahm es billigend in Kauf, dass im Rahmen der antragsgegenständlichen Geschäfte keine Steuereinbehalte und -abführungen auf von dem Fonds bezogene Dividendenkompensationszahlungen erfolgt waren. Dabei kam es ihm gerade darauf an, dass dies dem BZSt gegenüber nicht offengelegt wurde, da dies - wie ihm bewusst war - zu einer Versagung der Erstattung geführt hätte.
3. Fall 3: H. . SICAV-FIS - US-Pensionsfunds
Unabhängig von und in Unkenntnis der oben beschriebenen Aktivitäten des Dr. C. plante Dr. EA. in der Dividendensaison 2011 die weitere Durchführung von CumEx-Geschäften auf dem deutschen Aktienmarkt. Als Reaktion auf das am 15.12.2010 veröffentlichte BMF-Schreiben (Az. IV C 1 - S 1980-1/10/10009) und einer damit verbundenen Einschränkung des Erstattungsverfahrens nach § 11 Abs. 2 S. 2 InvStG entwickelten er und Dr. C. eine Strategie, um das in den Vorjahren von ihnen erfolgreich praktizierte Geschäftsmodell mit einer abgewandelten Struktur fortführen zu können.
Das Bundeskabinett hatte am 15.12.2010 den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum OGAW-IV-Umsetzungsgesetz beschlossen. Art. 9 des Gesetzentwurfs (Änderung InvStG) enthielt in dem neuen § 18 Abs. 21 InvStG eine Neuregelung des Erstattungsverfahrens nach § 11 Abs. 2 S. 2 InvStG, die bereits vor dem In-Kraft-Treten des Gesetzes Anwendung finden sollte. Danach wurde die Erstattung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge durch die Depotbank für vom Investmentvermögen bezogene Dividendenerträge in der Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 nur zugelassen, wenn die Anteile im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses auch im zivilrechtlichen Eigentum des Investmentvermögens standen. Diese Maßnahme war aus Sicht des BMF erforderlich, um weitere missbräuchliche steuerliche Gestaltungen bei Leerverkäufen von Aktien über den Dividendenstichtag zu verhindern. Aktuelle Informationen hätten gezeigt, dass in 2011 voraussichtlich mit erheblichen Steuerausfällen zu rechnen sei. Gerade Investmentfonds würden augenscheinlich für den Zweck gegründet, sich ungerechtfertigte Steuervorteile in ganz erheblicher Höhe zu verschaffen.
Infolge dessen wurde die Einschaltung von inländischen Investmentvermögen für die Akteure der CumEx-Geschäfte wirtschaftlich uninteressant, da eine Erstattung der Kapitalertragsteuer über die Depotbank nicht mehr ohne den Nachweis des rechtzeitigen Erwerbs des zivilrechtlichen Eigentums in Betracht kam. Falls sich die Depotbank nicht an das Erstattungsverbot halten sollte, konnte diese nach § 44b Abs. 6 Satz 2 EStG in Regress genommen werden.
Zur Umgehung dieser Erstattungshindernisse nahmen Dr. EA. und Dr. C. als Vehikel für die dargestellten CumEx-Leerverkaufsgestaltungen US-Pensionsfonds in den Blick, da diese nicht in dem BMF-Schreiben erwähnt waren. US-amerikanische Pensionsfonds im Sinne des Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA Deutschland/USA konnten gemäß § 50d Abs. 1 S. 2 EStG die Erstattung entrichteter Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in voller Höhe geltend machen. Neben dieser steuerlichen Privilegierung sprach für die Einschaltung der Pensionsfonds aus Tätersicht, dass solche als BS. organisierten Versorgungseinrichtungen bislang nicht im Fokus der Aufmerksamkeit des BZSt gestanden hatten. Dr. EA. und Dr. C. fassten daher den Plan, anstelle von deutschen Publikumsfonds nunmehr US-Pensionsfonds als Antragsteller auftreten zu lassen, um in der unmittelbar bevorstehenden Dividendensaison 2011 noch möglichst hohe Steuererstattungen vereinnahmen zu können.
Da es deutschen Anlegern rechtlich nicht möglich war, unmittelbar in US-Pensionsfonds zu investieren, sollte das benötigte Eigenkapital zunächst in einem Investmentfonds einer luxemburgischen Fonds-Gesellschaft gesammelt werden. Die Investoren sollten aus dem Mandantenstamm von ML. und dem Privatkundenstamm der Bank CH. rekrutiert werden.
Dr. C. konnte den Angeklagten kurzfristig von einer Beteiligung an diesem Gesamtkonzept als Manager des in Luxemburg zu domizilierenden Investmentfonds überzeugen. Die Handelsstrategie, auf die sich alle einschließlich des Angeklagten einigten, sah vor, über eine luxemburgische SICAV, die H. . SICAV-FIS, Investorengelder zu sammeln und diese mittels sog. UY. Performance Contracts (im Folgenden: EPCs), deren Funktionsweise an anderer Stelle noch näher erläutert werden wird, in insgesamt sechs amerikanische US-Pensionsfonds einzubringen. Den von Dr. EA. und Dr. C. in die Planungen einbezogenen Asset Management Gesellschaften RD. Financial Partners (im Folgenden: RD.) und CB. Advisors UK Ltd. (im Folgenden: CB.) kam die Aufgabe zu, mit dem Geld von jeweils drei dieser US-Pensionsfonds CumEx-Transaktionen auf dem deutschen Aktienmarkt durchzuführen und später die Steuererstattung zu beantragen. Dabei waren die gewählten US-Pensionsfonds keine gewöhnlichen Altersversorgungseinrichtungen für eine Vielzahl von Arbeitnehmern, sondern hatten jeweils nur einen Begünstigten. Einige Trusts waren zum Teil sogar erst kurze Zeit vorher und einzig zum Zweck der Durchführung der verfahrensgegenständlichen CumEx-Transaktionen gegründet worden.
Der Angeklagten, der über eine entsprechende Zulassung in Luxemburg verfügte, übernahm die Errichtung und die Leitung einer in Luxemburg ansässigen Fondsgesellschaft, der H. . SICAV-FIS. Deren Aufgabe war es, das eingeworbene Kapital zu verwalten und für die geplanten Transaktionen freizugeben. Damit fiel dem Angeklagten wiederum die entscheidende administrative Rolle zu. Er besaß als Einziger der Beteiligten die nötige Reputation und Erfahrung als Fondsmanager. Ihm fiel dementsprechend die Aufgabe zu, die Einlagen der Investoren zu verwalten und aus den erwarteten Rückflüssen die Gewinne an diese auszuschütten. Auch die Mitinitiatoren brachten dem Angeklagten ein besonderes Vertrauen entgegen, indem sie es ihm überließen, ihren Profitanteil, bestehend aus Managementgebühren und Honoraren, an sie weiterzuleiten.
Dr. EA. brachte demgegenüber seinen steuerrechtlichen Sachverstand ein. Zudem vermittelte er die Kontakte zu seinen ehemaligen Partnern aus seiner Zeit bei der amerikanischen Kanzlei GO., welche als Treuhänder der Pensionsfonds fungierten. Dr. C. sprach die Partner zweier konkurrierender Asset-Management Gesellschaften an, welche bereits über einschlägige Erfahrungen mit CumEx-Trades verfügten. Dadurch konnten die gesondert Verfolgten LU. von RD. und OR. von CB. für die Strukturierung und Durchführung der Transaktionen gewonnen werden. Schließlich brachte Dr. C. auch seinen Sachverstand als Investmentrechtler ein.
Der Vertrieb der Fondsanteile sollte durch die Bank CH. unter Einbindung von Dr. K. erfolgten. Ein weiterer Vertriebskanal wurde über die KR. Services eröffnet, eine Gesellschaft deren wirtschaftliche Eigentümer Dr. EA. und Dr. C. waren.
Die von den US-Pensionsfonds geplante Handelsstrategie sollte marktneutral sein. In ihrem Kern entsprach diese dem oben im allgemeinen Teil dargestellten Grundmodell (siehe dazu A.II.1. - 5.).
Parallel zu den Geschäften mittels der H. SICAV-FIS innerhalb der Malta-Struktur und der Irland-Struktur, fasste der Angeklagte den Entschluss, sich an den Planungen von Dr. EA. und Dr. C. zu beteiligen, US-Pensionsfonds als Vehikel für die Erstattung von Kapitalertragsteuern auf der Grundlage von CumEx-Geschäften zu nutzen. Dabei hielt er es zumindest für möglich, dass die Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlung zuvor nicht abgeführt werden würde, was - so der gemeinsame Tatplan - dem BZSt nicht offenbart werden würde.
Dem Angeklagten fiel bei der Ausführung des gemeinsamen Tatplans wiederrum die Rolle zu, die benötigte Fondsstruktur in Luxemburg bereit zu stellen, um eine Investition von deutschen Privatanlegern in die unter Einschaltung der US-Pensionsfonds verfolgte „Anlagestrategie“ zu ermöglichen.
Zu diesem Zwecke gründete er am 11.02.2011 mit seiner Gesellschaft H. Consult S.A. die H. . SICAV-FIS als Investmentgesellschaft mit variablem Kapital, ein spezialisierter Investmentfonds nach luxemburgischem Recht. Zweck der Gesellschaft war die direkte oder indirekte Anlage des Vermögens in Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Bankguthaben, Zielfonds, Immobiliengesellschaften, Forderungen, Derivate oder sonstige Vermögenswerte, mit dem Ziel, Erträge aus der Verwaltung, Bewirtschaftung und Veräußerung des Gesellschaftsvermögens für die Aktionäre zu erwirtschaften.Zu Verwaltungsräten der Gesellschaft wurden der Angeklagte sowie die gesondert Verfolgten QB. und WM. bestimmt. Dabei kam dem Angeklagten eine Führungsrolle zu. Er sollte die Gesellschaft managen und die notwendigen Dokumente unterschriftsreif vorbereiten. WM. und QB. haben diese ohne nähere Prüfung unterzeichnet, was den Angeklagten nicht weiter störte.
Nach Gründung der H. . SICAV-FIS kontaktierte der Angeklagte VJ. QC. von der BO. & Co. Luxembourg S.A.. Die BO. & Co. Luxembourg S.A. wurde Depotbank und ebenfalls Register- und Transferstelle der H. SICSV-FIS. Zentralverwahrer war die BO. Invest Luxemburg.
Der Angeklagte war sowohl in die Planung der Anlagestrategie als auch der Profitverteilung eng eingebunden. Im ersten Quartal 2011 telefonierte er wiederholt mit Dr. EA. und tauschte sich fernmündlich und mittels E-Mail intensiv mit Dr. C. aus. Wenn auch nicht vorrangig, so war er auch in die Akquisition von Investoren und den Vertrieb von Fondsanteilen eingebunden. Er nahm etwa gemeinsam mit Dr. EA. und Dr. C. am 23.02.2011 an einem persönlichen Treffen mit den späteren Investoren des H. Solution SICAV-FIS GS. und LP. TW. in B. teil. Der Angeklagte wirkte ebenfalls auf den Abschluss einer auftragsbezogenen Berufshaftpflichtversicherung von ML. bezogen auf das eingeholte Rechtsgutachten mit einer Deckungssumme in Höhe von 350 Mio. Euro hin. Diese Versicherung sollte ein zusätzliches Verkaufsargument für mögliche Investoren bieten.
Dr. EA. fiel die Rolle des steuerrechtlichen Beraters zu. Die Aufgabe von Dr. C. hingegen war es, die Aktivitäten zur Umsetzung des Gesamtkonzepts zu koordinieren und als Ansprechpartner für die Beteiligten zu dienen. Er führte eine umfangreiche Kommunikation mit den Asset-Managern, insbesondere den gesondert Verfolgten LU. von RD. sowie OR. von CB.. Diese hielten ihn über alle wesentlichen Entwicklungen während der Planung und Durchführung der Transaktionen auf dem Laufenden. Seinen juristischen Sachverstand brachte er bei der Prüfung und Aufsetzung von Vertragsgestaltungen ein. Dr. C. war auch in die Verhandlungen mit der IL. Bank Ltd. als Depotbank eingebunden.
Unter den Beteiligten wurde auch ein Aufsatz von Rechtsanwalt Dr. VM. diskutiert, der unter anderem eine mögliche strafrechtliche Relevanz von CumEx-Transaktionen aufzeigte. Bei Planung der Transaktionen und beim Aufsetzen der aufwändigen Struktur war den Beteiligten bewusst, dass die mit ihrem Handeln angestrebten Steuererstattungen dem Willen des Gesetzgebers widersprachen.
Am 30.03.2011 wurden die ersten Anteile gegliedert in die Anteilsklassen A und B des Teilfonds UY. SK. Fund ausgegeben*.* Die Anteilsklasse A (ISIN LU0594233800) wurde durch die Bank CH. vertrieben. Innerhalb der Bank war es wiederum überwiegend Dr. K., der für den Vertrieb der Fondsanteile zuständig war. Die Anteilsklasse B (ISIN LU0594233982) wurde durch die KR. Services vertrieben, die von Dr. EA. und Dr. C. für derartige Zwecke gegründet worden war. Über diesen Vertriebskanal beteiligten Dr. EA. und Dr. C. sich neben ihrer Mandatierung als Rechtsberater der H. . SICAV-FIS auch an der Gewinnung von Investoren für den Fond. In diesem Zusammenhang sandte der Angeklagte an Dr. C. mit E-Mail vom 09.02.2011 eine seitens der Luxemburger Fondsgesellschaft H. . SICAV-FIS verantwortete „Anlagestrategiebeschreibung für Bank CH. & QS. AG". In der Präsentation wurde die Anlagestrategie mit der Formulierung umschrieben "Ausnutzung von steuerlichen Preisineffizienzen aufgrund der Dividende ". Außerdem wurde hervorgehoben, dass diese Strategie "keine Leerverkäufe " beinhalte. Während der Gründungsphase und des Vertriebs der Fondsanteile hielt der Angeklagte bei sich ergebenden Rechtsfragen vornehmlich Rücksprache mit Dr. C..
Insgesamt zeichneten Investoren 226.280 Aktien (114.679 Aktien der Anteilsklasse A sowie 111.601 Aktien der Anteilsklasse B). Hierdurch brachte der Teilfonds 226.280.000 Euro auf.
Die eingeworbenen Investorengelder wurden größtenteils mittels sogenannter EPCs zur Umsetzung der CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten an die US-Pensionsfonds transferiert. EPCs sind Standardverträge der International Securities Dealers Association (ISDA). Die ISDA ist eine 1985 in RG. gegründete Handelsorganisation für Teilnehmer am außerbörslichen (OTC) Derivatemarkt. Sie hat das ISDA-Master-Agreement als standardisierten Vertrag für den Abschluss von Derivatgeschäften erstellt und definiert fallbezogene Vertragsbedingungen, die von vielen Banken genutzt werden.
Die H. . SICAV-FIS schloss mit den US-Pensionsfonds entweder unmittelbar oder mittelbar für jede einzelne Aktientransaktion einen von den Asset-Managern vorgeschlagenen, durch die Kanzlei ML. geprüften und vom Angeklagten unterzeichneten EPC. In diesen verpflichtete sich die H. . SICAV-FIS, vor jeder Transaktion, einen im Einzelnen konkret bestimmten Betrag als Absicherung, den sog. Reference Transaction Collateral Amount (RTCA) an den jeweiligen US-Pensionsfond zu zahlen. Dieser Betrag wurde von dem jeweiligen Asset-Manager näherungsweise berechnet. Dabei legten die Asset-Manager die in den Einladungen zu den Hauptversammlungen der Aktiengesellschaften angekündigten Dividenden pro Aktie multipliziert mit der erwartbar maximalen Anzahl der zu erwerbenden Aktien pro Gattung zu Grunde. Von diesem Wert zogen sie den Kapitalertragsteuerbetrag, den Gewinn des Leerverkäufers, und die sonstigen Transaktionskosten (Ordergebühren, Pauschalgebühren des Prime Brokers, Zinsen und Clearinggebühren) ab und addierten den beim Terminverkauf des Futures zu erwartenden Gewinn. Aus dem RTCA war der jeweilige Dividendenlevel errechenbar. Der Asset-Manager berechnete gleichzeitig einen variablen Betrag („Floating Amount"), in Höhe des jeweiligen RTCA-Betrages zuzüglich eines Transaktionsgewinns („Performance“). Dieser sollte nach der vertraglichen Vereinbarung im Falle der Kapitalertragssteuer-Erstattung an die H. . SICAV-FIS ausgezahlt werden. Als „Fixed Amount Repayment Amount“ wurde hingegen das Geld von dem jeweiligen US-Pensionsfond an die H. Solution SICAV-FIS zurückerstattet, welches tatsächlich nicht für die Durchführung der CumEx-Transaktionen verbraucht wurde.
Die H. Solution SICAV-FIS finanzierte mit dem Geld der Investoren somit die einzelnen von den US-Pensionsfonds durchgeführten CumEx-Transaktionen und trug zugleich das volle Risiko einer Nichterstattung der Kapitalertragsteuer.
Die US-Pensionsfonds nutzten das auf diese Weise an sie transferierte Kapital zum Aufbau der für die Durchführung der CumEx-Transaktionen nötigen Aktienpositionen. Mit den durch die H. . SICAV-FIS zur Verfügung gestellten Geldern der Anleger glichen sie die aus dem Kauf von Cum-Aktien und die Lieferung von Ex-Aktien entstandenen Verlust aus. Dazu schlossen sie auf physische Lieferung gerichtete Terminkontrakte ab, die überwiegend über die Eurex, vereinzelt auch über Kassatransaktionen im Rahmen der XETRA-Schlussauktion der Frankfurter Wertpapierbörse, abgewickelt wurden. Diese Termingeschäfte wurden jeweils unmittelbar vor oder am Tag der jeweiligen Hauptversammlung fällig, die Lieferung erfolgte mithin erst zwei bis vier Tage später Ex-Dividende.
Mit dem Kapital der Investoren wurden auch die sonstigen laufenden Kosten der H. . SICAV-FIS gedeckt. Dazu zählte insbesondere eine Zahlung von Managementgebühren an die von dem Angeklagten als einzigem Gesellschafter gehaltene H. Consult S.A. in Höhe von ca. 1,7 Mio. Euro, die Zahlung von Rechtsberatungskosten an die Kanzlei ML. in Höhe von 1,9 Mio. Euro sowie die Zahlung einer Distribution-Fee in Höhe von 900.000 Euro an die KR. Services., welche wirtschaftlich ebenfalls Dr. EA. und Dr. C. zuzurechnen war.
Außerdem zahlte die H. . SICAV-FIS auf Veranlassung des Angeklagten aufgrund einer von ihm namens der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung mit Datum vom 05. bzw. 06.05.2011 in sieben monatlichen Raten insgesamt 750.000 Euro an die als Treuhänderin fungierende FA. SE.. Zum Ausgleich verzichtete die Bank CH. gegenüber der H. . SICAV-FIS auf ihren Vertriebsprovisionsanspruch. Hintergrund dieser auf Geheiß von Dr. EA. erfolgten Zahlung an die FA. SE. war, dass hiermit die Verschwiegenheit eines unter dem Pseudonym „VVVV.“ (Anm.d.Red.: Pseudonym wurde geändert) auftretenden Erpressers erkauft werden sollte. Inhalt der Vereinbarung war insbesondere, dass die Gegenseite sich verpflichtete, die Konzeption und Umsetzung der Investment-Struktur, die tatsächlichen Handelsaktivitäten sowie die Identität sämtlicher „im Zusammenhang mit der Investment-Struktur und die Aktivitäten der an der Investmentstruktur sowie deren Umsetzung eingesetzten Mitarbeiter, ohne Rücksicht auf die Art und rechtliche Ausgestaltung der Beschäftigung “ gegenüber Dritten nicht zu offenbaren. Diese Vertraulichkeitsvereinbarung sollte „neben den Parteien selbst insbesondere folgende juristische Personen, Personengesellschaften und verbundene Unternehmen sowie deren Berufsträger bzw. Mitarbeiter persönlich: Bank CH. & QS.. AG, GO. LLP, EA. C. und Kollegen Rechtsanwalts-gesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH, KR. Services AG“ schützen.
Der Erpresser hatte ursprünglich eine Einmalzahlung von 1,5 Mio. Euro als angebliche Provision für die Vermittlung eines Investors in andere von Dr. EA. initiierte CumEx-Geschäfte gefordert. Für den Fall der Nichtzahlung hatte er damit gedroht, ausführliche Informationen über sämtliche der Strategie der US-Pensionsfonds zugrundeliegenden Umstände dem Management und den Verwaltungsräten der Bank CH., einzelnen ausgewählten Vertretern der Rabobank sowie dem angeblich von ihm vermittelten Investor Mutschler, dem BMF und dem BZSt zukommen zu lassen. Der Angeklagte erklärte sich namens der H. . SICAV-FIS bereit, die Zahlungsverpflichtung aus der Verschwiegenheitsvereinbarung im Interesse von Dr. EA. und der Bank CH. einzugehen und zu erfüllen, um ihren gemeinsamen Tatplan zu schützen.
Bei den US-Pensionsfonds lassen sich zwei Gruppen aufgrund der Betreuung durch RD. bzw. CB. und den Transfer liquider Mittel im Rahmen der EPCs unterscheiden:
Die erste Gruppe bestehend aus TH. Capital Corporation Employee Profit Sharing Plan BS. (im Folgenden: TH.), TH. Capital Strategies LLC Employee Pension Profit Sharing Plan & BS. (im Folgenden: THS.) und der AP. Pension Plan (AP.) wurden auf Grundlage eines „Execution Agreements“ durch den Asset-Manager RD. betreut.
Die weiteren, der zweiten Gruppe angehörenden US- Pensionsfonds HF. Consulting Retirement Plan BS. (im Folgenden: HF.), HC. Advisory Services Retirement Plan BS. (im Folgenden: HC.) und VH. Firm Retirement Plan BS. (im Folgenden: VH.) wurden durch CB. gemanagt.
Der TH. wurde am 01.07.2002 gegründet und mit Vereinbarung vom 01.12.2008 angepasst. Treuhänder (Trustee) des TH. waren die gesondert Verfolgten ZF. und KM. TC.; als einziger Begünstigter des Fonds war ZF. TC. verzeichnet. Der QW. wurde am 02.01.2006 gegründet. Treuhänder waren ZF. und KM. TC.; als einziger Begünstigter war ZF. TC. verzeichnet. Der AP. wurde am 18.12.2009 gegründet. Treuhänder war der gesondert Verfolgte AK. VZ.; als Begünstigte war dessen Ehefrau WJ. VZ. verzeichnet.
Bei allen drei US-Pensionsfonds handelte es sich um Profit Sharing Plan-Trusts nach US-amerikanischem Recht, die gemäß § 401 (a) U.S. Internal Revenue Code errichtet und gemäß § 501 (a) U.S. Internal Revenue Code nicht in den USA besteuert wurden.
Alle verfahrensgegenständlichen US-Pensionsfonds waren weitgehend vermögenslos und wurden von den Beteiligten ausschließlich zu dem Zweck verwendet, um unter Ausnutzung der Steuerprivilegierung über das DBA zwischen Deutschland und den USA ein ausschließlich steuergetriebenes CumEx-Geschäftsmodell durchzuführen.
Der Angeklagte traf für den H. DD. UY. SK. Fund in Umsetzung des gemeinsamen Tatplanes ab dem 31.03.2011 mit dem TH. und dem QW. sowie ab dem 05.05.2011 ebenfalls mit dem AP. im Rahmen der EPCs standardisierte Vereinbarungen des oben beschriebenen Inhalts für jede einzelne Aktiengattung. Darin waren die maßgeblichen Parameter wie Kaufpreis und maximal zu erwerbende Stückzahlen pro Gattung für jede Referenztransaktion im Vorfeld festgelegt. In Erfüllung der mit den EPCs eingegangenen Verpflichtung zur Absicherung der Trades zahlte H. . SICAV-FIS insgesamt 103.606.757 Euro vom Konto des H. DD. UY. SK. Fund bei der BO. & CO Luxembourg S.A. an ein Korrespondenzkonto der IL. Bank Ltd. bei der AS., Amsterdam. Davon wurden insgesamt 20.597.255 Euro als „Fixed Amount Repayment Amount“ an die H. . SICAV-FIS rückerstattet, womit diese insgesamt einen Betrag in Höhe von 83.009.502 Euro in die hier in Rede stehenden CumEx-Transaktionen investierte.
Die an TH., QW. und AP. im Einzelnen geleisteten Zahlungen und Rückzahlungen stellen sich wie folgt dar:
| Zahlung | Rückzahlung | Verbleibend | |
|---|---|---|---|
| TH. | 36.181.217 Euro | 8.174.912 Euro | 28.006.305 Euro |
| QW. | 37.394.137 Euro | 8.431.812 Euro | 28.962.325 Euro |
| AP. | 30.031.403 Euro | 3.990.531 Euro | 26.040.872 Euro |
| Summe | 103.606.757 Euro | 20.597.255 Euro | 83.009.502 Euro |
Mithin bestand für die Investoren das Risiko eines Kapitalverlusts in Höhe von 83.009.502 Euro, welches sich aufgrund der nicht bewilligten Steuererstattung tatsächlich realisierte.
Da US-Pensionsfonds aufgrund regulatorischer Vorgaben kein Fremdkapital in Form von Darlehen aufnehmen durften und das von H. . SICAV-FIS zur Verfügung gestellte Kapital für die vereinbarten Transaktionsvolumina nicht ausreichte, wurde dieses mittels gegenläufiger Derivate (sog. „Box-Option Trades“) mit der IL. Bank Ltd. um das 15- bis 20-fache gehebelt. Hierzu schlossen TH., QW. und AP. jeweils mit der IL. Bank Ltd. im Voraus bezahlte, auf Barausgleich gerichtete Optionsverträge über den Verkauf von Aktien nicht-deutscher Emittenten ab. Das Risiko aus diesen Verträgen wurde zugleich mit gegenläufigen Optionsverträgen abgesichert.
Das auf diese Weise generierte Gesamthandelsvolumen nutzten TH., QW. und AP. zur Durchführung von CumEx-Transaktionen.
Durchgeführte Transaktionen
In der Dividendensaison 2011 in der Zeit vom 12.04.2011 bis zum 06.06.2011 führten die US-Pensionsfonds TH., QW. und AP. CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten durch. Die Transaktionen wurden - in Abstimmung mit dem Angeklagten und Dr. C. - durch RD., dort insbesondere durch die gesondert Verfolgten LU., VX., GT. und ZF. auf Grundlage des zu diesem Zwecke abgeschlossenen Execution Agreement vom März 2011 geplant und durchgeführt. Die von RD. im Einzelnen beauftragen Broker JA. Co. Ltd., KU., VV. Financial Ltd., HN. Capital Markets Ltd. und XZ. plc platzierten die zum Auf- und Abbau der Positionen notwendigen Kauf- und Verkaufsorders. Aufgabe der Broker war es indes nur, die von RD.-Mitarbeitern im Vorhinein mit einem anderen Marktteilnehmer abgestimmten Kauf- und Verkauforders der Fonds zusammenzuführen und den Abschluss der Terminkontrakte zu koordinieren, welche über die SG. AG als zentralem Kontrahenten abgewickelt wurden.
Die IL. Bank Ltd. fungierte als Depotbank von TH., QW. und AP. und nutzte die FH. DD. Markets Deutschland AG als Unterverwahrer. Sie beauftragte die SG. Mitglieder Banco WK. und DT. Bank mit der Abwicklung der Terminkontrakte ("Future Clearing").
In der Regel wurden dabei sog. „Calendar Spreads“ gehandelt. Dieser seinerzeit unter Tradern verwendete Begriff bezeichnete die Kombination des Kaufs eines Long-Futures - eines auf physische Lieferung von Aktien gerichteten Terminkontrakts - bei gleichzeitigem Verkauf eines Short-Futures - eines auf Barausgleich gerichteten Terminkontrakts. Die Fälligkeitstermine von Long- und Short-Futures fielen dabei auseinander.
Die Long-Position wurde auf CumEx-Basis aufgebaut, d.h. die Aktien wurden von TH., QW. und AP. mit Dividendenanspruch gekauft aber ohne einen solchen geliefert. Infolgedessen schrieb Clearstream den US-Pensionsfonds für die Transaktionen einen Betrag in Höhe der Nettodividende gut und belastete den Veräußerer der Aktien mit einem Betrag in Höhe dieser Dividendenkompensationszahlung. Die FH. DD. Markets Deutschland AG ihrerseits wies in entsprechenden Dividendenabrechnungen den Eingang eines Betrages in Höhe der Nettodividende nebst der auf die Bruttodividende entfallenden Kapitalertragsteuer zuzüglich des Solidaritätszuschlags aus.
Die Long-Position lief spätestens am Tag der Hauptversammlung ab, womit nach den Börsen-Usancen eine Lieferpflicht von Aktien „cum Dividende“ an die US-Pensionfonds vom jeweiligen Verkäufer zwei Tage später zu erfüllen war. Die Verkäufer verfügten bei Abschluss der schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfte nicht über die vereinbarte Anzahl Stücke. Sie verkauften leer und deckten sich in der Regel erst nach dem Dividendenstichtag mit einer entsprechenden Anzahl an Aktien ein, um ihre Lieferpflichten zu erfüllen. Weil diese Geschäfte über eine ausländische Depotbank abgewickelt wurden, wurden sie nicht mit Kapitalertragsteuer belastet. Der Leerverkäufer erhielt für die Stücke von den US-Pensionsfonds jedoch einen Kaufpreis, der die Bruttodividende abbildete, weswegen er aus dem Grundgeschäft rechnerisch einen Gewinn in Höhe von Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag (26,375%) - abzüglich der aufgewendeten Transaktionskosten - erzielte.
Vereinzelt wurden die Aktien nicht über Long-Positionen, sondern über die Eingabe der Geschäfte in der Schlussauktion der Handelsplattform XETRA erworben. Dies war bei folgenden Aktiengattungen der Fall: Aktien der Gattung MV. AG für den TH. am 01.06.2011, Aktien der Gattung ZJ. für den TH. am 04.05.2011, Aktien der Gattung FQ. für den TH. am 25.05.2011, Aktien der Gattung S. Bank für den AP. am 26.05.2011, Aktien der Gattung ZL. für den AP. am 12.05.2011, Aktien der Gattung FP. für den AP. am 12.05.2011 sowie Aktien der Gattung HX. für den AP. am 24. und 25.05.2011. Auch dabei erfolgte die Abwicklung der Geschäfte über die SG. AG als zentralen Kontrahenten.
Für die US-Pensionsfonds als Käufer wäre das Grundgeschäft bei Erstattung durch das BZSt - unter Außerachtlassung der dabei anfallenden Transaktionskosten - ergebnisneutral gewesen. Der am Tag der Eingehung des Long-Future-Kontraktes ebenfalls abgeschlossene und auf Barausgleich gerichtete Short-Future war indes so bepreist, dass die US-Pensionsfonds nicht 100%, sondern lediglich 86% der Bruttodividende aufwenden mussten, was einem Dividendenlevel von 86 entspricht. Deswegen wäre im Fall einer Steuererstattung durch das BZSt bei den Fonds vor Kosten ein Gewinn in Höhe von jeweils 14% der Bruttodividende, insgesamt ca. 80 Mio. Euro angefallen.
Mittels sogenannten Pre-Tradings erzielte RD. faktisch zu Lasten der Investoren vorab Gewinne, indem RD. die Absicherungsgeschäfte zu einem höheren Dividendenlevel in die Fonds hineinhandelte als sie selbst für diese am Markt zahlte. Die Futures wurden durch die Mitarbeiter von RD. mit einem Dividendenlevel, welches höher war, als das mit dem Leerverkäufer vereinbarte Level, weitergegeben.
Unmittelbar nach dem Dividendenstichtag wurden die Aktien außerbörslich über Broker verkauft. Das Absicherungsgeschäft wurde durch einen gegenläufigen auf Barausgleich gerichteten Terminkontrakt (Long-Future) glattgestellt.
Im Einzelnen handelte es sich um folgende Transaktionen:
Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt
Gesamt: 53.882.080,96
Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt
Gesamt: 53.645.167,50
Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt
Gesamt: 42.691.893,75
Gegenüber dem BZSt deklarierten die Fonds wegen der über Clearstream bzw. die FH. DD. Marktes Deutschland AG erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen in Höhe der Nettodividende Dividendeneinkünfte von insgesamt 569.551.250 Euro brutto sowie Erstattungsansprüche in einer Gesamthöhe von rund 150.219.142 Euro. Hiervon sollten 6.309.204 Euro auf Ebene der US-Pensionsfonds verbleiben, 83.009.502 Euro als Kapitalrückzahlung und insgesamt 18.705.367 Euro als Gewinn an die H. . SICAV-FIS gezahlt werden. Weitere 42.195.069 Euro sollten der KR. Services (in Höhe eines Anteils von 70%, mithin 29.536.548 Euro) und RD. (in Höhe eines Anteils von 30%, mithin 12.658.521 Euro) zufließen. Unterstellt, die Steuererstattung wäre antragsgemäß bewilligt worden, hätten die Investoren gemessen an dem von ihnen investierten Kapital in Höhe von 83.009.502 Euro einen Gewinn in Höhe von 12% (9.961.140 Euro) ausgezahlt erhalten. Der Angeklagte hätte in diesem Fall das Gewinn-Delta in Höhe von 8.744.227 Euro vereinnahmt.
Einreichung der Erstattungsanträge beim BZSt
Nach Abschluss der Transaktionen beantragten die US-Pensionsfonds dem Tatplan entsprechend über die Gesellschaft VN. Capital Ltd. als Bevollmächtigte mit einem Sammelantrag im elektronischen Datenträgerverfahren am 22.6.2011 die Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlägen in Höhe von insgesamt 150.219.142,19 Euro gemäß § 50d Abs. 1 S. 6 EStG a.F..
Der Angeklagte hielte es ebenso wie die übrigen Tatbeteiligten dabei zumindest für möglich, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Erstattung nicht vorlagen, weil die Kapitalertragsteuer auf die vom Leerverkäufer geleistete Dividendenkompensationszahlung zuvor möglicherweise nicht einbehalten und abgeführt worden war. Der Angeklagte wusste zudem, dass gegenüber dem BZSt außerdem nicht offengelegt oder diesem sonst zur Kenntnis gebracht wurde, dass die Voraussetzungen einer Erstattung nach dem DBA mit den USA auch deswegen nicht vorlagen, weil die vermögenslosen Fonds nicht das wirtschaftliche Risiko der Transaktionen trugen und durch die Initiatoren lediglich als Vehikel zur Durchführung der Transaktionen verwendet wurden.
Bei der Beantragung im Wege des elektronischen Sammelantragsverfahrens war neben der Wertpapierkennnummer der jeweiligen Aktie anzugeben, in welchem Umfang je Aktiengattung die Erstattung von Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen begehrt wird. Diese beim BZSt eingehenden Anträge wurden durch einen automatischen Rechnungslauf bearbeitet, in welchem lediglich eine Plausibilitätsprüfung dahingehend erfolgte, ob der begehrte Erstattungsbetrag plausibel war und ob im gleichen Antrag eine Mehrfacherstattung begehrt wurde. Nicht geprüft wurde hingegen, ob die materiellen Erstattungsvoraussetzungen vorlagen, insbesondere ob die Kapitalertragsteuer tatsächlich für den Antragsteller einbehalten und abgeführt worden war.
Das BZSt lehnte die weitere Bearbeitung der Anträge im Datenträgerverfahren ab und forderte die Einreichung schriftlicher Anträge sowie diverse Nachweise. Mit separaten Schreiben, alle datierend auf den 02.12.2011, unter Vorlage einer Vollmacht des jeweiligen US-Pensionsfonds beantragte AAAA LLC gegenüber dem BZSt die Erstattung von deutschen Kapitalertragsteuern zuzüglich Solidaritätszuschläge für
Als Anlage reichte die AAAA LLC die Dividendenabrechnungen der FH. DD. Markets Deutschland AG ein, welche jeweils die Kapitalertragsteuer auswies, die laut weiterer Erklärung, auf Einkünfte der US-Pensionsfonds aus verschiedenen vom ihnen gehaltenen Aktien im Wege des Steuerabzugs abgeführt worden sei.
Die weiteren drei US-Pensionsfonds HF., HC. und VH. wurden erst am 23.02.2011, also kurz vor dem Beginn des Handels gegründet. Auch bei diesen handelte es sich um Profit Sharing Plan-Trusts nach US-amerikanischem Recht, die gemäß § 401 (a) U.S. Internal Revenue Code errichtet und gern. § 501 (a) U.S. Internal Revenue Code nicht in den USA besteuert werden, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.
Die Fonds wurden tatplangemäß auf Veranlassung von Dr. EA. und Dr. C. gegründet, weil es nicht gelungen war, bereits existierende Fonds für die Durchführung der geplanten CumEx-Geschäfte aufzutreiben. Die ehemaligen Rechtsanwaltskollegen von Dr. C. und Dr. EA. aus der gemeinsamen Zeit bei GO., QA. für HF. und FZ. für HC. und der dem Bekanntenkreis von QA. angehörende TA. für VH. wurden als Gründer, Treuhänder und Begünstigte gewonnen.
Am 08.03.2011 gründeten HC., HF. und VH. als Kommanditisten (Limited Partner) gemeinsam mit der OE. GP Ltd. als Komplementärin (General Partner) die BX. Mangers Limited Partnership (im Folgenden: BX.), eine Personengesellschaft nach dem Recht von Gibraltar. Die Anteile an BX. waren HC., HF. und VH. jeweils zu 1/3 zuzurechnen.
Parallel hierzu gründeten HF. und HC., wiederum als Kommanditisten, gemeinsam mit der RJ. GP Ltd. als Komplementär die OC. Managers Limited Partnership (im Folgenden: OC.). Auch bei dieser handelte es sich um eine Personengesellschaft nach gibraltarischem Recht. Die Anteile an der Gesellschaft waren LR. und HC. jeweils zu ½ zuzurechnen. Da BX. und OC. als Personengesellschaften als steuerlich transparent zu behandeln waren, wurden die Erträge dieser Gesellschaften automatisch den jeweils hinter ihnen stehenden Fonds nach ihrer jeweiligen Beteiligungsquote zugrechnet.
Geschäftsführende Gesellschafter der OE. GP Ltd. und der RJ. GP Ltd. waren die gesondert Verfolgten LF. und WL.. Diese führten in dieser Funktion die Geschäfte von BX. und OC. und unterzeichneten alle notwendigen Vertragsdokumente für die Gesellschaften.
Jeweils am 21.03.2011 schlossen BX. und OC. mit CB. ein sogenanntes Investment Management Agreement. Danach war CB. für die Planung und anschließende Durchführung der CumEx-Transaktionen zuständig, welche mit den hinter OC. und BX. stehenden Pensionsfonds abgestimmt wurden.
CB. (ab dem 13.03.2012 umbenannt in OT. Advisors UK Ltd.) war als FCA-regulierte Beratungsgesellschaft im Herbst 2010 durch LF. und WL. errichtet worden. CB. gehörte neben anderen Gesellschaften zur sog. "CB. Group", für die insbesondere auch OR. tätig war.
Entsprechend dem Vorgehen bei TH., QW. und AP. stellte der H. DD. UY. SK. Fund auch BX. und OC. mittels 19 EPCs Eigenkapital in Höhe von jeweils 56.151.505 Eurozur Verfügung. Dieses Kapital wurde seitens der IL. Bank Ltd.mittels eines am 06.04.2011 auf Barausgleich gerichteten Terminkontrakts (sog. Prepaid Cash Settled Forward) auf Aktien der GZ. S.A, die BX. und OC. an die Bank veräußerten, um das 15- bis 20-fache gehebelt.
Die zwischen dem H. DD. UY. SK. Fund und BX. und OC. abgeschlossenen EPCs hatten den gleichen Inhalt wie oben beschrieben. Das seitens des H. DD. UY. SK. Fund zur Verfügung gestellte Investorenkapital diente zur Deckung der Kosten für den Aufbau der CumEx-Positionen, insbesondere der Zahlung des Bruttokaufpreises an den Leerverkäufer. Zusätzlich mussten hiervon die Gebühren der IL. Bank Ltd. für das Leverage und die Managementgebühr von CB. beglichen werden. Der Angeklagte bekam die EPCs, in welchen bereits vorab festgelegt wurde, welche Aktiengattungen, in welchem Volumen und zu welchem maximalen Preis gehandelt werden sollten, vorab zur Kenntnis. Er las und kommentierte diese und stimmte dem jeweiligen Abschluss zu.
Die DF. PE. Securities Services, Dublin Branch war Depotbank für OC. und BX.. Diese unterhielt über die DF. PE. Securities Services, Luxemburg Branch geschäftliche Beziehungen zur Zweigniederlassung der DF. PE. Securities Services S.A. in B. wegen der Verwahrung der von BX. und OC. gehandelten Aktien.
Dem jeweiligen Investment Management Agreement entsprechend beauftragte CB. im Namen von BX. und OC. gemäß den am 7. und 08.04.2011 abgeschlossenen International Uniform Brokerage Execution Services ("Give-Up") Agreements und sonstiger Korrespondenz die Executing Broker CD. Group, AM. Capital Markets LLP, JA. Co Limited und XZ. Securities Limited sowie die IL. Bank Ltd. als Clearing Broker und als Investment Advisor CB. mit der Durchführung der Transaktionen.
Durchgeführte Transaktionen
Im Zeitraum vom 12.04.2011 bis zum 30.05.2011 führten BX. und OC. und über diese mittelbar die US-Pensionsfonds HF., HC. und VH. tatplanmäßig CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten durch. Strukturell entsprachen die Geschäfte denen von TH., QW. und AP.. Dabei erfolgte die Abstimmung der Transaktionen insbesondere im engen Kontakt zwischen Dr. C. und OR..
Auch bei diesen Transaktionen wurden vorrangig die weiter oben beschriebenen „Calendar Spreads“ gehandelt. Überwiegend wurden die Aktien über physisch zu erfüllende Termingeschäfte erworben (Long-Future) nur ausnahmsweise erfolgteein Teil der Aktienkäufe durch Kassageschäfte über die Xetra-Schlussauktion. Diese insbesondere durch Mitarbeiter von CB. kommunizierten Kauforders wurden von Brokern mit im Vorfeld bereits abgesprochenen Ordern anderer Marktteilnehmer zusammengeführt. Diese außerbörslich vereinbarten Geschäfte wurden über die OTC-Trade-Entry Funktionalität der Eurex erfasst und börslich mit der SG. AG als Kontrahenten abgewickelt. Bei einem Kauf der Aktien über die Xetra-Schlussauktion, sorgten die Broker (i.d.R. XZ. Securities Ltd.) bereits vor Beginn der Auktion dafür, dass das Kauinteresse von BX. bzw. OC. von einem Kontrahenten gedeckt war, sodass der Kauf auch auf diese Weise zustande kam. Nach deren Zustandekommen und Eingabe in das System der Eurex übertrug der Broker Kontrakte auf Grundlage sog. International Uniform Brokerage Execution Services ("Give-Up") Agreements auf die IL. Bank Ltd. als Prime Broker der US-Pensionsfonds. Da die IL. Bank Ltd. selbst nicht als Kontrahent gegenüber der Eurex auftreten konnte (sog. Non Clearing Member) übertrug diese ihrerseits die Geschäfte zur Abwicklung auf die DT. Bank plc. und die WK. Bank, beides sog. General Clearing Member.
Die Aktien wurden dabei mit Dividende, leer gekauft und erst nach dem Dividendenstichtag geliefert, wobei sich der Leerverkäufer selbst zur Erfüllung seiner Lieferverpflichtung mit Ex-Aktien eindeckte und diese an BX. und OC. über ausländische Depots lieferte. Die Leerverkäufer wurden in Folge dessen mit der Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende belastet, nicht jedoch mit der Kapitalertragsteuer, die auf die Vereinnahmung der Dividende anfiel. Die Dividendenkompensationszahlung wurde auf einem Konto der DF. PE. Securities Services B. bei der UZ. gutgeschrieben. Diese schrieb das Geld wiederrum den von der IL. Bank Ltd. geführten Konten der BX. und OC. bei der DF. PE. Securities Services Luxemburg gut und stellte außerdem Gutschriftanzeigen ("Credit Advice") aus, welche Angaben zu Nettodividende, Bruttodividende sowie der rechnerisch darauf entfallenden Kapitalertragssteuer einschließlich Solidaritätszuschlag enthielten.
Zur Absicherung des Erwerbs-Geschäfts (Long-Position) schlossen BX. und OC. bzw. die US-Pensionsfonds am Tag des Kaufs der Aktien in gleicher Stückzahl Absicherungsderivate in Form von auf Barausgleich gerichteten Terminkontrakten (Short-Futures) ab. Nach Vereinnahmung der Dividendenkompensationszahlung wurden die Long-Positionen durch Veräußerung der Aktien an einen Broker - überwiegend die CD. Group - aufgelöst, gleichzeitig wurde das Absicherungsderivat durch den Abschluss einer entsprechenden Anzahl von gegenläufigen, auf Barausgleich gerichteten Terminkontrakten (Long-Futures) glattgestellt.
Im Einzelnen handelte es sich um folgende Transaktionen:
Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt
Gesamt: 84.272.796,64
Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt
Gesamt: 85.209.119,10
Der Gewinn der Geschäfte ergab sich in Höhe des nicht abgeführten Kapitalertragsteuersatzes (26,375% der Bruttodividende). Dieser wurde, wie auch in allen anderen Fällen, über die Bepreisung des Absicherungsgeschäftes und die vorherige Vereinbarung eines bestimmten Dividendenlevels, welches bei den verfahrensgegenständlichen Fällen bei durchschnittlich 83,25% lag, zwischen den Beteiligten aufgeteilt. Im Falle einer Erstattung der beantragten Kapitalertragsteuer hätten HF., HC. und VH. gemeinsam einen Erlös i.H.v. 16,75% des Wertes des Bruttodividendenvolumens erzielt, ca. 107,6 Mio. Euro. Gegenüber dem BZSt wurde angegeben, dass Dividendeneinkünfte i.B. von insgesamt 642.585.500 Euro brutto erzielt worden seien. Davon wären ca. 16,8 Mio. Euro im Rahmen der Rückzahlungspflicht aus den EPCs an den H. DD. UY. SK. Fonds geflossen*.* Unter Abzug der Leverage-Gebühren der IL. Bank Ltd. (4,99% des Wertes der Bruttodividende = 32,09 Mio. Euro), der Investment Management Gebühr für CB. (0 ,34% des Wertes der Bruttodividende = 2,2 Mio. Euro) und der Brokergebühren (ca. 1,35% des Wertes der Bruttodividende = 8,68 Mio. Euro) wären ca. 48 Mio. Euro verblieben, welche vereinbarungsgemäß zu je einem Drittel an die US-Pensionsfonds, an CB. sowie an die KR. Consultancy S.à.r.l. geflossen wären*.*
Auch CB. erzielte mittels Pre-Tradings vorab zusätzliche Einnahmen zu Lasten der Investoren. Diese teilten sich Dr. C. und Dr. EA. mit den Verantwortlichen von CB.. Grundlage hierfür war eine vertragliche Vereinbarung zwischen der zur CB.-Gruppe gehörenden GV. Ltd. und der KR. Consultancy S.à.r.l. vom 18.3.2011. Dass der Angeklagte hiervon Kenntnis hatte, vermochte die Kammer nicht festzustellen.
Einreichung der Erstattungsanträge beim BZSt
In Ausführung des gemeinsamen Tatplanes stellten die US-Pensionsfonds HF., HC. und VH., vertreten durch die DF. PE. als Bevollmächtige am 19.07.2011 im Datenträgerverfahren einen elektronischen Sammelantrag auf Erstattung von insgesamt 169.481.915,76 Euro Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen.
Im Einzelnen wurden Erstattungen in folgender Höhe beantragt:
Mit den eingereichten Anträgen wurde behauptet, dass Steuern zu Lasten der Fonds auf einen Bruttozufluss aus Dividenden i.H.v. insgesamt 642.585.462,60 Euro aus April und Mail 2011 abgeführt worden seien. Dies war indes nicht der Fall.
Dabei hielten es die Beteiligten zumindest für möglich, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer Erstattung aus mehreren Gründen nicht vorlagen. Bei Antragsstellung wurde gegenüber dem BZSt nicht offengelegt, dass schon die Voraussetzungen einer Erstattung nach dem DBA mit den USA nicht vorlagen, weil die Fonds vorliegend gewerbsmäßig handelten, faktisch vermögenslos waren und durch die Initiatoren der CumEx-Geschäfte als bloße Vehikel ferngesteuert wurden.
Das BZSt forderte die US-Pensionsfonds mit Schreiben vom 08.12.2011 auf, Berufsträgerbescheinigungen über das Nichtvorliegen von leerverkaufsbezogenen Absprachen entsprechend des BMF-Schreibens beizubringen. Diese wurden mit Schreiben der Kanzlei MB. vom 13.12.2011 übersandt. Trotz eines regen schriftlichen Austausches im Nachgang hierzu und der Vorlage zahlreicher Unterlagen wurden die beantragten Steuererstattungen durch das BZSt nicht bewilligt.
Deswegen nahmen die Fonds lediglich die seitens der Leerverkäufer geleisteten Dividendenkompensationszahlungen in Höhe der Nettodividende ein, mussten im Gegenzug indes 83,25% der Bruttodividende zuzüglich der dargestellten Kosten (Leverage-, Asset Management- und Brokergebühren i.B. von insgesamt ca. 6,68% der Bruttodividende) aufwenden. Infolge dessen erlitten die Fonds infolge der durchgeführten CumEx-Transaktionen einen Verlust von ca. 110,5 Mio. Euro, also ca. 17,2% des Wertes der Bruttodividende. Da die Rückzahlungsverpflichtung aus den EPCs bei einem sogenannten „Underperformance Event“ entfiel, wurde der Verlust zu 90% von den Investoren des H. DD. UY. SK. Fund getragen.
V. Profitbeteiligung des Angeklagten
1. Gehaltszahlungen
Der Angeklagte erhielt für seine Tätigkeit für die H.-Gesellschaften in den Jahren 2010 bis 2014 monatliche Gehaltszahlungen in Höhe von insgesamt 351.919,30 Euro. Grundlage der Zahlungen war ein sog. „Employment Agreement“ zwischen H. Consult S.A. und dem Angeklagten mit Datum vom 26.01.2010.
2. Genussrechtsvereinbarung mit der H. Consult S.A.
Darüber hinaus schloss der Angeklagte mit der H. Consult S.A. eineGenussrechtsvereinbarung. In diesem sog. Subscription Agreement vom 15.12.2011 war niedergelegt, dass der Angeklagte als Zeichner der Genussrechte mit Wirkung zum 01.01.2011 in den ersten 5 Perioden 80% und in den dann folgenden Perioden 60% des Gewinns der H. Consult S.A. erhalten sollte.
Hintergrund der Genussrechtsvereinbarung war, dass der Angeklagte der H. Consult S.A. (ursprünglich noch firmierend als IZ. UY. S.A.) mit Vertrag vom 25.01.2010 zunächst ein Darlehen über 50.000 Euro zinslos über die Dauer von drei Jahren zur Verfügung gestellt hatte. Im Juni hatte er der H. Consult S.A. ein weiteres Darlehen in Höhe von 20.000 Euro gewährt. Mit dem Subscription Agreement begab die Gesellschaft daher zwei Zertifikate über 50.000 Euro und 20.000 Euro, welche er zeichnete. Die Zeichnungssumme wurde mit den Rückzahlungsforderungen aus den beiden Darlehen verrechnet.
Die Beteiligten beabsichtigten mit diesem Vorgehen, den Angeklagten über sein jährliches Gehalt hinaus an dem Gewinn der H. Consult S.A., der maßgeblich auf Zahlungen von Managementgebühren sowie Direktorengebühren für das Tätigwerden der H. Consult S.A. bzw. des Angeklagten für die H. SICAV-FIS und die H. . SICAV-FIS sowie deren Sub-Fonds basierte, zu beteiligen.
Der Gewinn der H. Consult S.A. im Geschäftsjahr 2011 betrug gemäß dem Jahresabschluss dieser Gesellschaft 3.070.949,52 Euro. Seitens der H.-Gesellschaften bzw. deren Fonds erfolgten im Jahr 2011 Zahlungen von Managementgebühren für das Tätigwerden der H. Consult S.A. in Höhe von 2.356.430,45 Euro. Davon entfielen 634.611,45 Euro auf Zahlungen der H. SICAV-FIS bzw. deren Sub-Fonds und 1.721.819 Euro auf Zahlungen der H. . SICAV-FIS.
3. Managementgebühren
Grundlage der Zahlungen der H. SICAV-FIS an die H. Consult S.A. war die Dienstleistungsvereinbarung vom 01.10.2010, in welcher sich H. Consult S.A. verpflichtete, Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung und dem (Investment-)Management von Teilfonds der H. SICAV-FIS zu erbringen und -
in Person des Angeklagten - den Manager für diese Fonds zu stellen. Dafür sollte die H. Consult S.A. eine jährliche Gebühr von 1,5% des durchschnittlichen Nettoanlagevermögens der Teilfonds sowie eine jährliche Zahlung i.B. von 15.000 Euro für die Tätigkeit des Angeklagten erhalten.
Grundlage der Zahlungen des H. UY. SK. Funds an die H. Consult S.A. war eine Vereinbarung zwischen der Fondsgesellschaft H. . SICAV-FIS und der H. Consult S.A. vom 31.03.2011. Mit dieser verpflichtete sich die H. Consult S.A., Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung und dem (Investment-)Management des Fonds zu erbringen und - in Person des Angeklagten - den Manager für den Fonds zu stellen. Unter der Ziff. 3 des Vertrags „Vergütung“ wurde eine jährliche Gebühr in Höhe von 2% des durchschnittlichen Nettoanlagevermögens des Fonds sowie eine Zahlung in Höhe von 15.000 Euro zzgl. Mehrwertsteuer für die Tätigkeit des Angeklagten festgelegt.
4. Genussrechtsübertragung auf die TI. S.à.r.l.
Mit Contribution Agreement vom 01.03.2012 zwischen dem Angeklagten und der TI. S.à.r.l. übertrug dieser die durch das Subscription Agreement verkörperten Rechte auf die TI. S.à.r.l., deren Alleingesellschafter er war. Im Rahmen des Contribution Agreements vereinbarten die Parteien, dass der Angeklagte der TI. S.à.r.l. ein verzinsliches Darlehen über 70.000 Euro gewährt. Statt der Zahlung der Darlehensvaluta erfolgte die Übertragung der Zertifikate auf die TI. S.à.r.l. als Sachleistung. Die Vertragsparteien gingen dabei davon aus, dass in Anbetracht und gemäß dem nahezu endgültigen Jahresabschluss der H. Consult S.A. für das am 31.12.2011 endende Geschäftsjahr die Zertifikate zum damaligen Zeitpunkt einen Gesamtwert von etwas mehr als 2.200.000 Euro hatten.
Der Angeklagte folgte mit dieser ertragssteuerlichen Gestaltung auf der Grundlage des luxemburgischen Steuerrechts dem Vorschlag einer steuerlichen Beratung durch ZQ., Luxemburg.
Mit E-Mail vom 06.03.2012 übersandte der Angeklagte das unterzeichnete Contribution Agreement an seinen Co-Direktor TM. bei der H. Consult S.A.. Er führte hierzu aus, dass er im Rahmen des Subscription Agreements vom 15.12.2011 Zertifikate zu 70.000 Euro gezeichnet habe, bestehend aus zwei Zertifikaten mit einem Nennwert von je 35.000 Euro, die von H. Consult S.A. ausgegeben worden seien. Die Zertifikate könnten ohne ausdrückliche schriftliche Genehmigung von H. Consult zwischen einem Inhaber der Zertifikate und einer Gesellschaft, die von diesem Inhaber kontrolliert werde, frei übertragen werden. Da er derzeit der Inhaber der Zertifikate und der einzige Aktionär von TI. S.à.r.l. sei, wünsche er die Zertifikate als Sacheinlage in ein verzinsliches Darlehen zwischen ihm als Darlehensgeber und TI. S.à.r.l. als Darlehensnehmer einzubringen und zu übertragen.
5. Gewinnausschüttungen für die Geschäftsjahre 2011 und 2012
Mit Schreiben der H. Consult S.A. an die TI. S.à.r.l. vom 14.03.2012, das TM. und WM. unterzeichneten, wurde unter Bezugnahme auf die Bedingungen der durch H. Consult S.A. ausgegebenen Zertifikate zu 70.000 Euro angekündigt, dass sich die fällige und zahlbare Rendite für den Zeitraum bis zum 31.12.2011 auf 2.249.247,46 Euro belaufen werde. Dieser Betrag werde auf das Konto der TI. S.à.r.l. bei der BO. Luxemburg transferiert. Das Konto hatte der Angeklagte für die Gesellschaft Anfang Februar 2012 eigens eingerichtet. Eine Mitarbeiterin der Bank teilte ihm mit E-Mail vom 07.02.2012 mit, dass das Konto im Laufe des darauffolgenden Tages eröffnet werde. Am 29.03.2012 erfolgte schließlich auf dem Konto der TI. S.à.r.l. eine Gutschrift in der angekündigten Höhe.
Eine weitere Zahlung der H. Consult S.A. an die TI. S.ar.l. in Höhe von 460.067,96 Euro auf Grundlage vorstehender Vereinbarungen erfolgte am 02.07.2013.
Der Anteil der Geschäftstätigkeit der H. SICAV-FIS im Jahr 2011, der auf die verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte in Deutschland entfiel, beträgt rund 66 %.
Der Anteil der Geschäftstätigkeit der H. . SICAV-FIS im Jahr 2011, der auf die hier gegenständlichen CumEx-Geschäfte entfiel, liegt bei 100 %.
VI. Geschehnisse und Erklärungen bis zum rechtskräftigen Abschluss der Steuerverfahren
1. Fall 1: DD. UY. Fund - Malta-Strukur
Nach Stellung der Anträge der U. Trading gemäß § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG i.d.F. vom 22.06.2011 auf Erstattung von Steuern nach Art. 10 Abs. 2 Buchst. b DBA-Malta erfolgte zunächst keine Reaktion seitens des BZSt.
In der Folgezeit beauftragte der Angeklagte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft IT. GmbH (im Folgenden: IT.) mit der Erstellung von Berufsträgerbescheinigungen i.S. des BMF-Schreibens vom 29.03.2011. In diesen Bescheinigungen, die für jede börsennotierte deutsche Gesellschaft, von der Aktien erworben worden waren, jeweils unter dem Datum 19.10.2011 erteilt wurden, wurde einleitend der Gegenstand des Auftrags der U. Trading an IT. erläutert. Danach sei entsprechend dem BMF-Schreiben vom 29.03.2011 bezogen auf die antragsgegenständliche Steuerbescheinigung im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb von Aktien zu bescheinigen, dass keine Erkenntnisse über Absprachen sowie Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland lag, vorlägen. Seitens der Auftragnehmerin wurde klargestellt, dass sich der Auftrag in erster Linie auf Befragungen von Mitarbeitern der U. Trading und eine analytische Beurteilung von Unterlagen beschränkt habe und „deshalb nicht die durch eine Prüfung erreichbare Sicherheit “ biete. Darüber hinaus hätten auch Befragungen von Mitarbeitern des H. Funds und der Asset-Manager stattgefunden und es seien schriftliche Bestätigungen des Brokers OJ. eingeholt worden. Schließlich wurde jeweils bescheinigt, dass auf Grund des möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vorlägen. Dem Zeugen AE., welcher die Prüfung selbst durchgeführt und die Bescheinigungen unterzeichnet hatte, war ebenso wie dem Angeklagten bewusst, dass die gewählte Prüfungsmethode daran krankte, dass wahrheitsgemäße Angaben zu Absprachen und Leerverkäufen von den an den Geschäften Beteiligten gerade nicht zu erwarten waren. Mangels Vorgabe einer Prüfmethode seitens des BMF oder einer für solche Bescheinigungen allgemein anerkannten Prüfstandards, blieb dem Zeugen AE. jedoch nichts anderes übrig, als ein eigenes Programm für die Erledigung des Auftrags zu entwickeln.
Mit einem ersten Schreiben vom 29.02.2012 bat das BZSt zur weiteren Bearbeitung der Anträge darum, den Zeitpunkt des Erwerbs und den Verkäufer hinsichtlich bestimmter Aktien anhand geeigneter Nachweise darzulegen. Es wurde auf das BMF-Schreiben vom 29.03.2011 verwiesen. Daraufhin wurden die Berufsträgerbescheinigungen nebst Depotauszügen der BN. über die Aktienerwerbe der U. Trading, aus denen die jeweiligen Transaktionsdetails, wie etwa die Anzahl der gehandelten Aktien und das Handelsdatum („Trade Date“) ersichtlich sind, mit Schreiben der Reclaim-Agentin DD. Equities GmbH vom 09.03.2012 bzw. 19.07.2012 an das BZSt übermittelt.
Vertreten durch IT. legte die U. Trading außerdem mit Schreiben vom 04.07.2012 Untätigkeitseinsprüche bezüglich sämtlicher Erstattungsanträge ein. Hierauf antwortete das BZSt mit Schreiben vom 04.07.2012 und verwies sowohl auf die Vielzahl der eingehenden Anträge als auch darauf, dass insbesondere in Fällen von durch beschränkt Steuerpflichtige über den Dividendenstichtag erworbenen Aktien, sog. CumEx-Trades, zur Vermeidung ungerechtfertigter Steuererstattungen eine erhöhte Sorgfalt bei der Prüfung der Erstattungsanträge geboten sei. Gerade im Hinblick auf die Formulierung des § 50d Abs. 1 EStG, wonach nur die „einbehaltene und abgeführte“ Steuer erstattungsfähig ist, sei es aus Sicht der Finanzverwaltung angezeigt, Ermittlungen anzustellen, wenn Zweifel daran bestünden, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Erstattung erfüllt seien. In diesem Zusammenhang sei die DD. Equities GmbH - mit Schreiben vom 29.02.2012 - bereits gebeten worden, anhand von Kaufbelegen darzulegen, wann die Aktien von der Antragstellerin erworben worden seien. Außerdem würden weitere Angaben sowie entsprechende Nachweise und Unterlagen benötigt. Diesbezüglich wurde ein umfangreicher Fragenkatalog übersandt. Diese Fragen wurden mit Schreiben von IT. vom 05.09.2012 beantwortet. Der Angeklagte ließ über IT. mitteilen, dass die Verkäufer der einzelnen Aktien der U. Trading nicht bekannt seien, da die Geschäfte über den Broker OJ. abgewickelt worden seien. OJ. habe bestätigt, dass es keine Absprachen mit Dritten gegeben habe. Nach Schließung der Future-Positionen seien die Aktien durch OJ. im Markt wieder veräußert worden. Die U. Trading habe keine Informationen zur Gegenpartei erhalten. Das Antwortschreiben enthielt keine Angaben zur Geschäftsbeziehung zwischen der U. Trading und der H. SICAV-FIS oder zur Handelsstrategie. Insbesondere wurde nicht offenbart, dass den Transaktionen der U. Trading CumEx-Leerverkäufe zu Grunde lagen, die Geschäfte weit im Voraus abgesprochen worden waren und dass bei dem Erwerb der in den Steuerbescheinigungen angegebenen Aktien ein „internal looping“ praktiziert wurde.
Mit Schreiben vom 06.11.2012 machte das BZSt weitere rechtliche Ausführungen und legte nochmals dar, dass seitens der Finanzbehörde bei Aktienerwerben über den Dividendenstichtag das Recht und die Pflicht bestehe zu prüfen, ob dem jeweiligen Antragsverfahren Leerverkäufe zu Grunde lagen, die vom Leerverkäufer über eine ausländische Bank abgewickelt wurden und damit ohne Einbehalt der Kapitalertragsteuer erfolgt sind. In diesem Sinne wurden weitere Nachfragen gestellt. U. Trading reagierte hierauf durch weitere Schreiben von IT. vom 17.01.2013, 19.04.2013 sowie 23.08.2013. In der Anlage des Schreibens vom 19.04.2013 waren, wie seitens des BZSt gefordert, Einzelsteuerbescheinigungen zu den Anträgen beigefügt, welche von „The Bank of RG. BN. Sa/Nv, Asset Servicing, Niederlassung B.“ vom 10.04.2013 ohne ersichtlichen Grund ausgestellt worden waren. Mit Billigung des Angeklagten stellte sich AE. auf den Standpunkt, dass die Voraussetzungen einer Erstattung nunmehr vorlägen, da es sich bei den gegenständlichen Geschäften entweder um gedeckte Leerverkäufe oder um Leerverkäufe und Abwicklung des Verkaufs über eine inländische Bank gehandelt habe; aber jedenfalls nicht eine Konstellation von Leerverkäufen und Abwicklung über eine ausländische Bank vorliege.
In der Gesellschafterversammlung vom 14.11.2013 wurde beschlossen, die H. SICAV-FIS zu liquidieren und den Angeklagten gemeinsam mit WM. als Liquidatoren einzusetzen.
Mit Schreiben an IT. vom 21.11.2013 gab das BZSt schließlich die am 02.10.2013 erfolgte Einleitung eines Steuerstrafverfahrens gegen die Verantwortlichen der U. Trading bekannt. Danach bestehe der Tatverdacht, dass den Beschuldigten bewusst gewesen sei, dass mit den Erstattungsanträgen unrichtige Angaben gemacht worden seien und die Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag zu Unrecht geltend gemacht worden sei.
Im Zeitraum vom 08.01.2013 bis zum 02.10.2013 wurden durch den seinerzeit bei der Bußgeld- und Strafsachenstelle des BZSt tätigen Zeugen LE. unter anderem gegen den Angeklagten Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der (versuchten) Steuerhinterziehung im besonders schweren Fall eingeleitet. Der in den jeweiligen Einleitungsvermerken niederlegte Anfangsverdacht betraf bereits die verfahrensgegenständlichen Vorwürfe. Das Amtsgericht Köln ordnete schließlich mit Beschlüssen vom 22.05. und 23.05.2014 die Durchsuchung einer Vielzahl von Wohn- und Geschäftsräumen im In- und Ausland an. Den die Wohnung und den Arbeitsplatz des Angeklagten betreffenden Beschlüssen war der gegen diesen bestehende Anfangsverdacht hinsichtlich der anklagegegenständlichen Tatkomplexe zu entnehmen. Auf dieser Grundlage wurden am 14.10.2014 unter anderem die Wohnung des Angeklagten in BL. und die Geschäftsräume der Gesellschaften H. Consult S.A., H. SICAV-FIS und H. . SICAV-FIS und der T. in der rue DZ.-straße N03 in Luxemburg durchsucht. Der Durchsuchung der Geschäftsräume wohnte ab 11:00 Uhr auch der Angeklagte bei. Ferner erfolgte die Durchsuchung der damaligen Wohnung des Mitbeschuldigten Dr. C., seines Arbeitsplatzes in den Räumen der KR. Services, der B & S Legal Consult AG und der ML. i.L.. Die erste Beschuldigtenvernehmung des Angeklagten durch die Polizei in Luxemburg erfolgte am 20.11.2014 im Beisein des deutschen Ermittlers LZ. von der Steuerfahndung Düsseldorf. Im Jahr 2017 erfolgte eine Vernehmung des Angeklagten in Deutschland durch die Staatsanwaltschaft Köln; 2019 eine Vernehmung in Österreich, wo ebenfalls Ermittlungen wegen der österreichischen Trades aufgenommen worden waren. Der Angeklagte wurde von Beginn an von Rechtsanwalt ZE. aus OK. verteidigt und rechtlich beraten.
Schließlich teilte das BZSt mit Schreiben vom 29.01.2021 an IT. mit, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die beantragte Erstattung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge aus Sicht der Behörde nicht vorlägen. Einbehalt und Abführung von Kapitalertragsteuer für die Antragstellerin, was Voraussetzung für eine Erstattung sei, könnten nicht festgestellt werden. Es sei davon auszugehen, dass ein solcher Steuerabzug nicht stattgefunden habe. Außerdem wurde offengelegt, dass das BZSt nach den durchgeführten Sachverhaltsermittlungen davon ausging, dass es sich bei den durchgeführten Transaktionen um außerbörsliche OTC-Erwerbe von Aktien von einem ungedeckten Leerverkäufer über den Dividendenstichtag gehandelt habe. Es wurde Gelegenheit zur Stellungnahme bzw. Antragsrücknahme bis zum 01.03.2021 erteilt.
Mit Schreiben an das BZSt vom 25.03.2021 nahm der Angeklagte die Erstattungsanträge der U. Trading zurück. Zur Begründung führte er aus, dass zwar aus seiner Sicht weiterhin die Möglichkeit bestehe, das Verfahren mit einer ergänzenden Stellungnahme weiterzuführen und erfolgreich abzuschließen, er sich aber aus prinzipiellen Erwägungen entschlossen habe, die Anträge vollumfänglich zurückzunehmen.
2. Fall 2: DD. UY. SK. Fund - Irland-Struktur
Das BZSt übersandte mit Schreiben vom 29.02.2012 an die den Fonds vertretende DD. Equities GmbH einen Fragebogen zur weiteren Sachverhaltsermittlung. Dem Antwortschreiben der DD. Equities GmbH vom 13.03.2012 war u.a. eine Berufsträgerbescheinigung gemäß dem BMF-Schreiben vom 29.03.2011 beigefügt, die von der Kanzlei MB. ausgestellt worden war. Mit dieser wurde der BZ. s unter dem 26.08.2011 von der Rechtsanwältin und Steuerberaterin BB. UN. sowie dem Rechtsanwalt QL. UN. - auf Grundlage der im Rahmen der Prüfung mit begrenzter Sicherheit festgestellten Sachverhalte - bescheinigt, dass auf Grund des möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vorlägen. Außerdem wurde über den Wortlaut des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 hinaus - auf Grundlage der im Rahmen der Prüfung mit begrenzter Sicherheit festgestellten Sachverhalte - bescheinigt, dass hinsichtlich der von BZ. s beauftragten externen Dienstleister (insbesondere des Investment Managers und der Broker) keine Erkenntnisse vorlägen, dass diese durch die BZ. s aufgefordert wurden, solche Absprachen zu treffen, und es lägen auch keine Erkenntnisse vor, dass solche Absprachen getroffen worden seien. Auch hier basierten die gezogenen Schlussfolgerungen maßgeblich auf den Angaben der an den Geschäften Beteiligten selbst; konkret auf Bestätigungen der BZ. s, des Investment Managers sowie der Broker.
Mit Schriftsatz an das BZSt vom 18.05.2012 zeigte die Kanzlei CZ. die Vertretung der BZ. s an und kündigte an, für den Fall, dass das BZSt nicht innerhalb der ihrerseits gesetzten Frist eine Erstattung der beantragten Kapitalertragsteuer vornehme oder wenigstens abschließende Fragen formuliere, die daraus entstehenden Vermögensschäden im Wege der Amtshaftung geltend zu machen. Mit weiterem Schriftsatz gleichen Datums wurden außerdem Untätigkeitseinsprüche eingelegt. Sodann erfolgte bis in das Jahr 2013 weiterer umfangreicher Schriftverkehr zwischen der Kanzlei CZ. sowie dem BZSt, wobei das BZSt umfangreich weitere Nachfragen zur Sachverhaltsermittlung stellte.
Mit Beschluss des Board of Directors der H. SICAV-FIS vom 18.07.2012 beschlossen der Angeklagte und die weiteren Mitglieder des Verwaltungsrats der H. SICAV-FIS, den DD. UY. SK. Fund aufzulösen. Im Protokoll zur Sitzung wurde festgehalten, dass Hintergrund der Auflösung die Anfrage eines Investors war, welcher 83,33% der Anteile hielt und diese zurückgeben wollte. Danach hätte sich der Fonds wirtschaftlich nicht mehr getragen. Da das NAV bezüglich des Master Sub-Funds BZ. Forderungen aus Erstattungsanträgen an europäische Finanzbehörden enthalte, deren Abwicklung noch nicht vollzogen sei und deren Zeitpunkt der Abwicklung noch nicht vorausgesagt werden könne, sei es zunächst lediglich möglich, 50% des NAV der Anteile des Fonds an die Anteilseigner auszuschütten. Der Rest solle ausgezahlt werden, wenn die Erstattungen erfolgten. Mit Schreiben vom 11.11.2012 wurden die Anleger über diese Entscheidung informiert.
Der BZ. , in den der DD. UY. SK. Fund den Großteil seines Vermögens investiert hatte, befand sich ebenso wie die Fondsgesellschaft BZ. s seit November 2016 in Liquidation, weil die erwartete Erstattung von Kapitalertragsteuer nicht erfolgte. Die Abwicklung des Fonds wurde zunächst durch den Liquidator BBBB übernommen. Dieser beauftragte im Jahr 2018 die Kanzlei KQ. LLP in München damit zu begutachten, wie sich die Situation des Fonds konkret darstelle und ob die offenen Erstattungsanträge bei dem BZSt weiterzuverfolgen seien oder nicht. Entsprechend zeigte Rechtsanwalt YS. mit Schriftsatz vom 08.11.2018 beim BZSt an, dass die Kanzlei KQ. LLP nunmehr die anwaltliche Vertretung des BZ. s übernommen habe. Am 01.03.2019 übernahm UK. BN. die Position als Liquidatorin.
Mit Schreiben an CZ. vom 29.01.2021 legte das BZSt dar, warum die Erstattungsansprüche des BZ. nicht bestünden. Hierzu wurde wiederum offenbart, dass die Behörde nach den durchgeführten Sachverhaltsermittlungen davon ausgehe, dass es sich bei den durchgeführten Transaktionen um außerbörsliche OTC-Erwerbe von Aktien von einem ungedeckten Leerverkäufer über den Dividendenstichtag gehandelt habe. Zugleich wurde Gelegenheit zur Stellungnahme zu den im Schreiben aufgeworfenen Fragen bzw. zur Änderung oder Rücknahme der Anträge bis zum 01.03.2021 gegeben.
Mit E-Mail vom 01.06.2021 wandte sich Rechtsanwalt YS. an die Liquidatorin UK. BN. und berichtete über ein Telefonat mit einem Mitarbeiter des BZSt. Er fasste den Gesprächsinhalt dahingehend zusammen, dass man insbesondere die Frage der Rückzahlung der - aus Sicht des BZSt - unrechtmäßig erfolgten Erstattungen an BZ. erörtert habe.
Mit E-Mail vom 23.07.2021 wandte sich sodann auch der Angeklagte an UK. BN. und bat sie, die beim BZSt anhängigen Anträge des BZ. auf Erstattung von Kapitalertragsteuer aus dem Jahr 2011 zurückzuziehen. Er begründete dies damit, dass Steuererstattungsanträge in Fällen, in denen es um gänzlich ähnliche Sachverhalte gehe wie die, auf die der BZ. seine Anträge auf Steuererstattung an das BZSt gestützt habe, inzwischen nicht nur von einer Reihe von Finanzgerichten in Deutschland, sondern auch von deutschen Strafgerichten abgelehnt worden seien. Es sei wahrscheinlich, dass eine Feststellung des den Erstattungsanträgen des BZ. zugrundeliegenden Sachverhalts nicht entscheidend günstiger ausfallen werde und auch die rechtliche Bewertung letztlich in die gleiche Richtung gehen werde. Obwohl in Deutschland in der Vergangenheit der tatsächliche Sachverhalt anders dargestellt worden sei und auch die beratenden Anwälte seinerzeit eine andere rechtliche Bewertung vorgenommen hätten, scheine die weitaus überwiegende rechtliche Bewertung nun zu sein, dass die seinerzeit getätigten CumEx-Geschäfte keinen Erstattungsanspruch begründeten. Die deutschen Gerichte seien inzwischen fast einhellig der Auffassung, dass diese Geschäfte und die darauf basierenden Erstattungsanträge sogar Straftaten darstellen könnten. Wie den Medien entnommen werden könne, sei es inzwischen zu mehreren Anklagen und sogar Freiheitsstrafen gegen Beteiligte an solchen Geschäften gekommen. Er sei inzwischen auch selbst zu der Überzeugung gelangt, dass solche Erstattungsanträge für CumEx-Geschäfte höchst problematisch seien und wolle nach seinem jetzigen Kenntnisstand keine weitere Unterstützung leisten.
UK. BN. antwortete ihm mit E-Mail vom gleichen Tag, dass sie die Auffassung des Angeklagten zu den Erstattungsanträgen teile. Leider sei es jedoch nicht so einfach möglich, die Erstattungsanträge zurückzuziehen. Man verfolge die Erstattungsanträge nicht aktiv und rechne auch nicht mit einer Erstattung. Das größte Risiko stelle - so auch das Ergebnis einer Rücksprache mit den deutschen Steuerbehörden vor einigen Wochen - eine vollständige Rückforderung bislang ausbezahlter Beträge dar.
Am 02.08.2021 nahm Rechtsanwalt YS. die nicht beschiedenen Erstattungsanträge für den BZ. s gegenüber dem BZSt zurück. Hintergrund der Rücknahme war, dass der Zeuge sowie die in seinem Team arbeitenden Rechtsanwälte und Steuerberater zu dem Schluss gelangt waren, dass die Wahrscheinlichkeit, dass die Erstattungsanträge am Ende zum Erfolg führen würden, zu gering gewesen sei, als dass es sich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gelohnt hätte, überhaupt in eine genauere Prüfung einzusteigen. Bei diesen Überlegungen fiel auch maßgeblich ins Gewicht, dass Finanzmittel für eine umfassende Prüfung letztlich ohnehin nicht zur Verfügung gestanden hätten. Der Grund dafür, dass die Erfolgsaussichten als sehr gering angesehen wurden, lag u.a. darin, dass bereits Internetrecherchen auf die zweifelhafte Persönlichkeit des gesondert Verfolgten MG. und die dubiosen Geschäfte der WR. hätten schließen lassen.
Die Rücknahme der Anträge teilte UK. BN. dem Angeklagten mit E-Mail vom 09.08.2021 mit. Der Angeklagte meldete sich mit E-Mail vom gleichen Tag zurück und verwies darauf, dass er sich über diese Nachricht freue sowie eine weitere Mail vorbereitet habe, die er an sie habe schicken wollen. Im Folgenden war die an UK. BN. vorbereitete E-Mail in Anführungszeichen eingefügt. Der Angeklagte legte hierin dar, dass er sich nach den Ergebnissen der deutschen und österreichischen Ermittlungen absolut sicher („absolutely certain“) sei, dass die von MG. beim BZSt eingereichten Erstattungsanträge für seine Aktiengeschäfte im Jahre 2011 rechtswidrig waren. Dieser habe - entgegen den vertraglichen Absprachen zwischen BZ. und dem Fonds - Aktiengeschäfte durchgeführt, die zuvor gemeinsam mit den von ihm beauftragten Brokern und Bankmitarbeitern abgesprochen gewesen seien. Gerade diese Absprachen führten aber dazu, dass BZ. nicht rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der gehandelten Anteile würde. Darüber hinaus habe er - wiederum gemeinsam mit den von ihm beauftragten Brokern und Bankmitarbeitern - immer wieder dieselben Geschäfte in mehreren „Loopings“ ausgeführt, um das Volumen der Geschäfte und damit die darauf basierenden Erstattungsanträge künstlich in die Höhe zu treiben. All dies sei den deutschen und österreichischen Steuerbehörden natürlich bei Einreichung der Erstattungsanträge nicht mitgeteilt worden. Auch er - der Angeklagte - sei darüber nicht informiert worden. Für ihn stehe daher außer Zweifel, dass die von WR. beim BZSt gestellten Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuer auf falschen Angaben beruhten. Er halte diese Anträge daher für rechtswidrig und möglicherweise für strafbar. Die Gefahr der Strafbarkeit bestehe auch für die Liquidatorin.
3. Fall 3: H. . SICAV-FIS - US-Pensionsfonds
Nachdem eine Festsetzung der von US-Pensionsfonds beim BZSt beantragten Freistellung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge nicht erfolgte, wurde die freiwillige Liquidation der H. . SICAV-FIS in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 07.07.2014 beschlossen. Die Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaft QD., QB. und der Angeklagte wurden zu Liquidatoren der Gesellschaft berufen.
Die rechtliche Beratung der Gesellschaft erfolgte zunächst durch eine namhafte Luxemburger Kanzlei. Ab dem Zeitraum 2016/2017 übernahm sodann die Luxemburger Anwaltskanzlei OZ. Societe d'avocats S.à.r.l. (im Folgenden: OZ.) die Rechtsberatung. Bei OZ. handelt es sich um eine aus den Rechtsanwälten CP. und XJ. bestehende Sozietät. Die Zeugin CP. hatte zunächst die Interessen eines Investors in den UY. SK. Fund der H. . SICAV-FIS vertreten. In diesem Zusammenhang lernte sie im Jahr 2016 auch den Angeklagten kennen. In ihrer Funktion als Rechtsberaterin des Investors nahm sie über die Jahre an mehreren Gesellschafterversammlungen der H. . SICAV-FIS teil. Als die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft immer größer wurden, beabsichtigte der Angeklagte, auch hinsichtlich der Rechtsberatungskosten Einsparungen vorzunehmen. Im Zuge dessen entwickelte sich die Idee, dass die Zeugin CP. auch die Rechtsberatung der Fondsgesellschaft übernehmen könne. Diese hatte geringere Stundensätze als die bis dahin tätige Kanzlei. Zudem übernahm anfänglich der Mandant, der in den Teilfonds investiert hatte, ihre Gebühren. Die Zeugin CP., die lediglich in Luxemburg und Dänemark als Rechtsanwältin zugelassen war, übernahm insbesondere die Beratung zum luxemburgischen Gesellschaftsrecht. Die steuerrechtliche Beratung der H. . SICAV-FIS lag auch in der Folgezeit maßgeblich bei Dr. EA..
Am 22.05.2019 trat WM. von seiner Funktion als Liquidator zurück, QB.s Rücktritt folgte am 16.01.2020.
Mit Beschluss vom 01.01.2020 wurde der Sitz der Gesellschaft in die Räumlichkeiten der Kanzlei OZ. verlegt, wobei die Vereinbarung am 29.03.2022 seitens OZ. wieder gekündigt wurde.
Durch Urteil des Bezirksgerichts von und zu Luxemburg vom 21.12.2020 wurde auf Antrag des Angeklagten das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet. Unter den zur Tabelle angemeldeten Gläubigern befanden sich die T. (eine Gesellschaft des Angeklagten), die Anwaltskanzlei OZ., die CF. GmbH (eine Gesellschaft der QE. QH., die durch OZ. vertreten wurde), NB. Investment Management AG (eine Gesellschaft des Zeugen DX. QH., ebenfalls vertreten durch OZ.), sowie GC. Investment SA (eine Gesellschaft des CL. QH., erneut vertreten durch OZ.). Als Konkursverwalter wurde am 25.01.2021 der Zeuge Rechtsanwalt KJ. aus Luxemburg bestellt.
Statt einer Festsetzung und Auszahlung der beantragten Kapitalertragsteuer kam es auch hinsichtlich der Erstattungsanträge der US-Pensionsfonds zu Nachfragen seitens des BZSt und einem damit einhergehenden wechselseitigen umfangreichen Schriftverkehr. Die US-Pensionsfonds wurden dabei im Erstattungsverfahren nach außen von Rechtsanwalt ZO. vertreten. Tatsächlich gesteuert wurden das Erstattungsverfahren und der Schriftverkehr jedoch von Dr. EA. und seinem Team, die sämtliche Schriftsätze im Wesentlichen aufsetzten.
Das BZSt forderte die US-Pensionsfonds jeweils mit Schreiben vom 08.12.2011 auf, Berufsträgerbescheinigungen über das Nichtvorliegen von leerverkaufsbezogenen Absprachen entsprechend dem BMF-Schreiben vom 29.03.2011 beizubringen. Solche Bescheinigungen waren für die US-Pensionsfonds von der Kanzlei MB. unter dem 06.07.2011 bzw. dem 07.07.2011 erstellt worden und wurden schließlich mit Schreiben vom 13.12.2011 an das BZSt übersandt. Den Auftrag zur Erstellung der Berufsträgerbescheinigungen hatte Dr. EA. seiner ehemaligen Mitarbeiterin BB. UN. Ende April 2011 vermittelt. Bezüglich der inhaltlichen Ausgestaltung des Prüfungsprozesses und der Berufsträgerbescheinigungen beriet sich die Rechtsanwältin und Steuerberaterin UN. fortlaufend mit ihrem früheren Mentor Dr. EA.. Auf Empfehlung von Dr. C. erhielt die Kanzlei MB. etwas später auch den Auftrag zur Erstellung der Berufsträgerbescheinigungen für BZ. s (s.o.). In den Bescheinigungen wurde - auf Grundlage der im Rahmen der Prüfung mit begrenzter Sicherheit festgestellten Sachverhalte - für den jeweiligen US-Pensionsfonds bestätigt, dass auf Grund des möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vorlägen. Außerdem wurde über den Wortlaut des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 hinaus - auf Grundlage der im Rahmen der Prüfung mit begrenzter Sicherheit festgestellten Sachverhalte - bescheinigt, dass hinsichtlich der von dem jeweiligen US-Pensionsfonds beauftragten externen Dienstleister (insbesondere des Investment Managers bzw. Service Providers, der Clearing Broker und der Executing Broker) keine Erkenntnisse vorlägen, dass diese durch den jeweiligen US-Pensionsfonds aufgefordert wurden, solche Absprachen zu treffen, und es lägen auch keine Erkenntnisse vor, dass solche Absprachen getroffen wurden. Auch hier basierten die gezogenen Schlussfolgerungen unter anderem maßgeblich auf den Angaben der an den Geschäften Beteiligten selbst; konkret auf Bestätigungen der Trustees, des Investment Managers bzw. Service Providers sowie der Broker. Der Zeugin UN. wurden bewusst nicht sämtliche Unterlagen vorgelegt. So hatte diese während des Prüfvorgangs beispielsweise keine Kenntnis von den EPCs.
Am 11.05.2012 ging ein anonymes Schreiben beim BZSt ein, das sich auf Erstattungsanträge von mehreren US-Pensionsfonds für das Jahr 2011 bezog. Darin wurde behauptet, dass die US-Pensionsfonds in enger vertraglicher Beziehung mit der H. . SICAV-FIS stünden, welche Investorengelder in Höhe von 250 Mio. Euro eingesammelt und anschließend an insgesamt sechs US-Pensionsfonds weitergeleitet habe. Das Investorenkapital sei von einer US-Investmentbank um das 15- bis 20-fache auf insgesamt 75 Milliarden Euro gehebelt und mit diesem Kapital seien sodann für die Dauer von 1-2 Tagen Aktien deutscher DAX-Unternehmen am Tag der Hauptversammlung gekauft worden. Das Kursrisiko sei durch Absicherungsgeschäfte ausgeschaltet worden. Die US-Pensionsfonds hätten die Nettodividende erhalten und würden nunmehr beim BZSt die Erstattung von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag verlangen. Das Geschäft sei nach zwei Tagen abgeschlossen und in 2011 bei etwa 20 Aktiengesellschaften durchgeführt worden. In der Vergangenheit sei dieses „Spielchen“ schon mehrmals gespielt worden. Der Angeklagte wurde in dem anonymen Schreiben als hieran beteiligter Verantwortlicher für die Fondsgesellschaft H. . SICAV-FIS benannt. Zudem fanden als Beteiligte auf Seiten des Bankhauses CH. Dr. K. und DU. CH. namentlich Erwähnung.
Im weiteren Verlauf der Jahre 2012 und 2013 stellte sich das BZSt in verschiedenen Schreiben an die US-Pensionsfonds wiederum auf den Standpunkt, dass im Falle von ungedeckten Leerverkäufen und einer Abwicklung des Verkaufs über eine ausländische Bank über den Dividendenstichtag das Problem bestehe, dass Steuerbescheinigungen ausgestellt würden, obwohl keine Kapitalertragsteuer abgeführt wurde. Ein Erstattungsanspruch des Käufers bestehe jedoch nur dann, wenn tatsächlich die Abzugsteuern auf Kapitalerträge erhoben wurden. Die von der inländischen Bank in Unkenntnis der Umstände erstellte Steuerbescheinigung sei daher falsch und nicht geeignet, einen Erstattungsanspruch zu begründen. Insoweit bestünden das Recht und die Pflicht des BZSt, das Vorliegen aller entscheidungserheblichen Umstände zu prüfen. Dazu wurden entsprechende Nachfragen gestellt. Statt diese umfassend zu beantworten, enthielten die Schriftsätze der US-Pensionsfonds vor allem umfangreiche Rechtsausführungen. Dabei wurde der Versuch unternommen, rechtlich zu begründen, warum die Finanzbehörde ohne nähere Prüfung zur Bewilligung der Steuererstattung verpflichtet sei. In Teilen dienten die Ausführungen auch der Rechtfertigung, warum Sachverhaltsnachfragen schon aus Rechtsgründen - nämlich unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der US-Pensionsfonds - nicht zu beantworten seien. In der Folge wurden zentrale Aspekte gar nicht, nur ausweichend oder erst mit der Zeit offengelegt. So fanden die EPCs etwa erstmals in den Schriftsätzen der US-Pensionsfonds vom 24.06.2013 Erwähnung, wobei zum Sinn und Zweck der Verträge pauschal erklärt wurde, die Antragsteller hätten sich lediglich gegen finanzielle Risiken absichern wollen. Der Umstand, dass durch die EPCs erst das erforderliche Eigenkapital zur Ermöglichung der Geschäfte bereitgestellt worden war, wurde hingegen nicht ausdrücklich erwähnt.
Zu den einzelnen US-Pensionsfonds:
aa) Erstattungsanträge TH.
Nach Einreichung der Erstattungsanträge im schriftlichen Verfahren am 02.12.2011 fand bis ins Jahr 2013 der unter A. VI. 3. b) skizzierte umfangreiche Schriftverkehr zwischen dem BZSt und Rechtsanwalt ZO. für TH. statt.
Daneben erhob TH., ebenfalls vertreten durch Rechtsanwalt ZO., am 03.07.2012 Klage vor dem Landgericht Bonn und machte - nach teilweiser Klagerücknahme - Amtshaftungsansprüche in Höhe von mehr als 250.000 Euro aufgrund der Nichtbescheidung des Antrags auf Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag gegen das BZSt geltend. Zusätzlich begehrte er Feststellung, dass die Beklagte auch hieraus resultierende zukünftige Schäden zu ersetzen habe. Die Klage wurde mit Urteil vom 15.01.2014 abgewiesen. In den Urteilsgründen wurde seitens der zur Entscheidung berufenen Kammer dargelegt, warum eine schuldhafte Amtspflichtverletzung durch bisherige Nichtbescheidung der Erstattungsanträge durch die Beamten des BZSt nicht gegeben sei. Die Kammer vertrat die Auffassung, dass die Beamten des BZSt prüfen dürften, ob dem geltend gemachten Erstattungsanspruch eine tatsächliche Steuerzahlung vorausgegangen war. Dies entspreche dem natürlichen Verständnis des Begriffs Steuererstattungsanspruch. Die doppelte Erstattung einfach gezahlter Steuern widerspreche den Denkgesetzen der Logik. In den Entscheidungsgründen zeigte die Kammer zudem auf, dass bei CumEx-Geschäften unter Hinzuziehung einer ausländischen Depotbank auf Seiten des Leerverkäufers von Aktien durch Depotbanken die Entrichtung von mehr Kapitalertragsteuer bescheinigt worden sein könnte, als von den dividendenzahlenden Aktienunternehmen tatsächlich an den Fiskus abgeführt wurde. Sie legte weiter dar, dass es sich im Gegensatz zum Normalfall des Handelns von Aktien über die Börse zumindest bei einer der vom Kläger getätigten Transaktionen um Kontrakte gehandelt habe, bei denen eine physische Belieferung von Wertpapieren vereinbart worden sei, was zumindest nach den Regeln der Eurex nur für Future-Kontrakte, die außerbörslich angebahnt wurden, vorgesehen gewesen sei. Sie äußerte im Weiteren erhebliche Zweifel daran, dass den Aktientransaktionen - wie klägerseits behauptet - tatsächlich keine außerbörslichen Absprachen zugrunde gelegen hätten. Für das Vorliegen von Absprachen spreche, dass es sich nach dem unbestritten gebliebenen Beklagtenvortrag um eher unübliche Kontrakte gehandelt habe, die eine physische Belieferung beinhalteten.
Am 19.03.2020 erließ das BZSt einen Ablehnungsbescheid betreffend sämtliche Erstattungsanträge des TH.. Der Bescheid wurde am 30.03.2020 zugestellt. Einspruch wurde nicht eingelegt, sodass der Ablehnungsbescheid nach Ablauf der Rechtsmittelfrist im Mai 2020 bestandskräftig wurde.
bb) Erstattungsanträge QW.
Nach Einreichung der Erstattungsanträge im schriftlichen Verfahren am 02.12.2011 fand bis ins Jahr 2013 der unter A. VI. 3. b) skizzierte umfangreiche Schriftverkehr zwischen dem BZSt und Rechtsanwalt ZO. für QW. statt. Weitere Schritte, um die Erstattung voranzutreiben, unternahm QW. in der Folgezeit nicht. Die Erstattungsanträge wurden schließlich am 13.04.2021 durch das BZSt abgelehnt. Nach Bekanntgabe des Bescheids wurde kein Einspruch eingelegt, sodass der Ablehnungsbescheid nach Ablauf der Rechtsmittelfrist im November 2021 bestandskräftig wurde.
cc) Erstattungsanträge AP.
Nach Einreichung der Erstattungsanträge im schriftlichen Verfahren am 02.12.2011 entspann sich bis ins Jahr 2012 der unter A. VI. 3. b) skizzierte umfangreiche Schriftverkehr zwischen dem BZSt und Rechtsanwalt ZO. für AP.. Weitere Schritte, um die Erstattung voranzutreiben, unternahm AP. in der Folgezeit nicht. Die Erstattungsanträge wurden schließlich am 01.04.2019 durch Rechtsanwalt Dr. GD., Kanzlei AA., für AP. zurückgenommen.
dd) Erstattungsanträge OD.
(1) Gang des Erstattungsverfahrens
Nach Einreichung der Erstattungsanträge korrespondierte Rechtsanwalt ZO. auch in dieser Angelegenheit bis in das Jahr 2013 in der unter A. VI. 3. b) beschriebenen Art und Weise mit dem BZSt, wobei im Hintergrund Dr. EA. und sein Team - wie bei den anderen US-Pensionsfonds - den Inhalt der Schriftsätze an das BZSt maßgeblich bestimmte. Weitere Schritte, um die Erstattung voranzutreiben, unternahm VH. zunächst nicht. Am 27.09.2017 erging seitens des BZSt ein Ablehnungsbescheid betreffend die seitens VH. geltend gemachten Erstattungsansprüche. Auf Betreiben Dr. EA.s sowie einiger Investoren, die sich zu einem sog. Lender Committee zusammenschlossen, wurde mit Kenntnis und Billigung des Angeklagten gegen den Ablehnungsbescheid Einspruch eingelegt und schließlich Klage zum Finanzgericht Köln erhoben, wobei die dortigen Schriftsätze für VH. ebenfalls von Dr. EA. und seinem Team verfasst wurden.
Mit Urteil vom 19.07.2019 wies das Finanzgericht Köln die Klage ab. In den Urteilsgründen findet sich zunächst eine umfangreiche Darstellung des Sach- und Streitstands. Das Gericht hat einen Anspruch auf Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag nach § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG i.V.m. Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA-USA 1989/2008 verneint. Ausgehend von dem Grundsatz, dass eine mehrfache Erstattung von nur einmal gezahlten Abzugsteuern auf Kapitalerträge ausgeschlossen ist, hat es als zentrales Tatbestandsmerkmal herausgearbeitet, dass der Antragsteller Gläubiger der Kapitalerträge sein muss. Gläubiger im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses ist entweder der zivilrechtliche oder der wirtschaftliche Eigentümer im Sinne einer strengen Alternativität. Im vorliegenden Fall ging das Gericht vom Vorliegen eines, den Erwerb von wirtschaftlichem Eigentum hindernden, modellhaft aufgelegten Gesamtvertragskonzept aus, bei dem der Fonds faktisch nur als Transaktionsvehikel ohne eigene Verfügungsmacht fungiert habe. In Anlehnung an das Urteil des BFH vom 16.04.2014 (I R 1/12, BFH/NV 2014, 1813) sei vom Vorliegen eines solchen Gesamtvertragskonzepts auszugehen, wenn die Wertpapiererwerbe in einem untrennbaren Zusammenhang mit Finanzierungs-, Wertpapierleih- und (Total-Return-) Swapgeschäften sowie einem kurzfristigen Rückverkauf stünden, da dann eine nennenswerte Inanspruchnahme der mit dem Innehaben der Wertpapiere verbundenen Rechte durch den Erwerber ausgeschlossen sei und ein bloßer Durchgangsverkehr vorliege. Für die Frage des Erwerbs von wirtschaftlichem Eigentum differenzierte das Finanzgericht zudem zwischen außerbörslichen OTC-Geschäften und Börsengeschäften, insbesondere im Xetra-Handel, kam aber für beide Varianten zu dem Ergebnis, dass kein Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf den Fonds stattgefunden habe. Zudem gelangte es zu der Überzeugung, dass für Rechnung des Fonds tatsächlich keine Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt worden war.
Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision wurde mit Urteil des Bundesfinanzhofs vom 02.02.2022 als unbegründet zurückgewiesen. Damit war das Steuerverfahren betreffend die Erstattungsanträge von VH. rechtskräftig abgeschlossen. Die Vertretung im Revisionsverfahren erfolgte durch den Zeugen XJ..
(2) Finanzierung des Rechtsstreits vor den Finanzgerichten
Zur Finanzierung der Klagen von OD. wurden in den Jahren 2015 bis 2017 verschiedene Vereinbarungen zwischen den wirtschaftlich an der Erstattung Interessierten getroffen.
Zunächst schloss H. . SICAV-FIS Darlehensverträge mit verschiedenen Anteilseignern des H. UY. SK. Funds. Hintergrund war, dass die zwischen H. . SICAV-FIS und den US-Pensionsfonds geschlossenen Swap-Verträge zur Finanzierung der CumEx-Aktientranskationen ursprünglich Ende März 2015 auslaufen sollten. Um das geplante Klageverfahren durchzuführen, war es erforderlich, diese Swap-Verträge zu verlängern. BX. und OC., die VH., HF. und HC. repräsentierten, erklärten sich von Beginn an mit einer Verlängerung bis zum 05.04.2020 einverstanden. Die anderen drei US-Pensionsfonds (TH., QW. und AP.) wollten ihr Einverständnis allerdings nur für den Fall erklären, dass H. . SICAV-FIS sich an den Finanzierungskosten für die Prozesse vor den Finanzgerichten beteilige. Da H. . SICAV-FIS über die nötigen finanziellen Mittel hierzu nicht verfügte, erklärten sich einige der Anteilseigner des H. UY. SK. Funds bereit, die Prozesse durch mehrere Darlehen zu finanzieren.
Zu diesem Zwecke wurden folgende Darlehensverträge geschlossen, die jeweils von dem Angeklagten als Liquidator der H. . SICAV-FIS unterzeichnet wurden:
Wie in den Darlehensverträgen vereinbart, erfolgte am 29.06.2015 die Gründung eines Komitees der Darlehensgeber (das sog. Lender Committee).
Zudem wurde am 22.03.2016 zwischen H. . SICAV-FIS UY. SK. Fund auf der einen Seite und VH., HF. und T auf der anderen Seite ein Cooperation Agreement geschlossen, welches ebenfalls maßgeblich die Finanzierung der Klage des VH. mit dem Ziel der Durchsetzung der Erstattungsansprüche des Fonds zum Gegenstand hatte.
Zur Refinanzierung der von H. . SICAV-FIS finanzierten Klagen von OD gegen das BZSt schloss der Fond als Darlehensnehmer jeweils am 25.10.2017 weitere Darlehensverträge in einer Gesamthöhe von rund 5 Mio. Euro ab. Sämtliche der folgenden Verträge waren erneut unter anderem von dem Angeklagten als Liquidator der H. . SICAV-FIS unterschrieben:
Die Darlehensvaluta wurde nur in Teilbeträgen ausgezahlt. Dies bestätigte der Angeklagte etwa gegenüber NA. Associates in einem Schreiben vom 06.03.2017. Teilweise erfolgte eine Auszahlung jedoch nicht. So forderte die H. . SICAV-FIS etwa die TW. Unternehmensverwaltung GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 26.03.2019 auf, innerhalb von sieben Tagen einen Teil des Darlehensbetrags zur Verfügung zu stellen, ansonsten behalte man sich rechtliche Schritte vor. Die RE. Investment S.A. kündigte mit Schreiben an den Angeklagten vom 17.01.2020 den Darlehensvertrag vom 25.10.2017 mit sofortiger Wirkung. Sie verwies darauf, dass ein erfolgreicher Ausgang des steuerrechtlichen Verfahrens in Deutschland nach dem Ausgang des Verfahrens VH. gegen das BZSt so unwahrscheinlich geworden sei, dass § 2 des Loan Facility Agreements vom 25.10.2017 als Geschäftsgrundlage weggefallen sei.
Bei der RE. Investment S.A. handelte es sich um eine von den Zeugen CP., XJ. und QH. eigens zur Finanzierung des Prozesses von OD. gegründete Prozessfinanzierungsgesellschaft.
(3) Erstattungsanträge HF.
Nach Einreichung der Erstattungsanträge fand bis ins Jahr 2013 der unter A. VI. 3. b) umfangreiche Schriftverkehr zwischen dem BZSt und Rechtsanwalt ZO. für HF. statt. Weitere Schritte, um die Erstattung voranzutreiben, unternahm HF. in der Folgezeit nicht. Am 24.10.2017 erging seitens des BZSt ein Ablehnungsbescheid betreffend die seitens HF. geltend gemachten Erstattungsansprüche. Mit Schreiben vom 19.10.2018 erklärte Rechtsanwalt ZO. schließlich die Rücknahme der Anträge.
(4) Erstattungsanträge HC.
Nach Einreichung der Erstattungsanträge fand bis ins Jahr 2013 der unter A. VI. 3. b) skizzierte umfangreiche Schriftverkehr zwischen dem BZSt und Rechtsanwalt ZO. für HC. statt. Weitere Schritte, um die Erstattung voranzutreiben, unternahm HC. in der Folgezeit nicht. Am 24.10.2017 erging seitens des BZSt ein Ablehnungsbescheid betreffend die seitens HC. geltend gemachten Erstattungsansprüche. Hiergegen wurde am 22.11.2017 Einspruch eingelegt. Mit Schreiben vom 19.10.2018 erklärte Rechtsanwalt ZO. schließlich die Rücknahme der Anträge.
c. Erstattungsantrag der H. . SICAV-FIS
Nachdem die Erstattung der Kapitalertragsteuer auf Grundlage der seitens der US-Pensionsfonds gestellten Anträge nicht erfolgreich verlief, beabsichtigten die Verantwortlichen der H. . SICAV-FIS, insbesondere das Lender Committee, zusätzlich einen Erstattungsantrag der Fondsgesellschaft H. . SICAV-FIS zu Gunsten ihres Teilvermögens UY. SK. Fonds zu stellen, um auf diesem Wege die nach dem ursprünglich Tatplan über die US-Pensionsfonds unter Ausnutzung des DBA-USA erstrebte Erstattung auf anderem Wege zu erwirken.
Um eine eigene Antragsberechtigung zu legitimieren, beauftragten sie auf Betreiben des Zeugen QH. ein Gutachten der Steuerrechtskanzlei KN. CJ. SY.. Gegenstand des Gutachtens vom 07.12.2015 mit dem Titel „Europarechtswidrigkeit der Nichtfreistellung eines luxemburgischen Investmentfonds von deutscher Kapitalertragsteuer “ war die Frage, inwieweit ein Luxemburger Investmentvermögen zur vollständigen Erstattung von Kapitalertragsteuer auf Dividenden berechtigt ist, die von deutschen Kapitalgesellschaften gezahlten worden sind. Diese Frage wurde im Gutachten ohne Bezug zum verfahrensgegenständlichen Lebenssachverhalt abgehandelt.
Mit Datum vom 15.12.2015 wurden erste Entwürfe der Erstattungsanträge verfasst.
Der Angeklagte gab außerdem ein weiteres Gutachten bei seinem Verteidiger Rechtsanwalt ZE. in Auftrag, welches die strafrechtlichen Risiken der beabsichtigten Antragstellung durch die H. . SICAV-FIS für deren Verantwortliche beleuchten sollte. Das Gutachten vom 17.12.2015 kommt zu dem Ergebnis, dass die beabsichtigte Erstattung von Kapitalertragsteuer durch den H. . SICAV-FIS mit einem erheblichen Strafbarkeitsrisiko verbunden sei. Dieses Risiko wurde in erster Linie damit begründet, dass verbunden mit der Vorlage der bereits den ursprünglichen Erstattungsanträgen der US-Pensionsfonds beigefügten Einzelsteuerbescheinigungen gemäß § 45a EStG sowie der Bezugnahme der damaligen Bestätigungsschreiben der Erfüllungsgehilfen über das Nichtvorliegen von Leerverkäufen und/oder Absprachen - jedenfalls aus Sicht der Ermittlungsbehörden - inzident die unzutreffende Tatsachenerklärung abgegeben werde, dass auf die Kapitalerträge auch tatsächlich Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag für Rechnung der Antragsteller einbehalten und abgeführt worden seien. Gemessen an dem heute anzulegenden strengeren subjektiven Maßstab lasse sich eine solche Erklärung mit dem darin enthaltenen inhaltlichen Kern, dass die CumEx-Geschäfte nicht über sog. ungedeckte Leerverkäufe unter Einbindung ausländischer Depotbanken abgewickelt worden seien, entgegen den inzwischen bekannten und mindestens aktuell gegenläufigen Erkenntnissen der Ermittlungs- und Finanzbehörden aus strafrechtlicher Sicht nicht (mehr) in gutem Glauben abgeben.
Trotz dieser gutachterlichen Einschätzung wurden die Erstattungsanträge finalisiert und unter dem 21.12.2015 für die H. . SICAV-FIS an das BZSt sowie zahlreiche Betriebsstättenfinanzämter übermittelt. Die Anträge wurden vom Angeklagten und von QB. unterzeichnet. Der Angeklagte brachte zwar zunächst gegenüber dem Zeugen QH. zum Ausdruck, dass er die Anträge - auch vor dem Hintergrund der Einschätzung seines Verteidigers - nicht unterschreiben wolle, beugte sich dann jedoch dem Druck der Investoren bzw. des Lender Committee. Die Anträge waren auf dieselben Kapitalertragsteuer-Erstattungsbeträge gerichtet, die die sechs US-Pensionsfonds bereits im Mai 2011 beim BZSt geltend gemacht hatten. Auf diesen Umstand wurde zu Beginn des Schreibens vom 21.12.2015 ausdrücklich hingewiesen. Hierzu wurde ausgeführt, dass die Auszahlung der Erstattungsbeträge bislang vom BZSt u.a. mit dem Hinweis auf eine angeblich fehlende Nutzungsberechtigung im Sinne des Art. 10 DBA-USA verweigert werde, weshalb geplant sei, in Kürze Klage beim Finanzgericht Köln zu erheben. Mit dem jetzigen Antrag werde keinesfalls eine Doppelerstattung begehrt. Da man die Rechtsauffassung der US-Pensionsfonds teile, dass diese Nutzungsberechtigte im Sinne des DBA-USA seien, werde angeregt, die Entscheidung über den Antrag bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens ruhen zu lassen. Der Angeklagte und QB. verwiesen darauf, dass aufgrund des Leerverkaufsverbots und des Umstandes, dass der Aktienerwerb unter Einschaltung großer Börsen vollzogen worden sei, bei denen ab Erteilung der Kauforder ein vollautomatisierter, keinem manipulativen Eingriff von außen zugänglicher Prozessablauf einsetze, sie mangels anderweitiger Kenntnis nicht von ungedeckten Leerverkäufen ausgingen, diese aber auch nicht ausschließen könnten. Im Übrigen vertraten der Angeklagte und der Zeuge QB. die Rechtsansicht, dass auch im Fall von ungedeckten Leerverkäufen die Erhebung und Abführung von Kapitalertragsteuer bereits dann vorliege, wenn diese Merkmale beim Emittenten der Aktien erfüllt seien.
Am 24.03.2021 wandte sich der Angeklagte per E-Mail an den Insolvenzverwalter Rechtsanwalt KJ. und legte dar, warum sich aus seiner Sicht die Rücknahme der Erstattungsanträge der H. . SICAV-FIS aus Dezember 2015 aufdränge. Er nahm insoweit Bezug auf die mittlerweile in Deutschland zahlreich ergangenen Finanzgerichtsurteile und auch Urteile deutscher Strafgerichte, die bei vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen einen Erstattungsanspruch „mit sehr guten Gründen“ abgelehnt hätten. Es erscheine ihm insoweit zum jetzigen Zeitpunkt als „überwiegend unwahrscheinlich“, bei den angesprochenen Erstattungsanträgen eine andere, für H. . SICAV-FIS günstigere Sachverhaltsfeststellung und rechtliche Würdigung zu erreichen. Die für H. . SICAV-FIS geltende Rechtslage werde in Deutschland - anders als zu dem Zeitpunkt, als die Anträge gestellt worden seien -, mittlerweile nahezu einhellig dahingehend interpretiert, dass ein Erstattungsanspruch nicht gegeben sei. Erstattungsanträge der vorliegenden Art würden von den deutschen Ermittlungsbehörden mittlerweile einhellig als steuerstrafrechtlich relevant betrachtet. Es sei in einem vergleichbaren Fall bereits zur Verhängung von Freiheitsstrafen gekommen; zahlreiche weitere Anklagen deutscher Staatsanwaltschaften lägen vor. Bei Weiterverfolgung der Erstattungsanträge sei ohne Weiteres damit zu rechnen, dass auch wegen dieser Anträge strafrechtliche Ermittlungen aufgenommen würden. Er - der Angeklagte - sei inzwischen auch selbst zu der Auffassung gelangt, dass die Erstattungsanträge nach seinem jetzigen Wissen durchaus problematisch seien und er sie selbst heute so nicht mehr stellen würde. Insoweit bitte er dringend darum, die Erstattungsanträge bei dem BZSt zurückzunehmen. Auf Bitte der Kanzlei KJ. übersandte der Angeklagte im Anschluss das Urteil des Finanzgerichts Köln sowie das Urteil des Landgerichts Bonn. Er wies darauf hin, dass es sich bei dem Verfahren vor dem Finanzgericht Köln um die Klage eines US-Pensionsfonds, der in vertraglicher Verbindung zu H. . SICAV-FIS stehe, handele. Es sei ein Revisionsverfahren vor dem höchsten deutschen Finanzgericht anhängig.
Der Zeuge KJ., der als in Luxemburg tätiger Konkursverwalter selbst mit Fragen des deutschen Steuerrechts nicht vertraut war, gab daraufhin bei der Kanzlei CQ. ein Rechtsgutachten in Auftrag, das die Fragen beantworten sollte, ob die seitens des H. . SICAV-FIS UY. SK. Fund umgesetzte Anlage- und Investitionsstrategie die objektiven Voraussetzungen deutscher Straftatbestände erfülle, und ob der Konkursverwalter sich selbst strafbar mache durch Fortsetzung bzw. (finanzielle) Förderung des von VH. beim BFH anhängigen Verfahrens und/oder die Nichtrücknahme des von H. . SICAV-FIS für Rechnung des Fonds beim BZSt im Dezember 2015 eingelegten Antrags auf Erstattung von Kapitalertragsteuer.
Mit E-Mail vom 08.08.2021 erneuerte der Angeklagte seine Bitte an den Zeugen KJ., die Anträge für H. . SICAV-FIS zurückzunehmen. Er verwies u.a. darauf, dass es in der deutschen Abgabenordnung eine Vorschrift gebe, wonach ein Repräsentant eines steuerpflichtigen Unternehmens, der erkennt, dass eine früher für das Unternehmen abgegebene steuerliche Erklärung unrichtig ist, verpflichtet sei, dies unverzüglich der Finanzbehörde anzuzeigen und die erforderliche Richtigstellung vorzunehmen.
Das BZSt lehnte die Anträge der H. . SICAV-FIS mit Bescheid vom 08.11.2021 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass H. . SICAV-FIS weder zum maßgeblichen Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses noch danach wirtschaftliches Eigentum an den Aktien erworben habe und insoweit die Voraussetzungen für die begehrte Erstattung nicht vorlägen. Im Auftrag des Zeugen KJ. legte die Kanzlei CQ. zunächst vorsorglich für den H. . SICAV-FIS Einspruch ein. Nach Abschluss der seitens Rechtsanwalt KJ. beauftragten Prüfung wurde der Einspruch schließlich mit Schriftsatz vom 27.04.2022 zurückgenommen. Eine Fertigstellung des schriftlichen Gutachtens erfolgte am 28.10.2022.
d. Klageverfahren H. . SICAV-FIS gegen ML.
Aufgrund der Nichtbescheidung der Erstattungsanträge der US-Pensionsfonds wurde seitens H. . SICAV-FIS darüber hinaus der Beschluss gefasst, die ML. als Verfasser des die Handelsstrategie maßgeblich legitimierenden Gutachtens aufgrund einer anwaltlichen Pflichtverletzung in Haftung zu nehmen. Vertreten durch die Rechtsanwälte FG. & Partner erhob H. . SICAV-FIS am 31.12.2014 Klage zum Landgericht Frankfurt und beantragte ML. i.L. zu verurteilen, an den Fonds 191.777.853,54 Euro zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den EPCs. Des Weiteren wurde u.a. beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der auf der fehlerhaften Beratung durch die Beklagte beruhe, die diese in Bezug auf die Investmentstrategie zur Nutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungsstichtag und der Umsetzung dieser Strategie durch den Abschluss von EPCs mit den im Klageantrag zu 1. genannten Vertragspartnern - insbesondere durch die Erstattung eines Gutachtens vom 22.03.2011 - erbracht habe. In der Klagebegründung wurde sodann dargelegt, warum das Gutachten unzureichend gewesen sei. Folgende Argumente waren dabei maßgeblich:
ML. verzichtete bis zum 31.12.2017 auf die Einrede der Verjährung. Die Klage wurde im gegenseitigen Einvernehmen der Parteien ruhend gestellt, um vorab die Rechtmäßigkeit der Ansprüche der US-Pensionsfonds gegen die Finanzverwaltung auf Erstattung von Kapitalertragsteuer zu klären.
VII. Sonstiges Geschehen
1. Teilweise Befriedigung von Investoren
Neben den dem Lender Committee angehörigen Investoren in den H. UY. SK. Fonds wurden auch weitere Investoren, die ihr Investment nicht wie versprochen zurückerhielten, aktiv.
Großinvestor in den DD. UY. SK. Fund war Dr. YT., der von der Bank CH. angeworben worden war. Nachdem eine Rückzahlung des Geldes nicht erfolgte, fand am 01.02.2013 ein Gespräch seines steuerlichen Beraters, Rechtsanwalt CO. von der Kanzlei KN. CJ. SY., in den Geschäftsräumen der Bank CH. statt. In einer E-Mail an seinen Mandanten vom 04.02.2013 berichtete Rechtsanwalt CO. von dem Gespräch: Während dieses Treffens habe man auch den Angeklagten per Telefonkonferenz dazu geschaltet. Dieser habe im Ergebnis bestätigt - wobei er in den Details ungenau geblieben sei -, dass die von den Sub-Fonds getätigten Aktien-Investitionen weder Chancen noch Risiken in sich bergen würden, da solche Risiken und Chancen vollständig abgesichert („gehedged“) worden seien. Ob der Sub-Fonds einen Gewinn erziele, hinge daher nicht von den getätigten Investitionen, sondern ausschließlich von der Erstattung der Kapitalertragsteuer ab. Hinsichtlich der Erstattungsverfahren habe der Angeklagte berichtet, dass die von der Finanzverwaltung angefragten Informationen teils von den Sub-Fonds nicht geliefert werden könnten, etwa Informationen zu den Veräußerern der Aktien. Da man aber über die Börse gehandelt habe, kenne man den Veräußerer der Aktien nicht. Es läge daher auch kein - ggf. missbräuchliches - Zusammenwirken mit einem Veräußerer vor. Detaillierte Informationen zum Stand der Verfahren könnten die jeweiligen Berater der Sub-Fonds zur Verfügung stellen. Mit Schreiben an den Mitarbeiter der Bank CH., ZT., vom 02.04.2013 bedankte sich Rechtsanwalt CO. nochmals für das stattgefundene Treffen. Es wurde die Sorge der Mandanten Dr. YT. sowie Prof. Dr. JB. ausgedrückt, der H.-Fonds könne sich ähnlicher Praktiken bedient haben wie im Fall QU.-WE., der Gegenstand der Berichterstattung in Deutschland zu sog. „CumEx-Trades“ gewesen sei. Nach ihrem Verständnis zielten solche Strukturen auf die doppelte Erstattung einmal abgeführter Kapitalertragsteuer. Ein Anleger dürfte nur aufgrund dieses Steuereffekts eine positive Rendite (ohne Inkaufnahme von Marktrisiken) erzielen. Für die Finanzverwaltung seien insbesondere Absprachen zwischen Käufer- und Verkäuferseite - so das Verständnis der Berichterstattung - Anlass, die Transaktionen - einfach formuliert - als „missbräuchlich“ zu qualifizieren. Nach Gesprächen mit den steuerlichen Beratern der Sub-Fonds sei ihr Verständnis nun, dass den Beteiligten der H.-Fonds keine Absprachen bekannt seien und solche denknotwendig auch nicht hätten getroffen werden können, da die Veräußerer der Aktien gar nicht bekannt seien. Es wurde um Bestätigung dieses Verständnisses gebeten. Mit Schreiben vom 10.04.2013 antwortete die Bank CH., dass der Angeklagte als Vertreter des Managements des gezeichneten Fonds das Schreiben vom 02.04.2013 in Kopie erhalten und per E-Mail bestätigt habe, dass er den grundsätzlichen Aussagen des Schreibens zustimmen könne. Bislang habe die Finanzverwaltung den Beteiligten gegenüber auch keine Missbrauchsvorwürfe erhoben, sondern lediglich Unterlagen angefordert. Schließlich adressierte Rechtsanwalt Dr. LK. am 10.06.2014 für seinen Mandanten Dr. YT. eine Strafanzeige an die Staatsanwaltschaft Köln. Gegenstand war die Investition des Mandanten sowie einiger Angehöriger und Freunde in den DD. UY. SK. Fund von insgesamt 40 Mio. Euro. Der Mandant sei Opfer von betrügerischen Machenschaften leitender Mitarbeiter der Bank CH. im Zusammenhang mit der Anwerbung für den Fonds geworden. Es gehe um vielfach gehebelte Leerverkäufe von Aktien großer DAX-Unternehmen rund um den Dividendenstichtag; der Gewinn des Fonds hätte durch die Erstattung von Kapitalertragsteuer, die tatsächlich nie an die Finanzämter abgeführt worden sei, erschlichen werden sollen. Die Geltendmachung der Kapitalertragsteuer sei über eine von London aus in Irland installierte Fondsgesellschaft erfolgt. Von all diesen Sachverhalten habe der Mandant nichts gewusst. Gegenstand der Sachverhaltsschilderung war u.a. das vorgenannte Treffen bei der Bank CH. am 01.02.2013 und die dort getätigten Angaben des Angeklagten in der Telefonkonferenz.
Mit Schreiben vom 19.03.2013 wandte sich Rechtsanwalt Dr. NK. für seinen Mandanten LC. in dessen Eigenschaft als Investor in den H. UY. SK. Funds an das BZSt, namentlich die Zeugin GX.. Er verwies darauf, dass er einen süddeutschen Unternehmer vertrete, dem die Bank CH. mit Empfehlung zum Erwerb von 50.000 Anteilen des H. UY. SK. Funds einen Schaden in Höhe von mehr als 47 Mio. Euro zugefügt habe. In Vorbereitung der Schadensersatzklage gegen die Bank hätten sie festgestellt, dass das Geschäftsmodell des Fonds darauf ausgerichtet sei, von der Bundesrepublik Deutschland die Erstattung von Kapitalertragsteuer auf Dividendenausgleichszahlungen, die zuvor betragsmäßig nicht abgeführt worden seien, zu erschleichen und die Initiatoren und Handelspartner des Fonds hemmungslos zu bereichern. Es sei seinem Klienten ein Anliegen, seinen Beitrag dazu zu leisten, dass weiterer Schaden zum Nachteil des Bundeshaushalts abgewendet werde. Er habe ihn deshalb gebeten, das BZSt über die gewonnenen Erkenntnisse zu informieren. Einzelheiten seien seiner beigefügten gestrigen E-Mail an die Generalstaatsanwaltschaft B. samt den dort beigefügten Unterlagen zu entnehmen. Dr. NK. füge zudem Schriftverkehr zum Kapitalertragsteueranrechnungsverfahren der sechs beteiligten US-Pensionsfonds bei. Mit Schreiben vom 09.04.2013 wandte sich Dr. NK. auch an den Angeklagten und bat unter Verweis auf sein Mandat betreffend Herrn LC. um Auskunftserteilung zu verschiedenen Fragen betreffend den H. . SICAV-FIS UY. SK. Fund. Mit weiterem Schreiben an das BZSt vom 06.06.2013 übermittelte Rechtsanwalt Dr. NK. sodann ein von ihm angefertigtes Strukturprogramm des H. . SICAV-FIS UY. SK. Funds. Zudem legte er eine ebenfalls von ihm erstellte Berechnung zur Geschäftstätigkeit des Fonds dar. Hierzu führte er u.a. aus, dass er annehme, dass der Fonds den US-Pensionsfonds über Performance-Swap-Verträge 220 Mio. Euro zur Verfügung gestellt habe. Das Kapital sei auf ca. 3,5 Mrd. Euro gehebelt und für 10 bis 15 Transaktionen eingesetzt worden.
Ein weiterer Investor in den H. UY. SK. Funds, Dr. TO. QJ., wurde ebenfalls aktiv. Mit E-Mail vom 19.10.2020 übersandte sein Anwalt, Rechtsanwalt NR., ein Schreiben gleichen Datums an den Angeklagten als Liquidator der H. . SICAV-FIS und nahm in diesem Bezug auf die Gesellschafterversammlung vom 14.10.2020. Er stellte heraus, dass eine Liquidation der Gesellschaft mit der Folge, dass der Prozess vor dem Bundesfinanzhof beendet würde, gegen die Interessen der Anteilseigner der Gesellschaft gerichtet wäre. Er kündigte an, dass sein Mandant den Angeklagten persönlich für sämtliche Konsequenzen aus einem solchen Vorgehen zur Verantwortung ziehen würde. Dr. QJ. selbst wandte sich mit E-Mail vom 01.03.2021 an Rechtsanwalt KJ. und übersandte diesem ein von ihm verfasstes Memorandum, aus dem sich die Hintergründe der zulasten der Investoren der Gesellschaft in „krimineller Manier vorsätzlich herbeigeführten Insolvenz der Gesellschaft“ entnehmen ließen.
2. Rechtsprechung zu „CumEx“ sowie Behandlung in der juristischen Fachliteratur
In den Jahren nach Stellung der Erstattungsanträge ergingen neben den bereits dargestellten Urteilen des Finanzgerichts Köln aus dem Jahr 2019 sowie des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 2022 weitere Urteile deutscher Gerichte, die CumEx-Transaktionen zum Gegenstand hatten.
Mit Beschluss vom 08.10.2012 entschied das Hessische Verwaltungsgericht in einem Fall der Rückforderung angerechneter Kapitalertragsteuer nach Widerruf der Steuerbescheinigungen durch die Bank - weil wegen Einschaltung einer ausländischen Depotbank in einer CumEx-Konstellation begründete Zweifel an dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer bestanden -, dass die Beweislast für die Einbehaltung und Abführung der Kapitalertragsteuer für Dividendenkompensationszahlungen beim Steuerpflichtigen liege.
Mit Urteil vom 16.04.2014 entschied der Bundesfinanzhof - nachdem er mit Gerichtsbescheid vom 06.03.2013 vorläufig noch eine teilweise abweichende Rechtsauffassung vertreten hatte -, dass derjenige Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt, dem die Anteile an dem Kapitalvermögen im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses nach § 39 Abs. 1 AO rechtlich oder - wenn ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über die Anteile hat - nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz1 AO wirtschaftlich zuzurechnen sind. Wirtschaftliches Eigentum über die Anteile in diesem Sinne scheide bei sog. CumEx-Geschäften mit Aktien aus, wenn der Erwerb der Aktien mit einem durch ein Kreditinstitut initiierten und modellhaft aufgelegten Gesamtvertragskonzept verbunden ist, nach welchem der Initiator den Anteilserwerb fremdfinanziert, der Erwerber die Aktien unmittelbar nach ihrem Erwerb dem Initiator im Wege einer sog. Wertpapierleihe (bis zum Rückverkauf) weiterreicht und der Erwerber das Marktpreisrisiko der Aktien im Rahmen eines sog. Total Return Swap-Geschäfts auf den Initiator überträgt.
Am 18.03.2020 verurteilte das Landgericht Bonn erstmalig zwei Angeklagte jeweils zu Freiheitsstrafen wegen Steuerhinterziehung bzw. Beihilfe zur Steuerhinterziehung aufgrund ihrer Beteiligung bei der Durchführung von CumEx-Geschäften.
Mit Urteil vom 28.07.2021 verwarf der Bundesgerichtshof die hiergegen gerichteten Revisionen als unbegründet. Er bestätigte, dass die unter Vorlage von sachlich unzutreffenden Dividendengutschriften und Steuerbescheinigungen erfolgte Geltendmachung tatsächlich nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer zur Steueranrechnung bzw. Steuererstattung gegenüber den Finanzbehörden auf der Grundlage von CumEx-Leerverkaufsgeschäften eine unrichtige Angabe über steuerlich erhebliche Tatsachen im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO darstelle und diese im Fall ihrer positiven Bescheidung zu ungerechtfertigten Steuervorteilen im Sinne des § 370 Abs. 4 Satz 2 AO führe (BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, BGHSt 66, 182-219).
Die ergangene Rechtsprechung wurde in der juristischen Fachliteratur besprochen. Sie wurde teils kritisiert bzw. es wurden teils abweichende Auffassungen vertreten.
3. Behandlung des Themas in der Presse
In den Jahren 2012 bis 2014 befassten sich zahlreiche weitere Presseartikel mit den negativen Auswirkungen von CumEx-Geschäften auf das Steueraufkommen. Dabei wurden in den Artikeln die unterschiedlichen Standpunkte aufgegriffen: Auf der einen Seite die von der Finanzverwaltung vertretene Auffassung, dass eine doppelte Steuererstattung im Zusammenhang mit ungedeckten Leerverkäufen illegal sei; auf der anderen Seite die Position der an den Geschäften beteiligten Banken und von deren Rechtsanwälten sowie eines Teils der juristischen Fachwelt (insbesondere Prof. Dr. WB. und Prof. Dr. GY.), dass die doppelte Steuererstattung systemimmanent gewesen sei, da der Gesetzgeber bis 2012 eine Doppelerstattung bei Einschaltung ausländischer Strukturen bewusst nicht unterbunden habe. Die in diesem Verfahren gegenständliche Struktur H. . SICAV-FIS / US-Pensionsfonds sowie die Rolle der Bank CH., des Rechtsanwalts Dr. EA. und der Investoren in dieser Struktur war ganz konkret Gegenstand der Berichterstattung.
Im Jahr 2020 wurde sodann über das Urteil des Landgerichts Bonn vom 18.03.2020 berichtet. Die Frankfurter Allgemeine Zeitung titelte etwa „Mit diesem Urteil geht eine klare Botschaft einher“. Es wurde dargestellt, dass die als CumEx-Deals bekannte Mehrfacherstattung von Steuern nach Ansicht des Landgerichts Bonn eine Straftat sei.
VIII. Kenntnis des Angeklagten vom Gang der Erstattungsverfahren; Vorstellungsbild zu den Erfolgsaussichten der Erstattungsanträge sowie Motivlage zur Rücknahme der Anträge
1. Kenntnisse des Angeklagten zum Erstattungsverfahren betreffend U. Trading
Der Angeklagte hatte Kenntnis von den Vorgängen betreffend das Erstattungsverfahren der U. Trading und war in die Kommunikation mit dem BZSt selbst eingebunden. Die Beantwortung der seitens des BZSt aufgeworfenen Fragen nahm er selbst vor bzw. sie wurde zuvor seitens der Wirtschaftsprüfungskanzlei IT.. mit ihm abgestimmt.
Der Angeklagte hatte insbesondere auch Kenntnis vom Inhalt der seitens IT.. erstellten Berufsträgerbescheinigungen, deren Erstellung er selbst in Auftrag gegeben hatte. Mit der Einreichung jener beim BZSt beabsichtigte er, dort doch noch die für die U. Trading beantragte Erstattung zu erreichen. Er hielt es zumindest für möglich, dass ein Erstattungsanspruch nicht bestand. Auch nahm er zumindest billigend in Kauf, dass durch die Einreichung der Bescheinigungen die schon mit Antragstellung erfolgten Falschangaben gegenüber der Finanzbehörde weiter vertieft würden. Denn er wusste, dass die Aktien vom Leerverkäufer im Rahmen eines Gesamtvertragskonzepts erworben worden waren und er hielt es zumindest für möglich, dass zwischen den Beteiligten tatsächlich Absprachen stattgefunden hatten.
2. Kenntnisse des Angeklagten zum Erstattungsverfahren betreffend den BZ.
Der Angeklagte war unmittelbar mit der Antragstellung durch den BZ. nicht befasst. Ihm war als Geschäftsführer der H. SICAV-FIS aber bekannt, dass es bis auf den Antrag vom 29.01.2011 nicht zu einem positiven Bescheid und einer Auszahlung gekommen war. Er ging davon aus, dass das BZSt eine Erstattung aufgrund derselben Bedenken nicht vornahm, wie sie auch hinsichtlich der Anträge der U. Trading geäußert worden waren. Auch nahm er vor diesem Hintergrund billigend in Kauf, dass es genauso wie im Erstattungsverfahren der U. Trading im Erstattungsverfahren des BZ. zu einer Vertiefung der bereits getätigten Falschangaben gegenüber der Finanzbehörde durch die Vorlage von sachlich unrichtigen Berufsträgerbescheinigungen kommt.
3. Kenntnisse des Angeklagten zum Erstattungsverfahren betreffend die H. . SICAV-FIS/ US-Pensionsfonds
Der Angeklagte hatte als Geschäftsführer der H. . SICAV-FIS schließlich Kenntnis von den Vorgängen betreffend die Erstattungsverfahren der US-Pensionsfonds und verfolgte diese bzw. ließ sich über diese informieren. Zwar war er in die Kommunikation mit dem BZSt insoweit nicht unmittelbar eingebunden, er kommunizierte jedoch mit verschiedenen Beteiligten zu den Erstattungsverfahren. In das spätere Klageverfahren des VH. und die Vorgänge rund um das Lender Committee war er selbst unmittelbar eingebunden. Gleiches gilt für die Antragstellung der H. . SICAV-FIS im Dezember 2015.
Der Angeklagte nahm wiederum billigend in Kauf, dass es auch in den Erstattungsverfahren der US-Pensionsfonds zu einer Vertiefung der bereits gegenüber den Finanzbehörden getätigten Falschangaben durch die Vorlage von sachlich unrichtigen Berufsträgerbescheinigungen kommt.
Schließlich hatte der Angeklagte auch Kenntnis von dem klageabweisenden Urteil des Landgerichts Bonn betreffend die Amtshaftungsansprüche von TH. sowie den Vorgängen im Klageverfahren der H. . SICAV-FIS gegen ML..
4. Vorstellungsbild zu den Erfolgsaussichten der Erstattungsanträge sowie Motivlage zur Rücknahme der Anträge
Der Angeklagte verfolgte als Geschäftsführer der H.-Gesellschaften im Bewusstsein, dass deren Erfolg maßgeblich von den begehrten Steuererstattungen abhing, den Gang der Erstattungsverfahren bei dem BZSt. Er verfolgte zudem die zu CumEx-Themen ergangene Rechtsprechung und besprach sie sowohl in Gesellschafterversammlungen als auch bei anderer Gelegenheit. Nicht zuletzt informierte er sich aufgrund von Publikationen über den steuerrechtlichen und strafrechtlichen Diskurs im Zusammenhang mit CumEx-Geschäften.
Der Angeklagte erkannte bereits mit Einleitung der Strafverfahren gegen ihn und weitere Beteiligte in den Jahren 2013 und 2014, dass jedenfalls aus Sicht der deutschen Strafverfolgungsbehörden die durchgeführten Geschäfte einen strafrechtlichen Anfangsverdacht begründeten. Dieser Eindruck verdichtete sich mit den groß angelegten Durchsuchungsmaßnahmen bei sämtlichen Beteiligten, auch dem Angeklagten selbst sowie den Geschäftsräumlichkeiten der H.-Gesellschaften. Mit seiner Beschuldigtenvernehmungen in den Jahren 2014 und 2017 wurde dem Angeklagten spätestens deutlich, welche Angaben in den Erstattungsanträgen die Ermittlungsbehörden konkret in Zweifel zogen. Angesichts des existenzbedrohenden Charakters eines Ausfalls der Erstattungsforderungen für die H.-Gesellschaften, was auch die Basis für das Erwerbseinkommen und die berufliche Zukunft des Angeklagten gefährdet hätte, entschied sich der Angeklagte die Erstattungsanträge weiterzuverfolgen, nicht zuletzt, um die Investoren von Regressforderungen abzuhalten. Angesichts der zahlreichen und hartnäckigen Rückfragen des BZSt in den Jahren 2012 und 2013 ist die Kammer jedoch davon überzeugt, dass der Angeklagte dies trotz schwindender Hoffnungen auf eine Auszahlung mangels eines ihm angesichts des wirtschaftlichen Drucks der Investoren eröffneten Auswegs tat.
Der Angeklagte erfasste den wesentlichen Inhalt der Schreiben des BZSt, das Urteil des Landgerichts Bonn vom 15.01.2014, die Klageschrift der H. . SICAV-FIS gegen ML. sowie das Urteil des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019. Zudem informierte er sich fortlaufend darüber, was die strafrechtlichen Ermittlungen gegen ihn und andere Akteure mittlerweile konkret an Erkenntnissen zu Tage gefördert hatten. Spätestens das Urteil des Landgerichts Bonn im Jahr 2020 räumte die letzten Zweifel des Angeklagten darüber aus, dass die Strafverfolgungsbehörden und das zuständige Gericht trotz der Komplexität und des Umfangs des Verfahrensgegenstands dazu in der Lage sein würden, in einem vergleichbaren Fall einen Tatnachweis zu führen. Spätestens mit Kenntnis der Urteilsgründe des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019 war bei dem Angeklagten zudem die Einsicht gereift, dass er die noch nicht bestandskräftig abgelehnten Erstattungsanträge zwar formal weiterverfolgen könnte, sie aber ohnehin nicht zum Erfolg führen werden, da das BZSt und das zuständige Finanzgericht Köln bereits alle maßgeblichen tatsächlichen Umstände aufgedeckt und hieran eine rechtliche Wertung geknüpft hatten, die eine Erstattung definitiv ausschloss. Trotz dieser Einsicht in die Unausweichlichkeit eines Scheiterns vor den zuständigen Gerichten unternahm der Angeklagte zunächst nichts, um die Erstattungsanträge zurückzunehmen. Grund für seine Passivität war, dass eine Rücknahme insbesondere von Seiten der Investoren nicht gewollt war. In der Folgezeit wurde der Druck von Seiten der Staatsanwaltschaft Köln, die kurz vor dem Abschluss ihrer Ermittlungen gegen den Angeklagten stand und am 01.12.2020 wegen identischer Vorwürfe bereits Anklage gegen den Tatbeteiligten Dr. K. erhoben hatte, jedoch so groß, dass der Angeklagte sich dafür entschied, die Anträge zurückzunehmen, um möglicherweise hierdurch eine Strafmilderung zu erlangen.
B. Beweiswürdigung
Die Feststellungen beruhen auf der Einlassung des Angeklagten, soweit die Kammer diesen zu folgen vermochte und auf den weiteren ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung ausgeschöpften Beweismitteln sowie auf den sonstigen aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung herrührenden Erkenntnissen.
I. Einlassung des Angeklagten
Der Angeklagte hat am zweiten Hauptversammlungstag, dem 09.11.2023, eine schriftlich ausgearbeitete Einlassung zu seiner Person und zur Sache verlesen. Rückfragen zu dieser hat er nicht beantwortet. Außerdem hat sich der Angeklagte am 33. Hauptverhandlungstag, dem 25.09.2024, gestützt auf vorbereitete Stichpunkte ergänzend zu dem seitens der H. Solution SICAV-FIS gestellten Erstattungsantrag vom 22.12.2015 in freier Rede eingelassen und am 30.09.2024, dem 34. Hauptverhandlungstag, Rückfragen zu diesem Teil seiner Einlassung beantwortet. Darüber hinaus hat er in diesem Tag noch einige weitergehende Fragen spontan beantwortet.
Abweichend von den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte folgende Angaben zur Sache gemacht:
1. Vorkenntnisse und Vortatgeschehen
Einleitend hat der Angeklagte herausgestellt, dass er zu Beginn des sog. „Fondsprojekts“ über keinerlei Berufserfahrung bezogen auf Aktienfonds verfügt habe. Im Rahmen seiner bis 2001 ausgeübten Tätigkeit als Fondsmanager sei er lediglich für Geldmarktfonds, Rentenfonds und Garantiefonds zuständig gewesen, welche auf festverzinslichen Wertpapieren basiert hätten. Mit dem Wertpapierhandel sei er während seiner Tätigkeit für die P. selbst nie befasst gewesen. Die P. sei immer nur Kunde von Investmentbanken gewesen, welche den Handel betrieben hätten. Im Laufe seiner Berufstätigkeit habe er sich zwar ein Grundlagenwissen über die allgemeinen Regeln des Wertpapierhandels angeeignet. Den Handel betreffende Spezialthemen seien ihm gänzlich unbekannt gewesen.
Im letzten Quartal 2008 habe er gemeinsam mit Dr. C., den der Angeklagte in seiner Einlassung durchgängig nur bei seinem Vornamen - TR. - nannte, um sein damals bestehendes freundschaftliches Verhältnis zu diesem zu verdeutlich, erste Überlegungen angestellt, mittels eines deutschen Hedgefonds „Dividendenarbitrage-Geschäfte“ am deutschen Aktienmarkt durchzuführen. Die Geschäftsidee, Aktien entweder direkt am Dividendenstichtag oder einen Tag zuvor zu „erwerben“ und über einen Zeitraum von mindestens vier Tagen zu halten, habe Dr. C. eingebracht. Die Gewinne sollten bei einer Haltedauer von vier Tagen durch die Ausnutzung von Preisunterschieden erzielt werden, welche erfahrungsgemäß stets rund um den Dividendenstichtag zwischen dem Kassamarkt und dem Future-Markt aufträten. Nach seinem damaligen Verständnis habe es sich dabei um eine sog. CumEx-Strategie gehandelt. Dr. C. habe ein solche Handelsstrategie als steuerrechtlich vollkommen unproblematisch hingestellt. Der Angeklagte habe damals keinen Zweifel an der fachlichen Kompetenz von Dr. C. gehegt, dies beurteilen zu können.
Als Grundlage ihrer weiteren Überlegungen habe ihnen der Entwurf eines Gutachtens von GO. mit dem Titel „Steuerliches Gutachten zur Ausnutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungsstichtag “ gedient, welches von Dr. EA. erstellt und ihm von Dr. C. in einer anonymisierten Fassung überlassen worden sei. Auf Details einer konkret geplanten Handelsstrategie sei dieser Gutachtenentwurf überhaupt nicht eingegangen, sondern habe sich ganz grundlegend mit der Frage der steuerrechtlichen Auswirkungen von mit einem deutschen Fond durchgeführten Aktientransaktionen über den Dividendenstichtag befasst. Zur Gewährleistung der Legalität und Durchführbarkeit der von ihnen geplanten Arbitragestrategie und natürlich auch, um dies gegenüber Investoren belegen zu können, hätten sie Ende November/Anfang Dezember 2008 die OQ. SB. mit der Erstellung eines rechtlichen Gutachtens beauftragt. Dessen von Rechtsanwalt FJ. verfasste finale Version vom 19.02.2009 habe bereits eine Struktur unter Einbeziehung einer Luxemburger SICAV zugrunde gelegen, in welche Direktinvestitionen durch die Kunden erfolgen sollten. Das mittels eines Darlehens etwa um das Zehnfache gehebelte Anlagekapital sollte dem Erwerb von Anteilen eines deutschen Spezialfonds dienen, welcher am Hauptversammlungstag Aktien mit einer Mindesthaltedauer von drei Tagen erwerben sollte. Auch OQ. SB. habe keine rechtlichen Bedenken gegen die von ihnen geplante Fondsstrategie aufgezeigt und darin keinen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gesehen.
Es hätten ihnen Spreadsheets vorgelegen, mit denen die durch die geplante Arbitrage-Strategie zu erreichenden Dividendenlevel simuliert werden konnten. Diese hätten im marktüblichen Bereich zwischen 85 und 88 gelegen. Letztlich seien die weit fortgeschrittenen Planungen nicht umgesetzt worden, weil sie Anhaltspunkte dafür gehabt hätten, dass die zu erzielenden Dividendenlevel deutlich über 90 gelegen hätten, was zu keiner ausreichenden Profitabilität geführt hätte. Rückblickend sehe er dies als einen klaren Hinweis darauf an, dass der Markt für diese Geschäfte ein „closed-end-shop“ gewesen sei.
Nach Unterzeichnung des Aufhebungsvertrags mit der S. Bank AG und seiner Übersiedelung nach Luxemburg sei er im August 2009 durch Dr. C. mit MG. bekannt gemacht worden. Gemeinsam hätten sie eine von MG. im Rahmen einer Präsentation eingebrachte Idee weiterverfolgt, Investorenkapital in einem luxemburgischen Fonds zu bündeln und damit hauptsächlich CumCum-Geschäfte mit spanischen Aktien durchzuführen. Mit derartigen Dividendenarbitrage-Strategien ließen sich erfahrungsgemäß pro Trade nur geringe Gewinnmargen erzielen, weshalb der Profit durch Nutzung eines hohen Leverages auf Fondsebene generiert werden sollte.
Im September 2009 habe Dr. C. angesichts der allgemeinen Zurückhaltung von Aufsichtsbehörden, Banken und Investoren infolge der Finanzkrise bei der Unterstützung neuer, möglicherweise riskanter Finanzprodukte, vorgeschlagen, den bereits durch die Luxemburger Aufsichtsbehörde CSSF genehmigten, von der VT.-Invest für die YR. Bank aufgesetzten, VT.-Lux SICAV zu übernehmen. Damals habe er nicht gewusst, dass Dr. C. zusammen mit Dr. K. mit diesem Vehikel bereits versucht hatten, Dividendenarbitrage-Geschäfte ohne Dr. EA. „durchzuziehen“. Der Angeklagte habe vielmehr gedacht, dass Dr. C. im Rahmen der Rechtsberatung für einen Kunden mit dem Fondsprojekt in Kontakt gekommen sei.
Im Hinblick auf das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Malta und Spanien habe Dr. C. die Beschaffung einer maltesischen Tochtergesellschaft für den Fonds unter Mithilfe seiner ehemaligen Mitarbeiterin bei GO., Dr. ET. PZ., empfohlen.
Seinerzeit habe er allenfalls über rudimentäres Wissen zu Dividendenarbitrage-Geschäften verfügte. Dr. C. und MG. hätten im Verhältnis zu ihm über überragendes (Herrschafts-)Wissen gehabt. Aufgrund ihrer Kompetenz seien sie in der Planungsphase sehr dominant gewesen. Für sie sei es ein Leichtes gewesen, den ihn davon zu überzeugen, dass diese Struktur gut geeignet sei, um mit WR. als Asset-Manager Dividendenarbitrage-Geschäfte mit ausländischen Aktienwerten profitabel umsetzen zu können. Er habe lediglich die Aufgabe übernommen, sich mit möglichen Serviceprovidern und Anwaltskanzleien in Luxemburg in Verbindung zu setzen, um die Beschaffung einer dortigen Fondsgesellschaft sowie deren Genehmigung durch die luxemburgische Aufsichtsbehörde CSSF in die Wege zu leiten. Dr. C. habe unter Nutzung seines bestehenden Kontakts zu Dr. K. den Plan verfolgt, die Bank CH. für den Vertrieb von derartigen Anlageprodukten zu gewinnen. Zu diesem Zwecke sei es auch zu einer Besprechung zwischen ihm, MG. und Dr. K. in Zürich gekommen. Dr. K. habe dann ein Meeting mit Vertretern der Bank organisiert, bei dem sie die im Wesentlichen von MG. erstellte Präsentation der geplanten CumCum-Handelsstrategie mit hauptsächlich spanischen Aktien unter Einschaltung einer maltesischen Tochtergesellschaft eines Luxemburger Fonds vorgestellt hätten. Eine Durchführung von Transaktionen auf dem deutschen Aktienmarkt sei zu diesem Zeitpunkt überhaupt nicht geplant gewesen.
Nachdem die Bank sich im Oktober 2009 entschieden habe, den Fonds anzubieten, habe der Angeklagte in Luxemburg einen Gründungsantrag für eine Gesellschaft gestellt, über die Dr. C. und er den VT.-Lux Fonds managen wollten. Dabei habe Dr. C. sich nur indirekt über seinen auf den British Virgin Islands ansässigen LQ. BS. und H. Enterprise in Malta an der Managementgesellschaft beteiligen wollen. Zur Begründung habe er angeführt, dass er seine Rolle in dem Fondsprojekt unter allen Umständen vor Dr. EA. geheim halten wolle. Eine solche Aktionärsstruktur sei von der CSSF indes nicht akzeptiert worden. Diese habe darauf bestanden, dass sämtliche Anteile an der Managementgesellschaft von namentlich bekannten Privatpersonen oder Banken gehalten werden müssten. Von dieser Forderung habe sie nur unter der Bedingung der Erbringung einer Kapitaleinlage in Höhe von mehreren Millionen Euro abrücken wollen. Aufgrund der Beratung durch die Luxemburger Rechtsanwälte NU. hätten sie das Problem wie folgt gelöst: Der Angeklagte habe mit Vertrag vom 19.01.2010 die bereits als Vorratsgesellschaft bestehende IZ. UY. SA erworben, die dann in H. Consult S.A. umfirmierte. Diese Gesellschaft habe dann mit Vertrag vom 25.01.2010 sämtliche Anteile an dem VT.-Lux-Fonds erworben. Der Kaufpreis habe dem einbezahlten Nominalkapital in Höhe von 31.000 Euro zuzüglich der angefallenen Gründungs- und Anwaltskosten in Höhe von 75.000 Euro entsprochen. Die gewählte Struktur habe Dr. C. die Möglichkeit verschafft, sich indirekt und anonym mit dem LQ. BS. an der H. Consult S.A. zu beteiligen. Darüber hinaus habe der Angeklagte aus persönlich bis zur Auflegung des Fonds im November 2010 weitere Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 100.000 Euro verauslagt.
Dr. C. habe die Struktur der luxemburgischen H. SICAV-FIS mit den maltesischen Tochtergesellschaften U. Holding und U. Trading geplant und die Anlagepolitik des H. SICAV-FIS Teilfonds DD. UY. Fund maßgeblich formuliert. Der Angeklagte habe lediglich die Kommunikation mit der luxemburgischen Anwaltskanzlei NU. übernommen, die mit der Erstellung des Fondsprospekts beauftragt worden sei. Zur Erfüllung der Anforderungen der luxemburgischen Aufsichtsbehörde CSSF, nach denen der H. SICAV-FIS Fonds die volle Kontrolle über seine Tochtergesellschaften habe ausüben müssen, habe der Angeklagte selbst eine Position als Geschäftsführer in beiden Gesellschaften übernommen. Zielvorstellung sei es gewesen, auf das vom DD. UY. Fund eingeworbene Kapital durch eine Investition in europäische Aktien eine Rendite für die Investoren von 10% - 15% p.a. zu erziele. Dabei habe man vornehmlich spanische Titel erwerben wollen, um vom Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Spanien und Malta zu profitieren. Um die Renditeerwartung zu erfüllen sei die Aufnahme von Krediten auf Ebene der maltesischen U.-Gesellschaften erforderlich gewesen. Das durch die Investoren eingebrachte Eigenkapital sollte nach dem Inhalt des Fondsprospekts um das bis zu 15-fache gehebelt werden können. Dr. C., Dr. K. und er hätten mit MG., dessen Gesellschaft WR. die Trades durchführen sollte, mündlich abgesprochen, dass höchstens 10% des Investorenkapitals riskiert werden dürfe.
2. Geschäftsmodell der H. SICAV-FIS im Jahr 2010
Im Mai 2010 habe er bei der Bank CH. im Rahmen der Due Diligence die finale Struktur des H. DD. UY. Fund erläutern müssen, da Dr. C. an dem Meeting nicht habe teilnehmen wollen, um seine Beteiligung an dem Projekt vor Dr. EA. zu verheimlichen. MG. sei vor allen Dingen die Aufgabe zugefallen, die Dividendenarbitragestrategie mit spanischen Aktien darzustellen. Ende August 2010 sei das Investment-Managementagreement zwischen WR. als Asset-Manager und U. Trading zustande gekommen. MG. habe zudem HH. JX. als neuen Prime Broker vermittelt. Nach letzten Änderungen an der Struktur der H. SICAV-FIS aufgrund von Anforderungen der CSSF im September 2010 sei noch im gleichen Monat das Distribution Agreement mit der Bank CH. geschlossen worden. Am 28.10.2010 seien erste Wertpapiergeschäfte durchgeführt worden, die sich ausschließlich auf nicht-deutsche Aktien bezogen hätten. Ihm sei damals immer wieder seitens Dr. C. und MG. vermittelt worden, dass dies ausschließlich Gegenstand der von ihnen verfolgten Strategie sei.
Die konkreten Aktientransaktionen seien in den Verantwortungsbereich der mit dem Assetmanagement beauftragten WR. gefallen. Gegenstand der vierteljährlich stattfindenden Board Meetings der U. Trading sei anfangs ein Bericht MG.s über die von BZ. durchgeführten Transaktionen gewesen. Später habe er seine Empfehlungen zu anstehenden Transaktionen in die Board Meetings zur Genehmigung eingebracht. In aller Regel habe es sich hierbei um allgemein gehaltene Vorschläge betreffend Aktientitel, Stückzahl und Kaufdatum gehandelt. Damit einhergehend habe MG. den Abschluss gegenläufiger Futures empfohlen und die Daten für die Auflösung der Geschäfte durch Verkauf der Aktien und Futures aufgeführt. Die formelle Genehmigung der einzelnen Transaktionen sei lediglich im Hinblick darauf erfolgt, eventuelle Zweifel an dem steuerrechtlich relevanten Ort der Leistungserbringung auszuräumen. Operativ habe es keine Unterschiede zu der vorherigen Handhabung gegeben, dass MG. erst im Nachgang über die durchgeführten Transaktionen berichtet habe. Der Angeklagte habe seine Aufgabe vornehmlich als Verantwortlicher der H. SICAV-FIS darin gesehen, die allgemeine Entwicklung des Wertes des Fondsvermögens anhand der von WR. eingereichten Berichte zu überwachen. Nach eigenverantwortlicher Durchführung der Trades habe WR. Listen mit den ausgeführten Transaktionen erstellt und diese per E-Mail an die Depotbank übersandt und den Angeklagten in „cc“ gesetzt. Der Angeklagte habe keinerlei Einfluss auf die einzelnen Handelsaktivitäten genommen. Hierfür habe es ihm schon an der nötigen Kompetenz und Erfahrung gefehlt. Er habe lediglich die allgemeine Wertentwicklung im Blick gehabt und darauf geachtet, dass die einzig konkrete Handlungsanweisung an WR. eingehalten worden sei, dass die Transaktionen derart abgesichert werden, dass pro Strategie die zum Schutz der Investoren vereinbarte Risikogrenze von maximal 10% ihres Anteilswertes eingehalten wird. Bei der Auswahl und Durchführung der Geschäfte sei WR. ansonsten vollkommen frei gewesen.
3. DD. UY. Fund - Malta-Struktur
Ende des Jahres 2010 seien im Beisein des Angeklagten erste konkrete Gespräche über die Durchführung von CumEx-Trades geführt worden. Anlass, auf dem deutschen Aktienmarkt aktiv zu werden, seien negative Erwartungen MG.s im Hinblick auf die spanische Dividendensaison 2011 gewesen. Viele spanische Aktiengesellschaften hätten aufgrund der schlechten gesamtwirtschaftlichen Entwicklung angekündigt gehabt, ihre Dividenden deutlich zu kürzen oder sogar zu streichen. MG. habe deshalb darauf gedrängt, auf den deutschen Aktienmarkt auszuweichen. Bislang seien ihm Geschäfte auf dem deutschen Aktienmarkt wenig attraktiv erschienen, weil das Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland - Malta geringere Erstattungen vorgesehen habe als das Doppelbesteuerungsabkommen Spanien - Malta. MG. und Dr. C. hätten ihn jedoch letztendlich davon überzeugt, dass wegen einer absehbaren Änderung im deutschen Steuerrecht davon auszugehen sei, dass Dividenden-SK.-Geschäfte im Rahmen einer CumEx-Strategie in Deutschland auch auf der Grundlage ihrer Malta-Struktur profitabel durchgeführt werden könnten. Hinzu seien auch seitens Dr. C. angestellte europarechtliche Erwägungen gekommen, wonach es unter Umständen möglich sei, eine Erstattung in Höhe von 100% zu erhalten. MG. habe ihnen konkrete Vorschläge zu den erforderlichen Anpassungen bzw. Ergänzungen der bisherigen Struktur der H.-SICAV-FIS unterbreitet, um mit der bereits vorhandenen Malta-Struktur auf dem deutschen Aktienmarkt tätig werden zu können. Nachdem er sich bei Dr. C. und MG. rückversichert habe, dass eine solche CumEx-Strategie auf dem deutschen Markt ebenfalls keinen rechtlichen, insbesondere steuerrechtlichen Bedenken begegne, sei WR. die „Genehmigung“ erteilt worden, in der Dividendensaison 2011 auch auf dem deutschen Markt tätig zu werden, was zu den verfahrensgegenständlichen Transaktionen geführt habe.
4. DD. UY. SK. Fund - Irland-Struktur
Ende 2010 habe MG. ihnen vorgeschlagen, neben der Malta-Struktur auch in einen von ihm gemanagten irischen Fonds, den BZ. einem Teilfonds des BZ., zu investieren, mit welchem MG. bereits im Jahr 2010 Transaktionen auf dem deutschen Aktienmarkt durchgeführt habe. Ursprünglich habe MG. vorgeschlagen, über den Vertrieb der Bank CH. Investorengelder einzusammeln und diese als Direktanalage in seinen Fonds einzubringen. Diesen Vorschlag hätten sie aus verschiedenen Gründen nicht akzeptiert, sondern stattdessen eine sog. Master-Feeder-Struktur gewählt. Zum einen sei dies gegenüber der Bank CH. und den Investoren einfacher als eine Direktanlage in den irischen Fonds darzustellen gewesen. Zum anderen sei WR. auch nicht in der Lage gewesen, ein deutsches Steuer-Reporting zu liefern. Sehr wesentlich sei gewesen, dass sie damit eine sehr viel bessere Möglichkeit gehabt hätten, eine Vergütung für „H. “ zu generieren. Dr. K. sei von den Vorschlägen MG.s überzeugt gewesen. Deshalb sei die Mitwirkung der Bank CH. als Vertriebspartner auch aufgrund der bisher erfolgreich verlaufenen Transaktionen sehr sicher gewesen. Innerhalb weniger Wochen habe man dann den H. DD. UY. SK. Fund als weiteren Unterfonds der H. SICAV-FIS eingerichtet. Bereits am 22.12.2010 habe der neue Teilfonds mit dem gesamten, von der Bank CH. bei Investoren eingeworbenen Kapital von etwa 50 Mio. Euro Anteile am BZ. erworben.
Zwar sei dem Angeklagten bekannt gewesen, dass das vom H. SICAV-FIS DD. UY. SK. Fund zur Verfügung gestellte Kapital schwerpunktmäßig zur Durchführung von Transaktionen auf dem deutschen Aktienmarkt eingesetzt werde. Allerdings sei das WR. vollkommen eigenverantwortlich für die Auswahl und Durchführung der Transaktionen zuständig gewesen. Der H. Unterfonds sei lediglich einer der Kapitalgeber des BZ. gewesen, dessen Management die Handelsstrategie des Fonds eigenständig entwickelt und umgesetzt habe. Insoweit habe man WR. völlige Handlungsfreiheit bei der Auswahl der konkreten Transaktionen eingeräumt. Diese sei lediglich durch eine Absprache zwischen dem Angeklagten, Dr. K. und MG. beschränkt worden, dass höchstens ein Verlust von 20% des Anlagekapitals durch einzelne Strategien riskiert werden sollte. Dem Zielfonds sei es durch Aufnahme von Krediten gestattet gewesen, das Kapital 15-fach und ab dem 30.11.2011 sogar 20-fach zu hebeln. Von der Identität der Kreditgeber des Master-Fonds habe der Angeklagte keine Kenntnis gehabt.
Die Handelsstrategie und einzelne Transaktionen hätten vollständig außerhalb des Verantwortungs- und Einflussbereichs des Angeklagten gelegen. Zur Kontrolle der allgemeinen Wertentwicklung des Fonds habe er von WR. Transaktionslisten erhalten. Im zweiten Quartal 2011 habe der BZ. die verfahrensgegenständlichen CumEx-Transaktionen mit deutschen Aktien und daneben auch solche mit österreichischen Dividendentiteln durchgeführt.
5. Gewinnverteilungsabrede
Dr. C. habe sich intensiv mit der Frage beschäftigt, wie er selbst, der Angeklagte und später auch Dr. K. an dem Erfolg der von ihnen ausgearbeiteten und umgesetzten Struktur partizipieren könnten. Schließlich habe er dem Angeklagten vorgeschlagen, ein Drittel der Aktien der WV. zu erwerben. Die WV. habe aufgrund eines am 28.08.2010 abgeschlossenen Investment Arranger Agreements mit der U. Trading Anspruch auf Zahlung einer Arranger Fee erwerben sollen, wenn nach Abzug von Kosten und Ausschüttung der versprochenen Rendite von 10% p.a. an die Investoren noch ein Überschuss vorhanden sein sollte. Dieser Überschuss sollte zu einem Anteil von 20% den Investoren ausbezahlt werden, während die restlichen 80% zwischen WV. und WR. aufgeteilt werden sollten. Hierbei habe es sich um eine von Dr. K. zu Gunsten der Investoren vorgeschlagene, seinerzeit im Markt völlig unübliche Gestaltung gehandelt. Üblicherweise sei bei vergleichbaren Modellen sofort ein Anteil von 20% an der Wertentwicklung des Fonds als Performance Fee von den Initiatoren in Rechnung gestellt worden. Diese Gewinnverteilung zu Gunsten der Investoren habe auch die Bank CH. im Rahmen des Due Diligence Prozesses gutgeheißen. Er habe vor diesem Hintergrund 5.000 Anteile an der WV. im Rahmen einer Kapitalerhöhung erworben. Weitere Anteilsinhaber seien mit jeweils 5.000 Anteilen die H. Enterprise und ein ihm zunächst nicht bekannter Inhaber gewesen, für den eine Virtue Nominees als Treuhänder fungiert habe.
Die interne Aufteilung der Performance Fee sei im Rahmen des Investment-Management-Agreements vom 20.08.2010 zwischen H. SICAV-FIS (damals noch VT.-Lux SICAV-FIS), U. Trading und WR. geregelt worden. Ergänzend hätten Dr. C., MG., Dr. PZ. und er mündlich vereinbart, dass die Zahlung der Performance Fee nur im Falle einer steuerrechtskonformen Erstattung der Kapitalertragsteuer durch die Finanzbehörden fällig sei. Mangels Eintritts dieser Bedingung seien keine Zahlungen von U. Trading an die WV. erfolgt. Indes habe MG. sich später nicht an die mündlich getroffene Abrede gehalten und im Jahr 2013 zusätzlich zu der von WR. bereits vereinnahmten Management Fee von 2% p.a. auch noch die Auszahlung seines Anteils an der Performance Fee für das Jahr 2011 verlangt. Auslöser hierfür sei die Befürchtung MG.s gewesen, die Aussicht auf Zahlung der Performance Fee zu verlieren, falls Dr. C. und er wegen ausgebliebener Erstattung der Kapitalertragsteuer durch die deutschen und österreichischen Finanzbehörden eine Liquidation des Fonds betrieben. Nach Ansicht von Dr. C. und Dr. PZ. hätten sie sich unter Berufung auf die mündliche Abrede nicht erfolgreich gegen die Forderung von MG. verteidigen können, weshalb sie sich letztlich für die Auszahlung von etwa 6 Mio. Euro zulasten des Fonds an WR. entschieden hätten.
6. H. . SICAV-FIS - US-Pensionsfonds
Im Januar 2011 sei Dr. C. an den Angeklagten herangetreten, um ihn von einer Beteiligung an einem neuen Modell von CumEx-Geschäften zu überzeugen. Dieses habe Dr. C. gemeinsam mit Dr. EA. und anderen Kollegen der Kanzlei ML. entwickelt. Ein vom Angeklagten gemanagter luxemburgischer Investmentfonds sollte danach von Investoren Kapital einwerben und dieses im rechtlichen Rahmen sogenannter EPCs zweckgebunden an von ihnen strukturell unabhängige US-amerikanischen Pensionsfonds ausreichen. Die US-Pensionsfonds wiederum sollten über steuerlich transparente, auf Gibraltar ansässige Tochtergesellschaften Transaktionen mit Aktien börsennotierter deutscher Aktiengesellschaften in zeitlicher Nähe zum Dividendenstichtag durchführen. Der Angeklagte sei davon ausgegangen, dass es sich hierbei um Dividenden-SK.-Geschäfte handele, deren Funktionsweise ihm im Großen und Ganzen bekannt sei. Allerdings habe er nach wie vor nicht über die Kompetenz und das erforderliche Detailwissen verfügt, um derartige Transaktionen selbst durchzuführen. Die grundsätzlich als Vertragsmuster im Vorfeld vorliegenden EPCs sollten für jede einzelne Aktientransaktion gesondert abgeschlossen werden, wobei jeweils nur noch die Transaktionsvariablen wie zum Beispiel die konkret gehandelte Aktiengattung, Stückzahl usw. eingefügt werden mussten. In Abhängigkeit vom Erfolg der Transaktionen sei neben der Rückzahlung des Kapitals die Zahlung einer Erfolgsprämie durch die US-Pensionsfonds vereinbart worden, während das Risiko von Transaktionsverlusten bei dem luxemburgischen Fonds (und damit bei dessen Investoren) habe verbleiben sollen. Er sei davon ausgegangen, dass im Rahmen der Dividenden-Arbitrage-Strategie mit jeder einzelnen Transaktion nur ein äußerst geringer Gewinn zu erzielen gewesen sei. Den angestrebten Profit habe man deshalb nur erwirtschaften können, wenn das zur Verfügung gestellte Kapital auf Ebene der US-Pensionsfonds in erheblichem Umfang gehebelt würde und die US-Pensionsfonds auf Grundlage des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen Deutschland und den USA die zuvor abgezogene Kapitalertragsteuer erstattet erhielten. Bei diesen Fonds habe er sich damals - jedenfalls bei einer kritischen Rückschau - wohl zu wenig mit dem Chancen-Risiko-Verhältnis für die Kunden beschäftigt und wohl auch zu wenig Detailfragen gestellt. Die Höhe des Leverages habe er sich damals nicht bewusstgemacht. Sonst hätte er sich hieran nicht beteiligt.
Er habe keinerlei Bedenken gegen diese Struktur gehabt. Dr. C. habe ihm mehrfach versichert, dass diese ausgereift und steuerlich zulässig sei. Zudem habe sich die Kanzlei ML. in ihrem von dem H. . SICAV-FIS in Auftrag gegebenen Gutachten mit der steuerrechtlichen Situation in Deutschland umfassend auseinandergesetzt und das Bestehen eines Anspruchs auf Erstattung der Kapitalertragsteuer vollumfänglich bestätigt. Ihm sei zudem bekannt gewesen, dass die JZ. Bank als Investor unabhängig hiervon ein Gutachten eingeholt habe, welches die Unbedenklichkeit ihres Engagements geprüft habe. Für die US-Pensionsfonds habe ebenfalls ein Steuergutachten vorgelegen, das zu einer positiven Einschätzung der Steuerfreiheit der Einkünfte nach amerikanischem Recht gelangt sei. Nachdem auch noch die GGGG. bereit gewesen sei, negative Entwicklungen, die aus etwaigen Unrichtigkeiten des ML.-Gutachtens entstehen könnten, zu versichern, sei er völlig davon überzeugt gewesen, sich durch eine Mitwirkung an dem in erster Linie von Dr. C. vorgestellten Modell steuerlich korrekt zu verhalten.
Für ihn sei die Rolle des Fondsmanagers auf Ebene der luxemburgischen Fonds vorgesehen gewesen. Ab Ende Januar / Anfang Februar 2011 sei er in die weiteren Planungen dieses Teils der Struktur eingebunden worden, wobei neben Dr. C. die Rechtsanwälte GI. und TQ. als seine Ansprechpartner bei ML. fungiert hätten. Sein Aufgabenbereich habe vor allem die Gründung, Organisation und Überwachung der benötigten Gesellschaften und Aufsetzung der Fonds umfasst. Zwar sei er zur Erfüllung seiner Aufgabe über den grundsätzlichen Inhalt der EPCs informiert worden, die allerdings bereits ihrem wesentlichen Inhalt nach zwischen den Anwälten von ML. und den Anwälten der Pensionsfonds abgestimmt gewesen wären. Alle wesentlichen organisatorischen und rechtlichen Punkte seien von ML. vorgegeben worden. Zu dem Zeitpunkt als er von Dr. C. erstmals über die Pläne informiert worden sei, sei die Einbindung von CB. und RD. als Asset -Manager in die Planung und Organisation bereits erfolgt gewesen. Auch die übrigen Mitwirkenden seien von ML. ausgesucht worden und hätten somit schon festgestanden.
Aufgrund bereits vorhandener Kontakte von ML. zum Bankhaus BO. sei auf der Suche nach einem geeigneten Anbieter für die Gründung einer Fondsgesellschaft und die Auflegung eines Investmentfonds die Wahl auf die Niederlassung der BO. Bank in Luxemburg gefallen. Dort habe er in der Person des QC. bereits einen Ansprechpartner im Vorstand gehabt. Die BO. Bank Luxemburg habe sich auch sofort dazu bereit erklärt, die Struktur aufzusetzen. Daraufhin seien die H. . SICAV-FIS sowie deren Unterfonds H. UY. SK. Fund gegründet worden. Trotz des erneut verwendeten Namens „H.“ habe es sich um eine von der bereits existierenden H. SICAV-FIS unabhängige Gesellschaft gehandelt. Der für den neuen Fonds erstellte Verkaufsprospekt habe letztlich auf einem Standard-Fondsprospekt der BO. Bank Luxemburg basiert, bei dem dann lediglich die Darstellung der Anlagepolitik - nach den bereits vollständig abschließend entwickelten Vorstellungen von ML. - angepasst worden sei. Der von ihm hierzu an BO. Bank Luxemburg übermittelte Text für den Abschnitt des Prospekts, der sich mit der Anlagepolitik befasst habe, habe vollumfänglich von ML. gestammt. Dieser sei ihm zuvor von Dr. C., GI. und TQ. überlassen worden. Er selbst habe diesen Textbaustein lediglich an die BO. Bank Luxemburg zur Vervollständigung des Fondsprospekts weitergeleitet.
Auch Verträge, die er für die H. . SICAV-FIS unterzeichnet habe, seien durch ML. unterschriftsreif vorbereitet worden. Dies betreffe insbesondere die EPCs und die mit den US-Pensionsfonds und deren Depotbank IL. bzw. DF. PE. jeweils abgeschlossenen Kontroll-Agreements.
Die Anlagepolitik habe er nicht bestimmt. Er sei weder in den Vertrieb der Fondsanteile des H. . SICAV-FIS noch in die Planung und Durchführung konkreter Aktientransaktionen eingebunden gewesen. Sein Beitrag habe sich auf darauf beschränkt, die Implementierung der Fondstruktur in Luxemburg zu koordinieren und diese zu überwachen. Fragen zur Anlagepolitik oder deren rechtlicher Bewertung habe er einfach an ML. weitergereicht. Von dort aus seien diese den Fragestellern unmittelbar beantwortet worden.
Die Platzierung eines Teils der Fondsanteile bei Investoren habe wiederum die Bank CH. übernommen. Als weiterer Vertriebspartner habe die KR. Services fungiert, die seines Wissens nach den Rechtsanwälten Dr. EA. und Dr. C. zuzurechnen gewesen sei. In direkten Kontakt mit einem Anleger sei er auf Bitte von Dr. EA. und Dr. C. nur bei einer Gelegenheit im Frühjahr 2011 gekommen. Dabei habe es sich um TW. gehandelt, der die an der Struktur Beteiligten habe kennen lernen wollen. Die übrigen Anleger seien ihm im Zeitpunkt der Ausführung der Aktientransaktionen nicht bekannt gewesen.
Die von den US-Pensionsfonds beauftragten Asset-Manager habe er bis auf LU. lediglich dem Namen nach gekannt. LU. habe er zuvor wohl schon einmal in anderem Zusammenhang getroffen gehabt. In seiner Funktion als Managing Director des H. . SICAV-FIS sei er lediglich mit Aufgaben des Fondsmanagements befasst gewesen. Dr. EA. und Dr. C. hätten ohne jede Mitwirkung seinerseits die Unternehmen RD. und CB. mit dem Asset-Management auf Ebene der US-Pensionsfonds beauftragt, welche dann die konkreten Transaktionen geplant und durchgeführt hätten, ohne dass er hierauf irgendeine Einflussmöglichkeit gehabt habe. In seiner Funktion als Managing Director der H. . SICAV-FIS sei er von den Asset-Managern natürlich über das Ergebnis der durchgeführten Transaktionen sowie die erwartete Performance der zukünftig beabsichtigten Transaktionen informiert worden. Dieser Informationsaustausch sei in dem von ML. entworfenen Information Transfer Agreement vom 04.04.2011 geregelt gewesen. Dazu habe jeweils die Übermittlung des Collateral Amount und des Performance Amount der Referenztransaktionen, der relevante Spread, die Höhe der Rückzahlung des von H. . SICAV-FIS zur Verfügung gestellten Kapitals sowie Mitteilungen über Einnahmen und eingetretene oder drohende Verluste gehört.
Auf dieser Grundlage habe er sich einen groben Gesamtüberblick über die Performance des H. UY. SK. Fonds verschaffen können. Von ihm wahrgenommenen Entwicklungen habe er regelmäßig mit Dr. C. erörtert. Bei Problemen im Hinblick auf die Gesamtperformance des Fonds, etwa wenn die mitgeteilten Transaktionen nicht zu den erwarteten Renditen geführt hätten, wobei sie eine Zielperformance von 12 % nach Kosten angestrebt hätten, habe er Dr. C. informiert. Dieser habe dann gemeinsam mit den Asset-Managern und Änderungsvorschläge erarbeitet. Er selbst sei zwar über die Kommunikation zwischen den Asset-Managern und Dr. C. in Kenntnis gesetzt worden, habe aber keinerlei Einfluss auf die Transaktionsdetails nehmen können. In den eigentlichen Handel mit den Aktien sei er nicht involviert gewesen, sondern ausschließlich für die allgemeine Wertentwicklung des Fonds verantwortlich gewesen. Ohnehin seien ihm Details, die über das zur Beurteilung der Fondsperformance notwendige hinausgingen, nicht bekannt gewesen. Insbesondere habe er auch keinerlei Kenntnis von der Identität der jeweiligen Gegenparteien der Transaktionen gehabt, zumal er ohnehin davon habe ausgehen müssen, dass diese auch den Asset-Managern nicht bekannt gewesen seien.
Die gegenüber den Ermittlungsbehörden von einigen aufgestellte Behauptung, die spezifischen Vorgehensweisen bei CumEx-Geschäften seien eigentlich allen Beteiligten im Wesentlichen immer bekannt gewesen, treffe sicherlich auf einen „inner circle“ zu. Randpersonen wie er - der Angeklagte - seien aber keinesfalls hierüber informiert gewesen. Er sei vielmehr nur mit den Informationen bedient worden, die nötig gewesen seien, um seine Mitwirkung zu sichern, ohne allzu viele Nachfragen oder gar Misstrauen entstehen zu lassen. Er sei - insbesondere von den Rechtsanwälten der Kanzlei ML., aber auch von den Asset-Managern der beteiligten Unternehmen RD. und CB. - nie über Details der Abwicklung der Aktientransaktionen in Kenntnis gesetzt worden. Insbesondere die rechtliche Einordnung des Geschäftsmodells CumEx und das gesamte „know-how“ betreffend die tatsächliche Durchführung von derartigen Transaktionen sei letztlich Herrschaftswissen gewesen, was die Angehörigen des „inner circle“ selbstverständlich schon zum Ausschluss anderweitiger Konkurrenz vollständig unter Verschluss gehalten hätten. Randpersonen wie ihm sei lediglich mit großer Überzeugungskraft erklärt worden, dass die Strukturen gesellschafts- und steuerrechtlich sauber aufgesetzt und entsprechend den Vorgaben durchgeführt worden seien. Diese Behauptungen seien auch durch Gutachten unterlegt worden. Eine Weitergabe von Herrschaftswissen an außerhalb des „inner circle“ stehende Personen wie den Angeklagten sei schon deshalb nicht in Betracht gezogen worden, weil sonst die maßgeblichen Akteure ihre „Sonderprofite“, beispielsweise aus den ,,Pre-Trading-Geschäften“, hätten offenbaren müssen. Dies hätte für die Hauptbeteiligten auch die Gefahr heraufbeschworen, dass weitere Mitwisser einen Anteil an diesen extrem hohen Sondergewinnen einfordern könnten. Er erachte das Abzweigen von Gewinnen aus dem Pre-Trading zulasten der involvierten Fonds als rechtlich unzulässig. Hätte er Hinweise auf diese Vorgehensweise erhalten, hätte er diese wegen seiner Verantwortung für den Fonds und die Interessen der Anleger auf keinen Fall geduldet. Wenn er von diesen Machenschaften oder Absprachen der Asset-Manager im Rahmen der Transaktionen erfahren hätte, hätte er niemals an der Stellung der Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuer mitgewirkt.
7. Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung mit der FA. SE.
Die Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung zwischen H. . SICAV-FIS und FA. SE. habe er am 09.05.2012 auf Geheiß der Bank CH. unterzeichnet. Aufgrund des zu diesem Zeitpunkt bereits unterschriftsreifen Distribution Agreements zwischen der Bank CH. und dem H. . SICAV-FIS sei er davon ausgegangen, dass die Bank für den Vertrieb von Anteilen am H. . SICAV-FIS die Zahlung einer Vertriebsprovision in Höhe von einem Prozent des vermittelten Fondsvolumens beanspruchen könne. Dr. C. habe ihm damals erklärt, dass Hintergrund der Zahlungsanweisung in Höhe von 750.000 Euro an die FA. SE. ein Streit zwischen der Bank CH. und einem ehemaligen Vertriebspartner sei, welcher Ansprüche gegen die Bank erhoben habe. Die ursprünglich für die Bank CH. vorgesehene Management Fee sollte aufgrund eines Vergleichs zwischen der Bank und dem ehemaligen Vertriebspartner nunmehr unmittelbar an die FA. SE. fließen. Er habe die Zahlung eines der Höhe nach den vereinbarten Vertriebsprovisionen entsprechenden Betrages an einen Dritten auf Geheiß der Bank für unproblematisch erachtet. Dies hätten die Wirtschaftsprüfer des Fonds auch so gesehen. Wichtig sei ihm nur gewesen, dass er von der Bank CH. eine schriftliche Bestätigung der geänderten Zahlungsabrede erhalte, was dann auch am 03.05.2011 geschehen sei. Aus seiner damaligen Sicht habe er damit keine zusätzliche Zahlungsverpflichtung begründet, sondern es sei lediglich ein Austausch des Zahlungsempfängers erfolgt. Im Übrigen hätte er damals sicherlich jedwede rechtlich einwandfreie Forderung der Bank CH. ohne Nachfragen erfüllt, da diese als Vertragspartner für die von ihm geführten Fonds eine herausragende Bedeutung besessen habe und er sich nicht erlaubt hätte, hier ohne Not auch nur eine Spur von Unmut zu erzeugen. Letztlich habe man ihm aber auch in dieser Sache keinen reinen Wein eingeschenkt. Erst Jahre später habe er dann aufgrund von Presseberichten erfahren, dass den von ihm verlangten Zahlungen wohl eine Erpressung der Bank CH. durch einen ehemaligen Mitarbeiter vorausgegangen sei, der mit der Veröffentlichung von Interna im Zusammenhang mit CumEx-Geschäften gedroht habe.
8. Fehlende Einbindung in die Erstattungsanträge
Nach seiner damaligen Vorstellung habe aus den Dividenden-SK.-Geschäften unter der Voraussetzung, dass es auf Grundlage des jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommens zu einer Erstattung der abgezogenen Kapitalertragsteuer komme, eine positive Rendite für die Investoren erwirtschaftet werden sollen. Diese Erstattungsansprüche hätten allerdings in aller Regel nicht dem H. SICAV-FIS oder dem H. . SICAV-FIS selbst, sondern den Gesellschaften zugestanden, die jeweils die Aktientransaktionen selbst durchgeführt hätten bzw. hätten durchführen lassen. Dies seien in seinem Zuständigkeitsbereich die U. Trading, der BZ. als Masterfonds des H. DD. UY. SK. Fund und im Bereich des H. SICAV-Fund die jeweils handelnden US-Pensionsfonds gewesen.
Im Gegensatz zu den Erstattungsanträgen von U. Trading sei er in die Erstattungsanträge, die im Zusammenhang mit dem Subfonds H. DD. UY. SK. Fund gestellt worden seien, gar nicht involviert gewesen. Der von ihm vertretene Fonds sei lediglich als Investor bei dem BZ. aufgetreten. Der H. DD. UY. SK. Fund habe weder einen Rechtsanspruch auf Erstattung noch überhaupt eine Möglichkeit gehabt, selbst derartige Anträge zu stellen. Vielmehr hätten die Verantwortlichen der BZ. die Erstattungsanträge in eigener Verantwortung gestellt, da lediglich der Fonds selbst zur Geltendmachung der Ansprüche befugt gewesen seien. In diese Antragstellung sei er in keiner Weise eingebunden gewesen. Er wisse aber natürlich, dass der BZ. über die DD. Equities GmbH die in der Anklageschrift aufgeführten Erstattungsanträge gestellt habe.
Mit den im Zeitraum Juli bis Dezember 2011 seitens der sechs US-Pensionsfunds beim BZSt gestellten Anträge auf Erstattung der Kapitalertragsteuer sei er zunächst gar nicht befasst gewesen, da als Gläubiger des Anspruchs nur der Inhaber der gehandelten Aktien an dem jeweiligen Dividendenstichtag in Betracht komme. Heute wisse er, dass in dieser Struktur die Hauptverantwortung für die Erstattungsanträge bei Dr. EA. gelegen habe. Dieser habe die Planungen im Hintergrund übernommen und den Asset-Managern der US-Pensionsfonds bzw. deren Gibraltar-Tochtergesellschaften konkrete Vorgaben dazu gemacht, welche Transaktionen den Finanzbehörden zur Kenntnis gebracht werden sollten und welche nicht erwähnt werden sollten. Offensichtlich sei es im Rahmen des Erstattungsverfahrens auch zwischen Dr. EA. und den Asset-Managern CB. und RD. zu erheblichen Meinungsverschiedenheiten gekommen, ob die Erstattungsanträge sämtliche entscheidungserheblichen Unterlagen enthielten und ausführlich begründet werden sollten. Die gesamte Problematik sei ihm im Wesentlichen allerdings erst nachträglich bekannt geworden, da er für diese Antragstellung nicht zuständig gewesen sei, hierfür auch keine Verantwortung empfunden und sich deshalb um diese Dinge nicht gekümmert habe. Was Dr. EA. und Dr. C. tatsächlich geplant und durchgeführt hätten, sei ihm erst sehr viel später aufgrund der Ermittlungen klargeworden.
9. Entschluss zur Rücknahme der Anträge von U. Trading
Die Situation als Verantwortlicher der U. Trading sei für ihn nicht einfach gewesen. Er habe sich für die Einlagen der Investoren der Fonds verantwortlich gefühlt, welche unter der Maßgabe eingeworben worden seien, dass die von den Initiatoren vorgestellten Strukturen ohne Weiteres durchführbar, rechtlich zulässig und profitabel wären. Insbesondere die Beteiligten im sog. Lenders Commitees der H. . SICAV-FIS, die Herren QH., NA., QJ. und TW. sowie deren Steuerberater UA. hätten den Angeklagten immer wieder bei aufkommenden Zweifeln sehr nachdrücklich darauf hingewiesen, dass die Erstattungsanträge rechtmäßig und erfolgsträchtig seien und er sich im Falle einer unautorisierten Rücknahme der Anträge schadenersatzpflichtig machen würde. Sie hätten gegenläufige Ansichten als Kampagne der Finanzbehörden und der Politik hingestellt. Hinzu sei auch die erhebliche Einwirkung von Rechtsanwälten aus dem Umkreis von Dr. EA. gekommen. Insbesondere dessen damaliger Verteidiger Prof. Dr. HA. habe ihn „auf Linie“ halten sollen. Aber auch die von ihm selbst beauftragten Berater der luxemburgischen Kanzlei OZ., Rechtsanwalt XJ. und Rechtsanwältin CP., hätten immer wieder betont, dass die Ansprüche auf Erstattung der Kapitalertragsteuer eindeutig bestünden und deren rechtlicher Durchsetzung erhebliche Erfolgsaussichten beizumessen seien. Aus diesem Grunde sei er verpflichtet gewesen, die Erstattungsverfahren weiter zu betreiben. Rechtsanwältin CP. habe ihm noch mit E-Mail vom 19.02.2020 geschrieben, dass er als Liquidator des Fonds die Anträge nicht zurücknehmen dürfe, da er dadurch dem Fonds einen unwiederbringlichen Schaden zufügen würde. Dies wäre als Untreuehandlung anzusehen, da er als Liquidator dazu verpflichtet sei, alles zu unterlassen, was den berechtigten Anlegerinteressen entgegenstehe. Am Ende dieser E-Mail habe sich der fast schon als Drohung zu verstehende Hinweis befunden, dass die Anleger ihn auf Schadenersatz verklagen würden, wenn er die Anträge zurücknähme. Er habe damals selbst die Vorstellung gehabt, dass aufgrund der bestehenden formalen Beweislage eine Weiterverfolgung der Anträge erfolgversprechend, zumindest jedoch nicht aussichtslos sei. Immerhin habe U. Trading Dividendenbescheinigungen einer inländischen Bank vorlegen können.
Mit Schreiben des BZSt vom 29.01.2021 sei er als Verantwortlicher für U. Trading aufgefordert worden, die von ihm gestellten Anträge auf Rückerstattung der Kapitalertragsteuer entweder zurückzunehmen oder ergänzend zu begründen. Dies sei für ihn Anlass gewesen, die gesamte Situation nochmals grundlegend zu überdenken.
Die österreichischen Ermittlungen hätten für ihn ziemlich deutliche Hinweise darauf ergeben, dass WR. als Asset-Manager für U. Trading bei den Transaktionen mit in Österreich börsennotierten Aktien in Zusammenarbeit mit OJ. sowie WK. einen erheblichen Teil der Aktienpakete mehrfach am Tag mit sogenannten „internal loopings“ im Kreis geschickt habe. Für ihn sei dies völlig neu und überraschend gewesen. Insbesondere hätten sich diese manipulativen Ausführungspraktiken nicht aus den tabellarischen Übersichten ablesen lassen, die WR. seinerzeit zur Genehmigung der Transaktion U. Trading übermittelt habe. Derartige „vorgebliche Transaktionen“ hätten erhebliche Bedenken hervorrufen müssen, ob U. Trading hierdurch überhaupt rechtliches oder wirtschaftliches Eigentum erworben habe. Unabhängig davon sei ihm insbesondere durch die österreichischen Ermittlungen klargeworden, dass WR. ganz maßgeblich gegen relevante Vorgaben für die Durchführung der Dividendenarbitragegeschäfte verstoßen habe, ohne ihm das auch nur ansatzweise offenzulegen. Hierdurch habe er jegliches Vertrauen sowohl in die von MG. ursprünglich ihm gegenüber gemachten Angaben als auch dessen später gegenüber den österreichischen Ermittlungsbehörden getätigten Aussagen verloren.
Deshalb habe er für U. Trading bezogen auf Österreich entschieden, sämtliche noch offenen Erstattungsanträge und auch alle Beschwerden gegen inzwischen negativ beschiedene Erstattungsanträge zurückzunehmen. Darüber hinaus habe er dort auch die Beschwerden gegen inzwischen ergangene Rückforderungsbescheide zurückgenommen. Diese Entscheidung habe er eigenständig gegen den ausdrücklichen Rat von Rechtsanwalt Dr. VF. aus Wien getroffen, der U. Trading in steuerlichen Angelegenheiten in Österreich beraten habe und seinerzeit noch die Rechtsauffassung vertreten habe, dass die Steuererstattungsanträge in Österreich durchsetzbar wären und dass die Rückforderungsbescheide letztlich kein rechtliches Risiko beinhalteten, da insoweit Verjährung zulasten des Österreichischen Fiskus eingetreten sei. Aus dem noch vorhandenen Vermögen von U. Trading bzw. dem DD. UY. Fund habe er aus freien Stücken eine Rückzahlung in Höhe von circa 1,8 Mio. Euro an den Österreichischen Fiskus veranlasst.
Für die Situation in Deutschland hätten zwar keine vergleichbaren Ermittlungsergebnisse vorgelegen. Er habe aber davon ausgehen müssen, dass WR. in Person von MG. bei den Trades auch auf dem deutschen Markt vertragswidrig und ohne jede Information an ihn in Zusammenwirken mit Mitarbeitern von WK. und OJ. die bereits geschilderten Manipulationen durchgeführt habe. Hinzugekommen sei, dass er auf der Grundlage der zwischenzeitlich im deutschen Ermittlungsverfahren gemachten Angaben von Dr. C., aber auch von Asset-Managern wie zum Beispiel LU. sehr große Bedenken gegen CumEx-Geschäfte entwickelt habe. Deshalb habe er ohne nähere Prüfung, ob die ihm für österreichische Aktientrades bekannt gewordenen Handelspraktiken auch bezogen auf die von MG. strukturierten deutschen Trades von WR. zur Anwendung gekommen seien, nach nochmaliger Rücksprache mit seinem Verteidiger, der ihn in seinem Entschluss bestärkt habe, mit Schreiben vom 25.03.2021 sämtliche Erstattungsanträge für U. Trading gegenüber dem BZSt vollumfänglich zurückgenommen.
10. Bemühungen bzgl. der Erstattungsanträge des BZ.
Der Angeklagte habe davon ausgehen müssen, dass MG. mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit ähnliche Handelspraktiken in dem von ihm selbst gemanagten BZ. wie als Asset-Manager bei U. Trading angewendet haben dürfte. Deshalb habe sich der Angeklagte mit E-Mail vom 23.07.2021 an die Liquidatorin UK. BN. des BZ. gewandt und sie über seine erheblichen Bedenken unterrichtet. Zugleich habe er sie gebeten, die beim BZSt anhängigen Erstattungsanträge des BZ. zurückzunehmen. Frau BN. habe ihm noch am selben Tag geantwortet, dass sie zwar die von ihm mitgeteilten Bedenken teile, allerdings habe sie zwischenzeitlich die Kanzlei KQ. LLP München mit der Wahrnehmung der steuerlichen Interessen des BZ. beauftragt. Diese sei weiterhin in Verhandlungen mit dem BZSt und habe ihr geraten, die verfahrensrelevanten Anträge auf Rückerstattung der Kapitalertragsteuer derzeit noch nicht zurückzunehmen. Zumindest teilweise seien diese Anträge wohl durchaus durchsetzbar. Es könnte deshalb zu einer tatsächlichen Verständigung mit dem BZSt kommen. Ziel von KQ. LLP sei es offensichtlich gewesen, in diesen Verhandlungen die Frage der Rücknahme der Anträge davon abhängig zu machen, dass das BZSt die in früheren Jahren erstatteten Kapitalertragsteuern an BZ. in Höhe von rund 7 Mio. Euro nicht zurückfordere. Dieses Vorgehen habe er jedoch nicht für richtig gehalten. Er habe sich deshalb erneut - zum Teil telefonisch zum Teil auch per E-Mail - mit der Liquidatorin BN., die seinen Einwänden durchaus Gehör geschenkt habe, auseinandergesetzt und sie nochmals darauf hingewiesen, dass eine Rücknahme der Anträge aus seiner Sicht zwingend sei, da man Herrn MG. nicht trauen könne und die noch nicht verbeschiedenen Anträge ohnehin in keinem inneren und rechtlichen Zusammenhang mit früheren Aktientrades und entsprechenden Rückerstattungsanträgen stünden. Er habe die Liquidatorin, die über seine Erkenntnisse aus den Ermittlungsakten natürlich nicht verfügt habe, darauf hingewiesen, dass unabhängig von den früheren Trades, die er natürlich nicht beurteilen könne, die deutschen und österreichischen Ermittlungen zu einem hohen Misstrauen gegenüber dem Asset Management von MG. führen müssten und dass aufgrund dieser Ermittlungen ganz erhebliche Bedenken bestehen müssten, dass BZ. bei den Erstattungsanträgen rechtswidrig handele und die sich eventuell noch bietende prozessuale Möglichkeit, bei den Erstattungsanträgen noch erfolgreich zu sein, mit großer Wahrscheinlichkeit zu materiell rechtswidrigen Erstattungen führen würden. Er habe die Liquidatorin BN. auch darauf hingewiesen, dass für sie - grundsätzlich auch für ihre Anwälte - auf Grundlage des durch den Angeklagten übermittelten Wissens die weiteren Versuche, die Erstattungsanträge noch durchzusetzen oder in eine tatsächliche Verständigung zu überführen, nach deutschem Recht seiner Kenntnis nach eventuell auch strafrechtlich relevant werden könnten. Nachdem sich die von der Liquidatorin beauftragten Rechtsanwälte auf seine Anregung hin mit der Kanzlei seines Verteidigers in Verbindung gesetzt hätten, habe die Liquidatorin schließlich von der weiteren Verfolgung der noch offenen Erstattungsanträge abgesehen und diese zurückgenommen.
11. Erstattungsanträge des H. -SICAV-FIS aus 2015 und deren Rücknahme
Unter dem Einfluss von Dr. EA. hätten ihn Ende des Jahres 2015 die Rechtsanwälte Prof. Dr. HA. und XJ. massiv unter Druck gesetzt. Die führende Mehrheit der in dem „Lenders Commitee“ organisierten Investoren, insbesondere QJ. und NA., hätten auf ihrer Rechtsposition bestanden, dass dem Fonds ein Anspruch auf Erstattung der Kapitalertragsteuer zustehe. Vom Angeklagten sei ultimativ verlangt worden, diesen Anspruch hilfsweise auch für den Fonds selbst geltend zu machen. Hierzu sei ihm unter anderem ein umfangreiches Gutachten der renommierten Steuerrechtskanzlei KN., CJ., SY. überlassen worden. Rechtsanwalt Prof. Dr. HA. habe ihn zudem darauf hingewiesen, dass er im Rahmen der Wahrung der notwendigen Sorgfaltspflichten für den H. -SICAV-FIS die Hilfsanträge auf Erstattung der Kapitalertragsteuer stellen müsse. Diese seien mit den dort bereits anhängigen Anträgen der US-Pensionsfonds praktisch identisch gewesen und hätten deren Unterstützung und Ergänzung bezweckt. Aufgrund des auf ihn ausgeübten Drucks aber auch überzeugender rechtlicher Argumente habe er „vorsorglich“ für H. . SICAV-FIS die ergänzenden Anträge gestellt. Auf Anraten seines Verteidigers habe er diese jeweils mit ausdrücklichen Hinweisen versehen, dass es über die Berechtigung der Erstattung von Kapitalertragsteuer bereits erhebliche Meinungsunterschiede zwischen den Antragstellern und den Finanz- und Ermittlungsbehörden gebe. Er habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er mit diesen Anträgen unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich bereits vorliegenden Ermittlungsergebnisse sowohl in der Darstellung der Tatsachen als auch in seiner Rechtsauffassung erheblich, zum Teil sogar diametral von der Rechtsauffassung der Finanzbehörden und dem Sachverhalt, den die Finanzbehörde ihrer Rechtsauffassung zugrunde legten, abweiche.
Nach Rücknahme sämtlicher Erstattungsanträge für U. Trading und Einwirkung auf die Liquidatorin des BZ. habe er auch den von ihm im Dezember 2015 gestellten Antrag und die zugrundeliegenden Anträge der US-Pensionsfonds zu Fall bringen wollen. Da zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren über das Vermögen des H. Solution SICAV-FIS eröffnet worden sei, habe er sich mit E-Mail vom 24.03.2021 an den Konkursverwalter Rechtsanwalt KJ. gewandt und diesen dringlich gebeten, die nunmehr von ihm verantworteten Erstattungsanträge gegenüber dem BZSt umgehend zurückzunehmen. Wenige Tage später habe er von der Anwaltskanzlei KJ. mit E-Mail von Rechtsanwältin MN. KJ. vom 30.03.2021 die Antwort erhalten, dass der Konkursverwalter durchaus willig sei, die Rücknahme der Anträge zu prüfen. Auf die in der gleichen E-Mail an den Angeklagten gerichtete Bitte, habe er der Kanzlei des Konkursverwalters mit Mail vom 02.04.2021 die Urteile des FG Köln vom 19.07.2019 und des LG Bonn vom 18.03.2020 zur Verfügung gestellt, um sein Anliegen ergänzend zu unterstützen. Nachdem der Angeklagte längere Zeit nichts von dem Konkursverwalter gehört habe, habe er sich letztmals mit E-Mail vom 08.08.2021 an Rechtsanwalt KJ. gewandt und ihn darauf hingewiesen, dass eine Rücknahme der Erstattungsanträge dringlich und zwingend sei. Der Konkursverwalter habe dem Angeklagten allerdings durch beharrliches Schweigen zu verstehen gegeben, dass er mit ihm in dieser Sache wohl keinen weiteren Austausch mehr wünsche. Er habe deshalb erst aus der Anklageschrift den Stand der Anträge erkennen können.
Er habe durchaus die Vorstellung gehabt, dass formal aufgrund der vorhandenen Beweislage eine Weiterverfolgung der Anträge erfolgversprechend, zumindest jedoch nicht aussichtslos gewesen sei. Es hätten für die U. Trading ja sogar Dividendenbescheinigungen einer inländischen Bank vorgelegen. Die Aufforderung des BZSt vom 29.01.2021 sei für ihn zu einem Zeitpunkt erheblicher Verunsicherung gekommen. Er habe einerseits die Verantwortung gespürt, die auch aus seiner damaligen Sicht nicht ganz aussichtslosen Anträge zumindest insoweit weiter voranzutreiben, bis ein abschließendes Gerichtsurteil die Erstattung entweder bejahte oder verneinte. Auf der anderen Seite sei ihm die gesamte „Szene“, die ja ursprünglich mit ihren Rechtsmeinungen das tatsächliche Geschehen und, soweit er es habe überblicken können, auch die herrschende Meinung im Steuerrecht dominiert hatte, eindeutig dubios geworden. Die Machenschaften von MG., die Eingeständnisse von Leuten wie Dr. C. und LU., die nachträglichen Erkenntnisse über das „Pre-Trading“ hätten in ihm den Wunsch geweckt, sich aus dieser Szene zu lösen und sich nicht mehr an der vielleicht rechtlich zulässigen bzw. durchsetzbaren, aber im Ganzen äußerst fragwürdigen Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Finanzverwaltung zu beteiligen. Er habe davon ausgehen müssen, dass WR. bzw. MG. eben nicht nur in Österreich, sondern auch auf dem deutschen Markt vertragswidrig und ohne jede Information an ihn im kollusiven Zusammenwirken mit Mitarbeitern von WK. und OJ. die bereits geschilderten Manipulationen durchgeführt habe.
Seine Einlassung zu den Erstattungsanträgen der H. . SICAV-FIS vom 22.12.2015 hat der Angeklagte am 25.09.2024, dem 33. Hauptverhandlungstag, wie folgt ergänzt:
Nachdem die Liquidität der H. . SICAV-FIS aufgrund der ausgebliebenen Steuererstattungen nahezu aufgezehrt gewesen sei, sei die Liquidation der Fondsgesellschaft auf anwaltlichen Rat am 07.07.2014 beschlossen worden. Er habe seine Aufgabe immer darin gesehen, die Interessen der Anleger zu wahren. Es habe sich am 29.07.2015 das Lenders Committee konstituiert. Darin seien Investoren vertreten gewesen, die der Fondsgesellschaft mehrere Darlehen zur Verfügung gestellt hätten. Zugleich hätten diese aber auch Einfluss auf die Entscheidungen der Liquidatoren der Fondsgesellschaft genommen und die Verwendung der Mittel von ihrer Zustimmung abhängig gemacht. Die Kommunikation mit den zur Erhebung einer Klage gegen ML. bevollmächtigten Rechtsanwälten FG. und Partner sei vorwiegend über ihn erfolgt. Aufgrund der strafrechtlichen Ermittlungen hätten die Vertreter der US-Pensionsfonds den Rat erhalten, möglichst wenig mit ihm und QB. zu sprechen. Der Angeklagte hat als Erklärung, was aus seiner Sicht für die Stellung der (Hilfs-)Erstattungsanträge gesprochen habe, eine angeblich am 29.07.2015 angefertigte interne Notiz vorgelesen. Darin wird behauptet, dass den US-Pensionsfonds die Steuererstattung seitens des BZSt mit fadenscheinigen Gründen verweigert worden sei. H. . SICAV-FIS sollte sich mit Blick auf die nun fertige und schnellstmöglich einzureichende Klageschrift auf eine mögliche Gegenreaktion des BZSt vorbereiten. Das BZSt könnte auf die Idee verfallen, den US-Pensionsfonds die „Nutzungsberechtigung“ aus den Dividenden abzusprechen. Für diesen Fall wäre wohl davon auszugehen, dass H. . SICAV-FIS als nutzungsberechtigt zu qualifizieren sei. Dann müsste der Fonds aber zumindest hilfsweise einen eigenen Antrag auf Steuererstattung stellen. Hierfür ende die Verjährungsfrist mit dem 31.12.2015. In der Sitzung des Verwaltungsrats vom 26.11.2015 sei dann beschlossen worden, ein steuerliches Gutachten zu dieser Problematik bis zum 04.12.2015 einzuholen. Rechtsanwalt ZE. habe ihm von der Stellung der Hilfsanträge abgeraten. Daraufhin habe Rechtsanwalt Prof. Dr. HA., der seinerzeit die Interessen von Dr. EA. vertreten habe, sich an seinen Verteidiger gewandt und darauf hingewiesen, dass die Stellung der Anträge zur Wahrung seiner Sorgfaltspflichten notwendig sei. Sonst würden ihm Schadensersatzklagen der Investoren drohen. Im Rahmen einer Telefonkonferenz am 18.12.2015 sei festgestellt worden, dass der Hilfsantrag im Hinblick auf eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung vollkommen unbedenklich sei, da dieser keine Angaben von Tatsachen enthalte. Der Umstand, dass unterschiedliche Rechtsansichten zwischen der Finanzverwaltung und der Antragstellerseite bestünden, sei hinlänglich bekannt. Im Übrigen sei der gesamte Sachverhalt der Finanzverwaltung bekannt. Es könne auch nicht einfach unterstellt werden, dass die Hilfsantragstellerin von ungedeckten Leerverkäufen bzw. Absprachen über diese wisse. Selbst wenn aber solche Verkäufe vorgelegen hätten, müsse es der Antragstellerin freistehen, einen auf die herrschende Meinung und Rechtsprechung zur Anrechnungsbefugnis bei Leerverkäufen gestützten Erstattungsantrag zu stellen, da auch dieser Umstand dem Fiskus dabei nicht verschwiegen werde. Zum damaligen Zeitpunkt seien ihm zwar die Durchsuchungsbeschlüsse und die darin enthaltenen Vorwürfe hinsichtlich der Transaktionen der US-Pensionsfonds bekannt gewesen. Konkrete Kenntnisse über Absprachen oder Manipulationen habe er damals aber nicht gehabt. Er sei davon überzeugt gewesen, dass sich die Vorwürfe gegen ihn klären und als unbegründet erweisen würden. Dr. C. habe ihm gegenüber bestätigt, dass bei den Trades alles korrekt gelaufen sei. Zu der Einschätzung von Rechtsanwalt ZE. hätten alle seine damaligen Kontakte gesagt, dass dieser als Strafverteidiger übervorsichtig sei und übertreibe.
In freier Rede hat der Angeklagte hierzu am folgenden Sitzungstag, dem 30.09.2024 noch einige Rückfragen der Verfahrensbeteiligten beantwortet. Dabei hat er betont, dass er sich im Jahr 2015 in einem Zwiespalt zwischen drohenden Schadensersatzforderungen der Investoren und strafrechtlichen Konsequenzen befunden habe. In einem Rechtsstaat habe er es für legitim erachtet, die Streitfragen durch die Finanzgerichte klären zu lassen. Die damals herrschende Meinung habe die von der Finanzverwaltung vertreten Ansicht, dass nur eine abgeführte Steuer erstattungsfähig sei, für falsch erachtet. Da habe es geheißen, dass allenfalls Absprachen schädlich seien und solche seien ihm ja gerade nicht bekannt gewesen. Bezüglich der Trades der US-Pensionsfonds, in die er gar nicht eingebunden gewesen sei, habe man ihm gesagt, dass diese Geschäfte über die Börse abgewickelt worden seien. Es habe ja auch ein Leerverkaufsverbot bestanden. Die Vereinbarungen zwischen Dr. EA., Dr. C. und den Asset-Managern habe er nicht gekannt. Er habe nicht gewusst, dass Dr. EA. und Dr. C. wirtschaftliche Eigeninteressen verfolgten und keine neutralen Berater gewesen seien. Die Juristen hätten ihm übereinstimmend versichert, dass das Urteil des BFH aus dem Jahr 2014 nicht auf das mit den US-Pensionsfonds verfolgte Konzept Anwendung fände. Das Gutachten von Rechtsanwalt ZE. habe er durchaus ernst genommen und mit verschiedenen Beteiligten diskutiert. Dr. C., UA. und Dr. EA. hätten ihm erklärt, dass die Bedenken von Rechtsanwalt ZE. steuerrechtlich nicht begründet seien. Das Amt als Liquidator habe er nicht einfach niederlegen können, um nicht in den von ihm geschilderten Zwiespalt zu geraten. In Luxemburg habe nämlich die Erwartung bestanden, dass man als Kapitän nicht das sinkende Schiff verlasse. Er wisse auch nicht, wann den Finanzbehörden der Inhalt der EPCs offenbart worden sei. In die Kommunikation mit diesen sei er nicht eingebunden gewesen.
12. Vergütungen des Angeklagten
Gesellschaftszweck von H. Consult S.A. sei die Entwicklung, Vermarktung und der Verkauf innovativer Produkte und Ideen in Luxemburg und im Ausland gewesen. Die Gesellschaft habe direkt oder indirekt alle Arten von Beratung und andere damit verbundenen Dienstleistungen erbracht. H. Consult S.A. habe die Arbeitskraft des Angeklagten auf Grundlage von Management Verträgen anderen Unternehmen gegen Rechnung zur Verfügung gestellt. Hierdurch habe die H. Consult S.A. in den Jahren 2010 bis 2014 Management- und Direktorengebühren von H. SICAV-FIS und H. Solution SICAV-FIS und zahlreichen weiteren Unternehmen vereinnahmt.
Die H. Consult S.A. habe über eigene Geschäftsräume in der N03, DZ.-straße in Luxemburg verfügt. Das Unternehmen habe neben dem Angeklagten noch drei weitere Mitarbeiter beschäftigt. Die Geschäftsführertätigkeit sei als eine Vollzeitstelle mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ausgestaltet gewesen. Das Arbeitsverhältnis habe am 26.01.2010 begonnen. Die monatliche Bruttovergütung habe 5.000 Euro zzgl. einer Jahresendprämie in Form eines 13. Monatsgehalts betragen. Außerdem habe er Anspruch auf die Nutzung eines Firmenwagens bis zu einem Höchstbetrag von 15.000 Euro jährlicher Leasingrate gehabt. Von der H. Consult S.A. habe er in den Jahren 2010 bis 2014 insgesamt Gehaltszahlungen in Höhe von ca. 352.000 Euro erhalten. Bei der H. Consult S.A. habe es sich um ein volleingerichtetes Unternehmen gehandelt, das über eine funktionierende Buchhaltung verfügt und alle rechtlich vorgeschriebenen Anforderungen erfüllt habe. Insbesondere seien die jährlich erforderlichen Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen erstellt worden.
Während seiner Beschäftigung bei H. Consult S.A. habe er keinerlei Gewinnausschüttungen oder über die bereits geschilderten Arbeitnehmerbezüge hinausgehenden Vergütungen erhalten, auch nicht auf der Gesellschafterebene. Er habe die H. Consult S.A. (ursprünglich noch firmierend als IZ. UY. S.A.) mit Vertrag vom 25.01.2010 zunächst ein Darlehen über 50.000 Euro zinslos über die Dauer von drei Jahren zur Verfügung gestellt. Mit Vertrag vom 17.06.2010 habe er H. Consult S.A. ein weiteres Darlehen in Höhe von 20.000 Euro gewährt. Mit Subscription Agreements zwischen der H. Consult und dem Angeklagten vom 14.12.2011 habe H. Consult zwei Zertifikate über 50.000 Euro und 20.000 Euro begeben, welche er gezeichnet habe. Die Zeichnungssumme sei mit den Rückzahlungsforderungen aus den beiden Darlehen verrechnet worden. In den Subscription Agreements sei vereinbart worden, dass er als Inhaber der Zertifikate in den ersten fünf Geschäftsjahren eine Auszahlung in Höhe von 80 % des Nettogewinns der H. Consult S.A. und in den folgenden Geschäftsjahren jeweils 60 % des Nettogewinns beanspruchen könne. Es seien allerdings auch aus diesen Zertifikaten keinerlei Auszahlungen der H. Consult S.A. an ihn erfolgt. Er habe die durch die Subscription Agreements verkörperten Rechte am 01.03.2012 an die TI. S.à.r.l. verkauft und auf diese übertragen. Gesellschafter der TI. S.à.r.l. sei er selbst. Aus diesem Vertrag sei allerdings ebenfalls keine Auszahlung an ihn erfolgt. Dies ertragssteuerliche Gestaltung habe er in Ansehung des luxemburgischen Steuerrechts aufgrund der Beratung durch ZQ., Luxemburg gewählt.
13. Fazit
Während der letzten Jahre habe er sich oft gefragt, ob er in den beiden H. Strukturen, an denen er mitgewirkt habe, vermeidbare Fehler begangen habe, insbesondere zu wenig kritisch und zu wenig sorgfältig die ihm, vorgeschlagenen Strukturen geprüft habe. Vor allem habe er sich die Frage gestellt, ob er bei seiner Mitwirkung schon allein deswegen zu blauäugig gewesen sei, weil er zum ersten Mal eigeninitiativ auf eigenes Risiko und mit eigenen Gewinnchancen gehandelt habe. Er habe sich in diesem Zusammenhang auch die Kontrollfrage gestellt, ob er auch in seiner früheren Tätigkeit als angestellter Manager einen solchen Fonds aufgelegt bzw. dessen Auflegung empfohlen hätte. Abgesehen davon, dass er früher natürlich für solche Fonds nicht zuständig gewesen wäre, müsse er sagen, dass er auf der Grundlage der ihm damals zugänglichen Informationen, der herrschenden Meinung auf dem „Rechtsmarkt“, der Beratung durch Top-Anwälte mit exzellentem Fachwissen und entsprechendem Renommee, mit den vorhandenen Gutachten und insbesondere im Fall der H. . SICAV-FIS einer Vermögenshaftpflichtversicherung durch die GGGG. einen solchen Fonds ebenfalls aufgelegt- bzw. empfohlen hätte.
Im Nachhinein und nach kritischer Betrachtung aufgrund der ihm heute zugänglichen Informationen mache er sich allerdings den Vorwurf, insbesondere auch aufgrund seiner freundschaftlichen Beziehung zu Dr. C. zu sorglos fremdem Rat gefolgt und zu unkritisch gewesen zu sein. Mit mehr Sorgfalt und weniger Bedenkenlosigkeit hätte er wohl seine Verstrickung in die Vorgänge verhindern können.
14. Ergänzende spontane Einlassung des Angeklagten vom 30.09.2024
Der Angeklagte hat am 30.09.2024 zudem spontan noch einige Fragen beantwortet, die über den ihm im Vorfeld übermittelten Fragenkatalog zu den Hilfsanträgen der H. . SICAV-FIS aus Dezember 2015 hinaus gingen.
Von dem Vorliegen von Absprachen habe er erstmals aus den Niederschriften der Beschuldigtenvernehmungen von Dr. C. erfahren. Er habe Anfang 2011 in einem Gespräch Dr. C. explizit gefragt, ob die Geschäfte auch ohne Absprachen möglich seien. Daraufhin habe dieser ihm erklärt, dass das ja alle so bestätigten. Er habe sich im Jahr 2011 schon die Frage gestellt, wo die ganzen Aktien hergekommen seien, die da gehandelt würden. Er sei davon ausgegangen, dass es einen Markt für derartige Volumina gebe. Dass dort Short Seller involviert sein konnten und mussten, sei ihm klar gewesen. Das habe er nie in Abrede gestellt. Das Ausmaß der Orchestrierung sei ihm nicht klar gewesen. Schließlich sei seinerzeit auch die Meinung vertreten worden, dass selbst das Vorliegen von Absprachen keinen Einfluss auf den Erstattungsanspruch habe.
Üblicherweise kenne man die Gegenpartei bei der Abwicklung der Geschäfte über einen Broker ja nicht. Dass das hier anders gewesen sei, habe man erst aus den Verfahrensakten erkennen können. Dass da ein Short Seller involviert gewesen sei, könne man sich wegen der Bepreisung der Futures denken. Dadurch habe erst ein Arbitragegewinn auf Käuferseite entstehen können. Dass das Kursrisiko immer abgesichert worden sei, sei ihm klar gewesen. Das genaue Pricing, wie der Zeuge LU. es erläutert habe, habe er sich damals nicht im Detail angeguckt. Er habe auf die Richtigkeit der von einer deutschen Depotbank ausgestellten Steuerbescheinigungen vertraut. Er habe sich gedacht, dass diese hierzu nicht rechtlich verpflichtet gewesen sei und BN. keine doppelte Bescheinigung ausstellen werde. Von dem Akteninhalt habe er sukzessive Kenntnis erhalten. Relevante Erkenntnisse habe er aber erst mit den Aussagen von Dr. C. und denjenigen der Trader gewonnen, die erläutert hätten, wie sie die Geschäfte konkret durchgeführt hätten. Auch das Pre-Trading sei ihm vorher nicht bekannt gewesen. Über den grundsätzlichen Stand des Erstattungsverfahrens betreffend die US-Pensionsfonds sei er informiert gewesen. Beispielsweise habe ein Updatemeeting in Zürich stattgefunden, an dem er teilgenommen habe. Bei weiteren derartigen Treffen habe QB. ihn vertreten.
II. Feststellungen zur Person des Angeklagten
Die Feststellungen zur Person des Angeklagten beruhen auf dessen eigenen Angaben. Die Kammer hatte keinen Anlass, an deren Richtigkeit zu zweifeln. Seine berufliche Stellung und Tätigkeit für die Beratungsgesellschaft H. Consult S.A., die U. Trading, die H. SICAV-FIS und die H. . SICAV-FIS wird zudem durch zahlreiche Urkunden bestätigt, auf deren Inhalt im Rahmen der Beweiswürdigung zum Tatgeschehen näher eingegangen wird.
Dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist, ergibt sich aus der Auskunft aus dem Bundeszentralregister vom 01.09.2025 und der Auskunft aus dem Luxemburgischen Strafregister vom 01.09.2025.
III. Allgemeine Feststellungen
Die Allgemeinen Feststellungen zu Kurssicherungsinstrumenten, der Preisbildung eines Future, der allgemeinen Funktion von Leerverkäufen, der technischen Umsetzung solcher Geschäfte und der dabei im Tatzeitraum relevanten Marktusancen beruhen auf den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD. Dieser ist als Inhaber eines Lehrstuhls für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre und Finanzierung an der Universität EEEE. mit der Materie vertraut und verfügt auch als forensischer Sachverständiger über einige Erfahrung. Im Rahmen mehrerer Wirtschaftsstrafverfahren hat er sich unter anderem auch mit der Preisbildung von Kurssicherungsinstrumenten und allgemeinen Marktmechanismen an Finanzmärkten beschäftigt. Die für das grundsätzliche Verständnis der hier in Rede stehenden Transaktionen erforderlichen Kenntnisse hat der Sachverständige der Kammer anhand von anschaulichen Beispielen gut nachvollziehbar vermittelt. Auf die in den vorliegenden Fällen verwendeten Finanzmarktinstrumente und die für den Handel maßgeblichen Parameter ist er in allgemein verständlicher Form eingegangen. Seine theoretischen Ausführungen haben zum Verständnis des Wirkmechanismus von CumEx-Geschäften in Leerverkaufskonstellationen und dem Wesen der Dividendenkompensationszahlung sowie zur Eliminierung des Kursrisikos durch Absicherungsgeschäfte beigetragen. Sie werden zudem durch die in die Hauptverhandlung eingeführten Publikationen von Rau DStR 25/2010 Bl. 1267ff. und Bruns DStR 41/2010 2061ff. sinnvoll ergänzt. Ferner fügten seine Erklärungen sich widerspruchsfrei in das der Kammer durch die Aussage des Zeugen LU., die eingeführten Handelsbelege und Chatprotokolle vermittelte Gesamtbild ein. Der Sachverständige Prof. Dr. DDDD. hat insbesondere überzeugend begründet, dass eine dauerhafte Möglichkeit durch derartige Geschäfte nennenswerte Arbitragegewinne zu erzielen, aus ökonomischer Sicht ohne die Ausnutzung von Insiderwissen oder Markmanipulationen nicht gegeben ist. Angesichts des mittlerweile in sekundenbruchteilen möglichen Informationsaustauschs zwischen den verschiedenen Handelsplätzen und des Umstands, dass es sich um hocheffiziente, liquide Märkte mit hohen Handelsvolumina handelt, träten Kursdifferenzen zwischen dem Aktienmarkt und dem Futuremarkt, die nicht auf in dem Futurepreis mitabgebildete Zinsen und Kosten zurückzuführen seien, allenfalls sehr kurzfristig auf und würden nicht dauerhaft zu Gunsten einer Kontrahentenseite ausgebeutet werden können. Dabei handele es sich zudem regelmäßig um sehr geringe Differenzen. Darüber hinaus hat der Sachverständige ausgeführt, dass es beim börslichen Handel - in Abgrenzung zum außerbörslichen Handel oder Nutzung der trade entry-Funktion - gar nicht ohne weiteres möglich sei, Transaktionen zu nicht marktgerechten Preisen zu tätigen. Auch hat er ausgeführt, dass ein marktgerechter Preis bei Auslandssachverhalten davon abhänge, welchen Prozentsatz der Bruttodividende die verschiedenen Marktteilnehmer nach Steuern realisieren könnten. Preise außerhalb der durch die steuerliche Behandlung gegebenen Spanne könnten insoweit als nicht mehr marktgerecht angesehen werden. Die Kammer folgt den in jeder Hinsicht nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Angaben des Sachverständigen - nach eigener Prüfung - ohne Einschränkungen.
Daneben hat die Zeugin JN., die als Mitarbeiterin des BZSt an der Auswertung der Handelsbelege, der Erstellung der in die Hauptverhandlung auszugsweise eingeführten Transaktionshefte und der Berechnung der Dividendenlevel mitgewirkt hat, den allgemeinen Ablauf und die Wirkweise von CumEx-Transaktionen unter Einbeziehung von Leerverkaufsgestaltungen - auch in Abgrenzung zu CumCum-Geschäften - umfangreich und für die Kammer sehr anschaulich erklärt. Ihre Angaben fügen sich ohne Weiteres in die Angaben des Sachverständigen ein und ergänzen diese sinnvoll.
Gleiches gilt für die Angaben des Zeugen LE., einem ehemaligen Mitarbeiter des BZSt, der unter Heranziehung der Angaben des Zeugen LU. eine Formel zur Berechnung des Dividendenlevel erstellt hat und in der Folge von Seiten der Ermittlungsbehörden maßgeblich an der Erstellung der Excel-Tabelle zur Berechnung der Dividendenlevel beteiligt war. Seine Angaben decken sich mit den Angaben der Zeugin JN. sowie des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD.. Die Formel zur Berechnung des Dividendenlevel hat er in der Hauptverhandlung für die Kammer gut nachvollziehbar erläutert. Prof. Dr. DDDD. hat die Formel - abgesehen von einer ganz unwesentlichen Korrektur - als richtig bewertet und bestätigt, dass sie geeignet ist, die Höhe der Dividendenlevel zuverlässig zu bestimmen; ebenso der Zeuge LU..
Der Zeuge LU. ist als Auskunftsperson in besonderem Maße geeignet, da er für unterschiedliche Akteure auch in den Jahren vor der Dividendensaison 2011 CumEx-Transaktionen geplant, strukturiert und durchgeführt bzw. deren Durchführung überwacht hat. Zudem hat er an den CumEx-Geschäften von drei verfahrensgegenständlichen US-Pensionsfonds maßgeblich mitgewirkt. Dies hat er unumwunden eingeräumt und sich durch seine Aussage selbst nicht geschont. Die Feststellungen zum Einfluss von Doppelbesteuerungsabkommen auf die Wirtschaftlichkeit von CumEx-Geschäften lassen sich dabei in Zusammenschau mit den allgemeinen Erkenntnissen über Dividendenlevel auch ohne Weiteres aus dem Inhalt der Abkommen selbst ableiten.
Ohne dass es hierauf überhaupt noch ankäme, weil die Kammer bereits unabhängig von den Angaben des Zeugen Dr. C. von der Richtigkeit der Angaben der übrigen oben genannten Zeugen und des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD. überzeugt ist, hat dieser bekundet, dass die Absicherungsgeschäfte zeigten, dass es bei den hier in Rede stehenden CumEx-Transaktionen nie darauf angekommen sei, Aktien zu erwerben, um auf Kursdifferenzen oder -veränderungen zu spekulieren. Denn wenn man eine Position in derselben Sekunde wieder verkaufe, bestehe weder eine Gewinnchance noch ein Verlustrisiko. Weil ein solches Geschäft marktneutral sei, habe auch zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit bestanden, Arbitragegewinne zu generieren. Auch die sonstigen Ausführungen von Dr. C. zur Grundstruktur von CumEx-Geschäften fügen sich widerspruchsfrei in die Angaben der übrigen Zeugen und des Sachverständigen und waren vollständig plausibel.
Die Feststellungen zu ersten öffentlichen Darstellungen der schädlichen Auswirkungen von CumEx-Geschäften in Verbindung mit Leerverkäufen auf das Steueraufkommen hat die Kammer den in den Feststellungen im Einzelnen erwähnten Fachpublikationen und Zeitschriftenartikeln entnommen. Neben den steuerrechtlichen Aufsätzen von Bruns und Rau und mehreren Artikeln im Nachrichtenmagazin der SPIEGEL berichtete auch die Börsen-Zeitung in einem Artikel vom 12.03.2011 darüber, dass die EV.-Bank Erstattungsansprüche gegen den deutschen Fiskus aus sog. CumEx-Geschäften wegen mutmaßlicher Unregelmäßigkeiten im Aktienhandel jedenfalls bis zu deren Klärung nicht geltend machen könne. Ein von dem Verfasser des Artikels befragter Steuerrechtsexperte des Frankfurter Büros von OQ. SB. habe erklärt, dass die grundsätzlich legalen Gestaltungsmöglichkeiten nach Ansicht von Branchenkennern „missbrauchsanfällig“ seien. So sei es z.B. durch Leerverkäufe möglich, dass eine nur einmal gezahlte Kapitalertragsteuer doppelt bescheinigt werde. Bei entsprechender Kenntnis des Käufers oder bei solchen Absprachen mit dem (Leer-)Verkäufer entstehe deshalb de jure kein Anrechnungs- oder Erstattungsanspruch. Die Kammer ist davon überzeugt, dass ab dem Jahr 2009 sukzessive in das Blickfeld der Öffentlichkeit rückte, dass die hier in Rede stehenden Transaktionen auf ungerechtfertigte Steuererstattungen abzielten. Die Kammer ist ferner davon überzeugt, dass der Angeklagte sich über den Stand der steuerfachlichen Diskussion und die Haltung des BMF mit der Sorgfalt eines für diese Geschäfte verantwortlichen Fondsmanagers unterrichtete. Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass der Angeklagte von Dr. EA. oder Dr. C. von kritischen Stimmen wie denjenigen von Rau und Bruns vollkommen abgeschirmt worden sein könnte. Dass er diese überhaupt nicht wahrgenommen oder für irrelevant gehalten haben könnte, erachtet die Kammer unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Angeklagten für abwegig. Der Angeklagte war während des gesamten Tatzeitraums bestrebt, sich umfassend aus allen verfügbaren Quellen zu informieren und sich zu strittigen Fragen auch eine Zweitmeinung einzuholen.
IV. Feststellungen zur subjektiven Tatseite
Hinsichtlich der Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten im Zeitraum der Leistung seiner jeweiligen Tatbeiträge hat die Kammer eine wertende Gesamtschau aller eingeführten Beweismittel unter Berücksichtigung der Besonderheiten der drei Tatkomplexes vorgenommen. Dabei hat sie insbesondere berücksichtigt, dass die Ausführung der Trades im Frühjahr 2011 für die Malta-Struktur, die Irland-Struktur und die US-Pensionsfonds weitgehend parallel ablief. Im Kern wurde stets unter Modifikation der Struktur auf Antragstellerseite dasselbe Geschäftsmodell praktiziert. Zudem war nicht allein der Angeklagte, sondern auch Dr. C. und Dr. K. an allen drei Tatkomplexen mit gewichtigen Beiträgen beteiligt. MG. war immerhin für zwei Strukturen als Investment Manager tätig. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte angesichts der Umstände der Planung und Ausführung der Trades ein einheitliches Verständnis über deren Funktionsweise gewonnen hat.
1. Marktneutrale Strategie
Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte sich bereits Ende 2008 / Anfang 2009 mit der grundsätzlichen Struktur eines CumEx-Geschäfts vertraut gemacht hat. Der Angeklagte hat glaubhaft bekundet, dass es sich bei den in diesem Zeitraum geplanten „Dividendenarbitrage-Geschäften “ auf dem deutschen Aktienmarkt nach seinem damaligen Verständnis um eine CumEx-Strategie gehandelt habe. Im Rahmen seiner Einlassung hat der Angeklagte das Grundkonzept der CumEx-Geschäfte allerdings nicht im Detail erläutert. Er hat in diesem Zusammenhang allerdings einen aus der Feder von Dr. EA. stammende Gutachtenentwurf der Kanzlei GO. und einen in diesem Zeitraum erteilten Gutachtenauftrag an OQ. SB. erwähnt. Bereits in der dem Angeklagten von Dr. C. übermittelte Entwurfsfassung des BMF-Schreibens vom 23.03.2009 werden die Wirkweise einer derartigen Leerverkaufsstruktur und die mit ihr verfolgten steuerlichen Zwecke allgemeinverständlich beschrieben.
Ebenfalls urkundlich belegt ist, dass der Angeklagte gemeinsam mit CY. und Dr. C. im Spätjahr 2008 eine steuerrechtliche Einschätzung zu folgendem Sachverhalt erbeten hat:
„ln Deutschland ansässige lnvestoren, nämlich Kapitalgesellschaften, Lebensversicherungsunternehmen, steuerfreie Pensionskassen und Banken (diese haben ihre Anteile im Handelsbestand) sollen sich an einer SIF SICAV einem Spezialfonds nach Luxemburger Recht (im Folgenden „SICAV'') beteiligen. Die SICAV wird keinen Aktiengewinn ermitteln.
Das von den Investoren angelegte Kapital wird von einem Primebroker (i.S.v. § 2 Abs. 15 lnvG) über ein Gelddarlehen, das der SICAV gewährt wird, ca. 10fach gehebelt. Die SICAV wiederum wird mit ihrem gesamten Vermögen Anteile an einem deutschen Spezialfonds (im Folgenden der ,,Fonds“) erwerben.
Mit dem gesamten Kapital wird der Fonds deutsche, börsengehandelte Aktien über marktübliche Broker, die als Finanzkomissionäre agieren, erwerben. Der Erwerb wird am Tag der Hauptversammlung (im folgenden „t") einschließlich Dividendenbezugsrecht stattfinden. Die Lieferung in das Depot des Fonds wird nach den Börsenusancen zwei Tage später erfolgen. Dabei ist davon auszugehen, dass die deutschen Aktien in das Depot des Fonds, das bei einer deutschen Depotbank geführt wird, eingebucht werden, wobei das Clearing und Settlement im Ausland erfolgen (z.B. Clearstream Luxemburg).
Zur Absicherung des mit dem Erwerb der Aktien einhergehenden Marktrisikos wird der Fonds gleichzeitig über die oben genannten Broker börsengehandelte Futures z.B. an der Eurex veräußern. Die Handelsstrategie ist dabei darauf angelegt Marktineffizienzen in Bezug auf börsengehandelte Aktien um den Hauptversammlungstag herum auszunutzen. Mithin wird die Haltedauer ab dem Tag des Kaufs der Aktie nur wenige Tage - aber nicht unter 3 Tagen (t+3) betragen. In der Regel werden die Transaktionen als Spreadorders (Basis-Trades: Aktien gegen Futures) den Brokern in Auftrag gegeben.“
Diese unter Mitwirkung des Angeklagten geplante Handelsstrategie ergibt sich unmittelbar aus dem Gutachten von RA FJ. / OQ. SB. vom 19.02.2009 und der vorangegangenen Anfrage betreffend die Erstellung eines Steuergutachtens von CY. mit Datum vom 27.11.2008, welche in den Büroräumen der H. SICAV-FIS sichergestellt wurde. Ob die Auftraggeber davon ausgehen, dass die Aktien vom Inhaber oder einem Leerverkäufer erworben werden, ist dem Sachverhalt allerdings nicht zu entnehmen. Auch weicht die Vorgabe, dass die Absicherung über börsengehandelte Futures erfolgen sollte, signifikant vom späteren tatsächlichen Vorgehen der Trader bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften ab.
Auffällig ist, dass der Angeklagte im Rahmen seiner geschlossenen, schriftlich vorbereiteten Einlassung wesentliche Gesichtspunkte des Gesamtkonzepts unerwähnt gelassen hat. Insbesondere, dass dieses Konzept vorsah, das mit dem Erwerb der Aktien einhergehende Marktrisiko durch eine Absicherung mittels gleichzeitig eingegangener Future-Kontrakte zu eliminieren. Die Kammer ist allerdings davon überzeugt, dass der Angeklagte die Relevanz der Erstattung der Kapitalertragsteuer für den wirtschaftlichen Erfolg dieses Konzepts, die in dem OQ. SB. unterbreiteten Sachverhalt im Übrigen keinerlei Erwähnung findet, initial verstanden und deren für die Erzielung eines Gewinns entscheidende Bedeutung erkannt hat. Dass der Angeklagte an irgendwelche „Marktineffizienzen“, welche einseitig durch die vom Fonds beauftragten Trader mittels gegenläufiger Futures ausgebeutet werden können, geglaubt haben will, erachtet die Kammer für lebensfremd. Hierbei handelt es sich um eine bloße Schutzbehauptung. Der Angeklagte hat keine nachvollziehbaren Argumente dafür vorgebracht, warum er seinerzeit daran geglaubt haben will.
2. Ungedeckte Leerverkäufe
Die Kammer ist im Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass dem Angeklagten bewusst war, dass die Aktien im Rahmen einer Lieferkette von einem Leerverkäufer bezogen wurden, der bei Eingehung der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Lieferung der Aktien nicht über diese verfügte, sondern diese von einem Stückegeber ohne Dividendenanspruch, zum Beispiel aufgrund einer Wertpapierleihe, erst nach dem Dividendenstichtag bezog.
Dies hat der Angeklagte in seiner ergänzenden Einlassung am 30.09.2024 am 34. Hauptverhandlungstag offen eingeräumt. Ihm sei im Jahr 2011 bewusst gewesen, dass den Geschäften Leerverkäufe zu Grunde gelegen hätten. Diesen wesentlichen Umstand hatte er in seiner zu Beginn der Hauptverhandlung verlesenen Einlassung unerwähnt gelassen, aber auch nie ausdrücklich in Abrede gestellt. Der Zeuge EKHK LC. hat zudem glaubhaft bekundet, dass der Angeklagte bereits im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung vom 20.09.2017 bekundet habe, dass ihm das Grundverständnis der Handelsstrategie CumEx-Geschäfte mit Leerverkäufen bekannt gewesen sei. Nach den ihm gegebenen Informationen halte er dies aber für steuerrechtlich unbedenklich.
Zugleich ist die Kammer davon überzeugt, dass dem Angeklagten die mit den CumEx-Geschäften verbundene Gefahr für das Steueraufkommen und die Rechtsauffassung der Finanzverwaltung hierzu bewusst war. Sie ist ferner davon überzeugt, dass Dr. C. den Angeklagten über die neuesten Entwicklungen hinsichtlich der von ihnen gemeinsam geplanten CumEx-Geschäfte auf dem Laufenden hielt. Mit E-Mail vom 24.03.2009 um 15:56 Uhr sandte er diesem nicht nur den Entwurf eines BMF-Schreibens vom 23.03.2009, sondern auch den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 20.11.2007 (I R 85/05) aus der DStRE 2/2009 und ein Kritikpunkeschreiben von ML.. Zielrichtung des BMF-Schreibens vom 23.03.2009 war die Verhinderung der Erstattung von Kapitalertragssteuer bei Absprachen zwischen Leerverkäufer und Käufer. Zugleich wurde die Vorlage einer Berufsträgerbescheinigung als formelle Voraussetzung einer Steuererstattung verlangt. Das hierzu verfasste Kritikpunktepapier von ML. verweist auf die Unmöglichkeit, eine - wie von dem Schreiben geforderte - Berufsträgerbescheinigung überhaupt zu erstellen. Insgesamt wird aus der Zusammenschau der von Dr. C. an den Angeklagten übersandten Dokumente deutlich, dass mit dem BMF-Schreiben, welches am 05.05.2009 tatsächlich erlassen wurde, eine Eindämmung der Mehrfacherstattung von Kapitalertragssteuer bei Geschäften über den Dividendenstichtag beabsichtigt war. Durch das übersandte Kritikpunktpapier wird überdies deutlich, dass ML. erhebliche Lobbyarbeit betrieb, welche den Eindämmungsversuchen des Gesetzgebers diametral entgegenliefen.
Dr. C. hat hierzu bekundet, dass er 2009 erstmals ein Störgefühl gehabt habe. Bereits damals sei ihm klar gewesen, dass Mehrfacherstattungen einer nur einmal abgeführten Steuer vom deutschen Gesetzgeber ausdrücklich nicht gewollt seien. Damals habe es zwischen den Akteuren ein stillschweigendes Einvernehmen darüber gegeben, den Finanzämtern nicht alle Einzelheiten offen zu legen. Sie hätten versucht, durch sog. „Mietschreiber “ bewusst andere Rechtsauffassungen zu lancieren. Er selbst habe damals jedenfalls einen Eventualvorsatz gehabt.
3. Keine Marktineffizienzen
Der Angeklagte, wusste weiterhin, dass die angestrebten Gewinne nicht aus irgendwelchen Marktineffizienzen resultieren konnten. Der Angeklagte hat eingeräumt, die Preisdifferenz zwischen den Aktienerwerbsgeschäften und den Futures zu deren Absicherung gegen Kursrisiken erkannt zu haben. Daraus habe er auch den Schluss gezogen, dass in die Geschäfte ein Short Seller involviert sein müsse.
Demgegenüber wird in einem „Factsheet“ zu den Geschäften des H. . SICAV-FIS aus dem Tatzeitraum ausgeführt:
„Bei den Referenztransaktionen handelt es sich um Arbitragegeschäfte in börsengehandelten Referenzaktien und Referenz-Future Verträgen, die die Pensionsfonds erwerben bzw. verkaufen, um marktrisikoneutral von Bewertungsunterschieden zwischen den Referenzaktien und den Referenz-Future Verträgen zu profitieren.“ […]
„Dabei machen sich die Pensionsfonds damit verbundene Marktineffizienzen zu Nutze und verfolgen die Anlagestrategie, Gewinne aus Preisdifferenzen bei Aktien- und Termingeschäften zu generieren, die sich im Zuge von Abschlägen um den Dividendenzahlungstag ergeben.“
Weshalb regelmäßig Preisdifferenzen / Bewertungsunterschieden zwischen dem Börsenkurs der Aktie (Basiswert) und den hierauf bezogenen Derivaten auftreten sollten, wird darin weder erläutert noch wäre dies bei einer Abwicklung über die seinerzeit führenden Terminbörsen für Finanzderivate Euronext/LIFFE oder Eurex zu erwarten gewesen, da diese auch im Tatzeitraum börsengelistete Produkte mit hoher Liquidität und Margeneffizienz bei einer transparenten Preisgestaltung anboten. Hinzu kommt der vom Angeklagten bereits 2009 geschöpfte Verdacht, dass es sich hier um Geschäfte zwischen einer begrenzten Anzahl von Akteuren handelte, an denen sich Außenstehende nicht ohne weiteres beteiligen konnten. Schließlich musste sich für den Angeklagten unmittelbar die Frage aufdrängen, warum die Gegenseite bei Zugang zu einem funktionierenden Finanzmarkt derartige Bewertungsabschläge hinnehmen sollte, da diese für sie einen vermeidbaren Verlust bedeuteten.
Vor diesem Hintergrund ist die Kammer davon überzeugt, dass der Angeklagte auch, ohne dass ihm dies ausdrücklich gesagt worden wäre, erkannt hat, dass es sich bei der Bepreisung der Absicherungsgeschäfte nicht um eine regelmäßig auftretende Bewertungsdifferenz zwischen dem Börsenkurs der Aktie und dem Absicherungsfuture, sondern um das Ergebnis von Absprachen innerhalb eines Gesamtkonzepts handelte. Dem Angeklagten war mithin bewusst, dass die vom Dividendenlevel der Absicherungsgeschäfte abhängigen und im Voraus kalkulierten Profite nicht durch die beschriebene Preisdifferenz entstanden sind, sondern über die Futures verteilt wurden.
Dass der Angeklagte an ein tatsächlich nicht existentes ökonomisches Prinzip geglaubt haben könnte, welches die über den gesamten Tatzeitraum auftretenden, angeblichen „Marktineffizienzen“ erklären könnte, erachtet die Kammer nicht für überzeugend, zumal der Angeklagte ein solches weder behauptet, geschweige denn dessen Funktionsweise erklärt hat.
4. Grundlegendes Verständnis des Dividenlevels der Absicherungsgeschäfte
Der Angeklagte hatte zur sicheren Überzeugung der Kammer bereits vor Durchführung der verfahrensgegenständlichen Geschäfte im Jahr 2011 verstanden, dass zur Verteilung der Gewinne der ausländischen Leerverkäufer regelmäßig die Absicherungsgeschäfte genutzt werden, indem dort Dividendenlevels vereinbart wurden, die einen prozentualen Anteil von den zuvor nicht einbehaltenen Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen auf den Käufer der Aktien verschoben.
Aus einer E-Mail vom 08.01.2009 geht hervor, dass der Angeklagte sich bereits zu diesem Zeitpunkt damit befasste, welche Dividendenlevel erforderlich wären, damit die Anleger auf der Käuferseite überhaupt in die Gewinnzone kommen. Der Angeklagte hat bekundet, dass ihm im Zusammenhang mit der SICAV-Struktur Ende Januar 2009 Spreadsheets vorgelegen hätten, mit denen die durch die Arbitrage-Strategie zu erreichenden Dividendenlevel simuliert werden konnten. Diese hätten nach seiner heutigen Erinnerung im „marktüblichen “ Bereich zwischen 85 und 88 gelegen. Letztlich habe sich bei ihnen aber die Erkenntnis durchgesetzt, dass die geplante Handelsstrategie nicht würde profitabel durchgeführt werden können. Grundlage dieser Einschätzung sei gewesen, dass Hinweise darauf vorgelegen hätten, dass die Dividendenlevel entgegen den ursprünglichen Erwartungen deutlich über 90 gelegen hätten und damit keinen ausreichenden Arbitrage-Gewinn ermöglicht hätten. Dies interpretiere er in der Rückschau als klaren Hinweis darauf, dass der Markt für diese Geschäfte ein „closed-end-shop “ gewesen sei, an dem man sich ganz offensichtlich nicht gerade mal ohne weiteres habe beteiligen können.
Weiter sandte der Angeklagte Dr. K. mit E-Mail vom 29.05.2010 um 09:27 Uhr (Betreff: „Beispielrechnungen “) Beispielrechnungen unter anderem auch für deutsche Aktientitel. Hieran wird erkennbar, dass der Angeklagte die Funktionsweise wie ebenso die Bepreisung der einzelnen Geschäfte sowie die Bedeutung dieser Preisbildung nicht nur nachvollzogen und im Groben erfasst hatte, sondern auch selbst nachzubilden vermochte. Auch legte der Angeklagte bei der übersandten, von ihm durchgeführten Beispielrechnung ein Dividendenlevel von lediglich 76 zu Grunde. Der prognostiziere Gewinn ergibt sich bei dieser Rechnung für den Erwerber aus der Erstattung der Kapitalertragsteuer. Dies verdeutlicht, dass der Angeklagte lange vor Durchführung der Transaktionen den Gewinnverteilungsmechanismus erfasst hatte. Der Angeklagte, der Dr K., in derselben E-Mail eine Rücksprachemöglichkeit anbot, hatte die Preisbildung offenbar deutlich tiefer durchdrungen als Letztgenannter. Dass der Angeklagte diese für die Erkenntnis der ausschließlichen Steuergetriebenheit der CumEx-Geschäfte wesentlichen Umstände frühzeitig zutreffend erfasst hat, kann auch angesichts seiner beruflichen Qualifikation und seines Werdegangs angenommen werden. Ihm oblag aufgrund seiner Funktion als Fondsmanager auch die eigenverantwortliche Kalkulation eines möglichen Profits, da er aufgrund seiner Rolle im Gegensatz zu Dr. C. oder Dr. K. unmittelbar gegenüber den Investoren rechenschaftspflichtig war. Indizien, welche den Schluss darauf zulassen, dass dem Angeklagten das grundlegende Verständnis für die Berechnung der Profitverteilung gefehlt haben könnte, liegen nicht vor.
5. Abstimmung der Geschäfte unter den für die Kontrahenten tätigen Händlern
Die Kammer erachtet die Behauptung des Angeklagten, er habe auf die Zusicherung / Auskunft der Asset-Manager vertraut, dass es zu keinerlei Absprachen mit der Gegenseite der Transaktionen gekommen sei, für eine bloße Schutzbehauptung. Sie ist vielmehr davon überzeugt, dass er das Vorliegen von detaillierten Absprachen zumindest als möglich erkannt und um des Profits Willen gebilligt hat.
Deutliche Warnhinweise darauf, dass Absprachen im relevanten Leerverkaufsmarkt getroffen werden, ergeben sich bereits aus dem, dem Angeklagten bekannten Inhalt des Entwurfs des BMF-Schreibens vom 23.03.2009. Angesichts der Gefahr der Erstattung von zuvor nicht abgeführter Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen, sollte durch die Finanzverwaltung bei Geschäften, die aufgrund von Absprachen zwischen Käufer und Leerverkäufer einen wirtschaftlichen Zusammenhang aufweisen, keine Anrechnung / Erstattung erfolgen. Denn dann sei dem Käufer*„* bekannt, dass ihm eine Steuerbescheinigung ausgestellt wurde, obwohl die darin zugewiesene KESt nicht erhoben bzw. abgeführt worden ist “ . Dementsprechend hat der Angeklagte auch bestätigt, dass ihm klar gewesen sei, dass Absprachen nicht zulässig seien.
Auch der Angeklagte hat gemäß seiner Einlassung am 30.09.2024 bereits 2011 hinterfragt, woher die Trader die großen Aktienvolumina beziehen könnten.
Als verständigem Marktteilnehmer waren dem Angeklagten schon damals die Schwierigkeiten bei der Beschaffung („Sourcing“) erheblicher Aktienbestände unmittelbar vor dem Dividendenstichtag bewusst. Diese Bestände lagen teilweise nur knapp unterhalb der 3%-Meldeschwelle des WpHG für stimmberechtigte Aktien. Bei der Auftragserteilung galt es daher, plötzlich auftretende Kursschwankungen, das zufällige Dazwischentreten Dritter sowie jeden sonstige Störung des geplanten Erwerbsumfangs zu vermeiden. Dass die korrespondierenden Geschäfte über Broker und Intermediäre abgewickelt wurden, ändert nichts daran, dass die Abläufe im Vorfeld sorgfältig koordiniert werden mussten.
Ferner deutet der Umstand, dass nahezu sämtliche Transaktionen zu den im Voraus
kalkulierten Preisen ausgeführt werden konnten, deutlich auf zuvor getroffene Abstimmungen hin. Der Angeklagte hat keine überzeugende alternative Erklärung dafür geliefert, weshalb die Trader stets auf ein Angebot bzw. eine Nachfrage gestoßen sein sollten, die exakt den ihm zuvor mitgeteilten Preiserwartungen entsprachen.
Schließlich überzeugt auch das Argument nicht, man wisse bei dem Handel üblicherweise nicht, wer auf der Gegenseite des Geschäftes steht. Diese formale Betrachtung greift zu kurz. Entscheidend ist nicht, ob der Angeklagte selbst die jeweilige Gegenpartei identifizieren konnte. Mitausschlaggebend ist vielmehr für die Überzeugung der Kammer, dass der Angeklagte mit dem Vorliegen von Absprachen rechnete, dass er nicht erklären konnte, weshalb eine unabhängige Gegenpartei ohne einen wirtschaftlichen Zusammenhang bereit gewesen sein sollte, einen isoliert betrachtet nicht gerechtfertigten Bewertungsabschlag bei der Preisbildung der Absicherungs-Futures zu akzeptieren.
Dies stimmt mit den Bekundungen des Dr. C. zum Vorliegen von Absprachen überein, wobei die Kammer Ihre Überzeugung unabhängig von dessen Angaben gebildet hat.
6. Einsatz von „internal looping“ durch WR.
Die Feststellungen der Kammer zu den Kenntnissen des Angeklagten über das durch MG. eingesetzt sog. „internal looping“ zur Hebelung des Kapitals bei Durchführung der Transaktionen für die U. Trading und den BZ. Fund beruhen auf den eingeführten Urkunden, insbesondere den Inhalten von E-Mails und Präsentationen.
Der Angeklagte hat sich dahingehend eingelassen, nichts von „internal loopings“ gewusst und von den unlauteren Machenschaften MG.s erst mit Einsicht in die Ermittlungsakten erfahren zu haben. In seiner Einlassung vom 09.11.2023 stellt der Angeklagte zunächst heraus, dass ihm die entscheidende Bedeutung der Hebelung des Investorenkapitals zur Vergrößerung des Handelsvolumens und damit überhaupt zur Rentabilität der Geschäfte bewusst gewesen sei. Die Hebelung des eingesetzten Eigenkapitals sei auch Thema der zahlreichen Vorbereitungstreffen gewesen. Die maltesische U.-Struktur habe man unter anderem deswegen geschaffen, um auf Ebene der U. Trading das Investorenkapital um das bis zu 15-fache zu hebeln. Als der Angeklagte auf die Festlegung der finalen Handelsstrategie in Deutschland und die Umsetzung der Transaktionen für die U. Trading zu sprechen kam, blieb der aus seiner damaligen Sicht angeblich nicht ganz unwesentliche Punkt der Hebelung des Kapitals unerwähnt. Weshalb eine Notwendigkeit für einen Kredithebel im Verlaufe der Planungsphase entfallen ist, erläuterte der Angeklagte nicht. Bezogen auf die Transaktionen des BZ. hat er sich ebenfalls dahingehend eingelassen, dass zur Hebelung des Kapitals für die Durchführung der Transaktionen ausdrücklich die Eingehung eines kurzfristigen Darlehns genehmigt worden sei. Aus welchen Gründen es dann nicht zu einer Kreditaufnahme gekommen ist, bleibt vollkommen im Dunkeln. Da ein Darlehen wie jede äquivalente Inanspruchnahme von Fremdkapital für ein Handelsgeschäft oder eine Investition üblicherweise am Finanzmarkt nur gegen eine Vergütung bzw. Verzinsung erhältlich ist, hat ein Entfallen dieses Kostenblocks für den Angeklagten als erfahrenen Fondsmanager mit Sicherheit Anlass zu Erkundigungen bei MG. gegeben, wie er die Durchführung der avisierten Geschäfte bei Transaktionsvolumina, die das eingesetzte Kapital bei weitem übersteigen, ohne die kurzfristige Aufnahme von Fremdkapital technisch bewerkstelligt. Die tatsächlichen Hintergründe dieser Einsparungsmöglichkeit waren für den Angeklagten auch deshalb von besonderem Interesse, weil bei den nicht von MG. bzw. WR. gemanagten Geschäften der US-Pensionsfonds Fremdfinanzierungskosten in Höhe von 4% der Bruttodividende veranschlagt wurden. Dass an Stelle einer Hebelung des Kapitals sog. „internal looping“ eingeplant waren, belegen mehrere Präsentationen, die im Büro des Angeklagten sichergestellt wurden. So ist in der BZ.-Präsentation „German UY. Transactions November 2010 “ vom 01.11.2010 eine „Intra-Day Leverage 9,33 times “ ausdrücklich aufgeführt. Gleiches gilt für die nachfolgende Präsentation „German UY. Transactions Dezember 2010 “. Keine Erwähnung findet dieser Punkt hingegen mehr in der Präsentation „German UY. Transactions Februar 2011 “, obwohl die Geschäfte kurz darauf unter Verwendung eben dieses Instrumentes umgesetzt wurden, was sogar den Schluss nahelegt, dass sich die Beteiligten der besonderen Gefahren dieser Vorgehensweise bei Nachfragen der Finanzbehörden im Erstattungsverfahren bewusst waren und diesen Punkt deshalb lieber gegenüber Dritten verschwiegen.
Ein weiteres Indiz für eine Kenntnis des Angeklagten vom Mechanismus des „internal looping“ sind die Transaktionen selbst, über welche dieser regelmäßig informiert wurde. So sandte ihm MA. anliegend zu seiner E-Mail vom 06.05.2011, 18:37:10 Uhr („Anhang: U. Trade File.xlsx“ ) eine Übersicht zu, aus der sich die Daten zum Kauf von 15 Tranchen á 400.000 der Aktiengattung TD.-Gesellschaft AG am 02.04.2011 entnehmen lassen. Davon wurden jeweils 5 Tranchen á 400.000 am 26., 27. und 28.04.2011 geliefert. Am 20.04.2011 wurden gleichzeitig 15 x 400.000 Aktien derselben Gattung verkauft, welche ebenfalls jeweils in 5 Tranchen á 400.000 am 26., 27. und 28.04.2011 geliefert wurden. Anhand der in den tabellarischen Auflistungen der WR. enthaltenen Angaben insbesondere zum Abrechnungsbetrag (Settlement Amount) konnte der Angeklagte, unter Berücksichtigung des jeweiligen Wertes der Bruttodividende bei einer Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer in Höhe von 15% den Gewinn der einzelnen Transaktionen mühelos berechnen. Dieser machte jeweils weniger als 1% der Bruttodividende aus. Die Kammer ist angesichts der Rolle des Angeklagten davon überzeugt, dass dieser den Gewinn aus den einzelnen Transaktionen wenigstens überschlägig nachvollzogen und dabei erkannt hat, dass dieser ausgesprochen niedrig ausfällt. Er wird daraus für sich den Schluss gezogen haben, dass die Transaktionen wirtschaftlich nur dann profitabel sind, wenn hohe Volumina gehandelt werden und keine zusätzlichen Kosten für die Aufnahme von Fremdkapital (Leverage) anfallen. Zudem war der Angeklagte ohne weiters in der Lage, den jeweiligen Dividendenlevel zu errechnen, welcher jeweils geringer als 85 war, was darauf hindeutet, dass mit Leerverkäufern kontrahiert wurde.
Auffällig ist bei den gehandelten Aktienpaketen ist, dass sowohl bei dem Handel für U. Trading als auch für den BZ. Fund vielfach gleichgroße Aktientranchen gehandelt und zeitversetzt geliefert wurden. Demgegenüber finden sich bei den Handelsaktivitäten von BX. und OC. derartige Auffälligkeiten bei der Beschaffung der Aktienpakete nicht.
7. Steuererstattung als ausschließliche Quelle des Profits
Der Angeklagte erkannte zudem bereits vor der Dividendensaison 2011, dass das von ihm mitaufgelegte Geschäftsmodell steuergetrieben war.
Bereits aus eingeführten Präsentationen, Anlageprospekten und sonstigen für die Investoren bestimmten Dokumenten geht hervor, dass die Initiatoren der Steuererstattung für den Geschäftserfolg eine ausschlaggebende Bedeutung beimaßen.
Der Angeklagte sandet dem Mitarbeiter der Bank CH. QP. mit E-Mail vom 25.11.2010 um 10:02 Uhr (Betreff: „Neuer H. Fonds “) eine Präsentation mit dem Titel „H. DD. UY. SK. Fund November 2010 “, welche eine „marktneutraler Strategie“ unter „Ausnutzung von steuerlichen Preisineffizienzen aufgrund der Dividende“ bei der „keine Leerverkäufe“ stattfänden beschreibt und dabei ausdrücklich auf „folgende Risiken mit steuerlichem Hintergrund“ hinweist:
„• Realisierung von Ansprüchen auf Erstattung von Kapitalertragsteuer
• Anerkennung von Dividendenberechtigung
• Steuerliche Anerkennung der Verrechnung von Gewinnen und Verlusten aus gegenläufigen Positionen wie z.B. der Anlage in Aktien und dem Absicherungsgeschäft über Derivate.“
Die Entwicklung der Geschäftsstrategie lässt sich anhand verschiedener Präsentationen nachvollziehen, die chronologisch abgeheftet in einem Ordner im Büro des Angeklagten sichergestellt wurden. Die Präsentation vom 01.07.2010 mit dem Titel „DD. UY. Fund - Strategy Proposals “ enthält den Vorschlag, mit dem Fonds der H. SICAV-FIS eine Reihe von „marktneutralen Investmentstrategien “ durchzuführen. Mit der Durchführung etwa einer Strategie zur Steigerung der Dividendenrendite in Spanien sei bei einem investierten Kapital von 50 Mio. Euro eine Jahresrendite von 30% - 40% zu erwarten. Diese Strategie wurde dahingehend konkretisiert, dass der Fonds vor dem Dividendenstichtag börsengehandelte Aktien erwerben werde und gleichzeitig sein Marktrisiko durch den Verkauf eines auf Barausgleich gerichteten Futures absichere. Der Fonds erwarte einen Gewinn aus der Preisdifferenz zwischen der für die Aktie fälligen Dividende und der implizit in das Absicherungsgeschäft eingepreisten Dividende.
Eine von WR. bzw. MG. herrührende Präsentation „German UY. Transactions November 2010 “ beinhaltete eine Berechnung des Bruttogewinns für Transaktionen mit 22 deutschen Aktien in der Dividendensaison 2011, die seinerzeit dem DAX bzw. M-Dax angehörten, einschließlich Angaben zur Gewinnverteilung. Darin ging BZ. bei einem Kapitaleinsatz von 60 Mio. Euro im Erfolgsfall von einem Bruttogewinn in Höhe von 56 Mio. Euro aus. Hiervon sollten 50,3% bzw. 30,1 Mio. Euro an die Investoren ausgekehrt werden, während 13,8 Mio. Euro an den Short Hedge Provider und weitere 11,8 Mio. Euro an den Fonds-Manager fließen. Folgende Annahmen liegen dem Gewinn zugrunde:
„
[Kapital]
[Hebel innerhalb eines Handelstages]
[Dividendenpunkte auf Short-Futures]
[Brokergebühren für Kauf und Verkauf]
[Grundvergütung des Investment Managers]
[maximales Handelsvolumen in % der Marktkapitalisierung]“
Die diesem Chart nachfolgende, detaillierte Tabelle „Transaction Details “ enthält eine Übersicht von 22 deutschen Blue-Chip Aktien, die im Jahr 2011 um den Dividendenstichtag gehandelt werden sollten. Die avisierten Transaktionen werden hier unter Benennung des jeweiligen „Record date “ (Stichtag für die Feststellung der Dividendenberechtigung), der Dividendenrendite, des Transaktionsvolumens, der Bruttodividende, des Bruttogewinns, der Kosten und des Nettogewinns der Investoren konkret aufgelistet. Als Bruttogewinn werden jeweils 16,375% der Bruttodividende angegeben, was den maximalen Erstattungsbetrag nach dem DBA Irland entspricht.
Im Dezember 2010 erhielt der Angeklagte von WR. dann die Präsentation „German UY. Transactions Dezember 2010 “. Diese geht von den gleichen Grundannahmen bei einer leicht nach unten abweichenden Profiterwartung für die Investoren aus. Diese resultiert aus entsprechend erhöhten Gebührenansätzen des Short Hedge Providers und des Fond-Managers. Die hieran anschließende Präsentation mit dem Titel „German UY. Transactions Februar 2011 “ enthält bei der gleichen Form der Darstellung Modifikationen betreffend die Höhe des eingesetzten Kapitals, was sich auf zu erwartende Gewinne auswirkt. Zudem enthält sie eine Anpassung der Anzahl der aufgeführten Aktiengattungen. Die Angaben zum „Intra-Day Leverage “ sind in dieser Präsentation nicht mehr enthalten, wobei die Kammer davon überzeugt ist, dass diese bewusst weggelassen wurden und dass der Angeklagte dies mit MG. erörtert hat. Bereits der in den Präsentationen verwendete Begriff „marktneutra l“ legt den Schluss nahe, dass die Profite aus steuerlichen Effekten generiert werden sollten. Die Kammer ist zudem davon überzeugt, dass dem Angeklagten als langjährig erfahrenem Fondsmanager das ökonomische Grundprinzip bekannt war, wonach es risikolose Gewinne auch und gerade an der Börse nicht gibt.
In allen drei verfahrensgegenständlichen Fällen finden sich weitere Indizien, die der Kammer die Überzeugung vermitteln, dass der Angeklagte das Geschäftsmodell-CumEx prinzipiell verstanden und erkannt hatte, dass der „Gewinn“ aus einer Mehrfacherstattung von zuvor nur einmal für den Eigentümer der Aktien abgeführten Abzugsteuer auf Kapitalerträge herrührte.
Mit Vorstandsbeschluss (board of directors) der U. Trading vom 02.12.2010 genehmigten der Angeklagte und DK. die für das Jahr 2011 auf konkreten Vorschlag von WR. geplante Anlagestrategie. Diese sah CumEx-Transaktionen mit 21 deutschen Aktientiteln vor, welche in einer als Anlage zu dem Protokoll genommenen Tabelle mit dem Titel „BZ. Advice, U. Germany 2011 “ aufgelistet waren. In dieser finden sich auch konkrete Angaben zu den jeweiligen Handelsvolumina, Dividendenstichtagen, Ex-Tagen, erwarteten Dividendenhöhen und Dividendenrenditen. Beschlussgegenstand war nicht nur der Erwerb der Aktien bzw. physically settled Futures selbst, sondern, um eine marktneutrale Strategie zu erreichen, auch die Absicherung durch den gleichzeitigen Verkauf von cash settled Futures oder alternativ den gleichzeitigen Abschluss eines physischen Futures. Der Angeklagte übernahm es, den Investment Manager entsprechend zu instruieren. Signifikante Abweichungen von den vorgeschlagenen Handelsvolumina (> 20%) wurden unter einen Zustimmungsvorbehalt des Vorstands gestellt. Weiter beinhaltet der Beschluss die Vorgabe, dass der Ablauf der Futures entweder nach den üblichen Standards - von wohl „t+2“ - oder auf den Tag des Verkaufs der Aktie datiert werden soll, die notwendige Konnexität der gegenläufigen Geschäfte kommt auch hier zum Ausdruck, weswegen auch die Möglichkeit von außerhalb der Börse angebahnten Geschäften, also OTC, ausdrücklich vorgesehen wird. Schließlich wurde zudem eine Informationspflicht seitens WR. an den Angeklagten bezüglich der täglichen Handelsaktivitäten beschlossen. Auf die Höhe der in Verfolgung dieser Strategie kalkulierten Renditen ist der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht näher eingegangen. Insbesondere hat er sich nicht dazu eingelassen, ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt, er den Schluss gezogen hat, dass der Profit ausschließlich durch die Steuererstattung generiert werden sollte.
Dass U. Trading über die in ihrem Namen von WR. durchgeführten Transaktionen sehr detailliert informiert war, ergibt sich weiter aus den E-Mail-Anhängen „U. Trade File.xlsx“ des für WR. tätigen Händlers MA. vom 02.11.2010, 17:50:03 Uhr, vom 09.12.2010, 17:38 Uhr, vom 06.05.2011, 18:37:10 Uhr und 04.03.2011, 18:18:29 Uhr, in deren Verteiler sich stets auch der Angeklagte befand. Die Datei enthielt jeweils eine über den gesamten Tatzeitraum fortlaufend geführte, tabellarische Auflistung sämtlicher Parameter der für U. Trading durchgeführten Transaktionen unter Angabe von Aktiengattungen, Transaktionsarten („buy, sell, short, long“), Brokern, Handels- und Settlementdaten, Stückzahlen, Preisen und Abrechnungsbeträgen. Hieraus war für den Angeklagten ohne Weiteres ersichtlich, dass im Tatzeitraum hohe Volumina - aufgesplittet in mehreren Tranchen gleicher Stückzahl - deutscher und österreichischer Aktien im Rahmen der CumEx-Strategie gehandelt wurden. Auch die Lieferung erfolgte dabei häufig in mehreren Tranchen an aufeinanderfolgenden Tagen. Der Angeklagte hat eingeräumt, dass ihm diese Transaktionsdaten bekannt waren und dass er sich fortlaufend über die Handelsergebnisse der U. Trading informieren ließ, um seiner Verpflichtung zum Risikomanagement gegenüber den Investoren gerecht werden zu können.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte bei Tätigung des Investments des DD. UY. SK. in den BZ. davon ausging, dass es dabei im Kern um dasselbe CumEx-Geschäftsmodell handelt, das MG. bzw. WR. bereits für U. Trading für die Dividendensaison 2011 in Bezug auf deutsche Aktien empfohlen hatte. Der einzige wesentliche Unterschied war, dass man durch die Nutzung des irischen Masterfonds in den Genuss des im Vergleich zu dem DBA-Malta günstigeren DBA-Irland gelangen wollte. Die Kammer vermochte auch in der Einlassung des Angeklagten keine Anhaltspunkte dafür zu finden, dass er davon ausgegangen sein könnte, dass U. Trading und BZ. Fund zwei unterschiedliche Handelsstrategien am deutschen Aktienmarkt verfolgen. Er hat auch nicht in Abrede gestellt, umfassend über die Handelsstrategie des Fonds im Bilde gewesen zu sein. Er hat lediglich behauptet, dass er auf diese angesichts der von ihm gewählten Master-Feeder-Struktur keinerlei Einflussmöglichkeiten gehabt habe. Auf eine umfassende Kenntnis und Billigung der Geschäfte des BZ. Fund durch den Angeklagten deuten zudem folgende Umstände hin:
In dem Management Summary „H. SICAV-SIF: DD. UY. SK. Fund “ der Bank CH. vom 21.12.2010 wurde der Angeklagten als Hauptansprechpartner für das Anlagemodell benannt, weshalb die Kammer davon ausgeht, dass dieser zumindest in der Lage war, zu den wesentlichen Aspekten Handelsstrategie des BZ. Fund Auskunft zu geben. Bereits der nicht übermäßig kritische interne Bericht der Bank CH., welcher auf den vom Angeklagten übermittelten Unterlagen, erteilten Auskünften und sonstigen für die Bank ebenso wie für den Angeklagten zugänglichen Informationen über die Handelsstrategie des BZ. Fund basierte, weist auf ein hohes Reputationsrisiko für die Investoren hin, da es sich um ein steuergetriebenes Anlagemodell handelte. Auf Grund des mit dem Investment in eine Master-Feeder-Struktur verbundenen spezifischen Risikos wird außerdem die Etablierung einer engmaschigen Informationspflicht des Masterfonds gegenüber dem Angeklagten über den Stand des Investments auf wöchentlicher Basis verlangt, wie sie gemäß dem „Side & Information Agreement“ vom 17.02.2011 zwischen dem H. SICAV-FIS, WR. LLP und BZ. anschließend auch etabliert wurde.
Auch die bei dem Angeklagten sichergestellte Präsentation „German and Austrian Transactions March 2011 “ enthielt sowohl für den BZ. als auch für den DD. UY. Fund eine in der Form der Darstellung mit der oben erwähnten Anlage „BZ. Advice, U. Germany 2011 “ zu dem Beschluss vom 02.12.2010 nahezu identische Übersicht über die wesentlichen Parameter des Investments. Die Aufstellungen für den BZ. umfasste allerdings eine weitaus größere Anzahl Trades, unter anderem auch solche, die im Zeitpunkt der Präsentation bereits abgewickelt worden waren. Beide Darstellungen enthielten jeweils konkrete Angaben zu der Aktiengattung, der Höhe der Dividendenrendite, dem Transaktionsvolumen, dem prozentualen Anteil an den ausgegebenen stimmberechtigten Aktien, der Bruttodividendensumme, der Höhe des brutto Profits [16,375%], den mit 4% kalkulierten Transaktionskosten, den Managementgebühren in Höhe von 3,275 %, den Brokergebühren in Höhe von [0,125 Basispunkten x4], den Clearinggebühren von 3x 600 Euro je Tranche und der Höhe des Profitanteils der Investoren. Zudem enthielt die Präsentation Angaben zu sog. „short seller fees “. Demgegenüber fanden irgendwelche Leverage-Kosten keinerlei Erwähnung. Auffällig ist, dass im Vergleich mit der Präsentation „BZ. Advice, U. Germany 2011 “ das den Geschäften zu Grunde liegende „Intra-day leverage 9,33 times “ nicht mehr offengelegt wurde. Mit der Übersendung des detaillierten Zahlenwerks zu den einzelnen Trades in den E-Mail-Anhängen „U. Trade File.xlsx“ und der Präsentation „German an Austrian March 2011“ gewährten MA. / MG. dem Angeklagten einen tiefen Einblick in die „technischen“ Daten ihrer Handelsaktivitäten. Die Kammer zieht daraus den Schluss, dass der Angeklagte darüber, dass diese so, wie festgestellt, abgelaufen sind vollumfänglich informiert war.
Entsprechende Erkenntnisse hat die Kammer auch bezüglich der H. . SICAV-FIS gewonnen. So folgt aus dem E-Mail-Verkehr zwischen dem Angeklagten, Dr. C., GI., einem seinerzeit bei der Kanzlei ML. beschäftigter Rechtsanwalt, und TQ., dem damaligen Geschäftsführer der KR. Services, vom 28.02.2011, dass der Angeklagte und Dr. C. sich über die negativen Auswirkungen von Leerverkäufen und Absprachen auf das Steuererstattungsverfahren im Klaren waren. Mit E-Mail vom 28.02.2011 um 11:21 Uhr (Betreff: „WG: Protokoll über das Telefonat am 23.02.2011 zum Investment H. .eml “) bat der Angeklagt Dr. C., um zeitnahe Rücksprache wegen einer seitens der JZ. Bank angeforderten schriftlichen Bestätigung der H. . SICAV-FIS, dass diese selbst keine Absprachen hinsichtlich Leerverkäufen getroffen habe und dass sie sich von den Transaktionspartnern Zusicherungen geben lassen habe, dass auch diese keine solchen Absprachen getroffen haben. Noch am selben Tag um 14:47 Uhr sandte der Angeklagten Dr. C. eine zur Weiterleitung an TQ. bestimmte E-Mail mit den angeforderten Bestätigungen. Daraufhin wurde eine relativ unkonkrete Erklärung abgegeben, dass bestimmte vorherige Zusicherungen und Vorgaben eingehalten würden. Vergleichbar mit dem Inhalt der Berufsträgerbescheinigungen wurde indes nicht zugesichert, dass tatsächlich keine Absprachen stattgefunden haben. Mit der Erklärung kommt erkennbar zum Ausdruck, dass die H. . SICAV-FIS keine Haftung für falsche Angaben ihrer Transaktionspartner übernehmen wollte und der Angeklagte ihm vorliegende Hinweise, dass die Geschäfte nicht ohne Absprachen durchführbar waren, für sich behielt.
Dass der Angeklagten über die wesentlichen Merkmale der durch die US-Pensionsfunds durchgeführten CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten informiert war, schlussfolgert die Kammer weiterhin aus den - überwiegend von ihm selbst mitunterschriebenen - EPCs, die im Vorfeld jeder Transaktion geschlossen wurden. Diese sichere Überzeugung der Kammer wird auch nicht durch die Aussage des Zeugen LU. relativiert, dem Angeklagten seien nur die zur Unterschrift reifen Verträge vorgelegt worden, wohingegen die Berechnungen im Einzelnen mit Dr. EA. und Dr. C. besprochen worden seien. Weitere E-Mails deuten darauf hin, dass der Angeklagte über die maßgeblichen Abläufe informiert und in deren Abwicklung eingebunden war. So unterrichtete er den Mitarbeiter der Depotbank BO. HD. mit E-Mail vom 31.03.2011 um 09:00 Uhr (ohne Betreff), dass das Fondsvolumen bei 220 Mio. Euro liegen werde. Er berichtete unter Beifügung einer Übersicht der zu handelnden Werte und des Musters eines EPC, dass die ersten Transaktionen am 04.04.2011 mit Valuta 05.04.2011 erfolgen werden. Die Dokumente würden noch am Nachmittag erstellt und HD. spätestens am Folgetag vorliegen. Die Zahlungen könnten entsprechend der beigefügten Aufstellung in einer Summe für den jeweiligen Fonds erfolgen. Mit dem Asset-Manager seien für Mitte April weiter Trades geplant. Sie seien und zudem in Gesprächen mit einem anderen Asset-Manager über den geplanten Ablauf der anderen Trades. Abschließe kündigte er an, FFFF. zeitnah auf dem Laufenden zu halten. Er schlug vor, fernmündlich noch offene Fragen zu erörtern und das Orderprocedere, direkte Ansprechpartner etc. abzustimmen. Mit weiterer Mail vom 01.04.2011 um 13:00 Uhr (Betreff: „Trades “) sandte der Angeklagte HD. als Anhang eine Excel-Tabelle mit Angaben zu den für OC. und BX. geplanten Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten, aus der sich die Stückzahlen und ein jeweiliger Reference Transaction Collateral Amount (= RTCA) ergab. Der Gesamtbetrag des RTCA belief sich sowohl für OC. als auch für BX. auf 56.151.505 Euro.
Der berechnete RTCA lag bei nahezu allen Gattungen bei 14,81% der Bruttodividende. Die Transaktionskosten setzten sich aus mehreren Parametern zusammen:
Nach Abzug der genannten Kosten verblieb dem Leerkäufer ein Anteil von 10,31% der Bruttodividende (14,81% - 4% - 0,5%). Basierend auf dem in den Tabellen ausgewiesenen RTCA ließ sich unschwer berechnen, dass Aktien mit einem Dividendenlevel von durchschnittlich 83,926 (73,625 + 10,31) in den Fonds hineingehandelt werden sollten. Die Kammer ist davon überzeugt, dass auch der Angeklagte als verantwortlicher Fondsmanager diese simple Berechnung angestellt hat. Der Angeklagte hat eingeräumt, dass er zudem erkannt hatte, dass Aktien von Leerverkäufern erworben werden mussten. Die Kammer ist schließlich davon überzeugt, dass der Angeklagte für sich auch den Schluss gezogen hat, dass ein solches Geschäft für den Leerverkäufer nur profitabel war, wenn auf die Dividendenkompensationszahlung keine Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt wurde.
Dass der Angeklagte über Detailkenntnis hinsichtlich der Transaktionen und Absicherungsgeschäfte verfügte, ergibt sich auch aus einem in der Sitzung des Verwaltungsrats der H. SICAV-FIS am 01.04.2011 beschlossenen Bewertungsmodell, welches er am selben Tag um 18:55 Uhr per Mail an den Mitarbeiter der BO. MX. sandte. Insbesondere geht aus den Erläuterungen zu der Beispielsrechnung hervor, dass die H. SICAV-FIS allein das Risiko der Nichterstattung der Kapitalertragsteuer zu tragen hatte, während die US-Pensionsfonds durch den RTCA vollständig gegen einen Verlust abgesichert waren. Schließlich ist die Kammer davon überzeugt, dass der Angeklagte anhand der RTCA für jeden einzelnen von der H. . SICAV-FIS eingegangenen EPC den zugrunde liegenden Dividendenlevel berechnete und anhand dessen erkannt hat, dass es sich bei ihrem Kontrahenten um einen Leerverkäufer handelte, der seinerseits nicht mit der auf die Dividendenkompensationszahlungen anfallende Kapitalertragsteuern belastet wurde. Das Bewertungsmodell geht von folgendem Ablauf aus:
„H. FIS UY. SK. Fund
Bewertungsmodell Swaps
Am 01.04.2011 schließt die SICAV einen Swap mit einem US Pension Fund („US-PF") ab. Der Swap sieht einen Fixed Amount in Höhe von EUR 7.053.750 vor.
Am 09.05.2011 schließt der US-PF die Transaktion in Bezug auf die von dem Swap erfassten Aktien ab. Nach Abschluss der Transaktion ergibt sich ein Reference Transaction Collateral Amount (= RTCA per Share * Number of Shares Acquired) in Höhe von EUR 6.113.250. Der Calculation Agent wird die folgenden Zahlen an die SICA V übermitteln:
Reference Transaction Collateral Amount: 6.113.250 Euro
RTCA Per Share: 0,47025 Euro
Number of Shares Acquired: 13.000.000 Stücke
Applicable Spread: 14%
Fixed Amount Repayment Amount: 940.500 Euro
Payments: - [XXXX] Aktienerwerb
+ [XXXX] Aktienveräußerung
+ [XXXX] Future-Glattstellung
Am 01.09.2011 erhält der US-PF vom Bundeszentralamt für Steuern eine
Kapitalertragsteuererstattung in Höhe von EUR [XXXX]. Der Calculation Agent wird
daraufhin die folgenden Zahlen an die SICA V übermitteln:
Reference Transaction Performance Amount: 6.113.250 Euro
Termination Discharge Amount: 855.855 Euro
(weitere erhaltende) Payments: + [XXXX] Euro DBA USA
1. Zeitraum 01.04.2011 bis 09.05.2011:
Da zu diesem Zeitpunkt noch keine Aktien-Transaktion stattgefunden hat, würde die SICAV in diesem Fall unter dem Swap EUR 7.053.750 zurückerhalten. Der Swap wäre daher mit EUR 7.053.750 zu bewerten.
2. Zeitraum 09.05.2011 bis 09.08.2011 :
Ab diesem Zeitpunkt kennt die SlCAV den Reference Transaction Collateral Amount und kann daraus den potentiellen Reference Transaction Performance Amount (= Reference Transaction Collateral Amount) und Termination Discharge Amount errechnen (= Reference Transaction Performance Amount * [Applicable Spread]), sofern kein Underperformance Event eintritt. In dem vorliegenden Fall würde der Reference Transaction Performance Amount EUR 6.113.250 und der Termination Discharge Amount EUR 855.855 betragen, sofern kein Underperformance Event eintritt, wovon - in Ermangelung anders lautender Informationen - für Bewertungszwecke grundsätzlich auszugehen ist. Bei dem (unwahrscheinlichen) Eintritt eines Underperfonnance Event würde der Reference Transaction Performance Amount und der Termination Discharge Amount hingegen EUR 0 betragen.
Da der gezahlte Betrag von EUR 7.053.750 den tatsächlichen benötigten Reference Transaction Colateral Amount um EUR 940.500 übersteigt, erhält die SICAV unter dem Swap in jedem Fall den Fixed Amount Repayment Amount in Höhe von EUR 940.500.
Der Swap hat ab diesem Zeitpunkt somit einen Mindestwert von EUR 940.500, wobei der voraussichtliche Rückzahlungsbetrag unter dem Swap bei EUR 7.909.605 liegt (erwarteter Reference Transaction Performance Amount + Termination Discharge Amount + Fixed Amount Repayment Amount). Der Swap kann daher grundsätzlich mit EUR 7.909.605 bewertet werten.
Erfahrungen der involvierten Asset-Manager und anderer Marktteilnehmer zeigen, dass das Erstattungsverfahren für die amerikanischen Pensionsfonds durchschnittlich drei Monate dauert. Deshalb erscheint es angemessenen den Wert des Termination Discharge Amount über einen Zeitraum von 3 Monaten nach Handelstag des Pensionsfonds linear hochzuschreiben. […]“
Das gleiche Bewertungsmodell sandte der Angeklagte am 02.04.2011, 07:58 Uhr per E-Mail mit dem Zusatz: „Falls sich die Dauer der Reclaims deutlich verlängert müssen wir evtl. reagieren und die Bewertung anpassen.“ an Dr. C..
8. Nicht gerechtfertigte Steuererstattung
Der Angeklagte hielt es zumindest für möglich, dass der erstrebte Steuervorteil nicht gerechtfertigt ist. Die Behauptung des Angeklagten, er sei davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen eines steuerlichen Erstattungsanspruchs vorgelegen hätten, erachtet die Kammer demgegenüber nicht für überzeugend.
In seiner Einlassung vom 09.11.2023 wie auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung hat der Angeklagte sich durchgehend dahingehend eingelassen, auf die Rechtmäßigkeit seines Handelns aufgrund der eingeholten Gutachten und der Versicherungen der aus seiner Sicht über „überragendes Herrschaftswissen“ verfügenden anderen Beteiligten, insbesondere von Dr. C. vertraut zu haben.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte von den übrigen Beteiligten als gleichgestellter Geschäftspartner behandelt wurde. Ein sogenannter „inner circle “, der sein „überragendes Herrschaftswissen “ gezielt vor ihm abgeschirmt hätte, hat nach Überzeugung der Kammer nicht existiert.
Der E-Mail-Verkehr zwischen dem Angeklagten, Dr. C., Dr. K. und weiteren Beteiligten zeigt, dass man mit dem Angeklagten in einem freundschaftlichen und partnerschaftlichen Ton kommunizierte - stets auf Augenhöhe. Innerhalb der arbeitsteiligen Zusammenarbeit der Hauptbeteiligten übernahm der Angeklagte wesentliche Aufgaben, insbesondere in Bereichen, in denen er den anderen Beteiligten fachlich überlegen war. Die zwischen dem Angeklagten, Dr. C. und Dr. K. vereinbarte gleichmäßige Partizipation am Gewinn spricht zusätzlich gegen ein Unterordnungsverhältnis. Auch in finanzieller Hinsicht wurde der Angeklagte somit als gleichrangiger Partner angesehen. Dass Dr. K., Dr. C. und auch Dr. EA. dem Angeklagten die Verschiebung der erhofften Gewinne über Off-Shore-Gesellschaften überließen, belegt das hohe Vertrauen, das sie ihm entgegenbrachten. Aus Sicht dieser Personen hätte es daher keinen Sinn ergeben, dem Angeklagten Informationen bewusst vorzuenthalten - ein solches Vorgehen hätte vielmehr das Risiko beinhaltet, dass er sich während der laufenden Geschäfte zurückzieht oder sogar die Finanzbehörden informiert. Anders als DK., der als Geschäftsführer der EU. lediglich eine Aufwandsentschädigung erhielt, oder bei Dr. PZ. verfügte der Angeklagte nicht nur über eine formale Position. Er hatte vielmehr tatsächliche Einflussmöglichkeiten und hätte die Durchführung der Geschäfte - etwa durch Verweigerung von Überweisungen oder seinen Rücktritt als Geschäftsführer verhindern können.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte nicht auf die Ausführungen in dem Gutachtenentwurf von Dr. EA. / GO. mit dem Titel „Steuerliches Gutachten zur Ausnutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungsstichtag “ aus dem Jahr 2008 vertraut hat, dass ein Steuererstattungsanspruch bestehe.
Zwar beantwortete auch der Gutachter Rechtsanwalt FJ. / OQ. SB. am 19.02.2009 auftragsgemäß die Frage, ob die Handelsstrategie einen Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten i.S. von § 42 AO darstellt, dahingehend, dass dies nicht der Fall sein „dürfte “. Allerdings bestätigen diese von Dr. C. als „Feigenblatt “ bezeichneten Auftragsarbeiten gerade nicht die steuerrechtliche Unbedenklichkeit der später unter Mitwirkung des Angeklagten konzipierten und im Jahre 2011 durchgeführten CumEx-Geschäfte. Die dort geäußerte Rechtsmeinung wurde unter falschen Prämissen von FJ. zudem allenfalls rudimentär und sowohl rechtlich als auch tatsächlich nicht nachvollziehbar begründet. Dort werden folgende Behauptungen aufgestellt:
„Im vorliegenden Fall trägt der Fonds das wirtschaftliche Risiko des Erwerbs der Aktien selbst. Da die zur Absicherung des Termingeschäfts abgeschlossenen Futures lediglich Cash-Settlement vorsehen, kann auch nicht argumentiert werden, die Aktien würden an den ursprünglichen Veräußerer unmittelbar nach dem Dividendenstichtag so „zurückverkauft“, dass der Fonds kein Kursrisiko aus der Aktie trägt. Im Übrigen wird durch die Handelsstrategie nicht lediglich ein steuerlicher Vorteil angestrebt. lm Vordergrund steht die Ausnutzung von Preisineffizienzen um den Dividendenstichtag herum, weil der Dividendenabschlag am Tag, an dem die Aktien ex Dividende gehandelt wird, an den darauffolgenden Tagen nicht immer exakt der Bruttodividende auf die Aktie entspricht.“
Dass die Aktien nicht unmittelbar nach dem Dividendenstichtag an den Veräußerer zurückgelangen, ist nach dem vom Auftraggeber geschilderten Ausgangssachverhalt keineswegs gesichert, da sich dieser zum sogenannten „Unwind “ gar nicht verhält. Das wirtschaftliche Risiko von Kursschwankungen sollte nach der letztlich verfolgten Strategie gerade durch gegenläufige Futures eliminiert werden, was dem Angeklagten zumindest schon bei Beauftragung des Gutachtens klar gewesen ist, dem Gutachter aber offenbar nicht. Die Tragfähigkeit des Arguments, dass im Vordergrund nicht die Erstattung von Kapitalertragsteuern, sondern die Ausnutzung von Preisineffizienzen stehe, setzt zunächst einmal in tatsächlicher Hinsicht voraus, dass solche überhaupt existieren. Diese vom Gutachter als wahr unterstellte Grundannahme wurde ihm seitens seiner Auftraggeber vorgegeben, ohne dass diese ökonomische Evidenz besäße, wobei bewusst nicht offenbart wurde, dass der angestrebte Profit allein aus der Steuererstattung resultieren sollte. Auch wurde gegenüber dem Gutachter nicht offengelegt, dass die Aktien im Rahmen einer Lieferkette von einem Leerverkäufer erworben werden, der sich mit Ex-Stücken ohne Dividendenberechtigung eindeckt.
Zu dem Inhalt des Gutachtens von GO. aus der Feder von Dr. EA. hat der Angeklagte nach eigenem Bekunden zutreffend erkannt, dass dieses sich zwar grundsätzlich mit der Frage der steuerrechtlichen Auswirkungen von mit deutschen Fonds durchgeführten Aktientransaktionen über den Dividendenstichtag auseinandergesetzt habe, dabei aber nicht auf die Details einer konkreten Handelsstrategie eingehe. Dies hat der Angeklagte bereits in seiner schriftlich vorformulierten Einlassung vom 09.11.2023 eingeräumt.
Soweit der Angeklagte wiederholt betont hat, dass er ja über keine juristische Ausbildung verfüge, ist dies ohne Bedeutung, da er auch als Laie die Lücken und Schwachstellen in den von ihm zur Rechtfertigung seines damaligen Standpunktes angeführten Gutachten erkennen konnte und zur sicheren Überzeugung der Kammer auch erkannt hat.
Sofern der Angeklagte das ML.-Gutachten vom 22.03.2011 auch nur oberflächlich gelesen haben sollte, hat er jedenfalls bemerkt, dass die tatsächlich durch die US-Pensionsfonds mit dem von H. SICAV-FIS UY. SK. Fund zur Verfügung gestellten Kapital umgesetzte CumEx-Handelsstrategie schon nicht vollständig und zutreffend in dem Gutachten dargestellt wurde. Zudem musste sich auch einem unvoreingenommenen juristischen Laien der Schluss aufdrängen, dass die auf einem unvollständigen und unzutreffenden Sachverhalt gründende rechtliche Würdigung einseitig war und zu keinen überzeugenden Ergebnissen gelangte. Auffällig ist bereits der Umstand, dass das Gutachten am 22.03.2011 und damit nur einen Tag nach Abschluss der Mandatsvereinbarung am 21.03.2011 fertiggestellt war. Das Gutachten sollte danach der Auftraggeberin H. SICAV-FIS bei der Einschätzung der sich aus den mit Eingehung der EPCs (dort als OTC Swap-Geschäfte charakterisiert) mit den US-Pensionsfonds ergebenden Risiken helfen. Das Mandat umfasste lediglich die steuerrechtliche Begutachtung der Investmentstrategie. Das Gutachten riet diesbezüglich pauschal dazu, den US-Pensionsfonds zurechenbare Absprachen über Leerverkäufe auszuschließen, um einen reibungslosen Ablauf des Erstattungsverfahren zu gewährleisten. Dem Angeklagten war allerdings bewusst, dass Transaktionen in dem geplanten Umfang ohne einen Erwerb vom Leerverkäufer gar nicht durchführbar waren. Auch wusste der Angeklagte, dass der Verfasser des Gutachtens, der gesondert Verfolgte Dr. EA., einseitig eine Rechtsauffassung vertrat, die dem Inhalt der BMF-Schreiben und dem darin zum Ausdruck kommenden erkennbaren Willen des Gesetzgebers, CumEx-Geschäfte einzudämmen, diametral entgegenlief. Dr. EA. und Dr. C., die selbst an den Taten beteiligt waren, vertraten, wie der Angeklagte wusste, nicht nur eine von der Finanzverwaltung abweichende Rechtsauffassung, sondern hatten auch selbst ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse an der Durchführung der Geschäfte, da sie sich eine Beteiligung an den hieraus erwarteten Profiten in Millionenhöhe versprechen ließen. Entgegen seiner ergänzenden Einlassung vom 30.09.2024 war dem Angeklagten die Parteilichkeit des Gutachters Dr. EA. also hinreichend bekannt.
Der Angeklagte hat ferner behauptet, sein Vertrauen in die Richtigkeit des ML.-Gutachtens vom 22.03.2011 sei durch den Umstand, dass die GGGG. Versicherung AG bereit gewesen sei, dieses „zu versichern“, gestärkt worden. Dies hält die Kammer für eine Schutzbehauptung. Objektiv betrachtet war Gegenstand der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung nicht die Richtigkeit der vom Auftraggeber zu verantwortenden, dem Gutachten zugrunde liegenden Sachverhaltsdarstellung. Auch der von dem Angeklagten angeblich aus der Tatsache, dass der Gutachter über eine Haftpflichtversicherung (mit einer nicht ausreichenden Deckungssumme) verfügt, gezogenen Rückschluss auf die Richtigkeit der in dem Gutachten vertretenen Rechtsmeinungen ist derart naiv, dass die Kammer davon überzeugt ist, dass der geschäftserfahrene Angeklagte sich dieses Argument im Nachhinein zu seiner Verteidigung zurechtgelegt hat. Versicherungsnehmerin war auch nicht etwa die H. SICAV-FIS selbst, sondern die ML. mbH. Der Versicherungsvertrag begründete keinerlei unmittelbare Haftung für den Erfolg der geplanten Geschäfte. Aufgrund welcher konkreten wirtschaftlichen Erwägungen die GGGG. AG das Gutachten von ML. versichert hat und ob sie es zuvor überhaupt einer detaillierten internen juristischen Risiko-Prüfung unterzogen hat, war dem Angeklagten nicht bekannt.
Ein wesentliches, wenngleich trügerisches Verkaufsargument gegenüber den Investoren in den H. UY. SK. Fonds war jedenfalls, dass die Versicherung die steuerrechtlichen Risiken einer Nichterstattung der Kapitalertragssteuer und damit eines Totalverlusts des eingesetzten Kapitals absichern sollte. Für die Investoren hat sich diese Annahme jedenfalls als objektiv unzutreffend erwies. Ob der Angeklagte sich im Zeitpunkt der Auflegung des Fonds überhaupt irgendwelche Gedanken über das konkret versicherte Risiko und die etwaige Erforderlichkeit einer Vorausklage gegen ML. gemacht hatte, vermochte die Kammer nicht festzustellen. Sie ist allerdings davon überzeugt, dass die Versicherung für seinen Tatentschluss keine Rolle gespielt hat.
Seit Veröffentlichung des Artikels vom 12.07.2009 im Nachrichtenmagazin DER SPIEGEL wie auch der Aufsätze von Rau und Bruns in DStR Jahrgang 2010 war der steuerrechtlich zumindest bedenkliche und von den genannten Stimmen auch nicht gebilligte Hintergrund von Cum-Ex-Gestaltungen in der Fachöffentlichkeit aber auch in der Medienlandschaft ein umstrittenes und nicht ganz irrelevantes Thema. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagten aufgrund seines beruflichen Hintergrundes und seiner Kontakte in die Finanzbrache, gerade weil er sich in diesem Zeitraum selbst intensiv mit der Planung von CumEx-Strukturen beschäftigte, diese Diskussion verfolgte.
Anfang des Jahres 2011 wurde bereits eine Strafbarkeit von Steueranrechnungsanträgen bzw. Steuererstattungsanträgen im Rahmen von CumEx-Geschäftsmodellen wegen Steuerhinterziehung von einzelnen Stimmen in der Fachöffentlichkeit in Betracht gezogen. Insbesondere der über das Portal Juris verfügbare Aufsatz von VM. (FR 2/2011), eines früheren Rechtsanwaltskollegen von Dr. EA. und Dr. C., mit dem Titel „Neues zum „Dividenden-Stripping“ aus der Finanzverwaltung und Rechtsprechung - steuer- und strafrechtliche Risiken am Horizont“, sorgte kurzfristig für Unruhe innerhalb dieses Täterkreises. Denn darin wurde eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung auch unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 27.10.2009 als keineswegs fernliegend angesehen. Dabei wurde auch ein kollusives Zusammenwirken der Beteiligten auf Käufer- und Verkäuferseite und eine wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Tatbeiträge nach den Grundsätzen der Mittäterschaft angesprochen. Gerade vor dem Hintergrund, dass die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit der fraglichen Transaktionen regelmäßig davon abhänge, dass die Kapitalertragsteuer doppelt erstattet werde, dürfte der erste Anschein auf eine abgesprochene Vorgehensweise hindeuten. Eine Absicherung der Kursrisiken während der ohnehin kurzen Haltedauer der Aktien stelle ein weiteres Indiz in diese Richtung dar. Dass es sich hierbei keineswegs, wie vom Angeklagten behauptet, um Herrschaftswissen eines „inner circle “ handelte, wird auch in den am Nachmittag des 18.01.2011 (Betreff: „VM. Aufsatz“ ), und damit noch vor finaler Gründung der H. SICAV-FIS durch den Angeklagten am 23.02.2011, zwischen OR. und Dr. C. gewechselten E-Mails deutlich. Darin kommentierte Dr. C. den VM.-Aufsatz mit den lapidaren Worten „Nichts Neues, sondern nur veröffentlicht“. Dr. C. hat also keineswegs gegenüber OR. geäußert, dass es sich hierbei um Herrschaftswissen und bei VM. um einen „Whistleblower“ handele. Er hat OR. auch nicht dahingehend instruiert, mit niemandem außerhalb des „inner circles “, insbesondere nicht mit dem Angeklagten über die Angelegenheit zu sprechen. Vielmehr stellte er den Inhalt des Aufsatzes als quasi allgemeinkundig hin. Dass dies auch geschah, um OR. zu beruhigen, hat die Kammer nicht verkannt. Allerdings war der Kreis um Dr. EA. im Zeitraum der Planung und Durchführung der verfahrensgegenständlichen Geschäfte schon gar nicht mehr in der Lage, es zu verhindern, dass ihre Geschäftspartner sich ein eigenes Bild aus frei zugänglichen Quellen über die steuerrechtlichen und strafrechtlichen Implikationen von derartigen Steuererstattungsmodellen machten. Es gibt auch keine Hinweise darauf, dass Dr. C. versucht hätte, den Angeklagten von derartigen Informationen abzuschirmen.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte bereits vor Durchführung der ersten CumEx-Transaktionen auf dem deutschen Markt erkannt hatte, dass die damit erstrebte Steuererstattung dem Grunde nach nicht gerechtfertigt sein könnte.
Soweit der Angeklagte sich vollkommen undifferenziert auf eine ihm im Tatzeitraum unklare Rechtslage berufen hat, verfängt dies nicht. In diesem Zusammenhang hat der Angeklagte erklärt, dass im Tatzeitraum die Rechtsauffassung allgemein verbreitet gewesen sei, dass ein Anspruch auf Mehrfacherstattung einer nur einmal entrichteten Kapitalertragsteuer gegenüber den Finanzbehörden auf Grundlage von CumEx-Leerverkaufsgeschäften bestehe und dass die Vertreter dieser Auffassung eine Aussicht auf Billigung dessen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gesehen hätten. Die Kammer ist indes davon überzeugt, dass der Angeklagte zumindest gewusst hat, dass die Finanzverwaltung und auch einige Stimmen in der Literatur einen solchen Anspruch mit beachtlichen und nachvollziehbaren, wenn nicht gar überzeugenden Argumenten ablehnten und dass der Angeklagte es zumindest für möglich gehalten hat, dass die obergerichtliche Rechtsprechung eine dennoch bewilligte Erstattung als nicht als gerechtfertigten Steuervorteil im Sinne des § 370 Abs. 4 S. 2 AO ansehen könnte.
Dass viele der vom Angeklagten erwähnten Autoren aus dem Umfeld / Bekanntenkreis von Dr. EA. stammten und dass ihre Publikationen erkennbar interessengeleitet waren, ist dem Angeklagten zur sicheren Überzeugung der Kammer nicht verborgen geblieben.
Schriftlichen Darstellungen der Anlagestrategie, welche in erster Linie für Außenstehende bestimmt waren, lassen den Umstand, dass die CumEx-Geschäfte auf dem deutschen Aktienmarkt steuergetrieben waren, unerwähnt. So wurde in der oben erwähnten Präsentation mit dem Titel „H. DD. UY. SK. Fund November 2010 “ erklärt, dass „Preisineffizienzen“ ausgenutzt würden und „keine Leerverkäufe “ stattfänden. Diese verschleiernde Darstellung der Quelle des Profits versandte der Angeklagte mit E-Mail vom 25.11.2010 um 10:02 Uhr (Betreff: „Neuer H. Fonds “) an die Bank CH..
Die Vorgehensweise, wesentliche Informationen wegzulassen, wird auch dadurch deutlich, dass ab der Präsentation „German UY. Transactions Februar 2011 “ im Gegensatz zu den Vorläuferversionen die Angabe zum „Intra-Day Leverage 9,33 times “ plötzlich fehlt.
Auf Wunsch der JZ. Bank nach einer schriftlichen Bestätigung der H. SICAV-FIS, dass diese selbst keine Absprachen hinsichtlich Leerverkäufen getroffen und sich dies von ihren Transaktionspartnern ebenfalls habe zusichern lassen (E-Mail des JZ.-Mitarbeiters HHHH. vom 28.02.2011 um 09:59 Uhr an Rechtsanwalt Dr. GI. ML.) nahm der Angeklagte mit E-Mail vom selben Tag um 11:21 Uhr Kontakt mit Dr. C. auf. Nach erfolgter Rücksprache schrieb er an TQ. am selben Tag um 14:47 Uhr eine mit Dr. C. abgestimmte E-Mail folgenden Inhalts:
„Sehr geehrter Herr TQ.,
gerne bestätige ich Ihnen als Verwaltungsratsvorsitzender der H. SICAV-FIS, dass die SICAV die sie selbst betreffenden Sachverhaltsprämissen, die das Gutachten von Prof. WB. beinhaltet, einhalten wird
** dass die SICAV sich von den Transaktionspartnern Zusicherungen geben lassen wird, dass diese die die jeweiligen Transaktionspartner betreffenden Zusicherungen einhalten werden*
** dass die SICAV sich von den Transaktionspartnern Zusicherungen geben lassen wird, dass diese keine Absprachen hinsichtlich Leerverkäufen treffen werden*
** dass die SICAV keine Absprachen hinsichtlich Leerverkäufen treffen wird.“*
Die Kommunikation legt den Schluss nahe, dass der Angeklagte selbst in Erklärungsnot war und sich deshalb an Dr. C. wandte. Angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte nach eigenem Bekunden davon ausging, dass die Aktienpakete von Leerverkäufern erworben werden, war die abgegebene Absichtserklärung, man werde diesbezüglich keine Absprachen treffen bzw. sich von den Transaktionspartnern zusichern lassen, dass diese keine solchen treffen, auf eine Täuschung der JZ. Bank angelegt. Selbst wenn er, was nicht der Fall war, davon ausgegangen wäre, dass ein Erwerb der Aktien vom Leerverkäufer in dem geplanten Umfang auch ohne entsprechende Absprachen grundsätzlich möglich ist, hätte der Angeklagte angesichts der ausdrücklichen Nachfrage zumindest über seinen Wissensstand zu den Leerverkäufen und einen angeblich mangelnden Einblick der H. SICAV-FIS in die Details der Geschäftsanbahnung seitens der Trader aufklären müssen.
Ein weiteres Beispiel für diese Art von Austausch bietet das Rückspracheersuchen des Angeklagten per E-Mail vom 04.08.2011, 10:52 Uhr (Betreff: „H. “) an Dr. C. bezogen auf ein von der Bank CH. angefordertes „Factsheet“ für die H. SICAV-FIS. Hierzu schrieb er an Dr. C.:
„... CH. fragt jetzt nach einem Factsheet. .. gar nichts zu liefern wird wahrscheinlich schwierig.. . Beigefügt das alte Muster welches bisher nicht versandt wurde..... Wir könnten doch im Factsheet die Beschreibung der Referenztransaktionen entfernen und durch eine Performancegrafik ersetzen.... Dann ist es doch eher allgemein gehalten.... Lass uns noch mal darüber sprechen...“
Das der E-Mail angehängte „Factsheet “ beschreibt die Referenztransaktionen wie folgt:
„Bei den Referenztransaktionen handelt es sich um Arbitragegeschäfte in börsengehandelten Referenzaktien und Referenz-Future Verträgen, die die Pensionsfonds erwerben bzw. verkaufen, um marktrisikoneutral von Bewertungsunterschieden zwischen den Referenzaktien und den Referenz-Future Verträgen zu profitieren. Namentlich nutzen die Pensionsfonds das ihnen über die Swaps zugeführte Kapital, um während des Dividendenausschüttungszeitraums kurzfristig in Aktien von großkapitalisierten börsennotierten Unternehmen zu investieren. Die Aktien werden einschließlich des damit verbundenen Dividendenanspruchs erworben und kurzfristig danach wieder verkauft.
Dabei machen sich die Pensionsfonds damit verbundene Marktineffizienzen zu Nutze und verfolgen die Anlagestrategie, Gewinne aus Preisdifferenzen bei Aktien- und Termingeschäften zu generieren, die sich im Zuge von Abschlägen um den Dividendenzahlungstag ergeben.
Kursrisiken der börsengehandelten Aktien werden von den Pensionsfonds stets durch den gleichzeitigen Erwerb von börsengehandelten Short Future über die erworbenen Aktien vollständig und marktneutral abgesichert, so dass weder zwischenzeitliche Börsenkursgewinne noch Börsenkursverluste der jeweils erworbenen Werte Auswirkungen auf die Pensionsfonds haben. Der Erfolg dieser Anlagestrategie hängt überdies davon ab, dass aus Sicht des Pensionsfonds bestimmte steuerliche Konsequenzen eintreten. In den Swap-Verträgen werden die vom Swap erfassten Referenztransaktionen in einem Anhang gesondert definiert, so dass die Pensionsfonds diese Referenztransaktionen nicht frei bestimmen, sondern nur gemeinsam mit dem Teilfonds festlegen können. [...]“
Dies offenbart, dass der Angeklagte aus eigenem Antrieb und eigener Einsicht bemüht war, die Einzelheiten der Handelsstrategie und die Herkunft der Profite nach außen hin zu maskieren.
Die dargestellten Beispiele zeigen auf, wie der Angeklagte aufgrund seiner besseren Einsicht darum rang, verschleiernde Darstellungen oder Erklärungen abzugeben, welche sich in einer formalen Bestätigung erschöpften und der Gegenseite ein Gefühl der Sicherheit vermitteln sollten, dass von H. keine Erstattung einer zuvor nicht abgeführten Kapitalertragsteuer beantragt werden wird. Der E-Mail-Verkehr belegt weiterhin, dass sich der Angeklagte mit der Bitte um Unterstützung bei der Formulierung einer Antwort an Dr. C. wandte. Allerdings findet sich gerade kein Hinweis darauf, dass Dr. C. ihm gegenüber glaubhaft versichert habe, dass im Hintergrund keine Absprachen stattfänden.
Der Angeklagte wickelte noch während der laufenden Dividendensaison 2011 für Dr. EA. und Dr. C. eine Schweigegeldzahlung über einen Treuhänder über die Konten der H. SICAV-FIS ab. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte über die Hintergründe der Zahlung und der von ihm unterzeichneten Verschwiegenheitsvereinbarung vollständig im Bilde war. Dies schlussfolgert Sie aus dem folgenden Geschehensablauf:
Dr. YH., alias „VVVV.“, forderte mit E-Mail vom 14.04.2011 von Dr. EA., mit Dr. K. in cc, eine Einmalzahlung i.B. von 1,5 Mio. Euro bis zum 21.04.2011 auf das Konto der FA. SE. AG bei der LP.-Bank, Filiale WQ. IBAN: CH 000. Für seine Forderung berief er sich auf eine ihm zustehende Provisionszahlung für die Vermittlung eines Investors in von Dr. EA. in den Jahren 2010 und 2011 initiierte CumEx-Strukturen. Für den Fall der Nichtzahlung kündigte er an, belastende Dokumente betreffen den Gegenstand dieser Geschäfte unter anderem gegenüber dem BZSt offenzulegen. Dr. EA. ging hierauf zunächst nicht ein und unterstellte dem Absender mit E-Mail vom 19.04.2011 einen „Erpressungsversuch “. Mit E-Mail vom 21.04.2011, 11:19 Uhr bekräftigte Dr. YH. seine Forderung indem er gewisses Insiderwissen zu erkennen gab. Er äußerte unter anderem, dass er es für bedenklich halte, dass Dr. EA. und Dr. K. für jeden CumEx-Trade eine Provision aus den Investorengeldern erhielten, was sich zu Lasten des Fondsvolumens auswirke. Ihnen sei zudem bekannt, dass der Gewinn, d.h. die Provision und die den Investoren versprochenen Erträge in Höhe von 12%, allein durch die Erstattung der Kapitalertragsteuer zustande käme.
Mit E-Mail vom 26.04.2011, 08:04 Uhr (Betreff: „Re: Vennittlungsprovisionen.eml“ ) legte Dr. YH. gegenüber Dr. QK., einem damaligen Mitarbeiter der Bank CH., die Struktur der H. SICAV-FIS dar, die durch sog. CumEx-Trades auf der Basis arrangierter Leerverkäufe auf eine mehrfachen Kapitalertragssteuererstattungen abzielte. Er beschrieb dabei die Funktionsweise der EPCs und verwies auf den drohenden Totalausfall für die Anleger im Falle einer Nichterstattung der Kapitalertragssteuer.
Dr. EA. und die Verantwortlichen der Bank CH. verständigten sich mit Dr. YH., wie sich unter anderem aus dem E-Mail-Verkehr vom 26.04.2011, um 21:56 Uhr (Betreff: „RE: Re: Vennittlungsprovisionen.eml “) ergibt, Ende April 2011 auf den Abschluss einer Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung und im Gegenzug auf eine Zahlung in Höhe von 750.000 Euro. Die Abwicklung der Vereinbarung und die Zahlung des Geldes übernahm der Angeklagte in seiner Funktion als Geschäftsführer der H. Solution SICAV-FIS. Wie sich aus dem E-Mail-Verkehr vom 03.05.2011 um 14:39 Uhr (Betreff: „RE: Distribution Agreement H. SICAV-FIS “) zwischen dem Angeklagten und Dr. QK. ergibt, verzichtete die Bank CH. auf ihren Provisionsanspruch gegen die H. SICAV-FIS aus dem damals noch nicht unterzeichneten „Distribution Agreement“ vom 27.02.2011, welches den Provisionsanspruch der Bank CH. gegen die H. SICAV-FIS für den Vertrieb von Fondsanteilen betraf. Ebenfalls mit E-Mail vom 03.05.2011 um 15:47 Uhr (Betreff: „WG: Vertraulichkeits- und Gütevereinbanmg.eml“ ) übersandte der Angeklagte an den Erpresser alias „VVVV.“ den Entwurf einer Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung „unter Bezugnahme auf die Verhandlungen mit der Bank CH.“. Den Versand dieser brisanten Mail teilte der Angeklagte umgehend (um 15:48 Uhr)Dr. EA. und Dr. C. mit, indem er seine vorherige E-Mail an den Erpresser kommentarlos weiterleitete (Betreff: „ WG: Vertraulichkeits- und Gütevereinbanmg.eml “) .
Laut Präambel der Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung vertrat die FA. SE. AG*„die Interessen einer Gruppe von Vermittlern“,* durch deren Tätigkeit der H. SICAV-FIS Investorenkapital für den UY. SK. Fonds vermittelt worden sein sollte. Die Vereinbarung regelte die Höhe der Provision und enthielt eine Vertraulichkeitszusage insbesondere hinsichtlich der Konzeption und Umsetzung der Investment-Struktur, der tatsächlichen Handelsaktivitäten sowie der Identität sämtlicher „im Zusammenhang mit der Investment-Struktur und die Aktivitäten der an der Investmentstruktur sowie deren Umsetzung eingesetzten Mitarbeiter, ohne Rücksicht auf die Art und rechtliche Ausgestaltung der Beschäftigung“ . Sie umfasste neben den Parteien selbst die Bank CH., GO., ML. sowie die KR. Services. Der Angeklagte hat die Vereinbarung selbst am 09.05.2011 vor einem Notar in St. Gallen unterzeichnet. Das Geld wurde von der H. SICAV-FIS vereinbarungsgemäß in sieben Raten bis zum 01.12.2011 an die FA. SE. AG gezahlt.
Hinsichtlich dieses Geschehens hat sich der Angeklagte dahingehend eingelassen, von den Hintergründen dieses Handels nichts gewusst zu haben. Die Bank CH. habe ihn über einen Streit betreffen Provisionsansprüche mit einem ihrer ehemaligen Vertriebspartner informiert, sowie darüber, mit diesem einen Vergleich geschlossen zu haben. Deswegen sollte der Provisionsanspruch der Bank CH. mit den Zahlungen aufgrund der Vergleichsvereinbarung verrechnet werden. Auf Geheiß der Bank CH. habe er das Geld in Erfüllung des Provisionsanspruchs der Bank direkt an die FA. SE. gezahlt. Ihm selbst sei es damals gleichgültig gewesen, an wen das Geld fließe, da der Anspruch so oder so entstanden wäre. Diesen Hintergrund habe ihm der gesondert Verfolgte Dr. C. mitgeteilt.
Dieser Darstellung des Angeklagten hat der gesondert Verfolgte Dr. C. bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung widersprochen. Er hat glaubhaft bekundet, den Angeklagte damals selbst über die Hintergründe der Erpressung detailliert aufgeklärt zu haben. Der Angeklagte habe Dr. QK. mit seiner E-Mail aus Anfang Mai nicht aus heiterem Himmel kontaktiert. Dr. C.s habe die Idee gehabt, eine Lösung unter Einbeziehung der H. SICAV-FIS zu finden. Zum damaligen Zeitpunkt habe er nicht so sehr über strafrechtliche Konsequenzen nachgedacht, sondern eher eine Nichterstattung der Kapitalertragssteuer seitens des BZSt befürchtet. Die Güte- und Vertraulichkeitsvereinbarung sei durch den Angeklagten vor einem Notar in St. Gallen geschlossen und beurkundet worden.
Ganz unabhängig von der Aussage des gesondert Verfolgten Dr. C. offenbart die prompte Reaktion und das unmittelbare Handeln der Beteiligten ebenso wie die Höhe des gezahlten Betrages von immerhin 750.000 Euro das Unwohlsein der Beteiligten im Hinblick auf die ausgesprochene Drohung des Erpressers, die Geschäftsstrategie der H. SICAV-FIS den Finanzbehörden zu offenbaren. Dabei dürfte der Umstand, dass Dr. YH. nicht allein mit der Offenlegung der Gesellschaftsstruktur der H. SICAV-FIS drohte, sondern auch mit der Offenlegung einer älteren Struktur aus dem Vorjahr, die Zahlungsbereitschaft noch erhöht haben. Diese Reaktion dürfte im Eigeninteresse der Beteiligten gelegen haben, die Details der hinter den Transaktionen liegenden Strukturen sowie ihre jeweilige Beteiligung daran vor den Behörden geheim zu halten. Die Handhabung diente sicherlich auch der Abwendung eines Reputationsschaden für das Bankhaus CH.. Diesbezüglich waren bereits im Management Summary 21.12.2010 bezüglich des BZ. Fund Bedenken geäußert worden.
Es fällt auf, dass es, abgesehen von den auf die unmittelbare Umsetzung der Abwicklung zielenden E-Mails, gerade keinen E-Mailverkehr, etwa über die Abstimmung des Vertrages oder die zeitliche Terminierung des Notartermins, zwischen den Beteiligten gab. Lebensfremd erscheint indes, dass der Angeklagte mit den gesondert Verfolgten Dr. C. und Dr. K., mit denen er zu dieser Zeit aufgrund der gemeinsamen Geschäfte aber auch wegen einer jedenfalls von ihm empfundenen freundschaftlichen Verbundenheit in regelmäßigem und engmaschigem Informationsaustausch stand, nicht über die Hintergründe der Zahlung offen gesprochen haben will. Die Kammer geht davon aus, dass eine E-Mail-Kommunikation aufgrund der Brisanz der Angelegenheit vermieden wurde und die Abstimmung zwischen den Beteiligten stattdessen fernmündlich erfolgten. In dieses Bild fügt sich umstandslos, dass der sichergestellte E-Mailverkehr mit einer E-Mail des Angeklagten an den gesondert Verfolgten Dr. YH. beginnt, ohne das nachvollziehbar wäre, woher er überhaupt dessen E-Mail-Adresse sowie das die Kontaktaufnahme motivierende Geschehen im Vorfeld kannte.
Eine quasi auf Zuruf ausgeführte Abwicklung der Zahlung an die FA. SE. AG hätte gerade nicht der Praxis eines gewissenhaft und ordentlich arbeitenden Geschäftsmannes und dem Bild des Angeklagten, das dieser von sich selbst entworfen hat, entsprochen. Dass der Angeklagte selbst dem Abschluss der Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung mit der FA. SE. AG eine nicht ganz unerhebliche Bedeutung beigemessen hat, geht aus dem Umstand hervor, dass diese am 25.05.2011 im Protokoll des Board of Directors-Meeting der H. SICAV-FIS ausdrücklich Erwähnung fand. Auch wäre der Angeklagte als Fondsmanager bei der Übernahme einer Verbindlichkeit gegenüber Dritten für die Bank CH. verpflichtet gewesen, hierrüber ebenfalls eine Vereinbarung mit der Bank CH. zu schließen. Unklar bleibt nach seiner Einlassung außerdem, was ihn als Geschäftsführer der unbeteiligten H. SICAV-FIS überhaupt bewog, die Rolle eines Vermittlers zu übernehmen. Schließlich hätte die Übernahme einer Provisionszahlung auch keiner Vertraulichkeit- und Gütevereinbarung bedurft, von welcher neben den Beteiligten selbst explizit GO., ML. und die KR. Services AG umfasst waren. Dass es sich entgegen seiner Einlassung nicht um einen gewöhnlichen Geschäftsvorgang handelte wird weiterhin belegt durch E-Mail des Angeklagten vom 11.05.2011 im 15:16 Uhr (Betreff*: „Managementfees und Vertriebsprovision* IIII.SICAV·FIS UY. SK. Fund Anteilklasse A“ ) an JJJJ. und KKKK. beide, wie sich aus den E-Mail-Adressen ergibt, von der M. M. BO. Bank. Mit dieser E-Mail informiert der Angeklagte die beiden vorgenannten darüber, dass aufgrund von „Meinungsverschiedenheiten mit Untervermittlern " der Bank CH. Zahlungen an einen Treuhänder zu leisten seien, weshalb die Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung abgeschlossen worden sei. Im Gegenzug habe die Bank CH. vom Abschluss einer Vertriebsvereinbarung Abstand genommen. Bei einem derartigen Vorgang handelte es sich gerade nicht - wie vom Angeklagten expressis verbis behauptet - „um einen Standardprozess “.
Der Angeklagte hatte zutreffende Vorstellungen von den konkreten Erklärungsinhalten in den Erstattungsanträgen. Insbesondere waren ihm aufgrund seiner Einbindung in allen drei verfahrensgegenständlichen Fällen die steuerlich relevanten Umstände wie Art und Umfang der im Einzelnen gehandelten Aktienpakete, Dividendenvolumina, Leeverkäufe, Absicherungsgeschäfte und deren Bepreisung bekannt. Er wusste zudem von dem Erfordernis der Vorlage der Berufsträgerbescheinigungen und war über deren durch die BMF-Schreiben vorgegebenen Inhalt informiert.
Der Angeklagte hatte in Wahrnehmung seiner Aufsichtspflichten aufgrund seiner Position als Verwaltungsrat der Fondsgesellschaften und damit Verfügungsberechtigter über das eingesetzte Kapital innerhalb der Organisationsstruktur hinreichende Einblicke in die Planung und Abwicklung der Geschäfte erhalten, um eine zutreffende Vorstellung von Umfang und Inhalt der gemäß dem gemeinsamen Tatplan gestellten Erstattungsanträge zu erhalten, auch wenn er in die Antragstellung selbst aufgrund der bewusst gewählten Master-Feeder-Struktur im Fall des BZ. und auch im Fall der US-Pensionsfonds nicht unmittelbar eingebunden war.
Die Kammer ist auch nicht davon überzeugt, dass der Angeklagte einem Irrtum über Inhalt und Umfang der Erklärungspflicht bei Kenntnis aller pflichtbegründenden Umstände unterlegen ist. Der Angeklagte hat dies auch für sich nicht geltend gemacht und war anlässlich der Stellung der Hilfsanträge der H. SICAV-FIS aus Dezember 2015 zudem nochmals eindringlich von seinem Verteidiger, Rechtsanwalt ZE., über die Reichweite seiner Erklärungspflichten unterrichtet worden.
9. Fehlendes Wissen um das sog. Pre-Trading.
Die Kammer verkennt bei Ihrer Würdigung nicht, dass der Angeklagte nicht über alle Einzelheiten der Geschäfte Bescheid wusste. So hat die Kammer in Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Angaben des Angeklagten keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass dieser von dem den Handelsgeschäften der US-Pensionsfonds vorgeschalteten „Pre-Trading“ wusste. Die Profiteure haben ihm dies wahrscheinlich verheimlicht, um ihn nicht an den hieraus entstehenden Profiten beteiligen zu müssen.
V. Angaben des Dr. C.
Die Kammer hat festgestellt, dass Dr. C. bezogen auf alle drei Tatkomplexe in besonders enger Weise mit dem Angeklagten zusammenwirkte hat und zu diesem seinerzeit auch ein freundschaftlich geprägtes Verhältnis unterhielt.
Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung ausdrücklich gegen die Angaben des Dr. C. verwahrt, soweit diese sich auf seinen damaligen Kenntnisstand zu den steuerlich relevanten Tatumständen beziehen.
Dr. C. hat in seiner Vernehmung vor der Kammer bekundet, sämtliche Beteiligten hätten gewusst, was sie taten, und beabsichtigt, ihren Anteil an den Gewinnen zu erlangen. Dem Angeklagten sei dabei bewusst gewesen, dass den Geschäften eine Leerverkaufsstrategie zugrunde lag; dies bereits in den Jahren 2008 / 2009 als das ergänzende Gutachten von OQ. vorgelegt worden war.
Dr. C. hat weiter angegeben, der Angeklagte habe den Ablauf der Aktien- und Future-Geschäfte besser verstanden als er selbst, was angesichts des beruflichen Werdegangs des Angeklagten auch einleuchtet. Es habe wöchentlich Telefonate gegeben, die dem fortlaufenden Austausch und der Beteiligten einschließlich des Angeklagten gedient hätten. Über Leerverkäufe sei sehr offen gesprochen worden.
Dr. C. erklärte, es habe keinen Fall gegeben, bei dem lediglich Arbitragegewinne angestrebt und erzielt worden seien. Der Angeklagte habe als erfahrener Kapitalmarktteilnehmer das Ziel verfolgt, die Struktur der Geschäfte vollständig zu verstehen und nachvollziehen können, wohin die von ihm eingesetzten Gelder flossen.
Soweit der Angeklagte geltend gemacht hat, er habe dem maßgeblichen „inner circle“ nicht angehört, vermochte die Kammer diese Einlassung nicht zu verifizieren. Auch Dr. C. hat die Existenz eines eng umgrenzten Personenkreises innerhalb der Gruppe der an den Geschäften Beteiligten, die überlegenes Wissen besessen hätten, nicht bestätigt. Lediglich in Bezug auf einzelne Investoren, konnte er ein Wissensdefizit nicht auszuschließen.
Dr. C. räumte im Weiteren ein, rechtliche Bedenken bewusst beiseitegeschoben zu haben. Spätestens mit dem BMF-Schreiben 2009 sei ihm jedoch klar gewesen, dass eine Fortsetzung des Modells eine rechtliche Grenze überschreite. In strafrechtlichen Kategorien habe er dabei allerdings nicht gedacht. Eine ausdrücklich Mitteilung, dass er glaube mit der Fortsetzung der Geschäfts eine Grenze zu überschreiten, habe er dem Angeklagten allerdings auch nicht gemacht.
Nach eigenem Bekunden strebte Dr. C. nach einer rechtsvergleichenden Promotion im Investmentrecht eine rasche Karriere in internationalen Großkanzleien an. In dieser Zeit kam er mit Dr. EA. in Kontakt. Nach Einleitung der steuerstrafrechtlichen Ermittlungen im Jahr 2012 sei es zum Bruch mit Dr. EA. gekommen. Seit 2016 kooperiert Dr. C. mit den Strafverfolgungsbehörden und trat in mehreren Verfahren als Zeuge auf. Gegen ihn selbst erging am 03.06.2025 ein noch nicht rechtskräftiges Urteil mit einer Bewährungsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, wobei die hier verfahrensgegenständlichen Vorwürfe nicht Gegenstand dieses Erkenntnisses waren, sondern zur gesonderten Verhandlung abgetrennt wurden.
Die Kammer war sich des Interesses des Zeugen Dr. C. bewusst, durch einen möglichst umfangreichen und gewichtigen Aufklärungsbeitrag in dem gegen ihn vor dem Landgericht Bonn zeitgleich anhängig gewesenen Verfahren eine maximale Strafmilderung zu erlangen. Sie hat deshalb die Angaben des Dr. C. besonders kritisch gewürdigt und hat in allen wesentlichen Punkten, insbesondere bezüglich der Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten ihre Überzeugung unabhängig von den Angaben des Dr. C. gebildet. Die Kammer erachtet die Angaben des Dr. C. in weiten Teilen als glaubhaft. Sie stehen im Einklang mit den übrigen Beweismitteln und erscheinen aufgrund der Detailfülle und Selbstbelastungstendenzen nicht als bewusst unwahr. Gleichwohl war die Aussage differenziert zu würdigen, da der Angeklagte eine Falschbelastung durch Dr. C. unterstellt hat, die diesem einen Vorteil im eigenen Strafverfahren verschaffen sollte.
Die Kammer hat Beweis erhoben zu möglichen Gesprächen zwischen Dr. C. und der Staatsanwaltschaft über eine Einstellung seines Verfahrens gemäß §§ 153b StPO i.V.m. § 46b StGB. Mehrere Zeugen bestätigten, dass es Erörterungen über eine solche Möglichkeit gegeben habe; konkrete Zusagen einer Verfahrenseinstellung ließen sich indes nicht feststellen.
Die Kammer berücksichtigt, dass Dr. C. in einzelnen Punkten in anderen Strafverfahren als Zeuge widersprüchliche oder unpräzise Angaben machte, etwa die zeitliche Einordnung eines Treffens bei der BO. Bank oder den Empfang eines Gutachtens durch den Investor LC. betreffend. Diese Abweichungen erscheinen angesichts des großen zeitlichen Abstands und der Komplexität des Geschehens als nachvollziehbare Erinnerungslücken oder Irrtümer, die keine generellen Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit begründen.
In der Gesamtwürdigung kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass die Angaben des Dr. C., soweit sie den Angeklagten betreffen, im Kern glaubhaft sind und durch weitere Beweismittel weitgehend bestätigt sind. Die Kammer verkennt nicht, dass Dr. C. aufgrund seines eigenen Strafverfahrens ein persönliches Interesse an einer kooperativen Haltung gegenüber den Ermittlungsbehörden haben konnte. Allein hieraus lässt sich ein gezieltes Falschbelastungsmotiv jedoch nicht herleiten. Vielmehr deutet die innere Konsistenz der Aussage, ihre selbstbelastenden Elemente und die Bestätigung durch objektive Unterlagen darauf hin, das Dr. C. im Wesentlichen wahrheitsgemäß bekundet.
Eine übermäßige Belastungstendenz gegenüber dem Angeklagten war nicht festzustellen. In zentralen Punkten - insbesondere bezüglich des „internal loopings“ und des „Pre-Tradings“ entlastete Dr. C. den Angeklagten ausdrücklich. Die Kammer hat daher die Aussage des Dr. C. nur dort als Grundlage der Beweiswürdigung herangezogen, wo sie durch unabhängige Beweismittel objektiviert wird. Sie ist unabhängig von den Angaben des Dr. C. zu der Überzeugung gelangt, dass der Angeklagte vorsätzlich handelte.
VI. Feststellungen zu den Taten
Die Feststellungen zum eigentlichen Vortat- und Tatgeschehen beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, wie diese insbesondere zuletzt im Rahmen der Hauptverhandlung abgegeben wurde, soweit die Kammer dieser zu folgen vermochte. Insoweit hat der Angeklagte den objektiven Sachverhalt der Planung und seinen objektiven Beitrag zu der Durchführung des verfahrensgegenständlichen Gesamtkonzepts einschließlich der durch die jeweiligen Gesellschaften tatplangemäß beim BZSt gestellten Erstattungsanträge und die weiteren Handlungen zur Erwirkung der nicht gerechtfertigten Steuererstattung weitgehen eingeräumt. Die Angaben des Angeklagten zum objektiven Tatgeschehen werden durch zahlreiche Urkunden bestätigt, insbesondere E-Mails, Vertragsdokumente, Präsentationen und Gesellschaftsbeschlüsse. Soweit der Angeklagte keine unmittelbaren eigenen Wahrnehmungen zum Tatgeschehen gemacht haben will, dies betrifft insbesondere die konkrete Abwicklung der Aktientransaktionen und die dabei angewendeten Handelspraktiken sowie die für den BZ. und die US-Pensionsfonds gestellten Erstattungsanträge, ergeben sich die Feststellungen aus den eingeführten Urkunden und sonstigen Beweismitteln. Die Kammer ist durchgängig zur vollen Überzeugung der Richtigkeit ihrer Feststellungen unabhängig von den Bekundungen Dr. C.s gelangt, wobei diese die getroffenen Feststellungen weitgehend bestätigt haben und im Übrigen nicht im Widerspruch zu diesen stehen.
1. Vortatgeschehen
Die Feststellungen dazu wie der Angeklagte die Tatbeteiligten Dr. C., Dr. K. und MG. kennen gelernt hat und wie es zur Entwicklung einer gemeinsamen Geschäftsidee gekommen ist, beruhen auf der Einlassung des Angeklagten. Dieser hat glaubhaft geschildert, Dr. C. im Zusammenhang mit seiner früheren Tätigkeit für die P. kennen gelernt zu haben. Auch die zeitweise Einbindung von CY. und die Zurverfügungstellung des Gutachtens von Dr. EA. / GO. sowie die Einholung eines Gutachtens bei Rechtsanwalt FJ. von OQ. SB. ergeben sich aus der Einlassung des Angeklagten. Gleiches gilt für seine Kontakte zu MG. und Dr. K.. Die Kammer hat keinerlei Anlass an diesen Darstellungen zu zweifeln. Sie sind in sich schlüssig und werden durch die Angaben von Dr. C. und den eingeführten E-Mail-Verkehr im Wesentlichen bestätigt.
Der Inhalt des Gutachtens und die auftraggeberseitig gemachten Vorgaben bzw. die Darstellung des zu begutachtenden Sachverhalts folgen aus dem eingeführten Auftragsentwurf vom 27.11.2008 und dem Gutachten vom 19.02.2009 selbst. Die gleichberechtigte Einbindung des Angeklagten wird durch dessen E-Mail-Verkehr mit Dr. C. und CY. aus diesem Zeitraum belegt. So teilte der Angeklagte mit E-Mail vom 17.01.2009 um 08:40 Uhr (Betreff: „Vergleich Deutscher Hedgefonds/ Kombination Lus SIF mit Dt. Spezialfonds “) beiden stichpunktartig seine eigenständigen Überlegungen zu den Vor- und Nachteilen der im Betreff genannten Strukturen mit. Zudem geht aus einer elektronischen Korrespondenz der vorgenannten Personen zwischen dem 06.01.2009 und dem 08.01.2009 hervor, dass der Angeklagte sich mit möglichen steuerrechtlichen Problemen durchaus differenziert auseinandersetzte, hierzu eigene Überlegungen anstellte und kritische Fragen stellte. Der Angeklagte schrieb: „[…] Ich verstehe die Berechnung im GO. Gutachten für den durchhaltenden Investor nicht so ganz. Wenn ich auf 1,25 Anteile eine Steuerlast von 6,26 habe gibt es ein Problem. Der Fonds ist „Pleite“. Er muß dies ja direkt abführen (in der Einleitung war man eindeutig von Publikumshedgefonds ausgegangen) Auch bezweifele ich, daß wir einen reinen steuerbilanziellen Verlust haben. Der Fondspreis sinkt und muß abschreiben. Somit habe ich einen direkten Verlust. Keinen rein steuerlichen. Nach meiner Meinung hätte die Lux/DE Kombination den Vorteil, daß der Kredit in Lux ist und somit der volle Betrag in DE ankommt. Somit ist der deutsche Fonds nicht gehebelt und das oben genannte Risiko ist deutlich geringer. Bekommen wir aber einen Cash Kredit? Das läuft bei den Prime Brokern sonst doch anders? Wir müßten dann die Investoren bei der Anlage in Lux auch gleich zu einer „dauernden Anlage über Jahresende“ verdonnern. (Wie kann das vertraglich gehen) - Durch den Ertragsausgleich und den Leverage ueber Kredit in Lux muß das dann nur ein kleiner Betrag sein … damit sind wir dann im Rennen […]“ . Dass der Angeklagte sich quasi „blind“ allein auf die steuerrechtliche Expertise von Dr. EA. verlassen haben will, erachtet die Klammer deshalb nicht für glaubhaft.
Der sich vertiefende Austausch zwischen den Beteiligten und der damit verbundene Lernprozess des Angeklagten wird auch aus der E-Mail des Dr. C. vom 24.03.2009, 15:56 Uhr deutlich, mit der dieser dem Angeklagten „ohne Worte“ den Entwurf des BMF-Schreibens vom 23.03.2009 nebst Beschluss des Bundesfinanzhofes vom 20.11.2007 (I R 85/05) aus der DStRE 2/2009 und ein Kritikpunkeschreiben von ML. übersandte. Zwar hatte sich Dr. C. in seiner Beschuldigtenvernehmung vom 23.11.2016 zunächst dahingehend eingelassen, dieses Schreiben dem Angeklagten allein in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der P. zugesandt zu haben, um diesen zu Lobbyarbeit in ihrem Sinne zu bewegen. Dass dies der alleinige Zweck der E-Mail gewesen sein soll, sieht die Kammer angesichts der bereits vorher entstandenen gemeinsamen Geschäftsidee als unglaubhaft an. Auch Dr. C. hat hieran im Rahmen der Hauptverhandlung nicht mehr festgehalten. Er hat eingeräumt, bereits im Jahr 2008 mit dem Angeklagten über gemeinsame Geschäfte gesprochen zu haben. Mit E-Mail vom 24.03.2009 habe er den Angeklagten auf dem „Laufenden“ halten wollen. Deutlich wird ein wachsendes Verständnis des Angeklagten auch im Rahmen seines E-Mail-Verkehrs mit Dr. K. vom 21.05.2010 (Betreff: „VT.-Lux DD. UY. Fund “) und vom 29.05 2010 (Betreff: „Beispielrechnungen “) aus dem nicht nur hervorgeht, dass bereits im Frühjahr 2010 zwischen den Beteiligten über den Handel mit deutschen Aktientiteln in großem Umfang gesprochen wurde, sondern der Beitrag des Angeklagte auch den Eindruck erweckt, er habe Funktionsweise der Geschäfte nachvollzogen und im Wesentlichen verstanden. Insbesondere hatte der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von Abwicklungsdetails, welche auf eine Orchestrierung der Geschäfte hindeuteten.
Entgegen seiner Einlassung, die damalige Geschäftsstrategie sei allein auf CumCum-Transaktionen in Spanien ausgerichtet gewesen, wie es auch bei der Bank CH. vorgestellt wurde, geht aus dem E-Mail-Verkehr zwischen dem Angeklagten und dem gesondert Verfolgten Dr. K. vom 21.05.2010 (Betreff: „VT.-Lus DD. UY. Fund “) und vom 29.05 2010 (Betreff: „Beispielrechnungen “) auch hervor, dass schon im Frühjahr 2010 der Handel mit deutschen Aktientitel in großem Umfang erwogen wurde. Die Einlassung des Angeklagten, der gesondert Verfolgte MG. habe erst Ende 2010 - für ihn überraschend - den Handel mit deutschen Aktienpaketen ins Spiel gebracht, ist deswegen unglaubwürdig. Hinzu kam, dass am 15.12.2010 ein weiteres BMF-Schreiben mit dem Ziel erlassen wurde, Mehrfacherstattungen im Rahmen von CumEx-Trades zu verhindern und rein steuergetriebene Geschäftsmodelle zu unterbinden. Dr. C. kommentierte dieses am selben Tag in einer E-Mail vom 15.12.2010 um 18:32 Uhr (Betreff: „Fw: WG: lnvestmensteuergesetz“- hier: Schreiben zum OGAW-lV-Umsetzungsgesetz “) an LU. mit den Worten „Big Problem. Game over.“. Nur zwei Tage später, wie sich aus dem E-Mail-Verkehr zwischen OR. und Dr. C. ergibt, trafen beide sich mit weiteren Tatbeteiligten in B., um eine über eine Anpassung ihrer CumEx-Strategien an die neueste steuerrechtliche Entwicklung zu beraten, wobei insbesondere der Einsatz US-amerikanischer Pensionsfonds diskutiert wurde. Wie sich aus der E-Mail des Angeklagten an MG. und Dr. C. vom 18.02.2011 um 10:51 Uhr (Betreff: „Meeting 23.02 16:00 h “) ergibt, stand für deren Treffen am 23.02.2011 in B. ebenfalls unter dem Strukturpunkt „Deutschland“ als einziges das Thema „neueste rechtliche Entwicklungen“ auf der Agenda, mithin das BMF-Schreiben vom 15.12.2010.
Bereits am 21.12.2010 hatte der Angeklagte die Produktfreigabe für den DD. UY. SK. Fund erwirkt. Dieser sollte über Einlage des Kapitals in den BZ. Fund in erheblichem Umfang von einer CumEx-Strategie am deutschen Aktienmarkt profitieren. Die Anteile des DD. UY. SK. Fund wurden ab dem 30.12.2010 an die Investoren ausgegeben, wodurch in kürzester Zeit weitere 47 Mio. Euro für eine als solche geplante CumEx-Strategie vereinnahmt wurden. Außerdem hatte der Angeklagte am 11.02.2011 noch vor dem Treffen mit Dr. C. und MG. in B. am 23.02.2011 die H. SICAV-FIS gegründet. Die Parallelität dieser Vorgänge verdeutlicht, dass es den Beteiligten angesichts des Gesetzgebungsvorhabens OGAW-lV-Umsetzungsgesetz darauf ankam, vor einem sich abzeichnenden Ende der faktischen Erstattungsmöglichkeit von zuvor nicht abgeführter Kapitalertragsteuer unter Umgehung der durch die Finanzverwaltung angelaufenen Überprüfung der Erstattungsberechtigung noch möglichst viel Geld zu verdienen.
Dabei verkennt die Kammer nicht, wie sich aus der vorgeschilderten E-Mail und weiteren Dokumenten, insbesondere dem bereits zitierten Gesellschafterbeschluss der U. Trading vom 02.12.2010 und auch der bereits benannten Präsentation von WR. „German and Austrian Trades March 2011 “ ergibt, dass von Anfang an auch auf anderen europäischen Märkten wie z.B. Spanien und Österreich Geschäfte um den Dividendenstichtag geplant wurden. Dies hat Dr. C. ebenfalls bestätigt.
Auch im Übrigen hat Dr. C. die Einlassung des Angeklagten bezogen auf das Entstehen des Kontaktes und die Entwicklung einer gemeinsamen Geschäftsidee umfassend und detailreich bestätigt. Er hat bekundet, mit dem Angeklagten etwa seit 2003 oder 2004 über dessen damalige Tätigkeit als Fondsmanager für die P. in Luxemburg bekannt gewesen zu sein. Aufgrund der jeweils im LLLL.- bzw. KKKK. verlebten Kindheit, habe es eine Verbindung aus der Vergangenheit gegeben, die auch zu einer privaten Annäherung und 2008 zu dem Wunsch, gemeinsam eine Geschäftsstrategie umzusetzen, geführt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei erstmals über CumEx-Strategien gesprochen worden. Er habe den Angeklagten mit Dr. K., einem damals engen Freund und Privatbanker bei der Bank CH., und MG., den er über die Beratung des PN. Fonds mit NNNN. gekannt habe, in Kontakt gebracht. Auch die Idee, mit dem Angeklagten und Dr. K. als „Team “ zusammenzuarbeiten, sei von ihm selbst ausgegangen. Er habe das erste Gutachten eingebracht, welches Dr. EA. einst für seinen Mandanten WE. verfasst habe.
Trotz der kritisch zu sehenden Selbstinszenierung des weitaus schwerer belasteten Mittäters Dr. C. in der Rolle des vermeintlichen „Kronzeugen“, hat die Kammer keinen Anlass an dessen Bekundungen betreffend die Entstehung des freundschaftlichen Verhältnisses zum Angeklagten und der damit einhergehenden Entwicklung einer gemeinsamen Geschäftsidee zu zweifeln. Sie decken sich zum einen mit der Einlassung des Angeklagten zum anderen aber auch mit dem sonstigen Beweisergebnis. Dr. C. hat mit seiner Einlassung die bei ihm liegende Hauptverantwortung an der Entstehung der Geschäftsidee eingeräumt und sich dadurch erheblich belastet. Seine Angaben waren an dieser Stelle außerdem weitgehend konstant und widerspruchsfrei.
Ohne dass es hierauf für die Überzeugungsbildung der Kammer noch angekommen wäre, hat auch Dr. C. bestätigt, dass die Aktien von Leerverkäufern bezogen werden mussten. Die Angaben von Dr. K. im Rahmen seiner Vernehmung als Beschuldigter im Ermittlungsverfahren stehen dem, was die Grundzüge der gemeinsamen Entwicklung der Geschäftsidee anbelangt nicht entgegen, weichen im Detail aber durchaus von der Einlassung des Angeklagten ab. Bei der Würdigung der Angaben Dr. K. hat die Kammer allerdings deren stark verminderten Beweiswert berücksichtigt, da dieser nicht bereit war im Rahmen der Hauptverhandlung als Zeuge auszusagen. Dadurch bestand weder die Möglichkeit Fragen an ihn zu richten, noch sich einen unmittelbaren Eindruck von seiner Person zu verschaffen. Abweichend von der Einlassung des Angeklagten gab der gesondert Verfolgte Dr. K. an, diesen bereits zuvor und über seine Tätigkeit bei der P. gekannt zu haben. Dieser Abweichung misst die Kammer indes keine maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Angeklagten bei, da sie das Randgeschehen betrifft und auch keinerlei Relevanz für das Verhältnis der Beteiligten im Tatzeitraum aufweist. In Einklang mit der Einlassung des Angeklagten und der Aussage von Dr. C. hat er bekundet, dass es Dr. C. gewesen sei, der die Initiative zur Entwicklung der gemeinsamen Geschäftsidee ergriffen und den ihm geschäftlich bekannten MG. eingebunden habe. Er hat auch bestätigt, dass Dr. C. sehr daran interessiert gewesen sei, sich von seine, Mentor Dr. EA. unabhängig zu machen. Ebenfalls in Übereinstimmung mit dem Angeklagten und Dr. C. hat er bekundet, dass neben Geschäften am deutschen Aktienmarkt auch solche in europäischen Ländern wie Spanien geplant gewesen seien, weil dort über das gesamte Jahr verteilt Dividenden ausgeschüttet worden seien.
Die Feststellungen zur Erwerbsbiografie und Expertise von Dr. EA. und Dr. C. sowie zu deren beruflicher Zusammenarbeit ergibt sich vorrangig aus deren eigner und insoweit übereinstimmender Schilderung, an der zu zweifeln die Kammer keinen Anlass hatte. Aus den Bekundungen des Angeklagten, der Aussage von Dr. C. und den Angaben von Dr. K. in seiner Beschuldigtenvernehmung ergeben sich die Feststellungen zu dessen beruflicher Tätigkeit im Tatzeitraum. Die Feststellungen zur vorangegangenen Zusammenarbeit zwischen MG. und Dr. EA. aus den Angaben von Dr. C.. Die Einzelheiten zur Gründung der WR. und der BZ. plc. sowie den durch diesen im Jahr 2010 durchgeführten CumEx-Transaktionen und den hierfür bewilligten Steuererstattungen ergeben sich aus den hierzu eingeführten Urkunden, insbesondere den Gründungsdokumenten sowie dem Jahresabschluss der BZ. zum 31.12.2010 sowie den eingeführten Steuererstattungsanträgen der DD. Equities GmbH aus dem Jahr 2010 und dem daraufhin erlassenen Steuerbescheid des BZSt vom 26.08.2010.
2. Fälle 1 und 2: H. SICAV-FIS - DD. UY. Fund und DD. UY. SK. Fund
Die Feststellungen der Kammer zur Etablierung der Strukturen des H. SICAV-FIS und deren beiden Teilfonds, dem DD. UY. Fund (sog. Malta-Struktur) und dem DD. UY. SK. Fund (sog. Irland-Struktur), den durch diese durchgeführten Transaktionen im Jahr 2011 sowie den objektiven Beiträgen des Angeklagten beruhen auf dessen eigenen Angaben, außerdem auf den in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden und den im Folgenden erwähnten Zeugenaussagen.
Die Feststelllungen zu der Entstehung des gemeinsamen Tatplanes und zu dessen arbeitsteiliger sukzessiver Umsetzung beruhen ebenfalls in weiten Teilen auf der Einlassung des Angeklagten. Abweichend von dieser misst die Kammer der Rolle des Angeklagten allerdings eine weitaus höhere Bedeutung zu. Ohne seine Mitwirkungshandlungen wären die Geschäfte im Jahr 2011 so nicht umsetzbar gewesen.
Einzelne Tatbeiträge
Die Feststellungen zu den Einzelheiten des Tatplanes für die im Jahre 2011 über die H. SICAV-FIS umgesetzt Geschäfte in Deutschland folgen aus der Einlassung des Angeklagten, aus den hierzu eingeführten Urkunden sowie ergänzend aus der Aussage des Zeugen Dr. C..
Wegen der Einzelheiten zum Inhalt des BMF-Schreibens 2009 und dessen Kenntnis durch den Angeklagten wird auf die oben unter B. IV. 1.,2.,5.,8 a) gemachten Ausführungen verwiesen. Dass der Angeklagte in der zweiten Jahreshälfte nach der Auflösung seines Vertrages mit der P. in Erwartung der Umsetzung der mit Dr. C. geplanten Strategie nach Luxemburg übersiedelte, folgt aus seiner eigenen Einlassung, die insoweit nicht in Zweifel steht.
Der Behauptung des Angeklagten, die grundsätzlich Idee CumEx-Geschäfte auf dem deutschen Markt durchzuführen, sei erst kurzfristig Ende 2010 entstanden, vermochte die Kammer nicht zu folgen. Diese mag sich durch das Hinzutreten MG.s jedoch konkretisiert haben. Auch die bereits im Vorfeld geplante Verwendung von sog. „Loopings“ zur Hebelung des Kapitals ergibt sich, wie bereits ausgeführt, aus den Präsentationen des gesondert Verfolgten MG. sowie aus dem bereits dargestellten E-Mail-Verkehr des Angeklagten mit Dr. K. aus Mai 2010. Bereits in der ersten durch den Angeklagten in Zürich vor Vertretern der Bank CH. am 02.10.2009 gehaltenen Präsentation wurde die später auch umgesetzte maltesische Gesellschaftsstruktur skizziert. Bereits in dieser Präsentation wurden relevante Merkmale herausgestellt. So war eine Hebelung des Kapitals um das 15-fache beabsichtigt und es wurde erklärt, dass es sich um eine „marktneutrale“ Strategie handele, die angeblich von Marktineffizienzen profitiere. Die Präsentation ging auch auf steuerrechtliche Risiken der Strategie ein. Danach hänge der Erfolg der Strategie von der Anerkennung bzw. Durchsetzbarkeit des Steueranspruches ab. Bereits in dieser Präsentation trat WR. als beteiligter Asset-Manager in Erscheinung. Der Angeklagte wird als zentraler Ansprechpartner auf der letzten Seite der Präsentation benannt. Erst einen Tag vor der Präsentation war der Angeklagte mit Gesellschafterbeschluss vom 01.10.2009 in den Verwaltungsrat der damals noch unter VT.-Lux firmierenden späteren H. SICAV-FIS berufen worden. Dies verdeutlicht, dass die Pläne bis zur Umsetzung der Struktur weitgehend unverändert geblieben sind. Auf eine zentrale Funktion des Angeklagten innerhalb der Vertriebsstruktur des Fonds deutet auch der E-Mail-Verkehr zwischen diesem und Dr. K. hin. Daraus ergibt sich, dass der Angeklagte Einfluss auf Inhalt und Gestaltung der bei den Verantwortlichen der Bank CH. gehaltenen Präsentationen hatte.
Mit E-Mail vom 27.10.2009, 06:18 Uhr (Betreff: „AW: Kurzpräsentation “) schrieb der Angeklagte an Dr. K., er habe bei der von ihm erstellten Kurzpräsentation für die Bank CH. die Risikohinweise weggelassen. Außerdem nahm er Bezug auf die angedachte Gewinnverteilung und die Vereinbarung der Management-Gebühr. Diesbezüglich schrieb er: „Mit Deinen Anmerkungen bin ich weitgehend einverstanden, nur die 1,5% verstehe ich nicht. Wir waren ja bei 1,3%, von denen ihr 1% bekommt “. Mit E-Mail vom 29.03.2010, 19:10 Uhr (Betreff: „RE: VT._Lux DD. UY. Fund“ ) teilte der Angeklagte dem gesondert Verfolgten Dr. K. mit, dass er die Angaben zur Performance-Fee nunmehr ganz aus der Präsentation gestrichen habe, da er es für ratsamer hielte, dies mündlich vorzutragen.
Im Due Dilligence Report der Bank CH. für die avisierte Geschäftsstrategie mit Datum vom 17.05.2010 ist der Angeklagte wiederum als Hauptansprechpartner benannt. Auf Seite 13 dieser Prüfung werden dieselben Steuerrisiken wie in der Präsentation aus Mai 2010 angesprochen. Dass der Angeklagte in gleicher Funktion auch hinsichtlich des Investments der H. SICAV-FIS verantwortlicher Ansprechpartner war, folgt aus der Management Summary „H. SICAV-SIF: DD. UY. SK. Fund “ der Bank CH. vom 21.12.2010 und dem in der Folge abgeschlossenen „Side & Information Agreement“ vom 17.02.2011 (vgl. hierzu B. IV. 7). Die Kammer hat keinen Anlass daran zu zweifeln, dass in diesen Urkunden, was die Fondsgesellschaft und die Rolle des Angeklagten anbetrifft, der Sachstand so abgebildet wurde wie er zwischen den Beteiligten worden war. Danach sollte der Angeklagte gegenüber der Bank als Ansprechpartner und Hauptverantwortlicher für den Vertrieb der Fondanteile und die Investmentstrategie auftreten.
Die von MG. dem Angeklagten zu diesem Zweck zur Verfügung gestellte Präsentation „German UY. Transactions“ aus November 2010 enthielt bereits, wie auch die dieser nachfolgenden Präsentationen, eine Auflistung von insgesamt 22 deutschen Bluechip Aktien und Angaben des jeweiligen Dividendenstichtags, der erwarteten Dividende und den antizipierten Gewinnmöglichkeiten. In allen der dort aufgeführten Aktiengattungen handelte 2011 entweder der DD. UY. Fund oder der DD. UY. SK. Fund, letztgenannter zusätzlich mit einer weiteren, nicht aufgeführten Aktie eines deutschen Emittenten. Allein der Umstand, dass der avisierte Handel auf dem deutschen Markt sich nicht durchgängig aus allen eingeführten Präsentationen, wie etwa der aus dem Oktober 2009, ergibt, widerlegt angesichts der Singularität und der übrigen hierzu vorliegenden Beweismittel nicht das gefundene Beweisergebnis. Der weiter oben aufgeführte E-Mail-Verkehr belegt außerdem, dass die Beteiligten dauerhaft in Kontakt standen und ihr Vorgehen, wie etwa die Präsentation gegenüber der Bank CH. bis ins Detail abstimmten.
Entsprechend der ihm zugedachten Rolle innerhalb der von Dr. C. als „Team “ treffend beschriebenen Gruppe kümmerte sich der Angeklagte im Anschluss an seinen Umzug nach Luxemburg unter Mithilfe von Dr. C. als Hauptverantwortlicher um den Aufbau der gesellschaftsrechtlichen Strukturen. Dies folgt aus den hierzu eingeführten Urkunden.
Um eine steuerlich günstigste Gesellschaftsstruktur zu realisieren und Dr. C. wie auch Dr. K. einzubinden, nahm der Angeklagte erhebliche Mühen auf sich. Dr. C. kam es zur Verschleierung seiner Beteiligung an der gemeinsam umgesetzten Geschäftsstrategie in besonderem Maße darauf an, diese über Zwischenschaltung einer ihm zuzurechnenden Off-Shore Gesellschaft, des „LQ. BS.“, zu realisieren. Die Rechtsverhältnisse an dieser Gesellschaft ergeben sich aus den Angaben von Dr. C. und den hierzu eingeführten Urkunden. Gemäß der glaubhaften Einlassung des Angeklagten hatte die CFFS die Fonds-Struktur unter Beteiligung einer solchen Off-Shore Gesellschaft unter die Bedingung einer Kapitaleinlage von mehreren Millionen statt den üblichen 125.000 Euro gesellt. Zur Umgehung dieser Vorgabe finanzierte der Angeklagte aus eigener Tasche gut 200.000 Euro vor, um gleichwohl eine Teilhabe von Dr. C. an den geplanten Geschäften zu ermöglichen. Mit diesem Geld erwarb der Angeklagte unter anderem am 19.01.2010 die bereits bestehende Vorratsgesellschaft IZ. UY. S.A., welche später in H. Consult S.A. umfirmierte, an der sich nunmehr auch der „LQ. BS.“ des Dr. C. beteiligen konnte. Mittels der H. Consult S.A. erwarb der Angeklagte schließlich mit Vertrag vom 25.01.2010 den VT.-Lux-Fonds.
Zwar kam diese Konstruktion, da die Beteiligten später beschlossen, die Verteilung der erwarteten Gewinne über die WV. zu organisieren, nicht zum Tragen, gleichwohl ist der Vorgang an sich ein deutlicher Beleg dafür, wie groß das Bestreben des Angeklagten war, mit Dr. C. ins Geschäft zu kommen. In diesem Zusammenhang räumte er ebenfalls ein, vor einer Etablierung der Struktur keine rechtlich bindende Zusage über die Deckung der Gründungskosten erhalten zu haben. Dies ungeachtet, wurden die Auslagen des Angeklagten schließlich durch den Fonds selbst ausgeglichen. Dieses Geschehen offenbart, dass die Zusammenarbeit der Beteiligten auf gegenseitigen Vertrauen gründete. Gerade auch Dr. C. begab sich durch die beabsichtigte Verschiebung seines Gewinnanteils und durch die Bitte um die Vorfinanzierung dieses Konstrukts in die Hand des Angeklagten. Diese Umstände deuten darauf hin, dass im Tatzeitraum keineswegs ein einseitiges Abhängigkeitsverhältnis des Angeklagten gegenüber Dr. C. bestand.
Die Einlassung des Angeklagten zur Aufsetzten der Struktur wird gestützt durch die in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden. So folgt die Berufung des Angeklagten in den Verwaltungsrat des VT.-Lux SICAV-FIS zum 01.10.2009 und dem Austritt von ZN. aus dem „Auszug aus dem Umlaufbeschluss des Verwaltungsrates der Gesellschaft vom Oktober 2009“ .
Der Umstand, dass der VT.-Lux SICAV-FIS bereits am 09.02.2009 gegründet wurde, ergibt sich aus der konkreten Bezeichnung der zu erwerbenden Gesellschaft in dem Gesellschafterbeschluss der IZ. UY. S.A. vom 25.01.2010. Aus diesem folgt ebenfalls, die Zustimmung zu den Einzelheiten des Kaufs der SICAV-FIS durch die IZ. UY. S.A. und die Gewährung zweier Darlehen in Höhe von 50.000 Euro und 75.000 Euro seitens des Angeklagten an diese. Außerdem wurde der Kauf des VT.-Lux SICAV-FIS beschlossen. Der Erwerb des VT.-Lux SICAV-FIS selbst folgt aus dem auf den 25.01.2010 datierenden*„Sale and Transfer Agreement“* zwischen der VT. Invest Lux S.A. und der IZ. UY. S.A. Die Umbenennung des SICAV-FIS in H. SICAV-FIS folgt aus deren Beschluss vom 16.09.2010. Die Geschäftsführer und Mitglieder des Verwaltungsrates der H. SICAV-FIS hat die Kammer deren Verkaufsprospekt aus dem Dezember 2010 entnommen. Aus diesem ergibt sich ferner, dass es sich bei dem Fonds um eine Investmentgesellschaft in Gestalt eines Dachfonds handelte, dessen Teilfonds - DD. UY. und DD. UY. SK. Funds - dessen Strategie und Anlageziele, die in den Anhängen 1 und 2 des Prospektes im Einzelnen beschrieben werden, jeweils voneinander unabhängig waren.
Der weitere Geschäftsführer der U. Trading, der Zeuge DK., welcher dem Angeklagten als Service Provider über Dr. C. vermittelt worden war, hat ebenfalls bestätigt, das der Angeklagte innerhalb der U.-Struktur hauptverantwortlich für die „Investmentstrategie“ war. Er hat bekundet, dass er nach Schaffung der gesellschaftsrechtlichen Strukturen in Malta kaum noch Kontakt mit Dr. C. gehabt habe. Seine Hauptansprechpartner seien für die administrativen Tätigkeiten Dr. PZ. und für die geschäftlichen Angelegenheiten der Angeklagte gewesen. Dieser sei für die Umsetzung der Geschäfte regelmäßig nach Malta geflogen, wobei er diese vorab bereits mit MG., mit dem er in engem Kontakt gestand habe, abgestimmt habe. Ihm seien die aus seiner damaligen Sicht notwendigen Informationen durch den Angeklagten vermittelt worden.
Die Angaben von Dr. C. bestätigen dieses Beweisergebnis, ohne dass die Kammer auf diese entscheidend abgestellt hätte. Dieser gab an, dem Angeklagten den VT.-Lux SICAV-FIS, der ursprünglich zur Umsetzung einer CumEx-Strategie mit der YR. Bank gegründet worden sei, angedient zu haben. Zudem bestätigte er, den Kontakt des Angeklagten zu Dr. PZ. hergestellt zu haben. Bei ihr handele es sich um eine ehemalige Kanzleimitarbeiterin, die seinerzeit auf Malta ansässig gewesen sei. Da sich dies sowohl mit der Aussage des Angeklagten wie auch dem Inhalt der eingeführten Urkunden vereinbaren lässt, hat die Kammer keinen Anlass an dieser Darstellung von Dr. C. zu zweifeln.
Aus alledem folgert die Kammer, dass der Angeklagte von Beginn an die ihm zugedachte organisatorische Schlüsselrolle ausfüllte. In Absprache mit Dr. C. übernahm er die Aufsetzung der gesellschaftlichen Strukturen. Er nahm jeweils die Position als Geschäftsführer ein und trat gegenüber dem Vertriebspartner, der Bank CH., als Repräsentant der Fondsgesellschaft auf.
Feststellungen zur Rolle der übrigen Tatbeteiligten
Die Feststellungen der Kammer zu den Beiträgen der übrigen Tatbeteiligten ergeben sich aus der Einlassung des Angeklagten, soweit dieser gefolgt werden konnte, den Angaben des Dr. C., den eingeführten Protokollen der Beschuldigtenvernehmung des Dr. K. sowie die übrigen eingeführten Urkunden, insbesondere E-Mails und Vertragsdokumenten.
Die Rolle von Dr. K. als im Vertrieb der Bank CH. tätiger Vermittler der Anteile folgt aus der Einlassung des Angeklagten sowie aus dessen eigenen - wenn auch sein Fehlverhalten gegenüber seinem Arbeitgeber verharmlosenden - Angaben im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung durch die Staatsanwaltschaft Köln. Ohne sein wirtschaftliches Eigeninteresse und seine Beteiligung an den CumEx-Geschäften gegenüber seinem Arbeitgeber offen gelegt zu haben, fungierte Dr. K. für die H. Fondsgesellschaften als Türöffner bei der Bank CH.. Ihm oblag es insbesondere, intern aufgekommene Bedenken wegen Haftungs- oder Reputationsrisiken aufgrund der aggressiven Steuerstrategie zu zerstreuen. Sein arglistiges Wirken innerhalb der Bank CH. wird aus dem Inhalt seines bereits erwähnten E-Mail-Verkehrs mit dem Angeklagten und Dr. C. deutlich.
Dr. C. wiederrum hat seine eigenen Beiträge zur Entstehung des Tatplans nicht beschönigt und vor der Kammer detailreich und gut nachvollziehbar geschildert. Der Angeklagte weist Dr. C. sogar die führende Rolle bei der Planung und gesellschaftsrechtlichen Errichtung der Struktur zu. Es liegt auch nach dem Dafürhalten der Kammer aufgrund des Vorwissens von Dr. C. auf der Hand, dass er unter anderem durch Weitergabe des Gutachtens von Dr. EA. der Ideengeber bezüglich der CumEx-Geschäfte war und den Angeklagten bei Vertragsgestaltungen teilweise auch rechtlich beraten hat.
Die Kammer ist schließlich davon überzeugt, dass Dr. C. den Angeklagten über alles wesentlichen rechtlichen Entwicklungen informierte. Dies ergibt sich aus der Weiterleitung des BMF-Schreibens vom 23.03.2009 an den Angeklagten nebst dem Kritikpunktepapier von ML.. Dr. C. hat eingeräumt, den Firmenmantel VT.-Lux beschafft zu haben. Ebenfalls verkleinerte er seinen eigenen Tatbeitrag auch da nicht, wo dies unschwer möglich gewesen wäre. So schilderte er von sich aus konkret, welche Bemühungen er zur Ermöglichung der Geschäfte selbst unternahm. Nach eigenem Bekunden machte er den Angeklagten mit MG. und Dr. K. bekannt. Er empfahl dem Angeklagten seine ehemalige Mitarbeiterin Dr. PZ. und den DK. als Geschäftsführer einer maltesischen Service Gesellschaft. Auch die Gründung der WV. zur Verteilung der erwarteten Gewinne ging auf Dr. C. zurück.
Die Feststellungen zu Rolle des MG. entsprechen der Einlassung des Angeklagten, soweit die Kammer dieser gefolgt ist. Auch die Tatbeiträge des MG. sind hinreichend urkundlich belegt. In der Planungsphase der Geschäfte am deutschen Aktienmarkt hat er sein Know-how als Händler und Asset-Manager durch die in den Feststellungen erwähnten Präsentationen und Kalkulationen eingebracht. Dr. C. hat zudem bekundet, dass MG. die Wahl einer maltesischen Struktur vorgeschlagen habe. Er habe auch diejenigen Länder benannt, in denen er eine Durchführung von CumEx-Trades für erfolgversprechend erachtet habe. MG. habe mit dieser Standortwahl insbesondere die Vorteile von Doppelbesteuerungsabkommen ausnutzen wollen. Dr. K. hat sich in seiner Beschuldigtenvernehmung durch die Staatsanwaltschaft Köln dahingehen eingelassen, dass ihm Konzept als ein gemeinsames Projekt des Angeklagten mit MG. erschienen sei. Dieser Eindruck dürfte für Außenstehende, aber nicht für Dr. K., bei der Präsentation aus dem Oktober 2009 vor der Bank CH. entstanden sein, wo der Angeklagte gemeinsam mit MG. auftrat. Die für die Planung und Durchführung der Transaktionen wesentliche Rolle MG.s wird durch die weiteren bereits erwähnten Präsentationen, die Vertragsdokumente mit den BZ.-Gesellschaften aber auch anhand der Handelsbelege deutlich, aus denen hervor geht, dass die festgestellten Transaktionen der U. Trading wie auch des BZ. Fund von WR. lange im Voraus durchkalkuliert und tatsächlich dann auch ausgeführt wurden.
Feststellungen zur WV.
Die Feststellungen zur Gründung und beabsichtigten Verwendung der WV. ergeben sich aus den eingeführten Urkunden und der Einlassung des Angeklagten. Aus der eingeführten Gründungdokumentation der Gesellschaft entnimmt die Kammer, dass diese durch Dr. C. gegründet wurde. Dieser hat die dazu getroffenen Feststellungen bestätigt.
Wie sich aus den Gründungsdokumenten ergibt, handelt es sich bei der WV. um eine Gesellschaft nach dem Recht der British Virgin Islands, die am 02.01.2009 durch OOOO. im Auftrag der H. Ltd. vom 14.01.2008 gegründet wurde. Wie sich aus den vorliegenden Urkunden weiter ergibt, stand über ein kompliziertes gesellschaftsrechtliches Konstrukt hinter der H. Ltd. letztlich Dr. C. als Inhaber des LQ. Trusts.
Diese Urkundenlage spricht für das von Dr. C. entworfene komplexe Bild einer Gesellschaftsstruktur, die er zu dem Zweck geschaffen hatte, seine eigene Beteiligung an den erhofften „Gewinnen“ zu verschleiern. Sowohl der Angeklagte wie auch Dr. C. haben weitere Einzelheiten in der Hauptverhandlung übereinstimmend erläutert. Danach seien sie und Dr. K. absprachegemäß je zu einem Drittel an der Gesellschaft beteiligt gewesen. Zur Verschleierung seiner Beteiligung habe sich Dr. K. über einen Strohmann an der Gesellschaft beteiligt, was dieser in seiner Beschuldigtenvernehmung durch die Staatsanwaltschaft Köln eingeräumt hat. Die Kammer hat keinen Anlass, an dieser Darstellung zu zweifeln. Den weiteren Einzelheiten zu dieser inaktiven Off-Shore-Gesellschaft kommt für das verfahrensgegenständliche Tatgeschehen ohnehin keine maßgebliche Bedeutung zu.
Nicht Teil der so getroffenen Gewinnabrede war hingegen der gesondert Verfolgte MG., wie sowohl der Angeklagte in seiner Einlassung als auch der gesondert Verfolgte Dr. C. bestätigt haben. Weiter folgt dies aus dem hierzu zwischen der WR., der U. Trading und dem H. SICAV-FIS - damals noch firmierend unter VT.-Lux - am 20.08.2010 abgeschlossenen Investment Management Deed. Aus diesem Dokument folgt, dass WR. zeitnah nach Durchführung der Transaktionen aus dem Vermögen der U. Trading und damit unabhängig vom Erfolg der Erstattungsanträge zu vergüten war, sowie weiterhin ein jährlich zahlbares Erfolgshonorar (sog. „performance fee“) verlangen konnte. Dass WR. vorab und unabhängig vom „Erfolg“ der Erstattungsanträge vergütet wurde, hat auch der gesondert Verfolgte Dr. C. bestätigt. Dieser bekundete dazu glaubhaft, dass es wegen der Zahlung des Erfolgshonorars zu einer Meinungsverschiedenheit zwischen dem ihm und Angeklagten auf der einen Seite und MG. auf der anderen Seite gekommen sei. Dem Angeklagten sei die Zahlung eines solchen Honorars vom Geld der Investoren vor Erhalt der Steuererstattungen nicht redlich erschienen. Das habe er selbst ebenso wie der Angeklagte empfunden, seinerzeit aber keine rechtlich relevanten Einwendungen gegen den Honoraranspruch MG.s vorzubringen vermocht. Bei einem gemeinsamen Treffen in Zürich habe man sich dann auf eine Zahlung in Höhe von 5 Mio. Euro zur Abgeltung der Ansprüche des MG. verglichen.
Die Gewinnpartizipation für die Geschäfte der U. Trading wurden zwischen dieser und der WV. durch das Investment Arranger Agreement vom 20.08.2010 geregelt. Eine entsprechende Abrede wurde auch zwischen der H. SICAV-FIS und der WV. in Form eines weiteren Investment Arranger Agreements getroffen. Diese datiert auf den 01.04.2011 und bezieht sich auf die Profite des DD. UY. SK. Fund aus dem Investment in den BZ..
Gemäß Schedule 2 des Investment Management Deed vom 20.08.2010 sollte im Falle einer 100%igen Wertentwicklung des Investments ein Erfolgshonorar in Höhe von anteilig 25 Punkten an den Investment-Manager, mithin an die WR., sowie in Höhe von anteilig 47 Punkten an den sogenannten „Arranger“ - also im Sinne der beiden vorbenannten Verträge die WV. - gezahlt werden. Wie sich dies in konkrete Zahlen übersetzt, folgt aus einer Übersicht betreffend den DD. UY. Fund aus der bereits erwähnten Präsentation „German and Austrian Transactions March 2011“, die auf die genannten Verträge, insbesondere auf die Berechnungsweise des Schedule 2 ausdrücklich Bezug nimmt. Ausgehend von dieser Prognose wäre der WV. für die gesamte Saison 2011 beginnend am 01. Februar und endend am 31. Juli für sämtliche in Spanien, Österreich, Deutschland durchgeführten und für die sonstigen Geschäfte ein Erfolgshonorar in Höhe von insgesamt 6.642.561 Euro zugeflossen. Aus der Übersicht ergibt sich außerdem, dass ein Großteil der Geschäfte, nämlich 17,5 %, des ursprünglichen Fondsvolumens in Deutschland, und ein weitaus geringerer Teil, nämlich 7,4 %, in Spanien und nur 1,4 % in Österreich durchgeführt werden sollte. Drittelt man den vorgenannten Betrag, wären hiervon allein 2.214.187 Euro auf den Angeklagten entfallen. Bei einer Performance von 29,3% wären gut 11,4% gemessen an einem Fondsvolumen des DD. UY. Fund von ursprünglich rund 57 Mio. Euro der WV. zugeflossen.
In Abgleich der in der Übersicht aufgeführten Werte und der hier festgestellten Transaktionen verkennt die Kammer nicht, dass diesbezüglich entscheidende Abweichungen bestehen. So wird in der Präsentation von einem Handel mit insgesamt 10 Aktiengattungen deutscher Emittenten ausgegangen, von denen die U. Trading später aber nur mit insgesamt 7 handelte, wobei sie tatsächlich ein deutlich höheres Handelsvolumen mit insgesamt 20 deutschen Aktiengattungen umsetzte. Es ist deswegen davon auszugehen, dass der - gemessen an dem insgesamt umgesetzten Volumen - an die WV. auszuzahlende Gewinn deutlich höher, wenn nicht sogar doppelt so hoch, ausgefallen wäre.
Dabei liefert die Präsentation keine vergleichbar nachvollziehbaren Zahlen für die der WV. und damit dem Angeklagten im Erfolgsfall zufließenden Gewinne aus den Geschäften des BZ. Fund für das Investment des Globale UY. SK. Fund. Dies wohl auch deswegen, weil ein entsprechendes Arranger Agreement für die WV. erst am 01.04.2011 und damit zeitlich nach der Präsentation abgeschlossen wurde. Aufgrund des deutlich höheren Handelsvolumens des BZ. Fund für den DD. UY. SK. Fund, geht die Kammer bei sehr zurückhaltender Schätzung deshalb davon aus, dass der Gewinn der WV. aus diesem Investment mindestens ebenso hoch gelegen hätte wie der in der Präsentation aufgeführte Gewinn aus den Geschäften der U. Trading.
Dies wird zusätzlich gestützt durch die Angaben von Dr. K. und Dr C.. So gab Dr. K. in seiner Vernehmung vom 22.06.2017 vor der Staatsanwaltschaft Köln an, er habe ausgehend von einem Drittel Geschäftsanteil an der WV. mit einem allein auf ihn entfallenden und hierrüber bezogenen Gewinn aus den Geschäften in Höhe von 10 bis 15 Mio. Euro gerechnet. Entsprechend bekundete Dr. C. vor der Kammer, er habe einen Gewinn in Höhe von 20 Mio. Euro erwartet. Selbst wenn man davon ausgeht, dass Dr. C. damit den auf die WV. entfallenden Gesamtgewinn gemeint haben könnte, hätte der Anteil des Angeklagten und der beiden anderen wirtschaftlich Berechtigten sich auf 6,7 Mio. Euro belaufen, was angesichts des oben erörterten Zahlenwerkes durchaus nachvollziehbar erscheint.
Dr. C. hat übereinstimmend mit Dr. K. bekundet, dass - trotz der faktisch eröffneten Möglichkeit eines „Griffs in die Kasse der Anleger “ - keinerlei Zahlungen an sie und den Angeklagten erfolgt seien. Die Kammer hatte auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte über die WV. Zahlungen aufgrund der Geschäfte vereinnahmt hat.
Angesichts der Höhe der eigenen Gewinnerwartungen bezweifelt die Kammer allerdings, dass der Angeklagte die Steuererstattungsverfahren beim BZSt vorrangig zur Wahrung der Investoreninteressen betrieben hat.
Die Feststellungen der Kammer zur Etablierung der Gesellschaftsstrukturen in Malta und Irland, der Auflegung des DD. UY. und des DD. UY. SK. Fund, dem Vertrieb der Fondsanteile und die weitere Vorbereitung zur Durchführung der Transaktionen folgen aus der Einlassung des Angeklagten, den eingeführten Urkunden insbesondere Gesellschafts- und Vertragsdokumenten sowie den Angaben von Dr. C., Dr K. und DK..
DD. UY. Fund - Malta Struktur
aa) Gründung der U. Gesellschaften
Mit ihren Feststellungen zur Gründung und Etablierung der U. Holding und U. Trading auf Malta folgt die Kammer den Angaben des Angeklagten, der Aussage des Zeugen DK. und den hierzu eingeführten Urkunden.
Die Einzelheiten zur Gründung der Gesellschaften U. Holding und U. Trading ergeben sich aus den eingeführten Gründungsdokumenten. Dabei wird die Gründung der U. Holding am 11.03.2010 belegt durch das „U. Holdings Ltd. Memorandum of Association“, welches unter Ziffer 5.1 die VT. SICAV-FIS, deren Geschäftsführer der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt bereits war, und EU., vertreten durch den Zeugen DK., als Gesellschafter benennt. Der VT.-Lux SICAV-Fis hielt damals 2499 von insgesamt 2500 Gesellschaftsanteilen. Auch wurden der Angeklagte und EU. unter Ziff. 6.3 des Dokuments zu Geschäftsführern der Gesellschaft ernannt. Unterzeichnet sowohl für den VT.-Lux SICAV-FIS wie auch EU. hat das Dokument der Zeuge DK., der als sog. Services-Provider hierzu durch den Angeklagten beauftragt wurde, wie dieser übereinstimmend mit dem Angeklagten bekundet hat. Die Gründung der U. Trading nur einen Tag später am 12.03.210 folgt in vergleichbarer Weise aus deren Satzung (sog. Articles of Association) sowie dem Companies Act U. Trading vom 12.03.2010. Aus einem „Bestätigungsschreiben der MFSA vom 07.04.2011“ folgt*,* dass Mehrheitsgesellschafter der U. Trading die U. Holding sowie weiterer Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil, wie auch an der U. Holding, die EU. waren. Geschäftsführer der U. Trading waren wiederum der Angeklagte und die EU., letztere vertreten durch den Zeugen DK..
Diese Urkundelage deckt sich mit der Einlassung des Angeklagten und den hierzu gemachten Angaben des DK.. Konkret hat letzterer vor der Kammer bekundet, damals für den Services Provider EU. auf Malta tätig gewesen zu sein. In dieser Funktion habe er damals schon seit einigen Jahren gearbeitet und sei deswegen jedes Jahr in verschiedene Länder geflogen um sich mit möglichen Auftraggebern, etwa in Kanzleien, zu treffen und mögliche Geschäftsideen zu erörtern. Auf einer solchen Geschäftsreise habe er auch Dr. EA. und Dr. C. kennen gelernt. Insbesondere Dr. EA. sei damals unter den Top 5 der Top 100 Anwälte in Deutschland gelistete worden und habe als damals geschäftsführender Partner der Kanzlei GO. einen besonders guten Ruf genossen. Er habe damals für den gesondert Verfolgten Dr. EA. eine Gesellschaft für eine Dependance in Polen gegründet. Bezüglich der Geschäfte der U. Gesellschaften habe der gesondert Verfolgte Dr. C., seines Wissens nach ein Sozius von Dr. EA., ohne dessen Wissen, den Kontakt zu dem Angeklagten hergestellt. Er habe sich dabei stets nur der Rolle eines Services Providers versehen und sich dementsprechend vorrangig darum gekümmert, alle Anforderungen des maltesischen Rechts einzuhalten. Alles andere sei Angelegenheit des Angeklagten, seines Hauptansprechpartners, gewesen, dessen Vorschlägen er, ohne sie selbst zu hinterfragen nach einer reinen Plausibilitätsprüfung, gefolgt sei. Die Position eines weiteren Geschäftsführers der Gesellschaften habe er allein zur Erfüllung der formalen Vorgaben des maltesischen Rechts bekleidet. Hinsichtlich der unternehmerischen Entscheidungen sei er aber immer blind den Vorgaben des Angeklagten gefolgt.
Der Zeuge DK. hat außerdem bekundet, dass es zur Erfüllung der gesellschafrechtlichen Erfordernisse jedenfalls quartalsmäßiger Vorstandssitzungen bedurft habe, bei welchen auch die Beauftragung der Transaktionen an die WR. erfolgt seien. Hierzu sei der Angeklagte nach Malta geflogen. Anlässlich dieser Vorstandstreffen sei es auch zu Videokonferenzen mit dem gesondert Verfolgten MG. gekommen, bei denen dieser die durchzuführenden Geschäfte vorgestellt habe. Den Inhalt der Sitzung, abgesehen von den gesellschaftsrechtlich notwendigen Inhalten, habe der Angeklagte vorgegeben. DK. habe dabei den Eindruck gewonnen, dass das meiste zwischen dem gesondert Verfolgten MG. und dem Angeklagten, soweit es die Geschäfte betraf, bereits vorbesprochen gewesen sei. MG. habe diesbezügliche Vorschläge gemacht, woraufhin die Geschäfte jeweils ohne inhaltliche Änderungen beauftragt worden seien.
Die Kammer hat den DK. am 25. Hauptverhandlungstag, dem 18.06.2024, audio-visuell in Malta vernommen. Sie hat keinen Anlass an seiner Aussagetüchtigkeit trotz einer gewissen Beeinträchtigung infolge eines Schlaganfalls zu zweifeln, da er sich glaubhaft noch in wesentlichen Grundzügen an die Abläufe in den Vorstandssitzungen und die Aufgabenverteilung zwischen ihm und de, Angeklagten zu erinnern vermochte. Seine Angaben waren konsistent, widerspruchsfrei und ohne erkennbar Belastungstendenz gegenüber dem Angeklagten. Dabei betonte der Zeuge wiederholt, dass sich seine Rolle auf die eines reinen Services Providers beschränkt habe. Er habe sich innerhalb des Vorstands darauf fokussiert, die Einhaltung der Anforderungen des maltesischen Rechts zu überwachen. Bei der Würdigung seiner Aussage verkennt die Kammer nicht, dass seine Angaben dadurch motiviert waren, sich selbst zu entlasten: Diese waren was den Ablauf des Planungs- und Genehmigungsprozesses der CumEx-strategie und die dahinter liegende Geschäftsidee anbelangt, ausgesprochen karg und unergiebig. Soweit diese Angaben seine eigene Person betreffen, erscheinen sie der Kammer indes durchaus glaubhaft, da er nachvollziehbar schilderte aufgrund seiner Rolle als Service Provider den Inhalt der ausgeführten Geschäfte nur rudimentär nachvollzogen und dennoch aufgrund seiner Beteiligung an den Gesellschaftsversammlungen in Malta bestimmte Wahrnehmungen gemacht zu haben, die sich nahtlos in die übrige Beweislage einfügen und die Rolle der übrigen Beteiligten ebenfalls in der Zusammenschau mit den sonstigen Beweismitteln bestätigen. Soweit der Zeuge DK. auch Angaben zum Wissen des Angeklagten über den Inhalt der Geschäfte machte, hat die Kammer insbesondere berücksichtigt, dass es sich dabei - wie er eingeräumt hat - letztlich um bloße Vermutungen handelte.
Der Angeklagte hat sich zu den Details der Gründung der U.-Gesellschaften, die er als Voraussetzung zur Durchführung der Geschäfte maßgeblich verantwortete, nicht geäußert. Übereinstimmend mit den Angaben des DK. hat er allerdings bekundet, dass regelmäßig Gesellschafterversammlungen stattgefunden hätten, in denen über die von MG. vorgeschlagenen Aktientransaktionen gesprochen worden sei. Diese seien dann unter Angabe der jeweiligen Aktiengattung, von Stückzahl und Kaufdatum beauftragt worden. Entgegen der Einlassung des Angeklagten, die da, wo es um seinen eigenen Tatbeitrag geht, sowie allgemein die Tendenz aufweist, stark verharmlosend und ungenau zu sein, verdeutlicht der Gesellschafterbeschluss der U. Trading vom 02.12.2010, dass der Angeklagte und der DK. konkrete Transaktionen in den Märkten Österreich, Deutschland, Spanien, Italien, Tschechien und Dänemark genehmigten. Dabei handelte es sich keineswegs um eine Routineangelegenheit oder reine Formsache. Dem Angeklagten war - wie er selbst eingeräumt hat - durchaus bewusst, dass unter anderem auch von einer Beschlussfassung auf Malta die Entstehung des Anspruchs nach dem DBA-Malta abhing und, dass nicht MG., sondern U. Trading bzw. die Investoren das wirtschaftliche Risiko einer Versagung der Steuererstattung zu tragen haben würden.
bb) Auflegung des DD. UY. Fund und Vertrieb der Fondsanteil
Die Feststellungen der Kammer zur Auflegung des DD. UY. Fund, dem Vertrieb der Fondsanteile durch die Bank CH. wie auch den letzten Vorbereitungshandlungen vor Durchführung der Transaktionen beruhen auf den Angaben des Angeklagten und den eingeführten Urkunden. Die Aussage von Dr. C. und die Einlassung von Dr. K. im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung bestätigen diese in wesentlichen Punkten.
Dass der DD. UY. Fund als Sub-Fund der H. SICAV-FIS am 12.10.2010 unter der Verantwortung des Angeklagten als Verwaltungsratsvorsitzenden aufgelegt wurde, ergibt sich bereits aus dem Inhalt des „H. SICAV-FIS Annual Report and audited financial statement zum 31.01.2011“ . Diesem ist ebenfalls zu entnehmen, dass die ersten Fondsanteile am 30.09.2010 ausgegeben wurden. Die Anlagepolitik des DD. UY. Fund über die Malta-Gesellschaftsstruktur wird detailliert in einer Präsentation aus Juli 2010 beschrieben, welche den Angeklagten als Hauptansprechpartner benennt. Ausweislich eines „Factsheet“ zum DD. UY. Fund sollte eine Wertsteigerung der in den Fonds eingebrachten Investorengelder durch Anlage von bis zu 100% des Teilfondsvermögens in eine Malta Holding, welche das Geld ihrerseits in eine Malta-Trading einlegen würde, erfolgen. Einziges Anlageziel dieser Malta-Gesellschaften - später realisiert als U. Holding und U. Trading - bestand demnach darin die Handelsstrategie des DD. UY. Fund zu realisieren.
Die Feststellungen der Kammer zur Rolle des Angeklagten als Auskunftsperson im Rahmen des internen Genehmigungsprozesses der Bank CH. ergeben sich zunächst aus dessen Einlassung. Diese werden bestätigt durch den Due Dilligence Report der Bank CH. vom 17.05.2010, der den Angeklagten namentlich als Ansprechpartner bezeichnet. Ganz unspezifisch ist hierbei vom Handel auf dem europäischen Markt die Rede. Wie in der Präsentation aus dem Juli 2010 wird in diesem Report erneut ausdrücklich auf das Risiko einer möglichen Nichtanerkennung von Steuererstattungsansprüchen hingewiesen. Vorausgegangen war dieser Prüfung eine erste Präsentation bei der Bank CH. durch den Angeklagten und MG. am 02.10.2009 in Zürich.
Die Bank CH. gab das Produkt bereits, wie aus der Management Summary „Doppelstock-Struktur“ vom 26.08.2010 folgt, im Juli 2010 frei und schloss mit H. SICAV-FIS, vertreten durch den Angeklagten, am 14./17.09.2010 ein „Distribution Agreement“ zum Vertrieb der Fondsanteile. In diesem waren wiederum die zwischen der Bank und dem Fonds vereinbarten Vertriebsgebühren geregelt.Der Vertrieb an die Investoren erfolgte dann federführend durch Dr. K.. Diese bankinterne Zuständigkeit und verkaufsfördernde Rolle Dr. K.s beruht auf dessen eigenen Angaben, der Einlassung des Angeklagten und ergänzend auch den Angaben von Dr. C..
Die Ausgabe der Fondsanteile des DD. UY. Fund ergibt sich aus dem durch die BYN BN. erstellten Berichten („share outstanding reports “). So wurden gemäß dem Bericht der BYN BN. vom 21.10.2010 im Oktober 2010 - also dem ersten Monat der Anteilsausgabe - insgesamt 225.810 Fondsanteile ausgegeben, womit bei einem Erstausgabepreis („initial issue price “) von 100 Euro pro Anteil ein Fondsvermögen von 22,581 Mio. Euro generiert wurde. Laut weiterem Bericht vom 07.03.2011 gab der Fonds im Januar 2011 weitere 334.657,804 Fondsanteile aus und generierte so ein weiteres Investitionsvolumen von rund 35 Mio. Euro. Das Fondsvolumen lag damit Ende Januar 2011 bei rund 58 Mio. Euro.
Das so vereinnahmte Anlagekapital reichte der DD. UY. Fund im Wesentlichen in Form eines Darlehens an die U. Trading weiter. Dies folgt aus der „Profit Participation Note “. Durch die eingeführten Kontoauszüge wird belegt, dass der DD. UY. Fund mit Zahlungsanweisung vom 28.10.2010 zunächst 22 Mio. Euro - autorisiert durch den Angeklagten und ET. PZ. - sowie mit weiterer Anweisung vom 28.02.2011 weitere 34 Mio. Euro auf das Konto IBAN N05 der HH. JX. and Co. Int. Pic (JX.) bei der HE. HH. AG an U. Trading transferierte.
Die Einzelheiten zum Prime Broker und zur Depotbank der U. Trading folgen im Übrigen aus den hierzu eingeführten Urkunden.
Die Planung und Durchführung der Transaktionen erfolgte auf Grundlage des Investment Management Deed vom 20.08.2010 zwischen der damals noch unter VT.-Lux SICAV-FIS firmierenden späteren H. SICAV-FIS und der WR. durch letztgenannte. Dabei wurde WR. laut Ziff. 4.4.5 dieses Vertrages neben der Durchführung der Transaktionen zugleich ausdrücklich autorisiert, Geld beim jeweiligen Prime Broker aufzunehmen und im Namen der Gesellschaft bei diesem hierfür Sicherheiten zu hinterlegen. Dieser Vertrag wurde für U. Trading und sowie die H. SICAV-FIS durch den Angeklagten unterzeichnet.
Zusätzlich beauftragte U. Trading, vertreten durch ihre damaligen Geschäftsführer, den Angeklagten und den DK., die hier durchgeführten Transaktionen im Einzelnen, wie das bereits mehrfach zitierte Protokoll der Vorstandssitzung („Minutes of the Board Meeting“) der U. Trading vom 02.12.2010 belegt. Aus dieser Urkunde ergibt sich, dass bereits zu diesem Zeitpunkt und damit deutlich vor Beginn der Hauptversammlungssaison 2011 nicht nur die Handelsstrategie auf dem deutschen Markt feststand, sondern bereist festgelegt wurde, in welchen konkreten Aktiengattungen zu welchen Stückzahlen WR. handeln sollte.
Dass bereits mit Beschluss vom 02.12.2010 beauftragte Handelsvolumen wich, entsprechend den Vorgaben des Beschlusses, mit Ausnahme der Aktien der PK. Holding AG auch tatsächlich nur um gut 10% von dem avisierten Handelsvolumen ab, wobei in allen vorgegebenen Aktiengattungen Aktientransaktionen durchgeführt wurden und in neun von den insgesamt 20 Aktiengattungen das tatsächlich durchgeführte Handelsvolumen - in der Größenordnung von jeweils mehreren Millionen - sogar vollkommen mit den Vorgaben des Beschlusses übereinstimmte.
Zum Vorstellungsbild des Angeklagten im Zeitpunkt der Unterzeichnung der maßgeblichen Vertragsunterlagen und Beauftragung der Transaktionen wird auf B. IV. verwiesen.
DD. UY. SK. Fund - Irland-Struktur
Die Feststellungen der Kammer zur Auflegung des DD. UY. SK. Fund als weiteren Subfund der H. SICAV-FIS und zur anschließenden Durchführung der festgestellten CumEx-Transaktionen durch den durch diese mit Geld ausgestatteten und beauftragten BZ. Fund folgt aus der Einlassung des Angeklagten selbst und wird weiter gestützt durch die hierzu eingeführten Urkunden.
Der Angeklagte hat eingeräumt, sich, entgegen dem ursprünglichen Vorschlag MG.s, mit diesem darauf geeinigt zu haben, nicht direkt, sondern über eine Master-Feeder-Struktur in einen irischen Fonds zu investieren. In der Einlassung des Angeklagten werden weder die Gründe für diese Entscheidung erläutert, noch geht aus dieser hervor, wer letztlich entschieden hat, Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten mit dieser Grundsatzentscheidung weitgehend aus der Hand zu geben. Der Angeklagte hat allerdings eingeräumt, den DD. UY. SK. Fund eingerichtet zu haben. Hierbei dürfte es sich um eine Aufgabe gehandelt haben, die der Angeklagte qua Stellung als Geschäftsführer der H. SICAV-FIS ohne Weiteres selbst übernehmen konnte und musste. Zudem habe er Fondsanteile des BZ. im Nennwert von 50 Mio. Euro gezeichnet und das Geld an die Fondsgesellschaft überwiesen. Schließlich habe er die Entscheidung, den Vertrieb des DD. UY. SK. Fund über die Bank CH. zu organisieren umgesetzt.
Was die konkreten Transaktionen angeht, hat der Angeklagte darauf verwiesen, mit Ausnahme eines Ausfallrisikos von 20%, die Planung sowie Auswahl der Aktienpakete allein MG. bzw. WR. überlassen zu haben. Zur Hebelung des Kapitals sei dabei explizit die Aufnahme eines Darlehns durch den BZ. genehmigt worden.
Die Einlassung des Angeklagten wird bestätigt und um wesentliche Details ergänzt durch die eingeführten Urkunden. So belegt ein Management Summary „Doppestock-Struktur “ der Bank CH. vom 26.08.2010, dass bereits zum damaligen Zeitpunkt und nicht erst Ende des Jahres 2010 eine solche Strategie konkret ins Auge gefasst worden war. In diesem Dokument wird der Angeklagte ausdrücklich als Verantwortlicher mit seiner Funktion als Vorsitzender des Verwaltungsrates der H. SICAV-FIS wie auch der H. Consult benannt. Die später konkret zur Umsetzung gebrachte Strategie ergibt sich hingegen erst aus der in die Hauptverhandlung eingeführte Management Summary „H. SICAV-SIF: DD. UY. SK. Fund “ der Bank CH. vom 21.12.2010, die den Angeklagten nunmehr als Hauptverantwortlichen für die Investmentstrategie ausweist. Weiter geht aus der Urkunde explizit hervor, dass es sich um steuergetriebene Transaktionen vergleichbar denen der U. Trading handelte. Auch wird in dem Bericht wiederholt als Hauptrisiko auf die Entwicklung des Steuerrechts und ein drohendes hohes Reputationsrisiko der Investoren verwiesen. Dies belegt, dass auch den Verantwortlichen der Bank CH. bereits im Vorhinein bewusst war, dass die „Gewinne“ aus steuergetriebenen Geschäften stammten, die nach vorheriger Einschätzung jedenfalls in der öffentlichen Meinung erheblich rufschädigend waren. Die Bank CH. sah allein aufgrund dessen laut dem Bericht die Notwendigkeit einer besonderen Informationspflicht gegenüber den Investoren. Weiter wies das Dokument auf ein sich aus der Unabhängigkeit des Irischen Fonds von der H. SICAV-FIS ergebendes Risiko hin. Diesem Risiko sollte mit Einführung einer Berichtspflicht an den Angeklagten begegnet werden, deren verbindliche Festlegung in seine Verantwortung gestellt wurde. Den von der Bank CH. geäußerten Bedenken wurde mit dem „Side & Information Agreement “ vom 17.02.2011 zwischen dem H. SICAV-FIS, WR. LLP und BZ. Rechnung getragen. Das durch den Angeklagten eigenhändig unterzeichnete Dokument sah vor, dass der WR. als Investment-Manager (vgl. hierzu Investment Management Agreement vom 06.01.2010), H. SICAV-FIS, mithin dem Angeklagten, täglich Handelsberichte der getätigten Transaktionen sowie die Bestätigung der Durchführung dieser Transaktionen zu übermitteln und außerdem Lesezugriff auf Online-Berichtssysteme des Teilfondsverwalters und der Depotbank zu gewähren hatte.
Der Angeklagte hat eine Einflussnahme seinerseits auf die Transaktionen des BZ. bestritten. Wie jeder andere Anteilsinhaber sei auch H. SICAV-FIS nicht in die konkreten Anlageentscheidungen des Fondsmanagements einbezogen worden. Das Gesamtkonstrukt der Verträge zwischen H. SICAV-FIS, WR. und der Fondsgesellschaft BZ. ergibt allerdings ein anderes Bild. Danach hat der Angeklagte die durchgeführten Transaktionen mitzuverantworten. Erkennbar war es nicht das Ziel des Angeklagten durch die Wahl der Master-Feeder-Struktur, dem BZ. die Investorengelder vollkommen uninformiert zur freien Verfügung zu stellen und alles weitere aus der Hand zu geben.
Anders als es der Angeklagte in der Hauptverhandlung für sich ins Feld geführt hat, lag der Wahl einer Master-Feeder-Struktur auch nicht der Wunsch zu Grunde, sich jeder Einflussmöglichkeiten auf die Umsetzung der zuvor bis ins Detail mit MG. abgesprochenen Investmentstrategie des BZ. zu begeben. Die gewählte Struktur diente zur sicheren Überzeugung der Kammer vorrangig dazu, die im Management Summary vom 21.12.2010 erwähnten Reputationsrisiken für die Bank CH. und die vom Angeklagten gemanagten Fondsgesellschaften zu verringern. Schließlich lassen die Angaben von Dr. K. in seiner Beschuldigtenvernehmung vor der Staatsanwaltschaft Köln vom 03.07.2017 auch den Schluss zu, dass die Identität der Investoren nicht gegenüber BZ. offenbart werden sollte. Dr. K. hat hierzu bekundet, dass die Bank CH. einen exklusiven Zugang zu dem Irland Fonds gewünscht habe. Aus „Diskretionsgründen“ sei die Master-Feeder-Konstruktion vorgeschaltet worden, die dann in den eigentlichen Irland-Fonds investiert habe, sodass die eigentlichen Investoren nicht zu erkennen gewesen seien.
Im Übrigen ist die Bank CH. aufgrund der ihr vom Angeklagten und MG. mitgeteilten Informationen davon ausgegangen, dass die von den beiden Teilfonds der H. SICAV-FIS verfolgten CumEx-Geschäftsmodelle in ihrem Kern identisch sind. Im Management Summary der CH. Bank vom 21.12.2010 heißt es dazu: „Die oben beschriebene Strategie deckt sich praktisch mit der zuvor bewilligten Komplex Transaction H. Malta .“
Lediglich die eingesetzten Investment-Vehikel unterlagen unterschiedlichen nationalen Rechtsordnungen. Zudem wollte man im Hinblick auf das im Vergleich zu den U.-Trades wesentlich größere Transaktionsvolumen am deutschen Aktienmarkt von dem gegenüber dem DBA Malta erheblich günstigeren Steuersatz des DBA Irland profitieren. Angesichts des weitgehenden Gleichlaufs der Handelsaktivitäten innerhalb der Malta-Struktur und der Irland-Struktur sowie der Personenidentität der federführenden Beteiligten ist die Kammer davon überzeugt, dass auch der Angeklagte im Tatzeitraum davon ausging, dass der BZ. strukturgleiche CumEx-Transaktionen mit deutschen Aktien durchführte und in den Erstattungsanträgen gegenüber dem BZSt die inhaltlich gleichen Angaben machen wird wie U. Trading.
Ausweislich des Jahresabschlusses der H. SICAV-FIS zum 31.01.2011 wurde der DD. UY. SK. Fund im Dezember 2010 aufgelegt. Nach dem Verkaufsprospekts der H. SICAV-FIS datierte die Erstausgabe von Anteilen dieses Teilfonds auf den 20.12.2010. Im Jahresabschluss wurde zu dessen Anlagepolitik ausgeführt, dass eine nachhaltige Wertsteigerung der durch die Investoren zur Verfügung gestellten Anlagemittel durch Anlage von bis zu 100% des Teilfondsvermögens in den Sub-Fund BZ. Fund des qualifizierten irischen Investmentfonds BZ. plc (Master Subfund) angestrebt wird. Dem Jahresabschluss ist weiter zu entnehmen, dass bis Ende Dezember 2010 Fondsanteile im Wert von insgesamt knapp 50. Mio Euro gezeichnet wurden.
Dem Jahresabschluss des H. SICAV-FIS zum 31.01.2011 ist zu entnehmen, dass Anfang des Jahres 2011 der DD. UY. SK. Fund für rund. 47 Mio. Euro 470.000 Anteile am BZ. s gezeichnet habe.
Auf Grundlage der Investment Management Vereinbarung zwischen der BZ. und WR. vom 06.01.2010 führte der BZ. mit den Einlagen des DD. UY. SK. Fund in der Dividendensaison 2011 tatplangemäß im Wesentlichen CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten durch. Die Kammer folgt zudem der Einlassung des Angeklagten, dass daneben auch einige CumEx-Transaktionen mit österreichischen Dividendentiteln durchgeführt wurden.
Durchgeführte Transaktionen U. Trading und BZ.
Die getroffenen Feststellungen der Kammer zu den durchgeführten Transaktionen der U. Trading und des BZ. beruhen auf der Würdigung der hierzu in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden, insbesondere den Handelsbelegen zu den Transaktionen, Vertragsdokumenten und Gesellschafterbeschlüsse, sowie weitergehend der Aussage des insoweit sachverständigen Zeugen LU., der Zeugin StARin JN. und des Zeugen RD LE. sowie den Erkenntnissen aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD..
Die Einlassung des Angeklagten steht den Feststellungen der Kammer zu den konkreten Handelsabläufen und Parametern der einzelnen Trades zumindest nicht entgegen. Hiermit will der Angeklagte sich nicht näher befasst haben. Er hat jedoch eingeräumt, dass es sich bei den Transaktionen der U. Trading auf dem deutschen Aktienmarkt durchweg um CumEx-Geschäfte handelte. In Kenntnis der Ermittlungsergebnisse, insbesondere der österreichischen Behörden, hat er auch nicht in Abrede gestellt, dass MG. sich der Technik des „internal looping“ bedient haben dürfte. Hiervon will er allerdings im Tatzeitraum keine Kenntnis erlangt haben.
Ablauf der Transaktionen
Die Feststellungen zu den konkreten Handelsabläufen und Parametern der einzelnen Trades ergeben sich aus den in die Hauptverhandlung eingeführten Transaktionsübersichten, Handelsbelegen, Abrechnungen und Abrechnungsübersichten, KD-Reports, Buchungsbetätigungen sowie aus der Kommunikation zwischen den Brokern, soweit diese der Kammer vorlagen. Hieraus hat die Kammer die konkreten Stückzahlen der gehandelten Aktien bzw. Aktienderivate, die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte der Futures- bzw. Kassa-Geschäfte sowie die vereinbarten Preise entnommen. Schließlich enthalten die Handelsbelege auch Angaben zu den Fälligkeitsterminen, aus denen sich wiederum ableiten lässt, dass die Belieferung erst nach dem Dividendenstichtag erfolgte.
Den Wertpapierabrechnungen sind für sämtliche Aktiengattungen die gehandelten Stückzahlen, die vereinbarten Kaufpreise und deren Fälligkeit („Valuta“) zu entnehmen. Die Lieferfrist für die Aktien betrug dabei mindestens „t+2“, das heißt zwei Werktage nach Vertragsschluss. Eine solche Laufzeit entsprach nach überzeugender Angabe des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD. dem damals marktüblichen Standard. Abweichend hiervon wurden in einigen Fällen auch längere Lieferfristen vereinbart. In Fällen, in denen keine Belege für das tatsächliche Datum der Lieferung seitens der Antragstellerin vorgelegt wurden, ist die Kammer von den damaligen Börsenusancen ausgegangen. Auch RD LE., ein mit der Erschließung von einer großen Zahl von Transaktionsbelegen aus dem Tatzeitraum beim BZSt befasster Finanzbeamter, ist aufgrund seines Erfahrungswissens davon ausgegangen, dass eine Lieferung nicht früher als t+2 stattgefunden hat. Vereinbarungsgemäß ist eine Lieferung damit stets nach dem Tag der Hauptversammlung Ex-Dividende erfolgt. Die Parameter der konkreten Geschäfte, welche OJ. für den BZ. Fund im Jahr 2011 abschloss, hat die Kammer dem Auszug des OJ. Kundenkontos N06 bei QQQQ. SA/NV Belgien vom 29.03.2017 gegen das ebenfalls bei der QQQQ. SA/NV geführte Konto N07 entnommen. Die Parameter der konkreten Geschäfte, welche OJ. für die U. Trading im Jahr 2011 abschloss, hat die Kammer dem Auszug des OJ. Kundenkontos N06 bei QQQQ. SA/NV Belgien vom 29.03.2017 gegen das bei der Clearstream Banking AG geführte Konto N08 entnommen. Dabei sind die dort enthaltenen Angaben laut dem Schreiben der Bundespolizei Belgien, mit welchem die Daten übermittelt wurden, KD-Reports gleichzustellen. Die Zuordnung der Kontennummern ergibt sich für die U. Trading aus den für diese eingeführten KD-Reports und für den BZ. Fund aus einem Abgleich der Daten mit den geltend gemachten Erstattungsanträgen.
Geliefert wurden ausnahmslos Aktien ohne Dividendenbezugsberechtigung. Die tatsächlichen Buchungstage stehen für die Transaktionen der U. Trading aufgrund der für die einzelnen Aktienstücke erstellten Belege der Clearstream Banking AG in B. (im Folgenden: UZ.). Diesen ist zu entnehmen, dass die Buchungen frühestens an dem auf die Hauptversammlung folgenden Werktag stattfanden. Ferner geht aus den Belegen der UZ. die Höhe der im Rahmen der Hauptversammlung beschlossenen Dividende hervor. Für die Transaktionen des BZ. hat die Kammer die auf die jeweiligen Aktiengattungen entfallenden Dividenden öffentlich zugänglichen Quellen entnommen. Weiter ergeben sich die - dort jeweils explizit vereinbarten - Handels- und Settlement-Daten auch aus den eingeführten Bloomberg-Chats.
In welcher Höhe Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen entfallen, war sowohl für die Transaktionen der U. Trading (Malta-Struktur) sowie den BZ. (Irland-Struktur) anhand der Stückzahl der gehandelten Aktien sowie der Höhe der Dividendenzahlungen zu ermitteln. Sie stimmen mit den Zahlen in den eingeführten Steuerbescheinigungen der BN. für U. Trading und der NP. Bank für den BZ. überein.
Die Feststellungen zu den jeweils gegenläufig gehandelten Verkaufs-Futures der U. Trading bzw. des BZ. beruhen auf den diesbezüglichen Future-Abrechnungen. Diesen sind neben den Handelsdaten, Anzahl und Preise der gehandelten Futures zu entnehmen. Soweit die Summe der gehandelten Futures nicht deckungsgleich mit derjenigen der gehandelten Aktien ist, liegt dies darin begründet, dass ein gehandelter Future häufig (wenn auch nicht ausnahmslos) 100 oder 50 Aktien entspricht. Im Ergebnis stimmt die Anzahl der gehandelten Futures in sämtlichen Aktiengattungen deswegen mit derjenigen der gehandelten Stücke überein.
Vorliegen von CumEx-Leerverkaufsgeschäften ohne Steuerabzug
Die Überzeugung der Kammer, dass es sich bei sämtlichen Aktien- bzw. Futurekäufen für U. Trading und den BZ. um zuvor abgesprochene Leerverkaufsgeschäfte handelte, bei denen der Verkäufer im Rahmen der Abwicklung der Dividendenkompensationszahlung an keiner Stelle mit einem Betrag in Höhe der später gelten gemachten Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag belastet wurde und bei denen auch nicht anderweitig Steuern an die Finanzbehörden abgeführt wurden, beruht vorrangig auf den durch zahlreiche Urkunden belegten Parametern der durchgeführten Geschäfte. Diese werden bestätigt durch die Angaben der Zeugin StARin JN. sowie des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD.. Ergänzend stützt sich die Kammer auf die Bekundungen des sachkundigen Zeugen LU., soweit dieser vor der Kammer allgemeine Angaben zum Vorliegen von CumEx-Gestaltungen gemacht hat. Aufgrund der dargestellten Vergleichbarkeit der jeweils durchgeführten Transaktionen der U. Trading und des BZ. hat die Kammer außerdem auch sonstige Urkunden insbesondere Bloomberg-Chats und Vertragsdokumente vergleichend gewürdigt, aus denen sich objektive Anhaltspunkte dafür ergeben, dass es sich - soweit sich beide Gestaltungen inhaltlich entsprechen - jeweils um CumEx-Geschäfte handelte. Die Überzeugungsbildung der Kammer beruht insoweit nicht entscheidend auf den Angaben von Dr. C., welcher allerdings ebenfalls bestätigt hat, dass er davon ausgegangen sei, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Transaktionen um im Vorfeld abgesprochenen Geschäfte gehandelt habe, bei denen die geltend gemachten Steuern auf der Leerverkäuferseite nicht in Abzug gebracht worden waren.
aa) Aussage und Würdigung LU.
LU. war im Zeitraum von 2007 bis 2009 als Händler bei IL. sowohl mit CumCum- als auch mit CumEx-Geschäften befasst. Ab Mitte 2009 schloss er sich der Gesellschaft RD. an, die in den Jahren 2010 und 2011 CumEx-Geschäfte auf der Seite der Leerkäufer unter anderem für drei hier verfahrensgegenständlichen US-Pensionsfonds organisierte. Die damalige Stellung des LU., der im Tatzeitraum über einen Zugang zum Handelsplatz London verfügte, gleicht derjenigen der ausführenden Trader bei WR., welche die hier in Rede stehenden Transaktionen arrangierten und orchestrierten. Wie zuvor Dr. C. hatte sich auch LU. im Verlauf des Jahres 2017 entschieden, mit den Ermittlungsbehörden zu kooperieren und stand diesen im Rahmen einer Vielzahl von Vernehmungen Rede und Antwort. Hierbei hat er aus der Binnensicht eines erfahrenen Traders umfassend zur Planung und Durchführung von CumEx-Geschäften bekundet und dies vor der Kammer im Rahmen seiner Vernehmung wiederholt und konkretisiert. Seine Angaben und das dabei geschilderte System der Verabredung von CumEx-Geschäften am Londoner Handelsplatz im Allgemeinen, hat der Kammer die Überzeugung vermittelt vom Vorgehen der mit derartigen Transaktionen befassten Trader vermittelt. Die Kammer hat bei der Würdigung der Aussage des Zeugen LU. berücksichtigt, dass er sich aufgrund von ihm geleisteter Aufklärungshilfe Vorteile für sein eigenes Strafverfahren erhofft. LU. schilderte ausgesprochen sachlich die seinerzeit üblichen Handelsabläufe. Seine Schilderungen waren durchweg ohne überschießende Belastungstendenz. Die Strukturierung und Abwicklung der Trades, die Bepreisung der Futures und die Berechnung der Dividenlevel vermochte LU. gut nachvollziehbar und widerspruchsfrei zu erläutern. Seine Angaben ließen keinerlei Tendenz einer übermäßigen Belastung anderer Beteiligter erkennen, sondern waren durch umfassende Verantwortungsübernahme für die eigenen Tatbeiträge gekennzeichnet. Die an ihn gestellten Fragen beantwortete LU. jeweils umfassend und spontan. Einzelne, dem Zeitablauf geschuldete Erinnerungslücken, räumte er ohne Umschweife ein und zeigte sich durchgehend erinnerungskritisch. Im Hinblick auf seine Angaben zu Handelsabläufen und zur Bepreisung von Derivatgeschäften stimmten seine Bekundungen außerdem überein mit den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD..
Zum allgemeinen Ablauf und zur Gestaltung von CumEx-Transaktionen hat LU. ausgeführt, dass diese sich stets aus mehreren Geschäften zusammensetzen, die Teil eines Gesamtkonzepts gewesen seien. Die Beteiligten hätten jeweils ein Kauf- und Verkaufsgeschäft sowie zwei gegenläufigen Derivategeschäfte abgeschlossen. Der Gewinn sei dabei über das sog. Dividendenlevel und die Bepreisung der gegenläufigen Derivate zwischen den Beteiligten verteilt worden. Diese Transaktionen seien sämtlich mit geliehenen Aktien abgewickelt worden. Für das Vorliegen eines CumCum-Geschäfts spreche dabei ein Dividendenlevel von weit über 90, für das eines CumEx-Geschäfts hingegen ein Dividendenlevel weit unter 90, wobei es im Tatzeitraum vielfach auch Dividendenlevel unter 80 gegeben habe. Nach LU.s Verständnis sei in die damaligen CumEx-Geschäfte stets ein Leerverkäufer eingebunden gewesen, da ein solches Geschäft für einen Inhaberverkäufer wirtschaftlich nachteilig gewesen sei, weswegen dies am Markt praktisch nicht vorgekommen sei. Weiter gab er an, dass die Durchführung der Geschäfte ohne vorherige Absprachen nicht möglich gewesen sei. Zum einen habe es an der notwendigen Liquidität gefehlt, zum anderen wäre dies hinsichtlich der Preisbildung viel zu riskant gewesen und hätte leicht mit einem erheblichen Verlust verbunden sein können. Grundsätzlich sei zwar davon auszugehen, dass die Gegenpartei bei über die Börse gehandelten Futures nicht erkennbar gewesen sei, außer - wie es bei den CumEx-Transaktionen eben geschehen sei - wenn die Geschäfte vorher abgesprochen gewesen seien und OTC geschlossen worden seien. Zur Vorbereitung der Geschäfte sei eine Order an den Inter-Dealer Broker erteilt worden, der die Gegenpartei kenne und wisse, an wen er sich zur Durchführung eines bestimmten Geschäfts habe wenden müsse. Gängig sei damals die Vereinbarung der Geschäfte über das sog. Bloomberg-Chat-System gewesen. Dieses habe wie ein WhatsApp-Chat mit der Beschränkung funktioniert, dass die vorherige Verifizierung der Identität des Teilnehmers erforderlich gewesen sei. Alles, was auf diesem Wege vereinbart worden sei, sei zwischen den jeweiligen Parteien bindend gewesen und habe im Nachhinein auch nicht mehr aus dem Gesprächsprotokoll gelöscht werden können. Aufgrund dessen sei es gängig gewesen, Transaktionen über den Bloomberg-Chat zu planen und durchzuführen, jede weitere Kommunikation habe sich dann erübrigt.
Da die Transaktionen anschließend eins zu eins rückabgewickelt worden seien, habe dies auch „Spuren“ hinterlassen. Rein theoretisch habe auch die Möglichkeit bestanden, dass ein anderer Marktteilnehmer den avisierten Deal über die Börse eingeht. Tatsächlich vorgekommen sei dies allerdings nicht. Die Transaktionen seien vielmehr stets gemäß den zuvor vereinbarten Konditionen durchgeführt worden. Wie bereits bei Aufbau der Position vereinbart, habe die Rückabwicklung, der sog. „Unwind“, immer zwei bis drei Tage nach dem Aufbau einer Position stattgefunden. Hierbei habe die Möglichkeit sog. „fails“, also Fehlabwicklungen bestanden, was für die beteiligten Banken und den Trader aus Gründen der Finanzierung bedeutsam gewesen sei.
LU., dem der gesondert Verfolgte MG. aus einer gemeinsamen Zusammenarbeit im Rahmen der Strukturierung von CumEx-Geschäften für den PN.-Fund bekannt ist, hat - wenn auch insoweit als Außenstehender - bekundet, dass es sich bei dem hier eingeschalteten Broker OJ. damals um einen der größten Leerverkäufer auf dem Markt gehandelt habe. OJ. sei eine Tochtergesellschaft der Banco WK. gewesen, deren Management sich damals in Madrid befunden habe. Das Geschäft der Bank in London sei damals - so LU. - außer Kontrolle geraten. Von dort seien im Tatzeitraum eine grenzenlose Menge an Leerverkäufen getätigt worden.
bb) Aussagekraft von Dividendenleveln
Die Ausführungen von LU. haben der Kammer ein allgemeines Verständnis von dem damaligen Marktgeschehen und dem koordinierten Verhalten der Marktteilnehmer vermittelt. In Anwendung dessen hat die Kammer die Handelsbelege der durch WR. im Namen und auf Rechnung der U. Trading und des BZ. Fund durchgeführten Transaktionen kritisch geprüft. Sie ist dabei zu der Überzeugung gelangt, dass sich die allgemeinen Aussagen LU.s auch auf diese Geschäfte übertragen lassen. Dass es sich auch bei den für die U. Trading und den BZ. durchgeführten Transaktionen um zuvor abgesprochene CumEx-Leerverkaufsgeschäfte handelte, wird im konkreten Fall zunächst belegt durch die Erkenntnisse zur Preisgestaltung der Absicherungsgeschäfte, konkret durch die in die Hauptverhandlung eingeführten Berechnungen der Dividendenlevel. Der Zeuge RD LE. hat auf Grundlage der sachkundigen Angaben von LU. eine Formel zur Berechnung der Dividendenlevel beschrieben, wobei die Rechenarbeit für die einzelnen Transaktionen automatisiert durch das Programm Excell unter Eingabe der entsprechenden Daten aus den Transaktionsbelegen erfolgte. Dieser liegt die Annahme zugrunde, dass sich der Preis eines Futures am Kassamarktpreis des Basiswerts orientiert und sich lediglich um die Vor- und Nachteile verringert bzw. erhöht, die der Inhaber einer Future-Position aufgrund des abweichenden Erfüllungszeitpunktes gegenüber einem taggleichen Aktienkauf am Kassamarkt hat. Dass diese Grundannahme zutrifft hat der Sachverständige Prof. Dr. DDDD. ebenso bestätigt wie die Tatsache, dass diese Formel bei der Berechnung der Dividendenlevel zutreffende Ergebnisse liefert. Die Kammer hat diese Ausführungen nachvollzogen, für richtige befunden und die wie folgt lautende Formel ihrer eigenständigen Prüfung der vom BZSt errechneten Dividendenlevel zu Grunde gelegt:
Dividendenlevel= -1 * (Verkaufspreis der auf Geldausgleich gerichteten Future-Kontrakte - Kassapreis der Aktien - Kassapreis der Aktien * Tage vom zweiten Handelstag ab Beginn der Laufzeit des auf Geldausgleich gerichteten Futures bis zu dem Tag, an dem die Lieferpflichten aus diesem Future zu erfüllen sind * interpolierter Euribor-Zinssatz / 360) / (Bruttodividende + Bruttodividende * Tage vom Ex-Tag bis zu dem Tag, an dem die Lieferpflichten aus dem Future zu erfüllen sind * interpolierter Euribor-Zinssatz/ 360).
LU. hat auf Vorhalt in der Hauptverhandlung bestätigt, dass die durch RD LE. schriftlich niedergelegte Formel auf einem von ihm erstellten Excel-Sheet basiere, das er extra zu diesem Zwecke erstellt und den Behörden zur Nachberechnung der Transaktionen zur Verfügung gestellt habe. Im Rahmen der Nachberechnung der Transaktionen sind die Mitarbeiter des Bundeszentralamtes für Steuern zu dem Ergebnis gekommen, dass die für die U. Trading eingegangenen Absicherungsfutures nahezu ausschließlich mit einem Dividendenlevel um die 84 und die für den BZ. Fund eingegangenen Absicherungsfutures überwiegend mit einem Dividendenlevel von im Mittel 87 gehandelt wurden. Dabei hat die Kammer ebenfalls anhand der eingeführten Handelsbelege überprüft, ob die gehandelten Stückzahlen und Preise zutreffend in die von den Mitarbeitern des Bundeszentralamtes für Steuern herangezogene Formel eingestellt und hiervon ausgehend die Level zutreffend berechnet wurden. Da zudem der Sachverständige Prof. Dr. DDDD. bestätigt hat, dass die den Berechnungen zugrunde liegende Formel geeignet ist, die Höhe der Dividendenlevel zuverlässig zu berechnen, hat die Kammer keine Zweifel daran, dass die Ergebnisse zutreffend sind.
Dies gilt unabhängig davon, dass aufgrund der in der Berechnung abzubildenden Zinsen der konkrete Dividendenlevel nicht in jedem Fall bis auf Nachkommastellen genau errechnet werden kann. Dies resultiert, wie auch der Sachverständige erläutert hat, daraus, dass die seinerzeit eingerechneten Zinssätze aufgrund erfolgter Interpolation nicht exakt rekonstruierbar sind. Die damit etwa einhergehenden Abweichungen zwischen den seinerzeit gehandelten und den nun nachvollzogenen Dividendenleveln bewegen sich, auch insoweit vom Sachverständigen sowie den Zeugen RD LE. und StARin JN. übereinstimmend erläutert, wegen der im Tatzeitraum ausgesprochen niedrigen Zinssätze und der kurzen Laufzeiten im Nachkommabereich. Der EZB-Leitzins stieg im April 2011 von dem Rekordtief von 1,0% auf 1,25%.
Ausgehend von einem Dividendenlevel von im Mittel 84 bzw. 87 ist demnach sicher auszuschließen, dass den Geschäften Inhabergeschäfte zugrunde lagen und dass es auf der Seite der Verkäufer zu einem Abzug der Kapitalertragsteuern gekommen ist. Denn diese Level lagen weit unter denjenigen, die ein Steuerausländer als Inhaber der Aktien auf dem CumCum-Markt hätte erzielen können. Die insoweit üblichen Dividendenlevel für CumCum-Geschäfte lagen ausweislich der überzeugenden Angaben des LU. zum damaligen Zeitpunkt weit über 90. Eine Beteiligung an den verfahrensgegenständlichen Geschäften wäre für einen Bestandsverkäufer mithin völlig unwirtschaftlich gewesen.
Vielmehr ist - wie bereits oben unter A. II. 1. C) bis f) und h) dargestellt - ein Dividendenlevel im Bereich 84 bzw. 87 zur Überzeugung der Kammer ein sicherer Anhaltspunkt dafür, dass auf der Verkäuferseite ein Leerverkäufer stand und dass auf die Dividendenkompensationszahlung an keiner Stelle ein Steuerabzug erfolgt ist.
Denn wäre die Aktienverkäuferseite mit der Steuer belastet und diese entsprechend von der Brutto-Dividendenkompensationszahlung in Abzug gebracht worden, hätte dies für sie einen erheblichen wirtschaftlichen Verlust bedeutet. Wie von LU. erläutert, ist nicht ersichtlich, weshalb ein Aktienverkäufer unter diesen Umständen die Geschäfte hätte abschließen sollen. Angesichts der signifikanten Abweichungen zu den im Rahmen von CumCum-Geschäften üblichen Preisen, kann die Kammer auch ausschließen, dass sich ein steuerausländischer Aktieninhaber hierauf eingelassen hätte. Es ist nicht ersichtlich, warum er sich damit zufriedengeben sollte nur zu einem deutlich geringeren Anteil an der Steuer zu partizipieren, als wenn er das Eigentum an den Aktien noch vor dem Dividendenstichtag auf einen Steuerinländer überträgt. Seinerzeit bestand vor dem Dividendenstichtag auch auf Erwerberseite eine hinreichende Nachfrage für Aktien mit Dividendenanspruch, da CumCum-Geschäfte im Gegensatz zu CumEx-Geschäften von institutionellen Anlegern und Banken als weit weniger riskant angesehen wurden.
cc) Steuergetriebene, operativ unrentable Handelsstrategie
Dass die Transaktionen ausschließlich auf die Steuererstattung abzielten und sonstige „Gewinne“ mit den als „marktneutral“ beworbenen Geschäften gerade nicht bezweckt waren, ist evidenzbasiert. Die Nichterstattung der beantragten Steuern - mit Ausnahme des Antrages für den BZ. Fund vom 21.01.2011 - hat zu einem spiegelbildlichen Verlust geführt, der angesichts des Umstandes, dass die Geschäfte unter Vernachlässigung der Transaktionskosten ein „Nullsummenspiel“ waren, zur Insolvenz der H. SICAV-FIS führte. Ein Risiko, auf das bereits im Vorfeld in den seitens des Angeklagten mitverantworten Präsentationen und Prospekten ausdrücklich hingewiesen worden war. Hervorzuheben ist hierbei die Präsentation „German and Austrian Trades March 2011 “, welche konkrete Verlustszenarien sowohl für den DD. UY. als auch den DD. UY. SK. Fund im Fall der Nichterstattung der Steuer enthält. Dabei gehen die Verantwortlichen hinsichtlich des BZ. im Erfolgsfall von einer Zahlung in Höhe von 40.486.168 Euro an die Investoren aus. Sofern es allerdings zu keiner Erstattung käme, beliefe sich die Rückzahlung auf lediglich 4.851.378 Euro des eingesetzten Kapitals. Hinsichtlich des DD. UY. Fund wird im Erfolgsfall ein „Gewinn“ in Höhe von 10.910.639 Euro in Aussicht gestellt, während bei einer Versagung der Steuererstattung den Investoren lediglich eine Rückzahlung von 1.294.165 Euro verbliebe.
Weiter bestehen nach den übereinstimmenden Angaben des LU., der StARin JN., des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD. sowie des lediglich ergänzend angeführten, für die Überzeugungsbildung der Kammer auch in diesem Punkt nicht maßgeblichen Dr. C. keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass überhaupt Erlöse in nennenswertem Umfang durch bloße „Arbitragegeschäfte“ hätten erlangt werden können. Der Sachverständige Prof. Dr. DDDD. hat überzeugend begründet, dass SK.-Effekte unter den Bedingungen des automatisierten Hochfrequenzhandels nicht in einem ausbeutbaren Umfang zu erzielen seien. Es entstünden zwar durchaus Gewinne aus Marktineffizienzen (etwa Über- bzw. Unterbewertungen von Aktien oder Derivaten). Diese seien aber nicht vorhersehbar, niemals risikolos und schon gar nicht planbar.
Die Kammer folgt auch insoweit den begründeten und durch ökonomische Prinzipien fundierten Ausführungen des Sachverständigen. Sie kann aufgrund der durch Prof. Dr. DDDD. vermittelten Sachkunde von vornherein ausschließen, dass durch das Geschäftsmodell der U. Trading und des BZ. nennenswerte Arbitragegewinne hätten entstehen können.
dd) Sonstige Beweisergebnisse
Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Geschäften OTC angebahnt wurden und dass diesen Absprachen zu Grunde lagen. Insofern waren die Angaben in den Schriftsätzen der Kanzlei IT.. vom 05.12.2012 betreffend die Transaktionen der U. Trading und CZ. vom 01.10.2012 betreffend die Transaktionen des BZ. unzutreffend.
Ungewöhnlich und anders kaum zu erklären ist, dass die seitens U. Trading bereits lange im Vorfeld mit Beschluss vom 02.12.2010 beauftragten Geschäfte ebenso wie diejenigen des BZ. gemäß der Präsentation „German and Austrian Trades March 2011 “, ohne wesentliche Abweichungen von den geplanten Handelsvolumina zu den vorab angenommenen Konditionen auch tatsächlich umgesetzt werden konnten.
Der Sachverständige Prof. Dr. DDDD. hat ausgeführt, dass am Single Stock Future Markt insbesondere für weniger liquide Aktien so große Volumina oft gar nicht handelbar seien. Das gelte selbst für viele DAX-Werte. Angesichts des Umstands, dass die gehandelten Volumina zum Teil knapp unter der 3%-Meldeschwelle des WpHG lagen, ist die Kammer davon überzeugt, dass die Orderbuchlage ohne eine Orchestrierung der Geschäfte im Voraus zumindest zu ganz erheblichen Beschaffungsproblemen und Preisschwankungen geführt hätte. Wenn man die Zusammenführung von Angebot und Nachfrage allein dem tagesaktuellen Marktgeschehen überlassen hätte, wäre es zu ganz erheblichen Abweichungen von den in den Präsentationen avisierten Parametern gekommen.
Der Sachverständige Prof. Dr. DDDD. wie auch die Zeugin StARin JN. haben zudem nachvollziehbar dargelegt, dass risikolose Gewinne am freien Markt mit einer solchen als „marktneutral“ beworbenen Strategie nicht zu erzielen seien.
Dem Protokoll des Vorstands der U. Trading vom 02.12.2010 ergibt, dass die Käufe alternativ durch physisch abgewickelte Futures getätigt werden können, die am unten im Beschluss genannten Kaufdatum verfallen. Diese Futures können bereits einige Tage vorher abgeschlossen werden. Gemäß den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD. konnten derartige Termingeschäfte zum damaligen Zeitpunkt indes nicht im börslichen Handel an der Eurex erworben, sondern allenfalls nach einer außerbörslichen Anbahnung abgewickelt werden.
Dass die Geschäfte außerbörslich abgesprochen wurden, legen die vorhanden Bloomberg-Chat nahe, die allerdings nicht für alle verfahrensgegenständlichen Trades vorlagen. Der Bloomberg-Kommunikation zwischen WR. und dem Inter-Dealer Broker OJ. zum Kauf von NJ. Aktien durch U. Trading am 07.07.2011 um 11:39:16 Uhr und zum Verkauf der gleichen Aktien für den BZ. Fund am 08.07.2011 um 09:09:02 Uhr ist zu entnehmen, dass eine von den damaligen Börsenusancen abweichende Zeitspanne zwischen Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft vereinbart wurde. Bezogen auf das Kaufgeschäft (Trade Date 7. Juli) wurde eine Lieferung von je 1.260.000 Stücken in 21 Tranchen zu je 60.000 Stücken für den 11. und den 12. Juli (Settlement Date) vereinbart. Die Rückabwicklung (Trade Date 8. Juli) wurde zwischen denselben Händlern (XM. EB. und XM. IS.) nach demselben Muster gestückelt jeweils für dieselben Lieferzeitpunkte (11. bzw. 12. Juli) verabredet. Hieraus zieht die Kammer den Schluss, dass das Erwerbsgeschäft betreffend die NJ. Aktien außerbörslich (OTC) geschlossen und später lediglich über die Börse abgewickelt wurde. LU. gab an, dass die von ihm zur gleichen Zeit für die US-Pensionsfunds angebahnten Transaktionen schon allein deswegen über die Börse abgewickelt wurden, weil dies hinsichtlich der Steuererstattungsansprüche eine „bessere“ Papierlage geschaffen hätte. Es ist anzunehmen, dass diese Erwägung für die zur gleichen Zeit durchgeführten Geschäfte der U. Trading und des BZ. Fund ebenfalls eine Rolle gespielt haben.
Der Umstand, dass bei diesen Geschäften des BZ. Fund für Aktien desselben Emittenten zwei unterschiedliche Erfüllungstage vereinbart wurden, könnte der Verringerung des Risikos von „fails“ gedient haben. Die eingeführten Bloomberg Nachrichten belegen, dass die Geschäfte von dem Inter-Dealer Broker OJ. angestoßen wurden. OJ. fragte für konkrete Aktientranchen unter Angabe der aktuellen Preise die Kaufbereitschaft von WR. an. Die Transaktionen kamen regelmäßig in der offerierten Größenordnung zu Stande. Teilweise ergibt sich aus den Chats auch, dass zwar die Kommunikation durch OJ. eröffnet, ein Handelsvolumen aber erst durch die WR. vorgeschlagen wurde. Die Preise der gehandelten Aktien wurden dabei mal von der einen, mal von der anderen Seite vorgeschlagen. Von der Gegenseite wurde die Preisvorstellung jeweils akzeptiert. Zwar fehlen an dieser Stelle weitere Belege dazu, inwiefern anderweitig sichergestellt wurde, dass die jeweiligen Angebote mit dem Interesse der Gegenseite übereinstimmten, gleichwohl drängt sich aufgrund des Inhalts der Kommunikation der Schluss auf, dass die Geschäfte bereits im Vorfeld abgesprochen waren.
„ internal looping“
Die Feststellung der Kammer dazu, dass bei den durchgeführten Transaktionen für die U. Trading und den BZ. Fund das für die Gewinnmaximierung erforderliche Volumen durch den Einsatz sog. „internal loopings“ erzielt wurde, folgt in erster Linien aus den eingeführten Urkunden und der Analyse der Handelsbelege sowie weiterhin der Aussage des Zeugen LU., der selbst zwar nicht an deren Durchführung beteiligt war, indes aufgrund seiner Sachkunde und als Zeuge vom Hörensagen hierzu überzeugende und glaubhafte Angaben machen konnte.
LU. hat in der Hauptverhandlung bekundet, das sog. „internal looping“ sei von konkurrierenden Marktteilnehmern seinerzeit eingesetzt worden, um den Preis für die Transaktionen weiter zu drücken. Allgemein bestünde die Strategie des „Loopings“ darin, die gleiche Aktie ex Dividende unter Ausnutzung verschiedener Abwicklungszeitpunkte mehrfach zur Erfüllung unterschiedlicher Lieferpflichten zu verwenden. Das Verfahren sei dabei mehrfach an einem Tag an aufeinanderfolgenden Wochentagen durchgeführt worden. LU. gab an, dass ihm Dokumente aus den Akten bekannt seien, aus denen sich eine solche hundertfache Mehrfachverwendung von Aktienpaketen durch den auch in den hiesigen Fällen tätigen Inter-Dealer-Broker OJ. ergebe. Der Umstand, dass bei OJ. und WK. Leerverkäufer, Inter-Dealer-Broker und dieselbe Depotbank, also eine Bank mit mehreren Unterkonten, unter einem Dach versammelt gewesen seien, habe dies ermöglicht. Zur Durchführung des „internal loopings“ habe es deswegen faktisch ausgereicht, schlicht die Zahlen in einer Tabelle beliebig oft hin und her zu schieben. Die Aktien seien in diesen Fällen nicht über Clearstream abgewickelt worden, weswegen man nicht auf das standardmäßige Clearstream Settlement habe waren müssen. Hauptgrund für diese Vorgehensweise sei gewesen, die Leihkosten für die Aktien ex Dividende zu minimieren. So habe man mit einer kleineren Zahl an Aktien insgesamt ein größeres Volumen umsetzten können.
Aussagekräftige Indizien für die von LU. erläuterten Handelspraktiken von OJ. im Tatzeitraum hat die Kammer in den Handelsbelegen der verfahrensgegenständlichen Geschäfte der U. Trading und des BZ. gefunden. So sind jeweils kleinere Tranchen gleichen Umfangs zum gleichen oder nahezu gleichen Preis gehandelt worden. Dies kann darauf hindeuten, dass nicht mehrere Tranchen gekauft, sondern die gleiche Tranche mehrfach verbucht wurde. So wurde durch die U. Trading am 20.04.2011 (Handelstag) 15 Tranchen á 400.000 Aktien der Gattung TD.-Gesellschaft AG (ISIN: N09) gekauft, wovon am 26., 27. und 28.04.2011 jeweils 5 Tranchen á 400.000 geliefert wurden. Am 20.04.2011 wurden gleichzeitig 15 x 400.000 Aktien derselben Gattung verkauft, welche ebenfalls jeweils in 5 Tranchen á 400.000 am 26., 27. und 28.04.2011 geliefert wurden. Mangels irgendeiner vernünftigen Erklärung für diese Vorgehensweise geht die Kammer davon aus, dass dieselben Aktien in kleinen Tranchen mehrfach hin- und her gehandelt wurden, um das Gesamtvolumen von 6 Mio. Stücken zu erreichen. Das Settlement der einzelnen Tranchen war zeitlich so abgestimmt, dass mit der Rückgabe einer Tranche an den Verkäufer dieser die Stücke dazu einsetzen konnte, die nächste Lieferverpflichtung an den Käufer zu bedienen.
Hierauf deuten auch die von den belgischen Behörden zur Verfügung gestellten Informationen zu dem von OJ. genutzten Konto N06 bei der QQQQ. Bank SA/NV und dem bei der Clearstream Banking Luxemburg geführten Konto N10 hin. Aus diesen Kontodaten ergibt sich eine Vielzahl ausgehender CumEx-Transaktionen, für welche jedoch keine CumEx-Eindeckungsgeschäfte erkennbar sind. Das lässt sich beispielhaft an der Aktiengattung YM. (ISIN: DE N11) nachvollziehen. Für diese Aktiengattung liegen für das bei der QQQQ. Bank geführte Konto N07 für den Schlusstag 08.06.2011 20 Aktientransaktionen mit einem Volumen von je 410.000 Aktien vor. Dies stimmt hinsichtlich Handelsvolumen und Handelsdaten mit den 8,2 Millionen Aktien der Gattung YM. überein, für die der BZ. mit Anträgen vom 28. und 30.06.2011 Erstattungen geltend machte. Für das Konto N07 QQQQ. Bank ergeben sich weiterhin 20 eingehende Transaktionen mit Schlusstag 09.06.2011. Auch bei diesen beläuft sich das Volumen jeweils auf 410.000 Aktien. Dabei handelt es sich um den Verkauf der Aktien durch den BZ. Fund, datierend auf den ex-Tag. Für das bei UZ. geführte Konto N08 der U. Trading sind insgesamt 10 Transaktionen mit einem Volumen von jeweils 410.000 Aktien der Gattung YM. und dem Schlusstag 08.06.2011 dokumentiert. Für diese hat die U. Trading mit Antrag vom 12.07.2011 Erstattungen geltend gemacht.
Ebenfalls ergeben sich aus den zur Verfügung gestellten Daten jeweils eine eingehende Buchung über 300.000 und 350.000 Aktien der Gattung YM. aus dem bei der UZ. geführten Konto N12 mit Schlusstag vom 09.06.2011 bzw. 10.06.2011 und entsprechende ausgehende Transaktionen auf das Konto N12 mit Schlusstag vom 15.06.2011. Hingegen ergeben sich aus den Daten der QQQQ. Bank betreffend die Aktiengattung YM. keine eingehenden Transaktionen mit Schlusstag zum Dividendenstichtag. Daraus folgt, dass OJ. jeweils Dividendenkompensationszahlungen an den BZ. Fund und U. Trading geleistet, sich aber erst nach dem Dividendenstichtag und mithin Ex-Dividende mit entsprechenden Aktien eindeckte, wobei die Eindeckung zum größten Teil über Käufe von U. Trading und BZ. Fund erfolgte, die Aktien mithin zur mehrfachen Geltendmachung von Steuererstattungen aus CumEx-Geschäften zirkulierten.
Dass in den vorliegenden Fällen „intenal loopings“ eingesetzt wurden, wird weiter belegt durch die im Büro des Angeklagten aufgefundenen, von MG. erstellten Präsentationen „German UY. Transactions November 2010 “ und „German UY. Transactions December 2010 “. Unter dem Punkt Annahmen („Assumptions“) findet sich dort jeweils ein Hinweis auf „Intra Day Leverage “ in Höhe von „9.33 times “: Diese Angabe wurde in einer späteren Version der Präsentation aus Februar 2011 nicht mehr gemacht. Gleichwohl belegt dies, dass die Beteiligten die Durchführung der Transaktionen mit dem beschriebenen Mechanismus geplant und auch durchgeführt haben. Es haben sich aus der Beweisaufnahme keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, wie das Kapital auf andere Weise - etwa mittels eines Darlehns - gehebelt worden sein könnte. Abgesehen von seiner Einlassung, dass zur Hebelung des Kapitals für die Durchführung der Transaktionen des BZ. die Aufnahme eines Darlehns genehmigt worden sei, hat der Angeklagte zu einer tatsächlichen Kreditaufnahme und dadurch angefallenen Kosten nichts vorgetragen. Die Kammer ist davon überzeugt, dass eine Hebelung mittels eines Darlehens nicht erfolgt ist, da sich hierfür weder urkundliche Beleg noch andere konkrete Anhaltspunkte gefunden haben.
Dass keine Fremdfinanzierung der Geschäfte der U. Trading erfolgt ist, legt auch eine E-Mail vom 20.04.2011 um 22:07 Uhr (Betreff „RE: H. SICAV-FIS DD. UY. Fund (Malta)“) des MA. an den Angeklagten nahe. Darin wird bezüglich der Eröffnung eines Kontos für die U. Trading ausgeführt, dass das Konto kein Leverage, also keine Darlehnsfinanzierung ( wörtlich:„The account will not require leverage (…)“.) benötige.Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte erkannt hat, dass das von RRRR. beauftragte Transaktionsvolumen mit dem eingesetzten Kapital auch ohne eine Hebelung durch den Einsatz von „internal Loopings“ erreicht werden konnten*.* Aus den eingeführten Urkunden ergibt sich, dass U. Trading zwarmehrere Konten, Depots und Future-Konten bei unterschiedlichen Kreditinstituten (HH. JX., Banco WK., IL. sowie BN.) führte, Kauf, Settlement, Verwahrung und Verkauf der hier in Rede stehenden deutschen Aktien jedoch ausschließlich unter Nutzung der Konten/Depots bei der BN. erfolgte, auf denen - ausweislich des E-Mail-Verkehrs mit MA. - kein Fremdkapital bereitgestellt wurde.
Nach alledem ist die Kammer davon überzeugt, dass bei den festgestellten Geschäften von U. Trading und des BZ. mit deutschen Aktien „internal looping“ zum Einsatz kam, was eine Vervielfachung des Volumens der geltend gemachten Steuererstattung ermöglichte.
Diese ohnehin schon vorhandene Überzeugung wird durch eine näherungsweise Kontrollberechnung der zur Umsetzung des Gesamtvolumens der Transaktionen anfallenden Kosten bestätigt. Die jeweiligen Preise für Aufbau und Glattstellung der Positionen hat die Kammer unter Außerachtlassung anfallender Transaktionskosten gegeneinander verrechnet und mit der jeweils, der U. Trading zugeflossenen Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende addiert. Bei dieser näherungsweisen Berechnung ist die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, dass unter der Prämisse, dass sog. „internal loopings“ zum Einsatz gekommen sind die Kosten insgesamt bei etwa 14 Mio. Euro lagen. Andernfalls wären Gesamtkosten in Höhe von über 100 Mio. Euro angefallen. Dabei handelt es sich um einen Betrag, der nahezu doppelte so hoch ist, wie das für die Durchführung der Transaktionen zur Verfügung stehende Kapital.
Gegenläufige Papierlage und Angaben von Tatbeteiligten
Diesem Ergebnis stehen auch nicht der Inhalt einiger Urkunden und die Angaben von Tatbeteiligten entgegen, die bei isolierter Betrachtung möglicherweise den (unzutreffenden) Eindruck erwecken könnten, es sei gerade keine auf Absprachen beruhende CumEx-Leerkaufstrategie verfolgt worden. Insoweit ist die Kammer davon überzeugt, dass von den Akteuren zur Verschleierung des wahren Hintergrunds der Geschäfte eine irreführende Papierlage geschaffen wurde.
aa) Schaffung einer Papierlage
So ist in der am 02.10.2009 von dem Angeklagten und dem gesondert Verfolgten MG. bei der Bank CH. vorgestellten Präsentation, welche die spätere Malta-Struktur betraf, die Erklärung enthalten, dass keine Leerverkäufe - „no short sales “- stattfänden. Gegenstand des im Übrigen dort dargestellten Geschäftsmodells war es, Investorengelder über eine auf Malta ansässige Holding an zwei maltesische Trading-Gesellschaften zu transferieren, die das Geld sodann zur Ausnutzung von „Preisineffizienzen zwischen diesen Instrumenten“ in börsennotierte Aktien und deren Derivate investieren sollten. Dabei sollte es sich um eine „marktneutrale Investmentstrategien “ handeln. Die allgemein gehaltenen Ausführungen zu etwaigen Steuerrisiken wurden - ebenso wie in der Präsentation betreffend den UY. SK. Fund aus dem Februar 2011 - mit dem Warnhinweis verbunden, dass der Erfolg der Strategien von der Realisierung bestimmter steuerlicher Folgen abhänge und eine Nicht-Realisierung - von Kapitalertragssteueransprüchen - substantielle Risiken für das Investorenkapital bis hin zu einem Totalverlust zur Folge haben könnte. In der Präsentation aus Februar 2011 wird als weiteres Risiko die „Anerkennung von Dividendenberechtigungen “ benannt.
Diese Angaben lassen sich mit dem übrigen Beweisergebnis durchaus vereinbaren. Auch wenn die Präsentation vom 02.10.2009 in einer relativ frühen Phase der Planungen entstanden ist, kann die Erklärung, dass keine Leerverkäufe beabsichtigt seien, als Reaktion auf das BMF-Schreiben vom 05.05.2009 gelesen werden. Dann fällt allerdings ins Auge, dass spätere Versionen einen ausdrücklichen Ausschluss von Leerverkäufen gerade nicht mehr enthalten. Dies ist vergleichbar mit der Fortschreibung der im Büro des Angeklagten sichergestellten Präsentationen (siehe unter B. IV 6.). Die nebulöse Behauptung die Gewinne sollten durch die Ausnutzung von „Marktineffizienzen“ erzielt werden, sollte zur sicheren Überzeugung der Kammer lediglich der Außendarstellung dienen. Bestätigt wird dies außerdem durch die diesbezüglichen Einlassungen des gesondert Verfolgten Dr. K. und Dr. C., wonach allen Beteiligten klar gewesen sei, dass den Transaktionen Leerverkäufe zu Grunde lagen und die Gewinne nicht aus sogenannten Marktineffizienzen, sondern vielmehr aus der (doppelten) Kapitalertragsteuer-Erstattung resultieren sollten.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund der nachträglich im Auftrag des Angeklagten für die Geschäfte der U. Trading durch die IT.. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eingereichten Berufsträgerbescheinigungen vom 19.10.2011, in welchen jeweils ausdrücklich erklärt wird:
„Es liegen mir auf Grund des mir möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien i. S. d. Steuerbescheinigung sowie entsprechender Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vor."
Denn diese Erklärung wurde unter dem Vorbehalt begrenzter Sicherheit erteilt.
Hierzu hat der Aussteller dieser Bescheinigungen, der Steuerberater AE. bekundet, dass er zuvor keinerlei Erfahrungen mit derartigen Prüfungen gehabt und sich deshalb an dem ihm erteilten Auftrag und dem BMF-Schreiben vom 29.03.2011 orientiert habe. Der Zeuge stellte ausdrücklich klar, dass er mit den von ihm für die U. Trading erstellten Berufsträgerbescheinigungen keine sicheren Feststellungen über das Nichtvorliegen von Absprachen zwischen den Kontrahenten getroffen habe. Die jeweils ausgestellten Bescheinigungen bestätigen lediglich, dass es nach Prüfung der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und ihm erteilten Auskünfte, gemessen an einem durch den Zeugen selbst entworfenen Prüfungsmaßstab für ihn zum damaligen Zeitpunkt keine Hinweise auf solche Absprachen gegeben habe. Die Kammer hat keinen Anlass an der Richtigkeit dieser Aussage des Zeugen AE. zu zweifeln. Bei ihm handelte es sich um einen unbeteiligten Dritten, an den sich der Angeklagte erst nach Durchführung der Transaktionen mit dem Ziel der Erlangung von Berufsträgerbescheinigungen gewandt hatte. Nach Aussage des Zeugen AE. sei der Angeklagte auf Vermittlung eines Kollegen im Jahr 2011 an ihn herangetreten. Mit den sonstigen Beteiligten sei er nicht bekannt. Die Kammer hat keinen Anlass, die Angaben des neutralen Zeugen in Zweifel zu ziehen. Diese waren in sich schlüssig und widerspruchsfrei.
Auch die Berufsträgerbescheinigungen für die Transaktionen des BZ. Fund beruhten ausschließlich auf den Auskünften der Tatbeteiligten und von diesen (selektiv) vorgelegten Unterlagen, wobei das BMF-Schreiben keine konkreten Vorgaben dazu enthielt, wie eine wirksame Prüfung der Negativtatsache des Nichtvorliegens von Absprachen überhaupt sinnvoll durchgeführt werden können sollte. Diesbezüglich existierten seinerzeit weder Erfahrungen noch anerkannte Standards.
Der Inhalt der von der Kanzlei MB. mit Datum vom 26.08.2011 ausgestellten Berufsträgerbescheinigungen entspricht weitestgehend demjenigen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft IT. vom 19.10.2011. Die im Verlaufe der Hauptverhandlung verstorbene Rechtsanwältin UN. hat in ihrer Beschuldigtenvernehmung vom 10.07.2018 angegeben, den ersten Auftrag zur Erstellung von Berufsträgerbescheinigungen vom gesondert Verfolgten OR. für die verfahrensgegenständlichen US-Pensionsfonds erhalten zu haben. Dieser Auftrag sei ihr durch Dr. EA. vermittelt worden. Dieser habe ihr in seinem privaten Umfeld seine Sicht der Steuerrechtslage dargelegt und sie gedrängt, den Auftrag zu übernehmen. Ebenfalls habe er ihr eine geschwärzte Vorlage für die Erstellung der gewünschten Bescheinigung zur Verfügung gestellt. Sie habe sich über die Vergütung in Höhe von 27.500 Euro pro Berufsträgerbescheinigung gewundert und geschlussfolgert, Dr. EA. erteile ihr den Auftrag vorrangig deswegen, weil er sie für beeinflussbar halte. Gleichwohl habe sie sich entsprechend den ihr vorliegenden Unterlagen gemeinsam mit ihrem Mann in die Materie eingearbeitet, und - ebenso wie der Zeuge AE. - einen eigenen Prüfungsmaßstab entwickelt. Sie habe die Prüfung nach bestem Wissen und Gewissen vorgenommen. Die Steuerberaterin UN. hat betont, dass sie keine Unregelmäßigkeiten festgestellt habe. Andernfalls hätte sie die gewünschten Bescheinigungen nicht ausgestellt. Im Rahmen ihrer Prüfung sei sie davon ausgegangen, dass ihr zum damaligen Zeitpunkt alle wichtigen Unterlagen vorgelegen hätten. Im Nachhinein habe sie aber festgestellt, dass dem nicht so gewesen sei. Unter anderem habe sie deswegen bei Ausstellen der Bescheinigungen weder den Umfang des Handelsvolumens noch die antizipierte Höhe der Profite erkannt. Erst mit Einsichtnahme in die Ermittlungsakten habe sie erfahren, dass den Geschäften Leerverkäufe zu Grunde gelegen hätten. Zudem hätten sich Dr. C. und OR. hinter ihrem Rücken darüber ausgetauscht, welche Unterlagen man ihr zu Verfügung stellen könne.
Den Auftrag für die Erstellung der Berufsträgerbescheinigungen für den BZ. s habe sie erst im Nachgang durch Dr. EO. erhalten. Dabei habe sie erkannt, dass es sich bei den durch den BZ. Fund durchgeführten Geschäften um OTC-Geschäfte gehandelt habe. Dr. EA. habe ihr auf Nachfrage indes verdeutlicht, dass sie eine Berufsträgerbescheinigung auch bei Vorliegen von OTC-Geschäften ausstellen könne. Ergänzend gab diese bei ihrer Vernehmung durch die Staatsanwaltschaft Köln am 10.10.2018 an, dass Dr. EA. sie im Nachhinein wegen der von ihm behaupteten schlechten Qualität der Berufsträgerbescheinigungen und der dort enthaltenen Vorbehalte gerügt, sie unter Druck gesetzt und ihr mit einer Klage gedroht habe. In ihrer Vernehmung am 10.07.2018 hat sie angegeben, damals den genauen Zusammenhang zwischen dem BMF-Schreiben Ende 2010 und den später von ihr erstellten Berufsträgerbescheinigungen nicht erkannt zu haben. Die Steuerberaterin UN. zeichnete von sich selbst das Bild einer Person, die in der Sache das getan habe, was Dr. EA. von ihr erwartet habe. Dabei hat sie selbstkritisch eingeräumt, dass ihr keineswegs alle für die Erstellung der Bescheinigungen relevanten Urkunden vorgelegen hätten. Auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten Beweiswerts der Angaben der Steuerberaterin UN., hat die Kammer keinen Anlass, die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben bezüglich der Entstehung der Berufsträgerbescheinigungen und der Einflussnahme von Dr. EA. in Zweifel zu ziehen. Die Steuerberaterin UN. hat bestätigt, dass den Geschäften des BZ. OTC-Geschäften zu Grunde gelegen haben.
bb) sonstigen schriftlichen Aussagen
Auch schriftlichen Stellungnahmen bzw. Einlassungen vor den österreichischen Ermittlungsbehörden zu den dort durchgeführten Geschäften der gesondert Verfolgten IS., EB., MA. und ST. führen zu keiner anderen Bewertung.
Bei der Würdigung ihrer Einlassungen hat die Kammer ganz allgemein berücksichtigt, dass diese sämtlich vor den österreichischen Behörden zu in den Jahren 2011 und 2012 in Österreich durchgeführten Geschäften erfolgt sind. Aus den jeweiligen Einlassungen wird zumindest erkennbar, dass dort ebenfalls Aktiengeschäfte der U. Trading und des BZ. Fund in Rede standen. Zwar erachtet die Kammer es für ausgesprochen nahe liegend, dass die am österreichischen Aktienmarkt durchgeführten Transaktionen auf demselben steuergetriebenen Grundkonzept wie die In Deutschland durchgeführten Geschäfte basierten, hat hierfür aber in Ermangelung von Handelsbelegen keine hinreichend sicheren Feststellungen treffen können. Der Beweiswert der vorgenannten Einlassungen wird zudem dadurch verringert, dass diese nicht in der Hauptverhandlung persönlich gehört werden konnten. Wie eine Vielzahl weiterer Zeugen, haben sie sich auf ihr umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO berufen. Schließlich wird der Beweiswert dieser Einlassungen weiter dadurch geschmälert, dass der Kammer die den Zeugen gemachten Vorhalte nicht vollständig vorlagen, wobei aufgrund der charakteristischen Bezeichnung der Vorhalte durch die österreichischen Behörden nicht immer nachvollzogen werden konnte, inwieweit diese Urkunden oder Aussagen, denen, die auch der Kammer vorliegen und Gegenstand der Hauptverhandlung waren, entsprechen. Hinsichtlich der verschriftlichten Einlassung des gesondert Verfolgten EB. war die Würdigung im Besonderen dadurch erschwert, dass dem Gericht keine der Fragen und gegebenenfalls Vorhalte vorlag, die dieser in seiner Stellungnahme beantwortet hat.
(i) Aussage IS.
Die Kammer hat die schriftlichen Stellungnahmen des IS. vom 09.09.2022 und 02.10.2023 vor der WKStA Wien in die Hauptverhandlung eingeführt. Laut seinen dortigen Angaben war IS. ab November 2010 bei WR. als Trader tätig und führte in den Folgejahren für WR. unter anderem - mutmaßlich - CumEx-Transaktionen in Österreich durch. Wie sich aus den in die Hauptverhandlung eingeführten bereits benannten Bloomberg-Chats und sonstigen Urkunden ergibt, führte er in dieser Funktion ebenfalls die Transaktionen der U. Trading und des BZ. in Deutschland durch. Nur zwei Monate nach seinem Einstieg wurde er im Januar 2011 zum Partner der WR. ernannt und investierte 100 Tausend GBP in C-Classe Shares des BZ. . Dieses Investment habe er erst 2013 unter Inkaufnahme eines Verlustes von 27 Tausend GBP zurückerhalten.
Der BZ. Fund habe zum Zeitpunkt seines Eintrittes bei WR. bereits bestanden. Hinsichtlich der von ihm durchgeführten österreichischen Transaktionen habe er ein durch MG. und den damaligen Steuerfachmann HL. SO. vorgegebenes und auf einem Rechtsgutachten beruhendes Fact Pattern streng befolgt - vergleichbare Gutachten habe es auch für Deutschland gegeben. Weder ihm noch HL. SO. sei bei der Umsetzung des Fact Pattern ein Entscheidungsspielraum zugekommen. Ihm sei nicht bekannt gewesen, wer die dem Fact Pattern zu Grunde liegende Handelsstrategie - mit welcher er vor seinem Eintritt bei WR. keine Erfahrung gehabt habe - entwickelt habe, noch von wem die Vorschläge für die konkreten Transaktionen stammten. Dieses Vorgehen habe bereits vor seinem Eintritt bei WR. bestanden, weswegen er dies nicht hinterfragt habe. Er sei ausdrücklich angewiesen worden, zur Umsetzung der Strategie mit dem Inter-Dealer-Broker OJ. zusammen zu arbeiten, eine Beziehung, die ebenfalls bereits vor seiner Zeit bei WR. bestanden habe und die seiner Wahrnehmung nach auf einem engen Verhältnis von MG. und EB. basiert habe. Wie auch bei den deutschen Trades habe OJ. als Inter-Dealer Broker und WK. als Clearing-Agent agiert. Bei den Transaktionen für Österreich seien ihm die großen Handelsvolumina aufgefallen. Dabei müsse die Clearing Bank, WK., laut den Vorgaben der Börse, Eurex, normalerweise 10% des Eurowertes des Future-Geschäftes als Sicherheit hinterlegen. Dies sei bei den vorliegenden Geschäften weggefallen, weil die gegenläufigen Geschäfte noch am gleichen Tag glattgestellt worden seien Er wisse nicht, ob es Leeverkäufe gegeben habe, was aus seiner damaligen Sicht indes nicht relevant gewesen sei, da dies gängige Praxis und nichts Illegales gewesen sei. Er sei - wie es die Kammer auch für die deutschen Trades festgestellt hat - ausschließlich für die Käuferseite aufgetreten, sodass die Erfüllung der Lieferverpflichtung Sache des Brokers gewesen sei. Er habe gewusst, dass die Finanzierung durch WK. bereitgestellt worden sei, indes ohne die Details zu kennen. Von sog. „Loopings“ habe er erst im Nachhinein erfahren. Die Praxis in mehreren kleinen Tranchen zu handeln, habe der Vermeidung von Abwicklungsrisiken gedient. Die gegenläufigen Geschäfte seien unabhängig voneinander gehandelt worden. Die Dividendenberechtigung und den Anspruch auf Steuererstattung habe er nicht hinterfragt, sondern die Berechtigung auf Steuererstattung unterstellt, da er glaubt habe, dass die eingeholten Rechtsgutachten an die zutreffenden Sachverhalte anknüpften.
Selbst unter Zugrundlegung der nicht vollständig überprüfbaren Annahme, dass die Angaben des gesondert Verfolgten IS. zu den Transaktionen in Österreich eins zu eins auf die hier gegenständlichen deutschen Geschäfte übertragbar wären, bleibt seine Aussage an den entscheidenden Stellen karg und detailarm. Zudem erweist sie sich als widersprüchlich. Zu sog. „Loopings“ und Leeverkäufen will er als ausführender Händler keine Wahrnehmungen gemacht haben. An Stelle dessen beruft er sich pauschal darauf, dass er lediglich ein ihm vorgegebenes und von ihm nicht hinterfragtes Handelsschema ausgeführt habe. Darüber hinaus hat er sich pauschal darauf zurückgezogen, dass er keinerlei Einblick in die internen Vorgänge bei OJ. gehabt habe. Auch das Vorliegen von Absprachen hat er negiert, was im Widerspruch zu seiner sonstigen Aussage steht, wonach die Transaktionen am selben Tag stattfinden mussten, um Finanzierungsschwierigkeiten zu vermeiden, was jedenfalls eine gewisse zeitliche Abstimmung der einzelnen Geschäfte vorausgesetzt haben dürfte. Soweit er angegeben hat, die Geschäfte seien unabhängig gehandelt worden, bleibt offen, ob er damit zum Ausdruck bringen wollte, dass die Transaktionen einzeln verbucht und zu unterschiedlichen Zeitpunkten beauftragt wurden. Ebenso unergiebig ist seine Angabe, dass die Geschäfte vor dem Dividendenstichtag abgeschlossen worden seien. Soweit er schließlich bekundet hat, dass ihm keinerlei Unregelmäßigkeiten aufgefallen seien, bleibt vollkommen unklar, worauf sich dies bezieht und, ob damit nur die reibungslose Abwicklung der Transaktionen gemeint war.
(ii) Aussage EB.
Weiter hat die Kammer die schriftliche Stellungnahme des NM. EB. vom 11.12.2023 an die WKStA Wien in die Hauptverhandlung eingeführt. Dieser war auf Seiten des Inter-Dealer Brokers OJ. tätig und damit - wie sich aus den eingeführten Bloomberg Chats beispielsweise vom 08.07.2011 um 09:09:02 Uhr ergibt - unmittelbarer Kommunikationspartner des IS. bei der Transaktionsabwicklung.
Hauptbetätigungsfeld der Handelsplattform in London (Trading Desk) sei damals der Handel mit Derivaten und die Aktienleihe gewesen. Es habe damals Druck spanischer Manager der Banco WK. gegeben, bei OJ. Prime-Broker-Leistungen anzubieten, ohne dass die hierfür nötige IT-Ausstattung zur Verfügung gestanden habe. Er selbst habe keinen Einblick in oder Einfluss auf die Interna von WK. gehabt. In seiner Einlassung hat er wiederholt hervorgehoben, dass es sich bei OJ. und WK. um zwei rechtlich getrennte Gesellschaften gehandelt habe, die sich auf dem Markt gleichsam als „Fremde“ gegenübergestanden hätten. Im Verlauf seiner Aussage räumte er jedoch ein, dass zu dieser Zeit ein Teil des Marktes nicht mehr zwischen OJ. und WK. unterschieden habe. Es habe damals eine personelle Vermischung der Mitarbeiter gegeben, da WK. im Jahr 2010 drei Trader für das Londoner Büro eingestellt habe, wobei ein Teil dieser Verkäufer mit MG. zusammengearbeitet habe. Damals habe WK. das „Clearing“ für alle Geschäfte von OJ. übernommen, weswegen allenfalls WK. Interesse an den in Rede stehenden Absprachen gehabt haben könnte, da auch nur WK. die jeweilige Gegenpartei bekannt gewesen sei. Dies sei ihm bedenklich erschienen. Er habe das aber - auch dies ohne Begründung - nicht hinterfragen können. Ebenso wenig gab er an, um wen es sich bei den handelnden Personen konkret gehandelt habe.
Über die Preisgestaltung der Transaktionen habe er nichts gewusst. Auch habe es wegen des zu hohen Risikos - entgegen der Aussage des IS. - keine Finanzierung der Transaktionen gegeben. Das Vorkommen sog. „Loopings“ könne er nicht ausschließen. Ihm sei bekannt gewesen, dass Broker dies durchgeführt hätten. Das sei allerdings niemals ein vorsätzlicher geschehen, sondern allenfalls Resultat einer tragischen Fehlerkette gewesen. Denn es sei nicht ihr Ziel gewesen, mit einer solchen Art des Handels, das klar gegen die Richtlinien verstoße, in Verbindung gebracht zu werden. Er selbst hätte dies deswegen bei Kenntnis sofort unterbunden.
In Anbetracht der deutlichen Zurückhaltung des EB., können seine Angaben jedenfalls nicht als Indiz dafür die Hypothese der Verteidigung herangezogen werden, dass die Transaktionen am deutschen Aktienmarkt sich möglicherweise auch ohne den Einsatz von sog. „Loopings“ erklären lassen könnten. Hierfür hat der gesondert Verfolgte EB. keine Anknüpfungstatsachen geliefert. Auch die im Steuererstattungsverfahren vorgelegten Bestätigungsschreiben von OJ., wonach es keine Absprachen bei den Geschäften gegeben habe, werden jedenfalls durch die Angaben des EB. nicht untermauert. Diese wirkte vielmehr „glatt“, taktisch motiviert und ließ jeden eigenen Erlebnisbezug zu den erörterten Handelsaktivitäten vermissen. EB. wirkte zudem bemüht, seine berufliche Interaktion mit MG. herunterzuspielen und pauschal auf namentlich nicht benannte Kollegen zu verweisen. Gleichwohl hat er eingeräumt, Ende 2010 selbst einen Wechsel als Trader zu WR. in Betracht gezogen zu haben. Dabei seien seine Überlegungen soweit gediehen gewesen, dass er - wie die übrigen dortigen Mitarbeiter - bereits in C-Klasse Anteile des Fund investiert und dieses Investment zu seinem eigenen Nachteil erst einige Zeit später zurückerhalten habe. Indes sei ihm nicht bekannt gewesen, welche Aufgaben er als Trader bei WR. hätte übernehmen sollen. Seine eigene Verantwortung und Einflussmöglichkeit als Manager von OJ. hat der Zeuge ebenfalls als sehr gering dargestellt, was vor dem Hintergrund der von ihm bewegten Transaktionsvolumina nicht dem ausgesprochen anspruchsvollen Leitbild der von ihm ausgeübten Tätigkeit entspricht und mangels individueller Prägung seiner Angaben auch nicht authentisch wirkt. Zu den tatsächlichen Geschehnissen der Jahre 2010 und 2011, abgesehen von dem wiederholten Hinweis auf sein Bestreben, die strengen regulatorischen Vorgaben einzuhalten, und seine diesbezüglichen Bedenken, hat EB. keine belastbaren Angaben gemacht. Die Aussagen des EB. bleiben vage, wenn er etwa angibt, nie selbst für WK. gearbeitet zu haben und nie „in maßgeblichen Umfang“ vertraulich eingebunden gewesen zu sei, sowie, keine „umfassenden Kenntnisse“ über die Gegenpartei gehabt zu haben. Auch an dieser Stelle gesteht er damit gewisse Einblicke und gewisse Einflussmöglichkeiten tatsächlich ein, wobei deren Bezugspunkt und Umfang im Unklaren bleiben.
Die Aussage des Zeugen EB. ist wie dargelegt in weiten Teilen widersprüchlich und unergiebig. Ihr lässt sich entnehmen, dass das Hauptgeschäftsfeld von OJ. - in Übereinstimmung mit der Aussage des LU. - die Aktienleihe war.
(iii) Aussage MA.
Hinsichtlich des gesondert Verfolgten MA. hat die Kammer dessen schriftliche Stellungnahme vom 27.07.2021 an die WKStA Wien in die Hauptverhandlung eingeführt. Dieser war laut den - insoweit mit seinen eigenen Angaben übereinstimmenden - Angaben aus der Präsentation von WR. LLP aus Mai 2010 General Counsel bei WR. LLP mit 11-jähriger Berufserfahrung als Rechtsberater für Fonds, Plattformen, Prime Brokerage und Aktienleihe unter anderem bei QF., London. Seine Tätigkeit bei WR. nahm er eigenen Angaben zufolge 2009 als Direktor auf, wobei er zugleich zum Vorstand unter anderem der BZ. berufen wurde. Er habe bei seinem Einstieg 50 Tausend GBP in die BZ. investiert und bei seinem Ausscheiden einen Verlust in Höhe von 11 Tausend GBP realisiert. Bei Gründung von WR. habe er als mögliche Standorte für die Gründung einer Fondsgesellschaft Luxemburg und Irland lokalisiert. Wegen geringerer regulatorischer Voraussetzungen und Kosten habe man mithilfe einer Rechtsberatung den Fonds in Irland aufgelegt.
Die Malta-Struktur habe MG. etabliert, dort sei insbesondere mit österreichischen und spanischen Titeln gehandelt worden. MG. habe auch den Kontakt mit dem Angeklagten unterhalten. Letzteres steht im Widerspruch zu dem durch die Kammer eingeführten E-Mail-Verkehr zwischen dem Angeklagten und MA. etwa vom 24.02.2011 um 09:47 Uhr (Betreff:„Subject: RE: Performance Fee Calculation query for H. SlCAV/U. Trading Limited “) sowie der bereits vorbenannten E-Mail des MA. an den Angeklagten vom 20.04.2011 um 22:07 Uhr (Betreff: „RE: H. SICAV-FIS DD. UY. Fund (Malta)“), aus denen erkennbar wird, dass MA. konkrete Details bezüglich der Malta-Struktur mit dem Angeklagten absprach*.* Auf den Vorhalt einer Präsentation mit dem Hinweis auf die dortige Formulierung „no short sales“ gab er an, dass U. bestimmte Leeverkaufsstrategien umgesetzt habe. Den dort ebenfalls befindlichen Hinweis auf Steuerrisiken verstehe er hingegen nicht. Die gewählte Handelsstrategie sei ausschließlich von MG. entwickelt worden. Vor seinem Einstieg bei WR. habe er keinerlei Erfahrung mit sog. Dividendenarbitragestrategien gehabt und habe selbst über keine Trading-Erfahrungen verfügt. Er räumte allerdings ein, selbst in Vertretung eines Kollegen Transaktionen über dessen Bloomberg Konto ausgeführt zu haben. Die Transaktionen von U. Trading in Österreich seien wenige Wochen vor deren Durchführung seitens des Trading Desks vorgeschlagen und von U. - teilweise unter dem Vorbehalt einer bestimmten Abweichungstoleranz - genehmigt worden. Dass ihm entgegen seiner Aussage alle maßgeblichen Handelsdetails bekannt waren und er - zumindest dem äußeren Anschein nach - ein kompetenter Ansprechpartner bei BZ. für den Angeklagten war und die Listen mit den Handelsdaten versendete, zeigen die eingeführten E-Mails des MA. vom 02.11.2010, 17:50:03 Uhr, vom 09.12.2010, 17:38 Uhr, vom 06.05.2011, 18:37:10 Uhr und 04.03.2011, 18:18:29 Uhr (jeweils „Anhang: U. Trade File.xlsx“ ) in deren Verteiler sich jeweils auch der Angeklagte befand.
Leerverkaufsgeschäfte hätten ihn 2011 nicht beunruhigt, er habe damals die Möglichkeit einer doppelten Steuererstattung verkannt und die Handelsmuster nicht unterscheiden können. In dem Bewusstsein, dass die Handelsstrategie von MG. konzipiert worden sei, habe er sich auf die Auskünfte eines Traders verlassen. Weiter gab er - mit dem übrigen Beweisergebnis übereinstimmt - an, dass U. und BZ. Malta nur als Käufer aufgetreten seien, da das Konto bei RA. BS. Leerverkäufe nicht erlaubt habe.
MA. erklärte, dass ohnehin nur der Verkäufer sicher wisse, ob es sich um einen Leerverkauf handele. WK. und OJ. habe er zum damaligen Zeitpunkt aufgrund personeller Verflechtungen nicht klar zu unterscheiden vermocht. Zu der Frage, ob WK. im Jahr 2011 ein großer Leerverkäufer am Markt gewesen sei, hat er - entgegen der Aussagen EB. und LU. - hat er sich pauschal auf Nichtwissen berufen. Die Gewinne habe der Trading Desk berechnet. Das Fact Pattern sei durch MG. und - insoweit im Widerspruch zu IS. - das Trading Desk festgelegt und später durch ein Rechtsgutachten betätigt worden. Er sei nicht für die Einholung der Gutachten verantwortlich gewesen, habe aufgrund der Rechtsexpertise der Gutachter - in Österreich QO. - aber nicht an dem Bestehen der Erstattungsansprüche gezweifelt.
Die Abwicklung der Geschäfte sei ohne Probleme verlaufen. Wie diese indes genau stattgefunden habe, wisse er aufgrund fehlender Einsicht in die internen Datensysteme bei OJ. und WK. nicht. WK. habe dabei die Finanzierung in Form der Stundung des Kaufpreises bereitgesellt. Welche Geschäfte dies im Einzelnen betroffen hat, bleibt indes unklar, zumal MA. im Rahmen der Vernehmung gezielt zu den österreichischen Trades befragt wurde. Das Verfahrens des „Loopings“ habe er nicht gekannt, könne aber auch nicht ausschließen, dass dieses praktiziert worden sei. Die Abwicklung in mehreren kleinen Tranchen erkläre er sich mit einem ansonsten bestehenden Abwicklungsrisiko und Finanzierungsfragen. „Looping“ sei keine Strategie von WR. selbst gewesen.
MA. hat in seiner Einlassung die Erinnerungsqualität seiner Angaben immer wieder mit dem Hinweis eingeschränkt, dass die Geschehnisse schon eine lange Zeit zurücklägen und er sich deswegen an vieles nicht mehr erinnern könne. Weiter hat er trotz seines oben wiedergegebenen beruflichen Werdegangs darauf verwiesen, aufgrund seines noch jungen Alters über wenig Erfahrung verfügt zu haben. Er gab an, Sachverhalte, etwa den Einsatz von Leerverkäufen 2011, nicht kritisch hinterfragt zu haben, da er vor seinem Einstieg im Jahre 2009 mit dieser Handelsstrategie nicht vertraut gewesen sei. Dies lässt zumindest eine gewisse Tendenz erkennen, sich selbst zu entlasten und die alleinige Verantwortung für die Planung MG. und die Ausführung dem Trading Desk zuzuweisen. Die im Zentrum seiner Aussage vor den österreichischen Ermittlungsbehörden stehenden Geschäfte fanden nicht kurz nach seinem Eintritt bei WR. im Jahr 2009, sondern in den Jahren 2011 und 2012 statt, nachdem sich der Markt aufgrund diverser Gesetzesänderungen schon erheblich gewandelt hatte. Schließlich bleibt die Aussage des MA. auch in den Details ungenau und steht teilweise im Widerspruch mit den Angaben des IS. und EB.. Auffällig erscheint hierbei, dass auf viele Detailfragen gar nicht näher eigegangen wurde.
(iv) Aussage ST.
Schließlich hatte die Kammer die eingeführte Niederschrift der Beschuldigtenvernehmung des gesondert Verfolgten ST. durch die Wiener Staatsanwaltschaft am 30.01.2020 zu würdigen, der von 2012 bis 2014 und damit nach Abschluss der hiesigen Transaktionen bei WR. tätig war. ST. übernahm nach dessen Ausscheiden die Aufgaben des HL. SO., der laut den insoweit übereinstimmenden Angaben aus der Präsentation der WR. aus Mai 2010 hauptverantwortlich für Steuerstrukturierungen war. Auch ST. erwarb bei seinem Eintritt in WR. C-Klasse Anteile des BZ. .
2012 habe er nach seinem Einstieg weder eine Einarbeitung durch seinen Vorgänger erhalten, noch sei ihm eine Voranalyse der für WR. wesentlichen Märkte zur Verfügung gestellt worden. Deutschland habe 2012 nicht mehr zu den avisierten Märkten gezählt. Er habe erst Ende 2012 erfahren, dass es dort Transaktionen gegeben habe. Die weitere Aussage des Zeugen verhält sich insbesondere zur Einholung von Steuergutachten für die Transaktionen mit österreichischen Emittenten. Hierzu hat er angegeben, dass das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien nicht thematisiert worden sei. Der Umfang der Transaktionen habe ihn - obwohl er kein Trading-Experte sei - im Nachhinein alarmiert. Wie das Handelsvolumen erreicht worden sei, habe er sich nicht erklären können, wobei er von sog. „internal loopings“ nichts gewusst habe. Die Stückelung erklärte er sich lapidar mit dem Risiko möglicher Fails, ohne hierauf näher einzugehen. Auch er habe sich an das aus seiner Sicht von MG., MA. und IS. vorgegebene Fact Pattern gehalten und erst im Nachgang erkannt, dass die eingeholten Gutachten in ihren Annahmen nicht mit den durchgeführten Transaktionen übereinstimmten.
(v) Gesamtwürdigung der schriftlichen Aussagen
Bei Gesamtwürdigung der schriftlichen Aussagen sieht die Kammer ihre vorherigen Feststellungen hinsichtlich der Transaktionen - gemessen auch an deren jeweiligen Aussagegehalt, der aus ihrer spezifischen Entstehung und ihrem eigentlichen Bezugspunkt auf Transaktionen in Österreich folgt - nicht als widerlegt oder in Zweifel gezogen an. Zum Teil bestätigten die schriftlichen Angaben die getroffenen Feststellungen.
So wurden von keinem der gesondert Verfolgten sog. „Loopings“ bei den Transaktionen gänzlich in Abrede gestellt oder substantiierte eigene Wahrnehmungen, die gegen eine solche Handelspraktik sprechen, vorgetragen. EB. als tatnächster Zeuge, räumte „Loopings“ sogar ausdrücklich ein, wobei er lediglich deren Umfang und seine eigene Beteiligung und Kenntnis von diesen negierte. Die übrigen gesondert Verfolgten haben sich hierzu im Wesentlichen auf ihre fehlende Kenntnis berufen. Unter gleichzeitiger Verwahrung gegen eine eigene Beteiligung hat EB. ebenfalls eingestanden, dass es eine Abstimmung zwischen WR. und Brokern bei OJ. gegeben habe. Soweit die übrigen gesondert Verfolgten hierzu Angaben machten, haben sie das Vorliegen von Absprachen entweder pauschal in Abrede gestellt, indes ohne darzulegen, wie die Geschäfte als Gesamtstruktur unter Berücksichtigung der Preisgestaltung ansonsten zu Stande kamen, oder eine konkrete Aussage dadurch vermieden, dass sie Details benannten, die ohnehin nicht in Zweifel stehen.
Insoweit sind auch die jeweiligen Angaben zur Finanzierung der Geschäfte und dem Volumen widersprüchlich. Dabei widersprechen sich insbesondere die Angaben des IS. und MA., die eine Finanzierung durch WK. behauptet haben, und die des EB., der diese aufgrund des zu hohen Risikos pauschal verneinte. Ähnlich verhält es sich bei der Frage zu Leerverkäufen. Hierzu hat EB. angegeben, dass dies neben Derivategeschäften eines der beiden Hauptangebote von OJ. gewesen sei. Auch LU. als außenstehender Dritte hatte dies bestätigt. Hingegen wollen weder IS. - trotz der Anweisung des ausschließlichen Handels mit OJ. - noch MA. hierrüber informiert gewesen sei. Eine konkrete Aussage hierzu haben beide mit dem pauschalen Hinweis vermieden, dass dies in die Sphäre des Verkäufers falle und WR. selbst nicht als Leerverkäufer aufgetreten sei, was indes zu keinem Zeitpunkt in Rede stand.
Soweit hinsichtlich der auffallenden Stückelungen der Tranchen auf das Risiko von Fails und Finanzierungsproblemen hingewiesen wurde, entspricht dies auch den Angaben des LU., wobei die Kammer nicht verkennt, dass für die US-Pensionsfunds Transaktionen in deutlich größerem Umfang ohne entsprechende Stückelung durchgeführt wurden und das benannte Finanzierungsrisiko - die Kenntnis der jeweiligen Gegenpartei unterstellt - nicht bei einem Bestandsverkäufer, sondern insbesondere bei ungedeckten Leerverkäufen bestanden haben dürfte. Weiter widerlegt der Umstand, dass durch die Stückelung auch ein mögliches Finanzierungsrisiko vermieden werden sollte, nicht die teilweise sogar eingestandene Verwendung von sog. „internal loopings“.
Aus den Angaben folgt ebenfalls die Fehlerhaftigkeit der seitens OJ. für die U. Trading und den BZ. Fund ausgestellten und eingeführten Bestätigungsschreiben, denen zufolge bei den Transaktionen alle regulatorischen Anforderungen eingehalten wurden.
Denn die Einbeziehung eines so genannten „Zentralen Kontrahenten“, der sich in der Abwicklungsphase zwischen die Beteiligten schaltet, ändert nichts an der Bewertung der Käufe als im Vorfeld abgesprochener CumEx-Leerverkäufe. Die Kammer ist davon überzeugt, dass dieser zwischen die ursprünglichen Vertragspartner trat, um das Vorliegen der Absprachen zu verschleiern und die Möglichkeit einer Aufdeckung des Hintergrundes der Geschäfte durch die Strafverfolgungsbehörden zu erschweren.
Eine Gesamtschau der Angaben offenbart weiterhin eine Art Kreisverweis der Verantwortung. Denn alle Zeugen verwiesen hinsichtlich der im Raum stehenden Verantwortung zur eigenen Entlastung in vergleichbarer Manier auf die Vorgaben und das höhere Wissen anderer, die fehlende Möglichkeit eigener Einflussnahme trotz exponierter Stellung, das Unterlassen kritischer Nachfragen sowie auf den Glauben an die Absicherung durch Rechtsgutachten, die aber - so MA. - erst nach Festlegung der Handelsstrategie eingeholt wurden und - so ST. - gar nicht den Tatsachen entsprachen.
Besonders fiel dabei der pauschale, oft der eigenen Aussage vorweggestellte Verweis auf die eigene fehlende Berufserfahrung im jeweiligen Bereich und die mangelnden eigenen Einflussmöglichkeiten ins Auge. Da es sich, wie durch andere Urkunden belegt, jeweils um im Markt erfahrene Akteure, mit teils Jahrzehnte langer Vorerfahrung aus verantwortlicher Tätigkeit bei namhaften Arbeitgebern wie etwa Merrill Lynch handelte, werden auch diese Angaben als Versuch entlarvt sich von der eigenen Verantwortung im Nachhinein zu distanzieren. Besonders belegt wird dies durch den Umstand, dass alle - auch EB., der letztlich nie bei WR. eingestiegen ist - angaben, selbst einen jeweils fünf bis sechsstelligen Betrag in den BZ. investiert und hierbei mitunter erhebliche Verluste erlitten zu haben. Dieses obligatorische Investment diente - laut EB. - dazu, alle Mitarbeiter der WR. am Risiko aber auch Erfolg der durch diese durchgeführten Handelsstrategien zu beteiligen, womit jeder einzelne auch ein persönliches Interesse am Erfolg der Handelsstrategie hatte. Angesichts dessen erscheint die insoweit übereinstimmende Angabe, wonach keiner das Geschäftsmodell letztendlich verstanden haben will, unglaubhaft. Unglaubhaft erscheint dies weiterhin auch deswegen, weil alle Vorbenannten in jeweils etablierter Stellung tätig waren bevor sie zu WR. wechselten oder dies - wie im Falle EB. - erwogen, und der Wechsel zu einer frisch gegründeten Gesellschaft ohne Kenntnis deren Geschäftsstrategien oder möglicher auch persönlicher Vorteile schon aus persönlichen Gründen nicht nachvollziehbar erscheint. Schließlich hatten doch alle Mitarbeiter von WR. erkannt, dass es für die Realisierung des Gewinnes der Geschäfte auf die Werthaltigkeit des Steuererstattungsanspruches wesentlich ankam.
Zusammenfassung
Zusammenfassend kommt die Kammer bei einer Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis, dass keine vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Transaktionen der U. Trading und des BZ. s im Jahr 2011 sämtlich um vorher abgesprochene CumEx-Kaufgeschäfte mit Leerverkäufern handelte, bei denen an keiner Stelle Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge von der Dividendenkompensationszahlung in Abzug gebracht worden sind. Dabei sind insbesondere die bei den Absicherungsfutures vereinbarten Dividendenlevel nur erklärlich, wenn bei der Verkäuferseite keine Steuer abgeführt wurde. Insbesondere kann die Kammer aufgrund der gehandelten Dividendenlevel auch ausschließen, dass es sich bei den Transaktionen um sog. CumCum-Geschäfte mit einem Bestandverkäufer gehandelt haben könnte.
Einreichung der Erstattungsanträge beim BZSt
Erstattungsanträge der U. Trading
Die Feststellungen der Kammer zu den durch die DD. Equities GmbH im Auftrag der U. Trading beim BZSt schriftlich gestellten insgesamt 12 Anträgen auf Erstattung von Abzugsteuer auf Kapitalerträge nach § 50 d Abs. 1 S. 2-3 EStG i.V.m. Art. 10 DBA Malta, soweit der Steuerabzug 15% der Bruttodividende überstieg, in Höhe von insgesamt 21.059.162,62 Euro folgen aus den hierzu eingeführten Anträgen selbst. Aus diesen ergibt sich ebenfalls, die Beauftragung der DD. Equities GmbH hierzu durch den Angeklagten und den Zeugen DK. als Geschäftsführer der U. Trading. Den Erstattungsanträgen außerdem beigefügt waren die von der ZS. BN., Brüssel, gezeichneten Dividendengutschriftbelege sowie sog. Filing Reports. In den Anträgen und den beigefügten Anlagen wurde jeweils gegenüber dem BZSt bekundet, dass hinsichtlich der dargestellten Dividendeneinkünfte tatsächlich ein Einbehalt und eine Abführung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag stattgefunden hatte.
Die Erstattungsbeträge sollten auf das Konto der BN. Brüssel, Nr. 922-1292-00 bei
der S. Bank B. transferiert werden. Eine Erstattung wurde nicht gewährt.
Die Feststellungen der Kammer zu den durch die DD. Equities GmbH im Auftrag des BZ. beim BZSt schriftlich gesellten insgesamt 46 Anträge auf Erstattung von Abzugsteuer auf Kapitalerträge nach § 50d Abs. 1 S. 2-3 EStG i.V.m. Art. 6 DBA Irland vom 17.10.1962, soweit der Steuerabzug 10% der Bruttodividende überstieg, in Höhe von insgesamt 119.584.709,11 Euro folgen aus den hierzu eingeführten Anträgen selbst. Den Erstattungsanträgen waren jeweils Gutschriftbelege der Depotbank, SM., des BZ. beigefügt, die die jeweilige Abzugsteuer auf die Dividendeneinkünfte in Höhe von 26,375% auswiesen. Die Erstattungsbeträge sollten auf Konten der EC. bei der NP. International Banking, später auf Konten der SM. bei der MQ. P transferiert werden. Auch mit diesen Anträgen wurde jeweils erklärt, dass in Bezug auf die antragsgegenständlichen Dividendeneinkünfte tatsächlich einen Einbehalt und eine Abführung von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag stattgefunden habe.
Aus dem Bescheid des BZSt vom 26.01.2012 geht hervor, dass dieses dem Antrag vom 28.02.2011 stattgegeben hat und antragsgemäß 999.202,50 Euro auf ein Konto der SM. zahlte. Hinsichtlich der übrigen Anträge wurde keine Erstattung gewährt.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Angeklagte anders als bei U. Trading bei den für den BZ. gestellten Anträgen - allein aufgrund seiner mangelnden Vertretungsbefugnis für die irische Fondsgesellschaft - nicht in gleicher Weise in das Erstattungsverfahren eingebunden war. Die Kammer ist jedoch überzeugt, dass der Angeklagte angesichts seiner im Vorfeld gewonnen Kenntnisse, der Mitgestaltung der Struktur und der bewusst getroffenen Investitionsentscheidung in den BZ. durch den DD. UY. Fund Kenntnis von der Stellung und dem Inhalt der Anträge hatte und diese sich aus seiner Sicht als logische Folge der vorher aufgesetzten Geschäftsstrategie ergaben.
Die Feststellung der Kammer, dass gegenüber dem BZSt die einem Erstattungsanspruch entgegenstehenden Gesamtumstände der durchgeführten Transaktionen vor Tatvollendung zu keinem Zeitpunkt und von keiner Stelle mitgeteilt wurden, ergibt sich aus dem Schriftverkehr mit dem BZSt und weiteren eingeführten Beweismitteln.
Die Kammer folgt der Einlassung des Angeklagten, dass er in die Stellung der Erstattungsanträge des BZ.‘s nicht unmittelbar involviert war. Diese wurden ausweislich der Urkunden durch die DD. Equities GmbH gestellt. Anders als bei der U. Trading hatte der Angeklagte innerhalb des BZ.‘s aufgrund der Master-Feeder-Struktur auch keine unmittelbare Weisungsbefugnis. Die Kammer ist jedoch überzeugt, dass der Angeklagte angesichts seiner Erfahrungen bei der U. Trading eine zutreffende Vorstellung von dem wesentlichen Inhalt der Anträge hatte und diesen billigte.
3. Fall 3: H. SICAV-FIS - US-Pensionsfunds
Die Feststellungen zum Inhalt des BMF-Schreibens vom 15.12.2010 folgen aus diesem selbst. Die Reaktion der Beteiligten auf dieses Schreiben und die umgehende Aufnahme von Planungen zur Durchführung weiterer CumEx-Transaktionen im Jahr 2011 unter Einbindung US-amerikanischer Pensionsfonds als CumEx-Vehikel folgen aus der Einlassung des Angeklagten, soweit er hierzu Angaben zu machen vermochte, den eingeführten Urkunden, insbesondere Vertragsdokumente und E-Mails sowie ergänzend den Angaben der gesondert Verfolgten Dr. C., Dr. EA. und LU..
Dabei wird die Entwicklung der Idee zu der Struktur bereits zur sicheren Überzeugung der Kammer durch den eingeführten E-Mail-Verkehr belegt. Aus diesem geht ebenfalls hervor, dass sich die daran Beteiligten bereits aus vorheriger Zusammenarbeit bei CumEx-Strukturierungen kannten. Unmittelbar nach Veröffentlichung des BMF-Schreibens am 15.12.2010 kommentierte Dr C. gegenüber dem gesondert Verfolgten LU. mit E-Mail vom selben Tag um 18:32 Uhr (Betreff:WG; Investmentsteuergesetz - hier: Schreiben zum OGAW-IV-Umsetzungsgesetz ) dessen Inhalt mit den Worten: „Big Problem. Game over.“. Wie aus dem parallel stattfinden E-Mail-Verkehr zwischen den gesondert Verfolgten Dr. C., Dr. EA. und OR. vom 15.12.2010 zwischen 18:45 und 19:13 Uhr (Betreff:AW: Mtg in Friday 17. Dec.eml ) folgt, beraumten diese unter Einbeziehung des gesondert Verfolgten LF. noch am selbe Tag einen gemeinsamen Besprechungstermin für den 17.12.2010 in B. an. Ebenfalls am 15.12.2010 (um 19:11 Uhr) sandte OR. eine E-Mail an Dr. EA. (Betreff:Irish Prospectus - Corran QIF FI1IldS PLC.eml ), welche ein Konzept zur Fortführung der CumEx-Transaktionen unter Verwendung einer von der CB. Group kontrollierten irischen Gesellschaft. Die vorgenannten E-Mails belegen, dass die Beteiligten den Inhalt des BMF-Schreibens vom 15.12.2010 richtig zu deuten wussten und dessen Folgen für ihre Geschäftsstrategien zutreffend erfassten. Zugleich löste das Schreiben bei den Beteiligten den Reflex aus, nach Umgehungsmöglichkeiten zu suchen, um die einträglichen CumEx-Geschäfte möglichst ungestört fortführen zu können. OR. hat in seinen schriftlichen Ausführungen vom 23.04.2017 angegeben, dass sich die Beteiligten schließlich gegen die Umsetzung einer irischen Struktur entschieden hätten. An Stelle dessen planten sie den Einsatz amerikanischer US-Pensionsfonds, um in der demnächst anlaufenden Dividendensaison 2011 weiterhin mit CumEx-Geschäften Profite aus der Steuererstattung zu generieren. Demnach war es Dr. EA., der den Einsatz solcher Fonds, vorgeschlagen hatte. Ebenso stammte die Idee, Investorengelder über eine luxemburgische Gesellschaft zu sammeln, von ihm. Weiterhin habe Dr. EA. im Januar 2011 erklärt, amerikanische Staatsbürger an der Hand zu haben, die über solche Pensionsfonds verfügten. Darüber hinaus habe er in Aussicht gestellt, weitere nützliche Kontakte zu vermitteln.
Wie sich dem E-Mail-Verkehr zwischen LF. und OR. vom 18.08.2010 um 20:08 (Betreff:FW: Leverage Opportunity) sowie vom 19.08.2010 um 22:07 Uhr (Betreff: RE:Leverage Opportunity ) entnehmen lässt, hatten sich LF. und WL. bereits im Sommer 2010 über eine solche Gestaltung ausgetauscht. Konkret lag bereits eine Präsentation zur Umsetzung einer Struktur vor, die CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten auf Rechnung von US-Pensionsfonds beinhaltete. Diese Idee war bereits an die Führungsebene der IL. Bank Ltd. lanciert worden. Weiterhin hatten die beiden Letztgenannten auch bereits sog. SWAP-Vereinbarungen vorformuliert, mittels derer das Investorenkapital auf die US-Pensionsfonds übertragen werden sollte.
Zur Umsetzung einer solchen Struktur arbeiteten im Folgenden insbesondere Dr. C. mit LU. von RD. und OR. von CB. engmaschig zusammen. Wie sich die Beteiligten untereinander absprachen und die Aufsetzung der Struktur koordinierten lässt sich anhand einer Vielzahl eingeführter E-Mails gut nachvollziehen. So instruierte LU. mit E-Mail vom 12.01.2011 um 19:07 Uhr Dr. EA. und Dr. C. (Betreff: „Feeback“ ), welche Positionen für eine solche CumEx-Struktur besetzte werden müssten. Aus seiner anschließenden Mail vom 14.01.2011 um 08:33 Uhr (Betreff:„Points to consider“ ) geht hervor, was es aus Sicht der Beteiligten dabei zu beachten galt. Der E-Mail des OR. an QA. und Dr. C. vom 08.02.2011 um 15:00 Uhr (Betreff: „Checklist“ ) ist wiederum zu entnehmen, welche einzelnen Schritte zur Implementierung der Struktur zu diesem Zeitpunkt noch offen waren und bis wann diese zu erledigen waren. Mit E-Mail vom 09.02.2011 um 15:26 (Betreff: WG: Term Sheet ) sandte TQ. an Dr. C. und GI. das "RD. US Pension Fund Lending Term Sheet " der IL. Bank Ltd. mit der Bitte um Kommentierung.
Dr. C. übernahm in diesem Prozess die Rolle als Koordinator, welcher über alle weiteren Schritte auf dem Laufenden gehalten wurde. Dies geht nicht nur aus den bereits genannten E-Mails sondern auch aus der weiteren E-Mail des OR. an QA. vom 15.02.2011 um 19:28 Uhr (Betreff: US tax residency froms (6166).eml ) hervor, der E-Mail vom selben Tage um 23:26 Uhr des QA. an Dr. C. (Betreff FW: Little-Known Tax Treaties Can Save You Thousands ), der E-Mail 28.02.2011 um 12:12 Uhr von OR. an QA. und Dr. C. (Betreff: Re:GLP set up ), der E-Mail vom 08.03.2011 um 12:56 und 15:39 Uhr wechselseitig von Dr. C. und LU. (Betreff: Cut-Off dates for Swap ), der E-Mail von LU. an Dr. C. vom selben Tag um 07:17 Uhr (Betreff: Size of IL. Facility ), sowie der E-Mail vom 16.03.2011 um 12:32 ebenfalls von LU. an Dr. C. (Betreff: AW: Opinions ). Gegenstand dieses E-Mail-Verkehrs war unter hohem Zeitdruck die detaillierte Abstimmung des weiteren Vorgehens, um mit den US-Pensionsfonds noch im Jahr 2011 CumEx-Geschäfte durchführen zu können. In all diese E-Mails war der Dr. C. persönlich eingebunden. Gerade die E-Mail von LU. an Dr. C. vom 15.03.2011 um 16:57 Uhr (Betreff: As discussed ) verdeutlich, dass Dr. C. die Entscheidungs- und Diskussionsprozesse koordinierte. Auch über beteiligte Gesellschaften betreffende Vertragsentwürfe wurde er informiert. Dies ergibt sich aus einer weiteren E-Mail von LU. an ihn und QA. vom 23.03.2011 um 16:22 Uhr (Betreff: FW: IL./RD.- SSSS. documents- execution versions ).
Dr. C. hat hierzu bekundet, dass das Grundkonzept der CumEx-Strategie mit US-amerikanischen Pensionsfonds als Antragsteller bei einem Treffen in der Schweiz, in Zug, entwickelt worden sei. Hierbei seien Dr. EA., QA. und er selbst anwesend gewesen. Der Angeklagte sei nicht zugegen gewesen. Damals habe man beschlossen, dass RD. das Trading übernehmen solle. QA. habe sich um die „Beschaffung“ geeigneter US-amerikanischer Pensionsfunds kümmern wollen. Die Aufgabe von Dr. EA. sei es gewesen, ein Gutachten zu erstellen, um das Vorhaben rechtlich zu legitimieren. Ihm selbst sei die Rolle zugefallen, das Projekt zu koordinieren und Kontakt zum Angeklagten aufzunehmen, welcher die Luxemburger Struktur etablieren sollte.
Dr. EA. hat hierzu vor der Kammer Folgendes bekundet: Da die Verwendung einer deutschen Investment-AG nach dem BMF-Schreiben vom 15.12.2010 als CumEx-Vehikel nicht länger möglich gewesen sei, sei die Idee einer Gestaltung über - vom BMF-Schreiben nicht erfasster - US-Pensionsfunds aufgekommen. Diese könnten in den USA auch von Einzelpersonen, etwa einem Rechtsanwalt, gegründet und gehalten werden. Er habe sich daraufhin mit seinen ehemaligen Kollegen von GO., darunter Fred QA., einem ehemalige GO. Partner, der damals in London tätig gewesen sei, in Verbindung gesetzt. Dieser habe die Kontakte in die USA zu Inhabern von Pensionsfonds vermittelt und das Vorhaben ebenso wie weitere amerikanische Kollegen geprüft. Nach Billigung der Kollegen sei überdies ein bestätigendes Rechtsgutachten eingeholt worden. Teils seien die amerikanischen Fonds eigens zur Durchführung der CumEx-Transaktionen gegründet worden. ML. habe dabei nicht allein rechtlich beraten, sondern insbesondere auch die entscheidenden Kontakte zur Verwirklichung des Vorhabens, etwa zu QA. aber auch zu LU. von RD. hergestellt. Die späteren Investoren seien selbst jeweils rechtlich beraten gewesen und hätten das mit dem Investment verbundene Risiko eigenständig geprüft. Dass die Struktur bestätigende ML.-Gutachten sei nach erneuter Überprüfung durch KPMG über die GGGG. versichert worden. Neben der Erstellung des Gutachtens habe ML. auch Investoren über die - letztlich ihm selbst und Dr. C. wirtschaftlich zuzurechnende - KR. Services in der Schweiz angeworben. Im Zuge dieses Prozesses sei ihm auch vage bewusst gewesen, dass Dr. C. hinter seinem Rücken ein weiteres Geschäft mit Dr. K. und dem Angeklagten betreibe. Aufgrund seiner eigenen Überlastung habe er dies nicht weiter hinterfragt, sondern Dr. C. bewusst die Kommunikation mit RD. und CB. überlassen, ebenso wie das Aufsetzten des nötigen Vertragswerkes, welches er dann nicht weiter überprüft habe. Dies sei nicht zuletzt den guten Englischkenntnissen von Dr. C. - in Wort und Schrift - geschuldet gewesen. Mit dem Angeklagten habe er selbst im Gegensatz zu Dr. C. nur wenig Kontakt gehabt.
Die Kammer hat die Aussage von Dr. EA. einer kritischen Würdigung unterzogen. Dieser hat zweimal vor der Kammer ausgesagt. Dabei war erkennbar, dass er weiterhin mit den rechtskräftig gegen ihn verhängten hohen Freiheitsstrafen hadert. Gegenstand der Verurteilungen ist die mittäterschaftliche Beteiligung an besonders schweren Fällen der Steuerhinterziehung durch CumEx-Geschäfte in den Jahren 2007 bis 2011. Obwohl die Aussage von Dr. EA. vor der Kammer erkennbar von dem vergeblichen Bemühen geprägt war, die Verfahrensbeteiligten von seiner Rechtsauffassung zu überzeugen, verkennt die Kammer nicht, dass sich seine Angaben zum eigentlichen Tatgeschehen weitgehend mit der Urkundenlage wie auch den Aussagen der sonstigen hierzu vernommen Beteiligten decken. Insbesondere hat Dr. EA. ihn schwer belastende tatsächliche Umstände oder seine maßgebliche Rolle im damaligen Geschehen nicht beschönigt. Mit seinen Angaben hat er andere Tatbeteiligte eher ent- als belastet. Dr. EA. zeigte sich grundsätzlich erinnerungskritisch und erkennbar um die Genauigkeit seiner Angaben bemüht. Auch seine Angabe zu Dr. C., dem er neben der Justiz eine Mitschuld an seiner Verurteilung zuweist, waren nicht von übermäßigem Belastungseifer getragen und ließen auch nicht die gebotene Sachlichkeit vermissen. Auf Fragen der Verfahrensbeteiligten zeigte er sich durchweg auskunftsbereit. Die Kammer hat deswegen keinen Anlass, seine Angaben zum objektiven Geschehen anzuzweifeln, da sich diese im Wesentlichen mit den eingeführten Urkunden decken.
Die Angaben von Dr. EA. werden zudem durch die Aussage des tatbeteiligten Asset-Managers LU. bestätigt und aus dessen Perspektive sinnvoll ergänzt. Dass LU. in die Strukturierung der Trades von RD. maßgeblich eingebunden war, ergibt sich bereits aus dem oben erwähnten E-Mail-Verkehr (s.o.). LU. hat glaubhaft bekundet, dass Dr. EA. den Gedanken, US-Pensionsfunds als Vehikel für die Steuererstattungsanträge zu verwenden, aufgebracht habe, nachdem die bis dahin ins Auge gefasste CumEx-Struktur nicht mehr möglich gewesen sei. Aufgrund dessen habe es ab Dezember 2010 ca. sechs Wochen lang intensive Gespräche zwischen den Beteiligten hierzu gegeben. Ausschlaggebend für die Wahl von US-Pensionsfonds sei der Umstand gewesen, dass bei diesen im Gegensatz zu einer irischen Fondstruktur eine Steuererstattung in Höhe von 100% hätte beantragt werden können. LU. hat ebenfalls bestätigt, dass Dr. EA. zu diesem Zweck den Kontakt zu US-Amerikanern, die Inhaber solcher Fonds gewesen seien, hergestellt habe. Darüber hinaus habe Dr. EA. kapitalkräftige Investoren aus seinem Mandantenstamm für das Geschäftskonzept gewonnen. Als Kapitalsammelstelle habe die in Luxemburg domizilierte H. SICAV-FIS gedient, welche durch den Angeklagten vertreten worden sei. Die später durchgeführten Transaktionen seien im Rahmen einer Parallelstruktur zum einen von CB. und zum anderen von RD. ausgeführt worden. Er sei seinerzeit für RD. tätig gewesen und habe sich dort sowohl um das Trading als auch die Beziehungspflege zur IL. Bank Ltd. und die Bereitstellung einer Finanzierung durch diese gekümmert.
Im Wesentlichen hat auch Dr. C. die getroffenen Feststellungen zu der Planung der Struktur und der jeweiligen Rolle der Beteiligten bestätigt, ohne dass es auf seine bestätigenden Angaben für die Überzeugungsbildung der Kammer überhaupt noch angekommen wäre. Er hat insbesondere bekundet, dass die Beteiligten aufgrund des BMF-Schreibens vom 15.12.2010, welches er als „Todeskuss“ begriffen habe, darauf verfallen seien - als letzte Möglichkeit - CumEx-Strukturen unter Einsatz von US-Pensionsfunds zu etablieren. Dr. EA. sei davon überzeugt gewesen, dass der deutsche Fiskus einen amerikanischen Pensionsfonds nicht hinterfrage und habe ihn bei einem Treffen im schweizerischen Zug dazu überredet, sich noch ein letztes Mal an einem solchen Modell zu beteiligen. Zu diesem Zeitpunkt habe er bereits ein deutliches „Störgefühl“ gehabt. Den Kontakt zwischen Dr. EA. und dem Angeklagten habe er hergestellt. Der Vertrieb sei über die Bank CH. und die KR. Services erfolgt. Schließlich hat Dr. C. weitere Einzelheiten der Struktur erläutert, auf die im Folgenden noch einzugehen sein wird.
Dr. K. vermochte zur Etablierung der Struktur keine detaillierten Angaben zu machen. Die eingeführten Angaben aus seiner staatsanwaltschaftlichen Beschuldigtenvernehmung beschränkten sich darauf, dass das Produkt - seiner Wahrnehmung nach - durch ML. bereits fertig vorstrukturiert gewesen sei. Den Angeklagten betreffend, gab er an, dieser sei bei der Vorstellung des Produkts bei der Bank CH. nicht anwesend gewesen. Die Struktur habe Dr. K. nicht hinterfragt.
In Übereinstimmung mit den Angaben von Dr. EA. und Dr. C. hat sich der Angeklagte selbst dahingehend eingelassen, dass Dr. C. im Januar 2011 mit der fertigen Projektidee an ihn herangetreten sei. Er habe ihm die Gestaltung über steuerlich transparente US-Pensionsfunds, die mittels gibraltarischer Tochtergesellschaften mit deutschen Aktien handelten, erläutert. Das Kapital sollte von Investoren eingeworben und über eine luxemburgische SICAV, mittels sog. EPCs bereitgestellt werden. Das Risiko eines Misserfolgs der Strategie sollte von der SICAV getragen werden. Aufgrund seiner bereits bestehenden Zulassung durch die CFFS als Geschäftsführer einer Luxemburgischen Investmentgesellschaft und weil die ihm zugedachte Rolle seinem Geschäftskonzept entsprochen habe, habe er die Aufgabe übernommen. Infolge dessen habe er die rechtlichen Voraussetzungen für die Einwerbung des nötigen Kapitals geschaffen und dieses gemäß den EPCs weitergeleitet.
Die Kammer verkennt nicht, dass der Angeklagte in der Planungsphase der Geschäftsstrategie nicht eingebunden war und von Dr. C. vorrangig aufgrund seiner Zulassung bei der CFFS und der bereits bestehenden Verbindung sowie eines vorhandenen Grundverständnisses von CumEx-Strategien beteiligt wurde. Der Angeklagte hat allerdings nicht in Abrede gestellt, sich trotz des damit verbundenen Arbeitsaufwands auf die Schaffung der Struktur in Luxemburg und das mit den US-Pensionsfonds verfolgte Geschäftsmodell aus eigenem wirtschaftlichem Interesse eingelassen zu haben.
Die Kammer ist allerdings davon überzeugt, dass der Angeklagte im Rahmen der Umsetzung des gemeinsamen Vorhabens einen gewichtigen Beitrag leistete. Zu den Steuererstattungsanträge wäre es nämlich nicht gekommen, wenn er die Unterzeichnung der EPCs abgelehnt hätte. Die Kammer hat dabei allerdings berücksichtigt, dass die einzelnen EPCs nicht allein durch den Angeklagten, sondern jeweils noch durch ein weiteres Verwaltungsratsmitglieder der H. SICAV-FIS, den Zeugen QB. oder WM., unterzeichnet wurden. Der Zeuge QB. hat hierzu vor der Kammer bekundet, formal die Position als Verwaltungsratsmitglied neben WM. bekleidet zu haben. Die damit verbundenen Aufgaben habe er ohne vertiefte Sachkenntnis wahrgenommen und die Unterlagen, die ihm der Angeklagte zur Unterschrift vorgelegt habe auch nicht näher geprüft. Die Kammer hat die offen zur Schau getragenen Arglosigkeit des QB. durchaus kritisch hinterfragt, aber keinen Ansatzpunkt gefunden, dessen Angaben zu seinem damaligen Rollenverständnis als passives Verwaltungsratsmitglied zu widerlegen, da keiner der übrigen Zeugen eine größere Verantwortung bei QB. verortete. Auch die sonstigen Beweismittel lassen sich damit vereinbaren, dass QB. lediglich eine formale Position gegen eine Aufwandsentschädigung bekleidet und die sich daraus ergebende Pflichten weitgehend vernachlässigt hat. Insbesondere hatte die Kammer keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass er oder WM. mit der operativen Führung der Geschäfte befasst gewesen sein könnten. Die Kammer zieht deswegen den Schluss, dass beide keinen aktiven Einfluss auf das Zustandekommen oder die Durchführung der hier in Rede stehenden Geschäfte nahmen und diese lediglich durch gelegentlich vom Angeklagten erbetene Unterschriftsleistung förderten. Der Angeklagte trug damit zur sicheren Überzeugung der Kammer die Hauptverantwortung für das Zustandekommen der EPCs und den Transfer der für die Transaktionen benötigten Investorengelder an die US-Pensionsfonds.
In Ausführung des gemeinsamen Tatplanes gründete der Angeklagte mit seiner Gesellschaft H. Consult S.A, wie sich aus dem notariell beurkundeten Gründungsprotokoll der Gesellschaft vom selben Tag ergibt, am 11.02.2011 die H. SICAV-FIS als weitere Investmentgesellschaft mit variablem Kapital. Hierbei handelte es sich laut der Gründungsurkunde um einen spezialisierten Investmentfonds nach luxemburgischem Recht, dessen Zweck die Gewinnerzielung aus der Verwaltung, Bewirtschaftung und Veräußerung des Gesellschaftsvermögens für die Anteilsinhaber war. Hierzu war es dem Fonds gestattet direkte oder indirekte Anlagen seines Vermögens in Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Bankguthaben, Zielfonds, Immobiliengesellschaften, Forderungen, Derivate oder sonstige Vermögenswerte zu tätigen.
Nach eigenem Bekunden wandte sich der Angeklagte aufgrund bestehender Kontakte zu dem Bankhaus BO. mit Erfolg an ein Vorstandsmitglied von deren Luxemburgischer Tochtergesellschaft, der BO. & Co. Luxembourg S.A., um diese als Depotbank sowie Register- und Transferstelle für die H. UY. SK. Fund zu gewinnen. Aus dem Depotbankvertrag vom 25.02.2011 folgt, dass BO. lnvest Luxembourg S.A. mit der Funktion der Zentralverwaltung des Fonds betraut wurde.
Gemäß dem Private Placement Prospekt der H. SICAV-FIS aus März 2011 erfolgte die erste Ausgabe von Anteilen des UY. SK. Fund am 30.03.2011. Aus den hierzu eingeführten Distribution Agreements vom 22.02.2011/ 23.02.2011 folgt, dass die Anteilsklasse B (ISIN LU N13) des UY. SK. Funds durch die Dr. EA. und Dr. C. zuzurechnende KR. Services, die Anteilsklasse A (ISIN LU N14) laut Distribution Agreement vom 08.04.2011/ 18.04.2011 durch die Bank CH. vertrieben wurden.
Die Anzahl der jeweils vertrieben Anteile durch die KR. Services, insgesamt 114.679 Aktien der Anteilsklasse A, sowie durch die Bank CH., insgesamt 111.601 Aktien der Anteilsklasse B, ergeben sich aus dem hierzu eingeführten Anteilsregister vom 28.05.2013 des H. - UY. SK. Fonds. Rechnerisch generierte der Fonds damit ein Anlagevolumen in Höhe von 226.280.000 Euro. Dr. C. hat diese Zahl bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung bestätigt, wobei er das insgesamt erreichte Anlagevolumen auf ca. 240 Mio. Euro schätzte.
Die Feststellungen der Kammer zu den eingeführten EPCs und deren Funktionsweise folgen zunächst aus deren Inhalten selbst sowie weiterhin den hierzu angegebenen Erläuterungen von Dr. C. und LU.. Nach den insoweit überzeugenden erläuternden Ausführungen von Dr. C. handelt es sich bei diesen um standardisierte Vertragswerke, die als Unterverträge zu dem sog. ISDA-Agreement als Rahmenvertrag im internationalen Kapitalmarktrecht fallbezogene Vertragsbedingungen für den Abschluss von Derivaten definieren. Der Inhalt der jeweils abgeschlossenen EPCs wie auch des ISDA-Agreements ergibt sich aus diesen selbst. Dr. C. erläuterte weiter, dass der Geldtransfer mittels EPCs vorrangig deswegen gewählt worden sei, weil ein „normaler“ Übertrag als sog. sachfremdes Geschäft eine Steuerentlastung der US-Pensionfonds möglicherweise gefährdet hätte.
Die in den EPCs verwendeten Klauseln und getroffenen Regelungen blieben über den gesamten Zeitraum der Geschäftsbeziehungen der H. SICAV-FIS mit den US-Pensionsfonds weitgehend unverändert. LU. bekundete, dass die einzelfallbezogenen Transaktionsparameter eingefügt und die unterschriftsreifen EPCs sodann dem Angeklagten zugeleitet worden seien. Diesen Verträgen hat die Kammer entnommen, dass H. SICAV-FIS mit den sechs US-Pensionsfonds für jede einzelne Aktientransaktion im Vorhinein von RD. und CB. vorgeschlagene EPCs schloss, die der Angeklagte in aller Regel neben WM. oder QB. unterzeichnete. Diese Vorgehensweise wurde von LU. anschaulich beschrieben. In diesem Zusammenhang habe er auf Seiten der H. SICAV-FIS vor allem wegen des Inhalts der EPCs mit dem Angeklagten in Kontakt gestanden. Der festgestellte Inhalt der EPCs ergibt sich aus diesen selbst.
Die darin getroffenen Regelungen hatten unmittelbar zur Folge, dass aufgrund des Non-Performance-Events (Nichterstattung der Kapitalertragsteuer) das eingesetzte Kapital der Anleger des UY. SK. Fund bis auf ca. 12% nicht zurückgezahlt wurde. LU. hat glaubhaft bekundet, dass er den für die Referenztransaktionen von der H. SICAV-FIS zu leistenden fixen Geldbetrag (RTCA) mit Dr. C. und Dr. EA. abgestimmt habe. Dieser sei auf Grundlage der Höhe der ausgeschütteten Dividende, des Dividendenlevels und der anfallenden Kosten bestimmt worden.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte die Funktionsweise der EPCs verstanden hat. Unabhängig von Dr. C., der dies bestätigte, entnimmt die Kammer ein nicht nur oberflächlich vorhandenes Verständnis dem Inhalt des E-Mail-Verkehrs zwischen dem Angeklagten und XL. MX. vom 01.04.211 um 18:55 Uhr (Betreff: „Valuation “). Dieser enthält als Dateianhang eine Darstellung eines durch den Verwaltungsrat der H. SICAV-FIS beschlossenen und durch den Angeklagten mit gleichem Datum unterzeichneten Bewertungsmodells. Diese E-Mail leitete der Angeklagte einen Tag später, am 02.04.2011 um 07.58 Uhr an Dr. C. mit den Worten: „Fyi...Falls sich die Dauer der Reclaims deutlich verlängert müssen wir evtl. reagieren und die Bewertung anpassen.“ weiter. Diese Bemerkung des Angeklagten gegenüber dem gesondert Verfolgten Dr. C. offenbart, dass er das angehängte Bewertungsmodell selbst nachvollzogen hatte und einzuordnen wusste, welche Parameter eine Anpassung erforderlich machten.
Die Feststellungen der Kammer zu den sonstigen von dem eingeworbenen Investorenkapital beglichen Forderungen folgt aus den hierzu in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden. Die vom Angeklagten veranlasste Zahlung in Höhe von 1,9 Mio. Euro an ML. folgt aus dem hierzu eingeführten Zahlungsbeleg vom 28.04.2011. Hintergrund war die am 12.03.2011 zwischen ML. und der H. SICAV-FIS geschlossene Mandatsvereinbarung und die Beauftragung eines Gutachtens zur Absicherung der Investmentstrategie durch ML.. Dieses Gutachten wurde mit 100 Mio. Euro bei der GGGG. versichert wie sich aus der eingeführten Versicherungspolice der GGGG. vom 22.03.2011 ergibt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen unter B IV. 8. a) Bezug genommen. Dr. EA. hat hierzu glaubhaft bekundet, dass Gegenstand der Versicherung gewesen sei, eine Haftung für grobe Fehler abzusichern. Das von ihm erstellte Gutachten sei deswegen erneut durch KPMG geprüft worden.
Gegenstand des Gesellschafterbeschlusses der H. SICAV-FIS vom 25.05.2011 war auch die Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung vom 09.05.2011 mit der FA. SE. AG, über deren Abschluss der Angeklagte die übrigen Vorstandsmitglieder informierte. Der Angeklagte behauptete diesen gegenüber, dass der Vertrag im besten Interesse und zum Wohle des Unternehmens geschlossen worden sei. Aus dem E-Mail-Verkehr zwischen dem Angeklagten und Dr. C. vom 16. und 17.05.2011 (Betreff: „AW: H. SICAV-Fls.eml“ ) geht deutlich hervor, dass der Angeklagte nach eigener Berechnung der durch die Trades erwarteten Performance an Dr. C. herantrat, um sich mit diesem zu besprechen.
Die Feststellungen zu den essentiellen Stammdaten der US-Pensionsfonds TH.; QW. und AP., wie Datum ihrer Gründung, Identität der Treuhänder und Begünstigten hat die Kammer den jeweiligen Gründungsurkunden entnommen. Ferner ergibt sich aus von diesen vorgelegten Bestätigungsschreiben des Finanzministeriums des zuständigen US-amerikanischen Bundesstaats, dass diese gemäß § 401(a) U.S. Internal Revenue Code errichteten und in den USA ansässige Profit Sharing Plan-Trusts, nach § 501(a) U.S. Revenue Code von der Besteuerung in den USA ausgenommen waren.
Der Inhalt der durch den UY. SK. Fund für jede Aktiengattung separat mit TH. und QW. ab dem 31.03.2011 sowie mit dem AP. ab dem 05.05.2011 geschlossenen EPCs ergibt sich aus diesen selbst. Die an die Pensionsfunds geleisteten RTCA-Zahlungen ebenso wie die nicht verbrauchten und zurückerstatteten Beträge („Fixed Amount Repayment Amount“) hat die Kammer in der jeweils festgestellten Höhe den hierzu eingeführten Konto- und Überweisungsbelegen entnommen.
Die Hebelung des Kapitals auf Ebene der US-Pensionsfonds durch sogenannte Box-Option Traits hat Dr. C. gut nachvollziehbar erläutert. Dadurch seitens der IL. Bank Ltd. für die Durchführung der CumEx-Geschäfte ohne Darlehensaufnahme ein Betrag in Milliardenhöhe kurzfristig zur Verfügung gestellt worden. Mittels der Box-Option Traits habe man sich eine komplexe gegenläufige Derivate Struktur zu Nutze gemacht, da die Pensionsfunds mit der Aufnahme eines Darlehens ihren Status als Steuerbefreites Vehikel verloren hätten. Die Verantwortlichen bei der IL. Bank Ltd. hätten diesen Hintergrund der Geschäfte durchaus verstanden und deshalb eine in Dividendenpunkten ausgedrückte Vergütung an Stelle eines Zinses auf das den Pensionsfonds zur Verfügung gestellte Fremdkapital vereinbart.
Die Feststellungen der Kammer dazu, dass die Transaktionen von TH., QW. und AP. durch den Asset-Manager RD. strukturiert wurden, folgt unter anderem aus dem Execution Agreement zwischen RD. und QW. vom 21.03.2011. Aus dessen Anhang 1 ergeben sich auch, dass zwischen den Beteiligten weitere Verträge wie etwa das ISDA-Agreement abgeschlossen wurden. LU. hat in seiner Vernehmung vor der Kammer erklärt, dass die Einzelheiten der Transaktionen bereits durch die Execution Agreements festgelegt worden seien, was die Kammer nach dem Inhalt der Verträge bestätigt gefunden hat.
Die Feststellungen zu den essentiellen Stammdaten der US-Pensionsfonds HF.; HC. und VH., wie Datum ihrer Gründung, Identität der Treuhänder und Begünstigten hat die Kammer den jeweiligen Gründungsurkunden entnommen. Ferner ergibt sich aus von diesen vorgelegten Bestätigungsschreiben des Finanzministeriums des zuständigen US-amerikanischen Bundesstaats, dass diese gemäß § 401(a) U.S. Internal Revenue Code errichteten und in den USA ansässige Profit Sharing Plan-Trusts, nach § 501(a) U.S. Revenue Code von der Besteuerung in den USA ausgenommen waren.
Aus den Schreiben von Rechtsanwalt ZO. für die US-Pensionsfonds HF., HC. und VH. an das BZSt vom 12.05.2012 ergibt sich, dass die neu gegründeten Pensionsfonds sich im Frühjahr 2011 entschlossen hatten, über den Dividendenstichtag CumEx-Trades mit Aktien verschiedener deutscher Unternehmen durchzuführen. Wegen der damit verbundenen Haftungsrisiken sei ein direktes Investment nicht gewünscht gewesen. Deshalb hätten sich die Pensionsfonds dazu entschlossen, die Geschäfte mittelbar über die auf Gibraltar ansässigen Gesellschaften BX. und OC. durchzuführen. An diesen hätten sie sich mit einer Kapitaleinlage beteiligt und dadurch eine einem Kommanditisten vergleichbare gesellschaftsrechtliche Stellung erlangt. Dr. C. hat bei seiner Aussage vor der Kammer glaubhaft bekundet, dass die Pensionsfunds nicht solche „im Sinne des Erfinders“ gewesen seien, sondern von den ehemaligen GO.-Partnern Dr. EA.s, QA., FZ. und TA. zu Gunsten von wenigen Einzelpersonen gegründet worden seien, allein um die geplanten CumEx-Transaktionen umzusetzen.
Gemäß dem Limited Partnership Agreement betreffend BX. vom 08.03.2011 errichteten die Pensionsfunds HC., HF. und VH. am selben Tag gemeinsam mit der OE. GP die BX. Managers Limited Partnership, eine Kommanditgesellschaft nach gibraltarischem Recht. Dem Gesellschaftsvertrag lässt sich entnehmen, dass die Pensionsfunds die gesellschaftsrechtliche Stellung von Kommanditisten (Limited Partner), die OE. GP hingegen die eines Komplementär (General Partner) bekleideten. Parallel hierzu gründeten die Pensionsfunds HF. und HC. mit Limited Partnerschip Agreement betreffend OC. vom 08.03.2011 die OC. Management Limited Partnership, wobei auch hier die beiden Pensionsfunds Kommanditisten, die OE. GHP hingegen Komplementärin der Gesellschaft waren. Dem Direktorenverzeichnis der OE. GP vom 03.11.2014 lässt sich entnehmen, dass zum Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaften BX. und OC. LF. und WL. als Geschäftsführer die OE. GP vertraten und damit faktisch auch die Geschäfte von BX. und OC. leiteten und die für die Auflegung der Struktur notwendigen Vertragsdokumente unterzeichneten.
Die gesondert Verfolgten LF. und WL. waren zum damaligen Zeitpunkt Inhaber der CB., welche als Asset-Manager für BX. und OC. agierte und die CumEx-Transaktionen für die US-Pensionsfonds HF., HC. und VH. durchführte. Dies folgt etwa aus der eingeführten Präsentation der CB. Gruppe wie auch dem Due Dilligence Fragebogen der IL. Bank Ltd. vom 24.03.2011. Aus diesem ergibt sich ebenfalls die Struktur der Investment Strategie. Die Beauftragung der CB. als Asset-Manager von BX. und OC. folgt aus den hierzu jeweils abgeschlossenen Investment Management Agreements, die beide auf den 21.03.2011 datieren.
Parallel zu dem Vorgehen bei TH., QW. und AP. stellte der UY. SK. Fund auch den US-Pensionsfonds HF., HC. und VH. mittels einzeln abgeschlossener EPCs das Kapital zur Durchführung der Transaktionen zur Verfügung. Die Einzelheiten hierzu ergeben sich aus den eingeführten EPCs wie ebenfalls den hierzu eingeführten und vom Angeklagten mitunterzeichneten Zahlungsaufträgen jeweils mit Datum vom 05.04.2011 in Höhe von jeweils 56.151.505 Euro.
Das so an BX. und OC. übertragene Kapital wurde durch die IL. Bank Ltd. mittels eines am 06.04.2011 auf Barausgleich gerichteten Terminkontraktes (sog. Prepaid Cash Settled Forwards) auf Aktien der GZ. S.A, um das 15-bis 20 fache gehebelt. Die Feststellungen hierzu folgen aus den eingeführten Kaufverträgen, jeweils datierend auf den 06.04.2011 auf Aktien der GZ. S.A. (ein in bar auszugleichendes vorausgezahltes UY. Derivat (sog. „Prepaid-Cash-Settled Share/Forward Transaction“), demgemäß der Kaufpreis in Höhe von jeweils 1,2 Milliarden Euro zunächst im Voraus durch die IL. Bank Ltd. geleistet wurde, sowie ein weiterer, gegenläufiger Kaufvertrag unter dem gleichen Datum über dieselben Wertpapiere mit umgekehrten Parteirollen. Dies wird weiterhin bestätigt durch das Schreiben der IL. Bank Ltd. an die Staatsanwaltschaft Köln vom 25.02.2016. Der so zur Verfügung gestellte Geldbetrag hatte die Funktion eines kurzfristigen Darlehens.
Das so zur Verfügung gestellte Kapital nutzten BX. und OC. zur Durchführung der festgestellten CumEx-Transaktionen.
Die Feststellungen der Kammer zum Umfang und der Art und Weise der Abwicklung der für die US-Pensionsfonds in der Dividendensaison 2011 ausgeführten CumEx-Geschäfte hat die Kammer den auch insoweit glaubhaften und von großer Detailkenntnis geprägten Bekundungen des LU. entnommen, der als Mitarbeiter von RD. für die US-Pensionsfonds TH., QW. und AP. selbst die Transaktionen orchestrierte. Dabei entsprachen diese Geschäfte strukturell den von CB. durchgeführten CumEx-Geschäften für die weiteren US-Pensionsfunds HF., HC. und VH.. Die weiteren Feststellungen zu den Einzelheiten der Transaktionen ergeben sich aus den eingeführten Urkunden, insbesondere den Handelsbelegen.
Hinsichtlich der Planung und Durchführung der Transaktionen wird zunächst auf die allgemeinen Angaben des LU. zu CumEx-Gestaltungen unter B. VI. 2. c) aa) verwiesen, die auch für die vorliegenden Geschäfte gelten. LU. hat die durch die US-Pensionsfunds TH., QW. und AP. umgesetzten Transaktionen detailreich, nachvollziehbar und auf Grundlage eigener Wahrnehmungen wie festgestellt geschildert.
Spezifische Ausführungen des LU.
Spezifisch hinsichtlich der seitens RD. für die US-Pensionsfunds TH., QW. und AP. im Jahr 2011 ausgeführten Trades hat LU. bekundet, dass es sich bei diesen um Cum-Ex Transaktionen gehandelt habe, denen Leerverkäufe zu Grunde gelegen hätten. Vor deren Durchführung habe RD. einen Zeitplan für die jeweils avisierten Transaktionen vorgelegt. Dies sei auch Grundlage des Abschlusses der jeweiligen EPCs gewesen, welche vor Durchführung der jeweiligen Transaktion verfasst und zur Unterzeichnung an die H. übersandt worden seien. Pro Aktiengattung sei jeweils ein gesonderter EPC geschlossen worden, der einen Zeitraum von je zwei Wochen abgedeckt habe. Erst bei dessen Vorliegen habe RD. die entsprechenden Transaktionen durchführen können. Erfahrene Trader hätten durchaus über entsprechende Erfahrungswerte verfügt, welche Aktienwerte in welchem Umfang wann im Markt vorhanden seien. Außerdem sei bei der Planung darauf geachtet worden, die 3% WpHG-Grenze nicht zu überschreiten, da dies eine Meldepflicht ausgelöst hätte.
Anschließend habe RD. die vorgegebenen Daten an die Inter-Dealer-Broker, HN. Capital Markets oder XZ. kommuniziert, die sich dann um die Suche nach einer Gegenpartei auf der Verkäuferseite gekümmert hätten. Diese Aktivitäten seien ca. eine Woche oder maximal zehn Tage vor dem jeweiligen Dividendenstichtag erfolgt. Es habe dann Rückmeldungen mit entsprechenden Angeboten gegeben. Sofern diese ihren Vorstellungen entsprochen hätten, sei ein sog. „soft commitment“ geschlossen worden - ein Handschlagabkommen -, an dass sich alle gehalten hätten. Kurz vor dem Dividendenstichtag hätten damit alle Voraussetzungen für die Ausführung der Transaktionen vorgelegen, das notwenige Eigenkapital, eine genehmigte Finanzierung und eine Gegenpartei.
Dabei seien die Aktien nicht unmittelbar durch die US-Pensionsfunds vom jeweiligen Inter-Dealer-Broker erworben worden, sondern diese seien einen sog. „Future-Calendar-Spread“ eingegangen, wobei die Gegenpartei hinter der Eurex jeweils ein Leeverkäufer gewesen sei. Die typische Haltedauer einer solchen Position durch die US-Pensionsfunds habe einen Werktag betragen und sei anschließend mit dem gleichen Leerverkäufer rückabgewickelt worden. Die Abwicklung der Transaktionen mittels sog. „Calendar Spreads“ über die Eurex sei auf Weisung von Dr. EA. erfolgt, da dies aus steuerlicher Perspektive besser darzustellen gewesen sei, als ein OTC-Geschäft.
Die Netto-Dividendenkompensationszahlung sei dann über Clearstream an den „long Buyer“, den jeweiligen Pensionsfund, auf das Konto bei der Citi Bank gezahlt worden, die die Gutschriftenanzeigen auf Grundlage der Dividendenkompensationszahlung erstellt habe. Laut LU. sei aus diesen Gutschriftanzeigen nicht hervorgegangen, ob es sich bei der eingegangenen Zahlung um eine echte Dividendenzahlung oder lediglich um eine Dividendenkompensationszahlung gehandelt habe.
Die Kammer hatte keinen Anlass daran zu zweifeln, dass die von LU. geschilderten Abläufen den Tatsachen entsprechen. Seine Angaben decken sich mit den eingeführten Handelsbelegen und Gutschriftenanzeigen und werden weiterhin bestätigt durch die Aussagen von RD LE., StARin JN. sowie den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD..
Transaktionen der weiteren USPPs
Das durch den LU. geschilderte Vorgehen lässt sich ebenfalls auf die Geschäfte der weiteren, durch CB. betreuten US-Pensionsfunds HF., HC. und VH. übertragen. Denn wie bereits oben unter B. VI. 3. a) ausgeführt, lag den Fällen nicht nur im Ursprung eine gemeinsame Planung zu Grunde, beide „Stränge“ basierten auch auf der gleichen Struktur.
Die konkrete Ausführung der Transaktionen durch CB. für BX. und OC. wird durch eine Vielzahl eingeführter Urkunden belegt. Wie CB. in Umsetzung eines zuvor gemeinsam mit den Brokern erstellten und mit den US-Pensionsfonds abgestimmten Transaktionsplans zum Auf- und Abbau der Positionen die notwendigen Kauf- und Verkaufsorders beauftragte, wird beispielhaft belegt durch die E-Mail-Korrespondenz von WL., LF. mit OR. vom 05.04. und 06.04.2011 (Betreff: Xetra Block Crosses ). Wie anhand der E-Mails von OR. an TTTT. cc. WL., LF. und FL. vom 01.03.2011, 12:16 Uhr (Betreff: „Set up “) und E-Mail von OR. an FL. vom gleichen Tag um 14:02 Uhr erkennbar wird, beauftragten WL. und LF. ihre Mitarbeiter FL. und DQ., den erforderlichen Rahmen für eine Aufnahme von Geschäftsbeziehungen von BX. und OC. mit den Brokern zu vereinbaren.
Wie den Schreiben des Rechtsanwaltes ZO. vom 12.05.2012 und 24.06.2013 an das BZSt sowie den hierzu eingeführten Belegen aus den Transaktionsheften zu entnehmen ist, wurden die Aktien in der Regel über physisch zu erfüllende Termingeschäfte erworben, in Ausnahmefällen auch als Kassageschäft über die Xetra-Schlussauktion. Weiter legt die eingeführte E-Mail-Korrespondenz nahe (vgl. hierzu etwa E-Mail von Vikesh (XZ.) an FL. vom 26.05.2011), dass soweit der Aufbau der Position, d.h. der Erwerb der Aktien, über Kassa-Geschäfte in der Xetra-Schlussauktion erfolgte, der jeweilige Broker (i.d.R. XZ.) bereits vor Beginn der Schlussauktion dafür sorgte, dass das Kaufinteresse von BX. und OC. durch das Verkaufsinteresse eines Kontrahenten gedeckt war, so dass die Transaktionen durch die Platzierung unlimitierter Kauf- bzw. Verkaufsorders über die zuvor vereinbarte Anzahl an Stücken in der Schlussauktion umgesetzt werden konnte.
Gemäß den eingeführten Give-Up Agreements zwischen dem jeweiligen Broker, IL. Bank Ltd, CB. und BX. bzw. OC., beide vom 08.04.2011, übertrug der Broker die Geschäfte nach Eingabe in die Systeme der Eurex bei Erwerb physisch zu erfüllenden Futures bzw. nach dem Matching in der Xetra-Schlussauktion auf die IL. Bank Ltd.
Dem Schreiben der IL. Bank Ltd. an die Staatsanwaltschaft Köln vom 25.02.2016 entnimmt die Kammer, dass die Geschäfte, da die IL. Bank Ltd. als Prime Broker der US-Pensionsfonds selbst nur ein sog. Non Clearing Member der Eurex war und deswegen nicht als Kontrahent gegenüber der SG. AG auftreten konnte - zum Zweck der Abwicklung auf ihr General Clearing Member, zunächst die DT. Bank plc, später ersetzt durch die Banco WK., übertragen wurden.
Die volle Überzeugung der Kammer, dass den Geschäften Leerverkäufe zu Grunde lagen und der Gewinn in einer doppelten Rückerstattung der Steuer lag, ergibt sich bereits aus den oben zum Vorsatz des Angeklagten gemachten Ausführungen (siehe B. IV.).
Dies wird zudem durch die in die Hauptverhandlung eingeführte schriftliche Einlassung des gesondert Verfolgten OR. vom 23.04.2017 bestätigt. Darin hat dieser unter anderem ausgeführt, dass es ihm bereits in der Vorbereitungsphase klar geworden sei, dass IL. extrem gut über den Trade informiert gewesen sei. Sie hätten offenkundig verstanden, dass der Trade ein CumEx-Handel gewesen sei und doppelte Rückerstattungen beinhalte. Sie hätten die Preisgestaltung des Handels und die Wahrscheinlichkeit eines Leerverkäufer begriffen. Auch ML. sei klar gewesen, dass es ich bei dem Handel um ein Geschäft mit (doppelter) Rückerstattung gehandelt habe.
Angesichts des Umstandes, dass OR. sich hiermit schwerwiegend selbst belastet hat, hat die Kammer keinen Zweifel an der Richtigkeit seiner Angaben. Soweit OR. indes nach eigenem Bekunden davon ausgegangen sein will, dass solche doppelten Rückerstattungen kein Problem darstellen würden, solange keine direkten Absprachen zwischen einem Käufer und einem Leerverkäufer von Aktien stattfänden und deshalb Käufer und Leerverkäufer die Identität des jeweils anderen nicht kennen würden, erachtet die Kammer dies für eine Schutzbehauptung. Zu seiner Rechtfertigung hat OR. erklärt, dass ein solches Verständnis für ihn zwar ungewöhnlich geklungen habe, Steuerrecht aber ein Bereich sei, der nicht immer logischem Denken folge. Dies deutet zunächst einmal darauf hin, dass OR. bei einer Parallelwertung in der Laiensphäre gewisse Zweifel gekommen sind, ob die Voraussetzungen einer Steuerrückerstattung in den verfahrensgegenständlichen Fällen tatsächlich vorlagen. Eine nachvollziehbare Begründung, warum er sich mit der Auskunft zufriedengegeben haben will, dass doppelte Rückerstattungen unter den genannten Voraussetzungen vollkommen unproblematisch seien, ist OR. indes schuldig geblieben.
Feststellungen zu den konkreten Transaktionen
Die Feststellungen zu den vom 12.04.2011 bis zum 06.06.2011 für die US-Pensionsfunds TH., QW. und AP. sowie zu den vom 12.04.2011 bis zum 30.05.2011 durch BX. und OC. - mittelbar für die US-Pensionsfonds HF., HC. und VH. - konkret durchgeführten Aktien - und Future-Geschäften folgen aus den eingeführten Handelsbelegen, den Buchungsbestätigungen von KU., VV. Financial, HN. Capital und Link (XZ.) sowie aus der Kommunikation mit den Brokern. Weiter wird die Art der Abwicklung der Geschäfte für BX. und OC. belegt durch die Darstellungen im Schriftsatz des Rechtsanwaltes ZO. vom 12.05.2012.
Die Angaben des LU. werden für die US-Pensionsfonds zudem bestätigt durch die Erkenntnisse zur Preisgestaltung der Absicherungsgeschäfte, die aus den in die Hauptverhandlung eingeführten Dividendenleveln folgen (siehe dazu B. VI. 2. c) (3) bb)). Ausgehend von der durch den Zeugen LE. erstellten Formel ist die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, dass die für die US-Pensionsfonds TH., QW. und AP. eingegangen Absicherungsfutures mit einem Dividendenlevel von im Mittel knapp 83 bis 86 (in keinem Fall darüber) sowie mittelbar über BX. und OC. für die weiteren US Pensionsfonds HF., HC. und VH. im Mittel von 84 gehandelt wurden. Auch hier hat die Kammer anhand der eingeführten Handelsbelege die den Berechnungen zu Grunde gelegten Stückzahlen und Preise überprüft sowie rechnerisch anhand der oben aufgeführten Formel nachvollzogen, dass die durch das BZSt vorgenommenen Berechnungen zutreffen. Wegen der niedrigen Dividendenlevel kann deswegen auch hier sicher ausgeschlossen werden, dass den Geschäften Inhabergeschäfte zugrunde lagen und dass es auf der Seite der Verkäufer zu einem Abzug der Kapitalertragsteuern gekommen ist. Auch diese ohnehin schon gesicherte Überzeugung der Kammer wird durch die schriftliche Einlassung des gesondert Verfolgten OR. vom 23.04.2017 gestützt. Dieser hat glaubhaft bekundet, dass nach seiner Beobachtung die Dividendenlevel bei CumEx-Geschäften in Deutschland zwischen 77 und 85 gelegen hätten. Bei den US-Pensionsfonds seien die Trades seiner Erinnerung nach alle innerhalb dieser Preisspanne abgewickelt worden, was den CumEx-Leveln des Vorjahres entsprochen habe.
Dass die Gutschriftanzeigen der FH. Markets Deutschland als zuständiger Depotbank der US-Pensionsfonds TH., QW. und AP. in Übereinstimmung mit den Angaben des LU. jeweils den Betrag in Höhe der Nettodividende sowie die auf die Bruttodividenden entfallene Belastung mit Kapitalertragssteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag in jeweiliger Höhe auswiesen, folgt unmittelbar aus den mit den Erstattungsanträgen eingereichten Gutschriftbelegen, welche die Kammer in die Hauptverhandlung eingeführt hat. Gleiches gilt für die entsprechenden Gutschriftanzeigen der DF. PE. Securities Services B. für die Geschäfte der US-Pensionsfunds HF., 5 T und VH..
Da bei den Geschäften für die US-Pensionsfonds keine sog. „internal loopings“ zum Einsatz kamen, sprechen hier überdies die außergewöhnlich großen Handelsvolumina für das Vorliegen von CumEx-Geschäften. Insofern wird auf die obenstehenden Ausführungen der sachverständigen Zeugin StARin JN. und des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD. verwiesen, die insofern übereinstimmend dargestellt haben, dass ein Gewinn durch die Ausnutzung von Marktineffizienzen nicht zu erzielen sei und dass unter Ausblendung der hier gewünschten steuerlichen Effekte die Marktteilnehmer bei entsprechenden Gestaltungen systematisch Verluste erzielt hätten. Die Durchführung solcher Geschäfte ohne Einpreisung einer späteren Steuererstattung sei daher sicher auszuschließen. Dies wird auch für die Fälle der US-Pensionsfunds besonders eindrücklich durch den Umstand belegt, dass aufgrund der Nichterstattung der Steuer keinerlei „Gewinne“ mit den Geschäften erzielt wurden. Insoweit wird auf die Ausführungen zum Verlauf des Erstattungsverfahrens ergänzend Bezug genommen (B. VIII. 1. c).
Hinsichtlich des Inhalts und Beweiswerts der für die US-Pensionsfonds eingereichten Berufsträgerbescheinigungen der Kanzlei MB. vom 06.07.2011 wird auf die vorstehenden Ausführungen unter B. VI. 2. c) (5) aa) Bezug genommen.
Die Feststellungen der Kammer zu den Handelsergebnissen für die Pensionsfonds TH., QW. und AP. folgen aus der in die Hauptverhandlung eingeführten Übersicht „Allocation of Reclaims “ des LU., die dieser bei seiner Vernehmung vor der Kammer nachvollziehbar erläutert hat.
Die Feststellungen zu den Handelsergebnissen sowie der Verteilung der erwarteten Gewinne der weiteren Pensionsfunds HF., HC. und VH. folgen aus den hierzu eingeführten Belegen sowie der hierzu eingeführten Übersicht des OR., die dieser bei seiner Beschuldigtenvernehmung vom 06.06.2017 den Behörden übergeben hat. Die Feststellungen zum Pre-Trading und der Verteilung des erwarteten „Spread“ der CB. folgen ebenfalls aus der Anlage 1 zur Beschuldigtenvernehmung des gesondert Verfolgten OR. vom 19.09.2017 „Trade flow diagram“, dem Investment Arranger Agreement zwischen der GV. Ltd. und der KR. Consulrancy vom 18.03.2011 und der E-Mail des OR. an TQ. sowie LF. und WL. vom 31.03.2011 um 22:29 Uhr (Betreff: „Final Summary“ ). Auch Dr. C. hat bei seiner Aussage vor der Kammer angegeben, dass CB. wie auch ML. an diesen vorab und aus den Geldern der Anleger vereinnahmten „Gewinnen“, partizipiert hätten. Zugleich gab er an, dass es bei den durch RD. durchgeführten Transaktionen kein Pre-Trading gegeben habe und dass der Angeklagte hiervon insgesamt nichts gewusst habe.
Die Feststellungen der Kammer zu den konkret eingereichten Erstattungsanträgen für die einzelnen Aktiengeschäfte der US-Pensionsfonds folgen aus den eingeführten KStR-Datenauskünften des BZSt.
Die Feststellungen der Kammer zur Funktionsweise des Sammelantragsverfahren beim BZSt und den festgestellten Unregelmäßigkeiten der hier auf diesem Wege eingereichten Anträge folgen aus den Angaben der StOARin GX., einer Beamtin des BZSt, die diese Unregelmäßigkeiten damals zuerst bemerkte. Diese hat bekundet, beim damaligen Datenträgerverfahren habe es sich um ein vereinfachtes Verfahren gehandelt, welches Banken erlaubt habe auf vereinfachtem Wege Anträge für ihre Kunden zu stellen. Diese Anträge seien als Datensatz per CD übermittelt und anschließend vom BZSt eingelesen worden. Dem von der Bank signierten Antrag sei damals nur eine Wertpapierkennnummer, die Stückzahl, die Höhe der Dividende, die Steuer und die Höhe der geltend gemachten Erstattung zu entnehmen gewesen. Hintergrund des Datenträgerverfahrens sei eine beabsichtigte Erleichterung für die Erstattung von Kleinanlegern gewesen, um diesen einen erheblichen Aufwand bei der Einreichung von Einzelnachweisen zu ersparen sowie, um eine zügige Bearbeitung der gestellten Anträge zu garantieren. Die Erstattung sei dabei durch den jeweils zuständigen Beamten nach einer reinen Plausibilitätskontrolle erfolgt. Auf die hiesigen Anträge sei sie aufgrund der Höhe des geltend gemachten Erstattungsvolumens aufmerksam geworden. Anschließend habe sie festgestellt, dass seitens der Anspruchsteller in den Vorjahren keine vergleichbaren Anträge gestellt worden seien sowie, dass es sich nach einer von ihr durchgeführten Google-Recherche bei den aus dem Antragverfahren hervorgehenden Adressen beispielsweise um ein ländliches Anwesen gehandelt habe, was ihren Argwohn geweckt habe. Deswegen habe sie die Antragsteller auf das schriftliche Verfahren verwiesen. Die Kammer hat trotz des inzwischen eingetretenen Zeitablaufs keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Zeugin, da diese durch den in die Hauptverhandlung eingeführten Schriftverkehr sinnvoll ergänzt werden.
Dr. C. gab hierzu an, die Anträge seien auch deswegen bewusst im Datenträgerverfahren gestellt worden, weil das BZSt bei einer Antragsstellung in diesem Verfahren seiner Erfahrung nach weniger hinterfragt habe, sondern überwiegend auf die Angaben der Banken vertraut worden sei.
Weiter hat die Kammer den Inhalt der Anträge aus dem Datenträgerverfahren mit den ihr vorliegenden Transaktionsbelegen abgeglichen und so die Höhe der jeweils geltend gemachten Erstattungsbeträge für die festgestellten Aktientransaktionen nachvollzogen. Die Feststellungen zum weiteren Schriftverkehr der US-Pensionsfunds und dem BZSt ergibt sich aus den eingeführten Schriftsätzen. Die Feststellungen der Kammer zum durch die Nichterstattung erlitten Verlust folgen aus dem Inhalt der eingeführten EPCs.
VII. Profitbeteiligung des Angeklagten
Die Feststellungen zur Vergütung des Angeklagten beruhen auf seiner Einlassung, soweit die Kammer sich von deren Richtigkeit überzeugen konnte, im Übrigen auf den in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden.
1. Einlassung des Angeklagten
Der Angeklagte hat sinngemäß behauptet, außer den ihm für die allgemeine Zur-Verfügung-Stellung seiner Arbeitskraft wie jedem anderen Arbeitnehmer auch zustehenden Gehaltszahlungen keinen Vermögenszuwachs im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Geschäften erfahren zu haben. Im Rahmen einer schriftlich vorbereiteten und in der Hauptverhandlung verlesenen Erklärung hat er dazu ausgeführt:
Gesellschaftszweck von H. Consult S.A. sei die Entwicklung, Vermarktung und der Verkauf innovativer Produkte und Ideen in Luxemburg und im Ausland gewesen. Die Gesellschaft habe direkt oder indirekt alle Arten von Beratung und andere damit verbundene Dienstleistungen erbracht. H. Consult S.A. habe die Arbeitskraft des Angeklagten auf Grundlage von Management Verträgen anderen Unternehmen gegen Rechnung zur Verfügung gestellt. Hierdurch habe H. Consult S.A. in den Jahren 2010 bis 2014 Management- und Direktorengebühren von H. SICAV-FIS und H. . SICAV-FIS sowie zahlreichen weiteren Unternehmen vereinnahmt.
Seine Geschäftsführertätigkeit sei als eine Vollzeitstelle mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ausgestaltet gewesen. Das Arbeitsverhältnis habe am 26.01.2010 begonnen. Die monatliche Bruttovergütung habe 5.000 Euro zzgl. einer Jahresendprämie in Form eines 13. Monatsgehalts betragen. Außerdem habe er Anspruch auf die Nutzung eines Firmenwagens bis zu einem Höchstbetrag von 15.000 Euro jährlicher Leasingrate gehabt. Von der H. Consult S.A. habe er in den Jahren 2010 bis 2014 insgesamt Gehaltszahlungen in Höhe von ca. 352.000 Euro erhalten. Bei der H. Consult S.A. habe es sich um ein volleingerichtetes Unternehmen gehandelt, das über eine funktionierende Buchhaltung verfügt und alle rechtlich vorgeschriebenen Anforderungen erfüllt habe. Insbesondere seien die jährlich erforderlichen Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen erstellt worden.
Während seiner Beschäftigung bei der H. Consult S.A. habe er keinerlei Gewinnausschüttungen oder über die bereits geschilderten Arbeitnehmerbezüge hinausgehenden Vergütungen erhalten, auch nicht auf der Gesellschafterebene.
Er habe H. Consult S.A. (ursprünglich noch firmierend als IZ. UY. S.A.) mit Vertrag vom 25.01.2010 zunächst ein Darlehen über 50.000 Euro zinslos über die Dauer von drei Jahren zur Verfügung gestellt. Mit Vertrag vom 17.06.2010 habe er H. Consult S.A. ein weiteres Darlehen in Höhe von 20.000 Euro gewährt. Mit sog. Subscription Agreement zwischen ihm und der H. Consult S.A. vom 14.12.2011 habe diese zwei Zertifikate über 50.000 Euro und 20.000 Euro begeben, welche er gezeichnet habe. Die Zeichnungssumme sei mit den Rückzahlungsforderungen aus den beiden Darlehen verrechnet worden. Im Subscription Agreement sei vereinbart worden, dass der Angeklagte als Inhaber der Zertifikate in den ersten fünf Geschäftsjahren eine Auszahlung in Höhe von 80 % des Nettogewinns der H. Consult S.A. und in den folgenden Geschäftsjahren jeweils 60 % des Nettogewinns beanspruchen könne. Allerdings sei aus diesen Zertifikaten keinerlei Auszahlungen der H. Consult S.A. an ihn erfolgt. Er habe die Zertifikate verkörperten Rechte am 01.03.2012 an die TI. S.à.r.l. verkauft und auf diese übertragen. Gesellschafter der TI. S.à.r.l. sei er selbst. Aus diesem Vertrag sei allerdings ebenfalls keine Auszahlung an ihn erfolgt. Diese ertragssteuerliche Gestaltung habe er in Ansehung des luxemburgischen Steuerrechts aufgrund der Beratung durch ZQ., Luxemburg gewählt.
2. Belege für die Gehaltzahlungen
Dass an den Angeklagten in den Jahren 2010 bis 2014 Gehaltszahlungen von insgesamt 351.919,30 Euro geflossen sind, ergibt sich aus den eingeführten Urkunden, namentlich dem Employment Agreement vom 26.01.2010 als Grundlage der Zahlungen sowie der eingeführten Kontobelege der H. Consult S.A. bei der GE. Bank. Schließlich hat der Angeklagte selbst sich dahingehend eingelassen, Gehaltszahlungen in Höhe von ca. 352.000 Euro erhalten zu haben.
3. Zufluss bei der TI. S.à.r.l.
Auch hinsichtlich des Sachverhalts betreffend die Zahlungen der H. Consult S.A. an die TI. S.à.r.l. hat der Angeklagte die Feststellungen im Wesentlichen selbst eingeräumt.
Im Übrigen ergeben sich die Feststellungen hierzu aus dem Inhalt der jeweils eingeführten Urkunden, insbesondere des Subscription Agreements zwischen der H. Consult S.A. und dem Angeklagten vom 15.12.2011, des Contribution Agreements zwischen dem Angeklagten und der TI. S.à.r.l. vom 01.03.2012, des Darlehensvertrags vom 25.01.2010 über 50.000 Euro zwischen dem Angeklagten und der H. Consult S.A., des Schreibens der H. Consult S.A. an die TI. S.à.r.l. vom 14.03.2012, den Kontoauszügen/Zahlungsaufstellungen der H. Consult S.A. bei der GE. Bank, den Protokollen der Board-Meetings der H. Consult S.A. sowie dem aufgeführten E-Mail-Verkehr.
4. 66%-iger Anteil der verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte am Gewinn der H. Consult S.A.
Die Höhe des Gewinns der H. Consult S.A. in Höhe von 3.070.949,52 Euro ergibt sich aus dem Jahresabschluss der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2011.
Zahlungen von Management- sowie Direktorengebühren der H. SICAV-FIS und der H. . SICAV-FIS bzw. deren Sub-Fonds an die H. Consult S.A. hat die Kammer den entsprechenden Vertragsgrundlagen, wie dem Agreement zwischen der H. Consult S.A., der H. SICAV-FIS und dem Angeklagten vom 01.10.2010 und dem Agreement zwischen der H. Consult S.A., der H. . SICAV-FIS und dem Angeklagten vom 31.03.2011 entnommen.
Zu Gunsten des Angeklagten hat die Kammer allerdings lediglich die Managementgebühren berücksichtigt. Dass Managementgebühren in Höhe von insgesamt 2.356.430,45 Euro eingingen, wird durch die Kontoauszüge der GE. Bank betreffend das dortige Firmenkonto der H. Consult S.A. belegt.
Im Einzelnen:
Im Jahr 2011 gingen folgende Zahlungen der H. SICAV-FIS oder deren Sub-Fonds (DD. UY. Fund und DD. UY. SK. Fund), die ihrem Verwendungszweck nach Managementgebühren darstellten, auf dem Konto der H. Consult S.A. ein:
Dies ergibt einen Gesamtbetrag von 634.611,45 Euro.
Im Jahr 2011 gingen folgende Zahlungen der H. . SICAV-FIS bzw. deren Sub-Fonds H. UY. SK. Fund, die ihrem Verwendungszweck nach Managementgebühren darstellten, auf dem Konto der H. Consult S.A. ein:
Dies ergibt einen Gesamtbetrag von 1.721.819 Euro.
5. Anteil der verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte bezogen auf die Geschäftstätigkeit der H. SICAV-FIS
Eine genaue Berechnung dieses Anteils war nicht möglich. Allerdings hat die Beweisaufnahme eine ausreichende Grundlage für die Schätzung des Anteils der verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte an der gesamten Geschäftstätigkeit der H. SICAV-FIS im Jahr 2011 ergeben.
Ausgangspunkt ist das Dividendeneinkommen der U. Trading und des BZ. s aus den verfahrensgegenständlichen Geschäften. Maßgeblich waren dabei die den (Fonds-)Gesellschaften zugeflossenen Dividendenkompensationszahlungen (welche dem Wert der Nettodividenden entsprachen). Dass zudem eine Steuererstattung an den BZ. s in Höhe von 999.202,50 Euro erfolgte, hat die Kammer zu Gunsten des Angeklagten außer Acht gelassen.
Das Nettodividendeneinkommen der U. Trading aus den verfahrensgegenständlichen CumEx-Transaktionen beträgt insgesamt 136.306.012 Euro. Dies ergibt sich aus der Addition der Angaben zu den bezogenen Nettodividendenzahlungen aus den, den Anträgen an das BZSt beiliegenden Filing Reports, die wiederum die Angaben auf den Credit Advices der Depotbank BN. zusammenfassen.
Das Nettodividendeneinkommen der U. Trading beläuft sich ausweislich der Jahresabschlüsse insgesamt auf 330.995.095 Euro.
Das Nettodividendeneinkommen des BZ.‘s aus den verfahrensgegenständlichen CumEx-Transaktionen beträgt insgesamt 534.494.161 Euro. Dies ergibt sich aus der Addition der Angaben zur Nettodividende aus den, den Anträgen an das BZSt beiliegenden Filing Reports.
Das Nettodividendeneinkommen des BZ.‘s beläuft sich ausweislich des Jahresabschlusses insgesamt auf 560.275.183 GPB, was abgerundet etwa 672.000.000 Euro entspricht (Kursdatum 31.12.2011).
Der Anteil der Geschäftstätigkeit der H. SICAV-FIS im Jahr 2011, der auf die verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte entfiel, machte damit rund 66 % aus:
6. 100%iger Anteil der verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte am wirtschaftlichen Ergebnis der H. . SICAV-FIS
Es bestehen keine konkreten Anhaltpunkte dafür, dass die H. . SICAV-FIS im maßgeblichen Zeitraum anderweitige Geschäfte getätigt hat. Sie wurde eigens für die verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte der US-Pensionsfonds gegründet und hat zur Überzeugung der Kammer keine wesentliche sonstige wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet.
7. Hintergrund der Schaffung und Übertragung der Genussrechte am Gewinn der H. Consult S.A.
Dass mit Einräumung der Genussrechte bezweckt war, den Angeklagten persönlich an den Gewinnen der H. Consult S.A. unmittelbar zu beteiligen, folgt aus den Gesamtumständen. Die Höhe der der H. Consult S.A. vom Angeklagten gewährten Gesellschafterdarlehen von insgesamt 70.000 Euro steht in auffälligem Missverhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der Genussrechte im Zeitpunkt ihrer Schaffung. An Stelle der Darlehen hätte der Angeklagte als Gesellschafter im Übrigen auch eine Kapitaleinlage leisten können. In der Sache handelt es sich bei der Genussrechtsvereinbarung auch bei einem Gesellschafterdarlehen nicht um eine marktübliche Verzinsung unter Berücksichtigung eines angemessenen Risikoaufschlags für den Nachrang einer solchen Forderung. Vielmehr war damit zur Überzeugung der Kammer von Anfang an eine persönliche Gewinnbeteiligung des Angeklagten für das bereits abgelaufene Geschäftsjahr 2011 in Höhe von über 2 Mio. Euro intendiert. Zum Zeitpunkt der Übertragung der Genussrechte durch den Angeklagten auf die TI. S.à.r.l., welche nach der insoweit glaubhaften Einlassung des Angeklagten aus rein steuerlichen Erwägungen erfolgt ist, hatte der Angeklagte den auf ihn entfallenden Gewinnanteil der H. Consult S.A. bereits festgestellt. Dessen alsbaldige Auszahlung hatte er zudem in der Hand.
VIII. Gescheh nisse und Erklärungen bis zum rechtskräftigen Abschluss der Steuerverfahren
Die Feststellungen zum objektiven weiteren Geschehen bis zum rechtskräftigen Abschluss der Steuerverfahren (A. VI.) beruhen maßgeblich auf dem Inhalt der in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden. Diese werden durch die Einlassung des Angeklagten, was das objektive Geschehen anbelangt, sowie Zeugenaussagen bestätigt und sinnvoll ergänzt. Demgegenüber ist die Kammer dem Angeklagten in wesentlichen Punkten, was sein Wissen und Wollen anbelangt, aufgrund einer Gesamtwürdigung der erhobenen Beweise nicht gefolgt.
1. DD. UY. Fund - Malta-Struktur
Der Angeklagte ist in seiner Einlassung lediglich auf das Schreiben des BZSt vom 29.01.2021 eingegangen, mit dem er als Verantwortlicher der U. Trading aufgefordert worden sei, die von ihm gestellten Anträge auf Rückerstattung der Kapitalertragsteuer entweder zurückzunehmen oder ergänzend zu begründen. Als Reaktion hierauf habe er die Erstattungsanträge der U. Trading mit Schreiben vom 25.03.2021 vollumfänglich zurückgenommen.
Die Kammer schenkt der Aussage des Steuerberaters AE. Glauben, wonach der Angeklagte die Informationen für das tatsächliche Vorbringen der U. Trading im Erstattungsverfahren zugeliefert hat. Er hat zudem geschildert, dass der Angeklagte an ihn herangetreten sei und ihn zunächst mit der Erstellung von Berufsträgerbescheinigungen beauftragt habe. Im Folgenden sei der Angeklagte auch sein unmittelbarer Ansprechpartner gewesen, habe die erforderlichen Unterlagen übermittelt und Kontakt zu den von ihnen befragten Beteiligten, etwa den Brokern hergestellt. Nach Fertigstellung und Übermittlung der Berufsträgerbescheinigungen an das BZSt habe der Angeklagte sich dann erneut gemeldet und mitgeteilt, dass die Anträge seitens der Finanzbehörde nicht bearbeitet würden. Daraufhin hätten sie Untätigkeitseinspruch eingelegt. In der Folge sei dann ein umfangreicher Schriftwechsel mit dem BZSt geführt worden. In dem Zusammenhang seien mit Schreiben vom 19.04.2013 Einzelsteuerbescheinigungen der BN. B. an das BZSt zur Verfügung gestellt worden. Der Steuerberater AE. hat zudem wie festgestellt bekundet - und auch insoweit bestehen an der Glaubhaftigkeit seiner Angaben keine Zweifel -, dass es keine Vorgaben oder einheitliche Standards dazu gegeben habe, wie er konkret das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung der Berufsträgerbescheinigungen habe nachprüfen sollen, weshalb er sich ein eigenes Prüfprogramm überlegen musste. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge erläutert, auf welche praktischen Schwierigkeiten er dabei getroffen sei. Ihm sei durchaus bewusst gewesen, dass von den - auf Vermittlung des Angeklagten - befragten Partnerunternehmen der U. Trading und Beteiligten an den Geschäften, eine ehrliche Antwort nicht unbedingt zu erwarten gewesen wäre. Dies stelle einen allgemeinen Schwachpunkt solcher Auskünfte dar. Eine andere Prüfungsmöglichkeit habe jedoch nicht bestanden, wobei sie sich die wirtschaftlichen Parameter auch angeschaut hätten. In den Berufsträgerbescheinigungen hätten sie ihre Erkenntnisdefizite auch offengelegt.
Die Feststellungen zu den im Ermittlungsverfahren getroffenen Durchsuchungsmaßnahmen ergeben sich aus den übereinstimmenden Angaben der Zeugen EKHK QV. und EKHK LC.. Eine erste Beschuldigtenvernehmung des Angeklagten habe dann ebenfalls in Luxemburg durch die Luxemburger Kollegen stattgefunden. Nach umfangreicher Auswertung von Unterlagen hätten auf Grundlage dieser Erkenntnisse dann weitere Vernehmungen von Beschuldigten stattgefunden; ab Mitte 2017 auch des Angeklagten.
2. DD. UY. SK. Fund - Irland-Struktur
Der Angeklagte betonte, dass er die für den DD. UY. SK. Fund seitens der BZ. . gestellten Erstattungsanträge nicht selbst habe zurücknehmen können, da der von ihm gemanagte DD. UY. SK. Fund im Rahmen der Master-Feeder-Struktur hierauf keine Einflussmöglichkeiten gehabt habe und lediglich als Kapitalgeber fungiert habe. Hinsichtlich der Versuche des Angeklagten auf die Liquidatorin des BZ.‘s BN. einzuwirken, um diese zu einer Rücknahme der noch nicht beschiedenen Erstattungsanträge zu bewegen, ist die Kammer der Einlassung des Angeklagten gefolgt. Die Zeugen YS. und OV. haben glaubhafte Angaben zu dem ihnen erteilten Auftrag und den tatsächlichen Hintergründen der schließlich erfolgten Rücknahme der Anträge durch UK. BN. aufgrund rein wirtschaftlicher Gesichtspunkte nach einer oberflächlichen Prüfung der Erfolgsaussichten gemacht.
3. H. . SICAV-FIS - US-Pensionsfonds
Hinsichtlich der wirtschaftlichen Entwicklung der H. . SICAV-FIS werden die wesentlichen Vorgänge durch den Inhalt der Protokolle der Gesellschafterversammlungen belegt. Der Angeklagte hat sich dahingehend eingelassen, dass die Generalversammlung vom 07.07.2014 auf gemeinsamen Vorschlag von ihm und QB. beschlossen habe, die Gesellschaft zu liquidieren, nachdem die Erstattungen der Kapitalertragsteuer ausgeblieben waren und die Liquidität zur Neige gegangen sei. Die Vorgänge im Zusammenhang mit der Rechtsberatung der Fondsgesellschaft durch OZ. wurden durch die Zeugin CP. geschildert, an deren Glaubhaftigkeit die Kammer insoweit keine Zweifel hat. Dass die steuerrechtliche Beratung der Gesellschaft aber maßgeblich bei Dr. EA. lag, folgt aus den glaubhaften Angaben des Zeugen XJ.. Die Feststellungen zum Konkurs der Gesellschaft ergeben sich aus den hierzu eingeführten Urkunden sowie den Angaben des Rechtsanwalts KJ., der bekundet hat, am 25.01.2021 als Konkursverwalter bestellt worden zu sein, nachdem das Konkursverfahren betreffend die H. SICAV-FIS im Dezember 2020 eröffnet und zunächst sein Kollege PM. als Konkursverwalter bestellt worden sei, bevor dieser das Verfahren aufgrund der verfahrensgegenständlichen Steuerproblematik habe abgeben wollen.
Was die Erstattungsverfahren der US-Pensionsfonds betrifft, folgen die Feststellungen zum Schriftverkehr aller Fonds mit dem BZSt aus dem Inhalt der entsprechenden Urkunden selbst. Gleiches gilt für den Inhalt der genannten Bescheide, Einsprüche und Antragsrücknahmen. Der Verlauf der Erstattungsverfahren betreffend die Fonds TH. und QW. wird zudem bestätigt durch die E-Mail der Mitarbeiterin des BZSt SU., vom 23.09.2024, in der sie die jeweils sich aus den Akten ergebenden maßgeblichen Vorgänge zur Ablehnung der Erstattungsanträge und deren Bestandskraft skizziert.
Die Feststellung, dass zwar Rechtsanwalt ZO. nach außen als rechtlicher Vertreter der US-Pensionsfonds aufgetreten ist, tatsächlich aber Dr. EA. die Erstattungsverfahren gesteuert und den Inhalt der Schriftsätze bestimmt hat, ergibt sich zunächst aus den Angaben der Rechtsanwältin und Steuerberaterin UN.. Diese hat in ihrer Beschuldigtenvernehmung bekundet, dass Dr. EA. entschieden habe, dass man hinsichtlich der ausstehenden Erstattungsanträge der US-Pensionsfonds nur mit großem Druck in Richtung BZSt weiterkomme. Er habe dann - noch vor dem ersten Fragenkatalog - einen Schriftsatz verfasst, um dem BZSt zu erklären, wie die Rechtslage sich darstelle. Außerdem habe er Klagen wegen Amtspflichtverletzung erheben wollen. Dieser Meinung sei nach Aussage von Dr. EA. auch sein gesamtes Team einschließlich Dr. C. sowie Prof. WB. gewesen. Da sie das Gutachten für H. geschrieben hatten, hätten Dr. EA. und sein Team allerdings nicht selbst nach außen hin auftreten wollen. Gleiches habe für sie selbst gegolten, da sie die Berufsträgerbescheinigungen erstellt habe. Auf Nachfrage, ob sie irgendwen kennen würde, habe sie dann Rechtsanwalt ZO., einen alten Freund, von dem sie gewusst habe, dass er gerade Aufträge suche, „ins Spiel“ gebracht. Sie habe damals gedacht, dass sie ihm damit etwas Gutes tue; heute tue es ihr leid, ihn da reingezogen zu haben. Am 02.04.2012 seien dann seitens der US-Pensionsfonds die Vollmachten für Rechtsanwalt ZO. ausgestellt worden. Alles, was Rechtsanwalt ZO. in diesem Zusammenhang unterschrieben habe, habe aber das Team von Dr. EA. und Dr. C. erstellt; so sei der Entwurf der Amtshaftungsklage von Ender, die Entwürfe der Antworten in Zusammenarbeit von TQ., Dr. EA. und Dr. C. vorformuliert worden. Sie hätten auch die Abstimmung mit den Trustees übernommen. Da Dr. EA. Rechtsanwalt ZO. nicht gekannt habe, sei die Kommunikation über sie - Rechtsanwältin und Steuerberaterin UN. - gelaufen. Rechtsanwalt ZO. und sie seien dann letztlich dafür zuständig gewesen, Rechtschreibfehler zu korrigieren, Anlagen anzuhängen etc.. Die Angaben der bis zu ihrem Tod im Jahr 2025 gesondert Verfolgten Steuerberaterin UN. sind glaubhaft. Die Kammer hat bei der Würdigung ihrer Angaben berücksichtigt, dass diese im Verlaufe der Hauptverhandlung nicht als Zeugin vernommen werden konnte. Ihre im Ermittlungsverfahren in der Rolle einer Mitbeschuldigten getätigten umfangreichen Angaben sind, soweit sie überhaupt einen Bezug zum Verfahrensgegenstand aufwiesen, in sich stimmig. Die Kammer war sich darüber im Klaren, dass ihr Beweiswert für sich genommen eher gering ist, da Rückfragen nicht möglich waren. Allerdings fügen sich diese, jedenfalls was die zentrale Rolle des Dr. EA. anbelangt, in das sonstige Beweisergebnis zwanglos ein. So hat der Zeuge XJ. glaubhaft bekundet, dass auch die Schriftsätze im Klageverfahren des US-Pensionsfonds VH. von Dr. EA. verfasst worden seien. Auch die Beschreibung des dominanten Auftretens von Dr. EA. entspricht durchaus dem unmittelbaren Eindruck, den die Kammer im Rahmen seiner wiederholten Vernehmung in der Hauptverhandlung von seiner Persönlichkeit gewonnen hat. Auch haben andere Zeugen glaubhaft geschildert, wie Dr. EA. im Hintergrund die Fäden in den Erstattungsverfahren H. SICAV-FIS - US-Pensionsfonds gezogen habe und das Vorgehens sowohl gegenüber dem BZSt als auch gegenüber den Ermittlungsbehörden bestimmt habe. Dies wird schließlich auch durch die durch Abspielen in Augenschein genommenen Telefongespräche zwischen der Zeugin UN. und Dr. EA. im Jahr 2014 objektiviert. So geht aus einem Gespräch vom 15.10.2014 zwischen UN., Dr. EA., Dr. C. und LC.-VP., einem Mitarbeiter von Dr. EA. hervor, dass Dr. EA. hinsichtlich des Vorgehens gegenüber den Finanz- und Ermittlungsbehörden den Ton angab. Denn bereits zu diesem Zeitpunkt, einen Tag nach Durchführung der großangelegten Durchsuchungen, sprach er davon, dass man eine „Phalanx “ von Anwälten und Fachleuten aufstellen müsse, um ein einheitliches Vorgehen aller Beteiligten sicherzustellen. Dabei hatte er sowohl das Einlegen von Beschwerden gegen die Durchsuchungsbeschlüsse, das Platzieren von ihnen günstigen Aufsätzen in der juristischen Literatur als auch die Unterstützung durch die Presse im Blick.
Den Angaben der Zeugin UN. ist die Kammer schließlich auch hinsichtlich der Auftragserteilung hinsichtlich der Erstellung von Berufsträgerbescheinigungen für die US-Pensionsfonds - und für BZ. - an die Kanzlei MB. gefolgt. Die Angabe, dass sie seitens Dr. EA. bzw. auf dessen Vermittlung mit der Erstellung beauftragt worden sei, ist schlüssig. Bei ihr handelte es sich um eine ehemalige Kanzleikraft von Dr. EA., zu der weiterhin ein vertrauensvolles Verhältnis bestand. Soweit die Zeugin Angaben zum Prüfungsprozess gemacht hat, konkret dahingehend, dass ihr bei der Prüfung nicht alle Unterlagen vorgelegen hätten, insbesondere dass ihr die EPCs vorenthalten worden seien, fügt sich auch dies in das Gesamtbild ein. Dr. EA. und den weiteren Beteiligten ging es naturgemäß nicht darum, dass seitens der Zeugin UN. eine valide Prüfung durchgeführt wird. Auch gegenüber dem BZSt wurden die EPCs (zunächst) bewusst verschwiegen.
Die Inhalte der Berufsträgerbescheinigungen sowie des anonymen Schreibens vom 11.05.2012 ergeben sich aus den Urkunden selbst.
Die Feststellungen zum Zivilrechtsstreit des TH. gegen die Bundesrepublik Deutschland vertreten durch das BZSt wegen Amtshaftungsansprüchen vor dem Landgericht Bonn beruhen ebenfalls auf dem Inhalt der eingeführten Urkunden; konkret der Klageschrift vom 07.07.2012, der Klageerwiderung vom 27.09.2012 sowie dem Urteil des Landgerichts Bonn vom 15.01.2014 zu dem Az. 1 O 271/12.
Die Feststellungen zum weiteren Verlauf des Erstattungsverfahrens VH., insbesondere des Klageverfahrens, beruhen zunächst auf dem Inhalt der hierzu eingeführten Urkunden; konkret der an das Finanzgericht Köln adressierten Klageschrift, dem Urteil des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019 sowie dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 02.02.2022. Die Feststellung, dass Dr. EA. und sein Team die Schrift-sätze verfasst und das klägerische Parteivorbringen im Verfahren ferngesteuert haben, beruhen auf den übereinstimmenden Angaben der Zeugen XJ. und UN..
Die Feststellungen zur Finanzierung der Klagen sowie der Gründung und den Aktivitäten des Lender Committees basieren auf der Einlassung des Angeklagten. Dieser hat bekundet, dass die Investoren TW., NA. und QJ. bzw. ihnen zuzurechnenden Firmen im Juli und August 2015 dem Fonds jeweils 334.000 Euro als Darlehen zur Verfügung gestellt hätten. Am 29.06.2015 habe die konstituierende Sitzung des Lender Comittees stattgefunden, welches sich unter anderem aus den Investoren QH., NA., QJ. und TW. sowie deren Steuerberater UA. zusammengesetzt habe. Ab diesem Zeitpunkt habe der Personenkreis an den vierteljährlichen Sitzungen der Liquidatoren teilgenommen. Zudem hätten alle größeren Zahlungen deren Zustimmung bedurft. Der konkrete Inhalt der in den Feststellungen hierzu aufgeführten (Darlehens-)Verträge und Schreiben folgt aus den Urkunden selbst. Darüber hinaus haben die Zeugen QH., CR., XJ., CP. und UN. mit den Feststellungen und der Einlassung des Angeklagten übereinstimmende Angaben zur Gründung und Tätigkeit des Lender Committees sowie der Finanzierung der Klage VH. gemacht. Dass es sich bei der RE. Investment S.A. um eine von den Zeugen CP., XJ. und QH. eigens zur Finanzierung des Prozesses von OD.-Law gegründeten Prozessfinanzierungsgesellschaft handelte, gründet auf den Angaben des Zeugen XJ.. Dieser hat zudem geschildert, dass er aufgrund seiner eigenen finanziellen Beteiligung später das Revisionsverfahren des OD.-Law vor dem BFH geführt habe.
Was die Stellung der Hilfsanträge der H. SIACV-FIS im Dezember 2015 betrifft, beruhen die getroffenen Feststellungen zum objektiven Geschehen zunächst maßgeblich auf der Einlassung des Angeklagten selbst. Dieser hat mit den Feststellungen übereinstimmende Angaben zum Hintergrund der Stellung der Anträge im Jahr 2015, seiner Beteiligung hieran sowie seinen Bemühungen gegenüber Rechtsanwalt KJ. hinsichtlich der Rücknahme dieser Anträge gemacht. Was sein subjektives Vorstellungsbild zu den Anträgen betrifft, weicht die Kammer hingegen von den Angaben des Angeklagten ab. Darüber hinaus haben verschiedene Zeugen Aussagen getätigt, die das Geschehen ebenfalls bestätigen. So hat der Zeuge QH. angegeben, dass das Lender Committee die Anträge vorangetrieben habe, wobei es möglich sei, dass Dr. EA. der ursprüngliche Ideengeber gewesen sei. Das vor Einreichung der Anträge erstellte Gutachten der Kanzlei VQ. sei von einer seiner Firmen bezahlt worden. Der Angeklagte habe dann alle von ihm - dem Zeugen- vorbereiteten Schreiben an 23 Betriebstättenfinanzämter unterschrieben, was auch die Zeugen CR. und QB. bestätigt haben. Zudem hat Dr. C. übereinstimmend mit QH. angegeben, dass insbesondere Dr. EA. die Auffassung vertreten habe, dass H. . SICAV-FIS einen eigenen Anspruch durchsetzen müsse. Der Zeuge QB. hat betont, was mit den Angaben des Angeklagten und der Formulierung in den Anträgen übereinstimmt, dass die Anträge für die H. SICAV-FIS nur hilfsweise gestellt werden sollten, falls die Anträge der US-Pensionsfonds keinen Erfolg hätten. Schließlich hat Rechtsanwalt KJ. mit den sonstigen Feststellungen übereinstimmende Angaben zum Schicksal der Erstattungsanträge der H. SICAV-FIS aus dem Jahr 2015 gemacht; namentlich zu der E-Mail des Angeklagten, mit der er um Rücknahme der Anträge gebeten habe, zu dem daraufhin durch ihn - Rechtsanwalt KJ. - beauftragen Gutachten der Kanzlei CQ., zu der Zurückweisung der Anträge durch das BZSt und des hiergegen zunächst eingelegten Einspruchs und schließlich zu den Gründen der Rücknahme der Anträge durch ihn. Der Inhalt des Gutachtens von KN. CJ. SY., des Gutachtens ZE., der gestellten Anträge, des Schriftverkehrs des Angeklagten mit Rechtsanwalt KJ. sowie dessen Schriftverkehr mit dem BZSt ergibt sich aus den Urkunden selbst.
Schließlich ergeben sich die Feststellungen zur Amtshaftungsklage der H. SICAV-FIS gegen ML. unmittelbar aus dem Inhalt der Klageschrift vom 31.12.2014. Der Angeklagte hat sich zudem dahingehend eingelassen, dass die Initiative zur Erhebung der Klage von dem Lender Committee ausgegangen sei. Dass das Verfahren schließlich ruhend gestellte wurde, ist dem Protokoll der Generalversammlung der H. SICAV-FIS vom 14.10.2020 zu entnehmen. Bei dieser Gelegenheit berichtete der Angeklagte unter anderem, dass die Gesellschaft sich im Verfahren gegen ML. mit der Gegenseite verständigt habe, das Verfahren bis auf weiteres ruhend zu stellen.
4. Sonstiges Geschehen
Hinsichtlich der Vorgänge rund um den Investor Dr. YT. hat der Angeklagte in seiner ursprünglichen Einlassung selbst eingeräumt, in die Kommunikation mit Dr. YT. eingebunden worden zu sein. Ein Treffen am 24.05.2012 habe im Haus von Dr. YT. stattgefunden. Im Übrigen ergibt sich der Inhalt der aufgeführten E-Mails und Schreiben sowie der Strafanzeige vom 10.06.2014 aus diesen Urkunden selbst.
Die Feststellungen zu den Aktivitäten des Rechtsanwalt Dr. NK. für seinen Mandanten LC. sowie des Dr. QJ. und seines Rechtsanwalts NR. ergeben sich aus dem Inhalt der in den Feststellungen benannten Schreiben. Der Zeuge Rechtsanwalt Dr. NK. hat hierzu angegeben, dass er seit dem Jahreswechsel 2012/2013 von Herrn LC. mandatiert gewesen sei. Auch hat der Zeuge Rechtsanwalt NR. bestätigt, dass Dr. QJ. sein Mandant sei und er die aus der Akte bekannten, unter seinem Namen erstellten Schreiben verfasst habe.
Schließlich beruhen die Feststellungen zu der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung betreffend CumEx-Sachverhalte auf dem Inhalt der aufgeführten - finanzgerichtlichen als auch strafrechtlichen - Gerichtsurteilen. Die Feststellungen zur Fachliteratur betreffend CumEx sowie zu den erschienenen Presseartikeln ergeben sich aus den exemplarisch eingeführten Aufsätzen und Beiträgen aus der steuerrechtlichen Literatur sowie Presseartikeln.
5. Weiterer Erkenntnishorizont des Angeklagten
DD. UY. Fund - Malta-Struktur
Dass der Angeklagte detaillierte Kenntnis von dem Verlauf der Erstattungsverfahren der U. Trading hatte, folgt zunächst aus den Angaben des Zeugen AE..
Hinzu kommt, dass der Angeklagte in zahlreichen Sitzungen des Board of Directors der U. Trading bzw. der H. SICAV-FIS über den Stand der Erstattungsverfahren berichtete, was die Kammer den Protokollen zu den entsprechenden Sitzungen entnommen hat. So wurde in der Sitzung vom 27.08.2012 berichtet, dass IT.. einen Entwurf für ein Antwortschreiben an das BZSt übermittelt habe. Eine Übersetzung ins Englische sei organisiert worden und werde an die Geschäftsführer und weiteren involvierten Beteiligten zur finalen Durchsicht und Prüfung übermittelt. In der Sitzung vom 19.11.2012 erläuterte der Angeklagte die Antwort des BZSt vom 06.11.2012 auf das Schreiben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft IT.. vom 05.09.2012. Daraus ergebe sich, dass die deutschen Behörden auf das Risiko fokussiert seien, dass ein Leerverkauf zu einer doppelten Steuererstattung führen könnte. Es sei seitens der Direktoren beschlossen worden, das Thema mit der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft IT.. zu besprechen. In der Sitzung des Board of Directors der H. SICAV-FIS vom 27.11.2013 thematisierte der Angeklagte den Erhalt des Schreibens des BZSt vom 21.11.2013. Er hatte mithin zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von der Einleitung des Steuerstrafverfahrens sowie von dem Vorwurf, dass im Erstattungsantrag mutmaßlich vorsätzlich unrichtige Angaben gemacht worden seien, um eine ungerechtfertigte Steuererstattung für die U. Trading zu erlangen. In den Board-Meetings vom 28.05.2014 und 27.08.2014 wurde thematisiert, dass es bezüglich des DD. UY. SK. Fonds und des DD. UY. Fonds schlechte Presseberichterstattung in Deutschland gegeben habe.
Aus dem Umstand, dass der Angeklagte für die Erstattungsanträge der U. Trading verantwortlich war und hinsichtlich der Berufsträgerbescheinigungen als Ansprechpartner des Zeugen AE. fungierte, schließt die Kammer, dass er von dem Inhalt der Berufsträgerbescheinigungen - wie auch von dem Schriftverkehr mit dem BZSt - konkret Kenntnis genommen hat. Weiter ist die Kammer davon überzeugt, dass der Angeklagte, wie der Zeuge AE. auch, erkannt hat, dass die Prüfung seitens der IT.. daran krankte, dass zur Frage des Vorliegens von Hinweisen auf Absprachen von den Beteiligten an den Geschäften keine wahrheitsgemäßen Angaben zu erwarten waren. Zur Überzeugung der Kammer enthielt der Angeklagte dem Zeugen AE. bewusst für die steuerrechtliche Einordnung wesentliche Informationen zu dem Gesamtkonzept vor. Der Umstand, dass die deutsche Niederlassung der BN. bereit war, noch im April 2013 Einzelsteuerbescheinigungen auszustellen, hatte zur sicheren Überzeugung der Kammer keinerlei Einfluss auf das Vorstellungsbild des Angeklagten. In seiner ergänzenden Einlassung im Hauptverhandlungstermin vom 30.09.2024 hat er zwar erklärt, dass bei H. Einzelsteuerbescheinigungen einer deutschen Depotbank vorgelegen hätten, aufgrund welcher er davon ausgegangen sei, dass die Steuer ordnungsgemäß abgeführt worden sei. Er habe nicht geglaubt, dass eine Bank doppelte Bescheinigungen für einmal abgeführte Steuern ausstellen könne; jedenfalls nicht was den großen Bestand von BN. betreffe. Vor dem Hintergrund, dass für die Depotbank keine Rechtsverpflichtung zur Ausstellung dieser Steuerbescheinigungen bestanden habe, habe er bis heute keine Erklärung dafür, warum das erfolgt sei. Der Zeuge AE. hat ohne das Hintergrundwissen des Angeklagten pauschal erklärt, dass man in der Prüfungspraxis immer einfach davon ausgehe, dass Bescheinigungen eines deutschen Kreditinstituts richtig seien. Daher habe er auf spätere Nachfrage des BZSt im Schreiben vom 06.11.2012 im Antwortschreiben vom 23.08.2012 auf S. 2 geschrieben, dass Einbehalt und Abführung der Steuer durch die Bescheinigungen belegt werde. Selbst geprüft hätten sie das nicht; dazu seien sie gegenüber den Banken auch nicht befugt gewesen. Das System sei aber so gewesen, dass eine Steuerbescheinigung von einem inländischen Kreditinstitut quasi wie ein Scheck auf die Bundesrepublik Deutschland gewesen sei, da ein inländisches Kreditinstitut für die Abführung der Steuern hafte. Wenn die Finanzverwaltung dahingehend Zweifel gehabt hätte, hätten sie sich selbst an die Bank wenden müssen. Dem Angeklagten war im April 2013 bewusst, dass man die Fragen des BZSt zur Aufklärung des Sachverhalts nicht zufriedenstellend beantworten werden könne. Er teilte die in dem Schreiben des Zeugen AE. vom 19.04.2013 ausgedrückte Erwartung, dass das BZSt nunmehr den Anträgen aufgrund der Vorlage der Einzelsteuerbescheinigungen entsprechen werde, weil diese entweder einen gedeckten Leerverkauf oder eine Abwicklung des Leerverkaufs über eine inländische Bank nahelegen würden. Allein aufgrund des Inhalts der Steuerbescheinigungen kann jedoch nicht nachvollzogen werden, ob der Einbehalt und die Abführung der Abzugsteuern tatsächlich für die Antragstellerin vorgenommen war. Angesichts der dem Angeklagten bekannten Umstände des Falles konnten die von MG. beschafften Steuerbescheinigungen keine Richtigkeitsvermutung für sich haben. Diese dienten einzig und allein dem Zweck den Auszahlungsdruck auf das BZSt zu erhöhen.
Der Angeklagte übernahm zudem die Kommunikation mit der luxemburgischen Finanzaufsicht CSSF, die unter anderem die Erstattungsverfahren der U. Trading zum Gegenstand hatte. Selbst wenn die Einlassung des Angeklagten, dass nicht er, sondern ML. die Schreiben an die CSSF verfasst habe, zutreffend ist, hat er vom Inhalt der Schreiben jedenfalls Kenntnis genommen. Gemäß seiner Einlassung hat er die Schreiben gelesen und weitergeleitet. In einem Schreiben an die H. SICAV-FIS vom 09.08.2013 verwies die CSSF zunächst auf einen Artikel bei JUVE mit dem Titel „Neuer Cum-Ex Streit: Hengeler vertritt CH. bei Klage von Drogerie-König LC. ", in dem ein in einen Investmentfonds eingebettetes Geschäftsmodell zitiert werde, das nur funktioniere, wenn der deutsche Staat Kapitalertragsteuern erstattet, die zuvor gar nicht abgeführt worden seien. Des Weiteren griff sie einen Artikel in der Süddeutschen Zeitung am 27.05.2013 unter dem Titel „Schadensersatzklage plus Strafanzeige gegen Schweizer Bank“ auf, der u.a. besage, dass ein Luxemburger Fonds Teil der Struktur eines Geschäftes sei, ,,das darauf beruht habe, das Bonner Bundeszentralamt für Steuern systematisch zu täuschen und sich am Fiskus hemmungslos zu bereichern" . Im weiteren Verlauf des Artikels werde dieses Modell noch mit kriminellen Umsatzsteuer-Karussellen verglichen. Mit Schreiben vom 28.08.2013 wurde unter anderem zu den vorbenannten Artikeln - unter Bezugnahme auch auf weitere Artikel in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 09.07.2013 und vom 21.08.2013 - gegenüber der CSSF Stellung genommen. Es wurde ausgeführt, dass der H. SICAV-FIS DD. UY. Fund nicht direkt von der Berichterstattung betroffen sei und Herr LC. nicht in diesen Fonds investiert habe. Im Rahmen des Teilfonds seien über dessen Tochtergesellschaft U. Trading „auch Arbitragestrategien “ umgesetzt worden. Bei den von der U. Trading durchgeführten CumEx-Transaktionen handele es sich nicht um fragwürdige Steuertricks, sondern um eine bis 2011 gängige Praxis in der gesamten Finanzindustrie, die gemäß vorliegender Rechtsgutachten steuerrechtlich nicht zu beanstanden sei. Die gutachterliche Rechtsauffassung entspreche der herrschenden Literaturmeinung und sei durch die BFH-Entscheidung vom 06.03.2013 bestätigt worden. Die von der U. Trading beantragte Kapitalertragsteuer sei durch den Emittenten tatsächlich abgeführt worden, dies habe die zuständige Depotbank bestätigt. Die vom BMF geforderten Berufsträgerbescheinigungen seien vorgelegt worden, der Vorwurf strafrechtlich relevanter Vorgänge entbehre jeglicher Grundlage. Ziel der CumEx-Geschäfte sei gewesen, Gewinne aus „Arbitragen, d. h. aus Preisdifferenzen bei Aktien- und Termingeschäften zu generieren “. Bis zum 31.12.2011 sei es in bestimmten Konstellationen denkbar gewesen, dass nicht nur der Erwerber der Aktien, sondern auch ein Dritter einen Anspruch auf Kapitalertragsteuer erhielt, auch wenn die Kapitalertragsteuer nur einmal abgeführt worden sei. Dies habe der Gesetzgeber erkannt und 2007 eine Neuregelung zur Verringerung möglicher Steuerausfälle eingeführt. Auf eine Regelung für den Fall der Einschaltung einer ausländischen Depotbank habe er bewusst verzichtet und insofern Steuerausfälle bewusst in Kauf genommen. Ob U. Trading im konkreten Fall von einem Leerverkäufer erworben hat, könne nach Auffassung des Bundesfinanzhofs dahinstehen, da dem Erwerber (hier: U. Trading) in jedem Fall der Bruttobetrag der Dividende einschließlich der Kapitalertragsteuer als Einkünfte aus Kapitalvermögen zugerechnet werde - im Falle des Inhaberverkaufs als Dividende gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1EStG, im Falle des Leerverkaufs als Dividendenkompensationszahlung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG - zustehe.
DD. UY. SK. Fund - Irland-Struktur
Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte - wie festgestellt - Kenntnis von dem Erstattungsverfahren betreffend die Anträge des BZ.‘s hatte.
Zunächst hat der Angeklagte sich selbst dahingehend eingelassen, Kenntnis davon gehabt zu haben, dass nur einer der Anträge des BZ.‘s positiv beschieden worden war. Die fehlenden Erstattungen waren in der Folge zudem Hintergrund der Auflösung des DD. UY. SK. Fund im Jahr 2012, woran der Angeklagte als Geschäftsführer der H. SCAV-FIS selbst mitgewirkt hatte. Schließlich war der Angeklagte, wie aus den Schreiben betreffend den Investor Dr. YT. hervorgeht, in die Kommunikation mit den auf ihre versprochene Rendite wartenden Investoren eingebunden.
Wie aus den überwachten Telefonaten des Angeklagten mit der Zeugin UN. deutlich wird, war ihm bewusst, dass die U. Trading, der BZ. Fund als auch die H. . SICAV-FIS bzw. die US-Pensionsfonds letztlich alle das gleiche Geschäftsmodell verfolgten. Denn in einem dieser Telefonate am 15.10.2014 erklärte der Angeklagte gegenüber der Zeugin UN. selbst, dass er seinen Verteidiger, Rechtsanwalt ZE., zwar über die U. Trading mandatiert habe, die Grundstruktur aber ja in allen Fällen die gleiche gewesen sei. Die Kammer ist überzeugt, dass dem Angeklagten angesichts dieses Bewusstseins jedenfalls klar war - mag er auch in das Erstattungsverfahren betreffend die Transaktionen des BZ. Fund nicht eingebunden gewesen sein -, dass das BZSt eine Erstattung aufgrund der gleichen Bedenken nicht vornahm, wie sie auch etwa hinsichtlich der Anträge der U. Trading geäußert worden waren. Auch ist die Kammer überzeugt, dass er vor diesem Hintergrund billigend in Kauf nahm, dass parallel zum Erstattungsverfahren der U. Trading im Erstattungsverfahren BZ.‘s eine Vertiefung der notwendigen Falschangaben gegenüber der Finanzbehörde, auch durch die Vorlage von - wie ihm bekannt war - durch das BMF-Schreiben vom 29.03.2011 erforderlichen Berufsträgerbescheinigungen erfolgen würde und dass diese wiederum keine wahrheitsgemäßen Angaben enthalten konnten. Im Hinblick auf die weitreichende Bedeutung der Erstattungen für den wirtschaftlichen Erfolg des DD. UY. SK. Funds bzw. der H. SICAV-FIS geht die Kammer davon aus, dass der Angeklagte sich über die wesentlichen Vorgänge im Erstattungsverfahren auch informiert hat; auf welchem Wege dies erfolgt ist, konnte allerdings nicht festgestellt werden. Dass die Zeugin UN. gemeinsam mit ihrem Mann Berufsträgerbescheinigungen ausgestellt hatte, war schließlich ebenfalls Gegenstand des Telefonats zwischen dem Angeklagten und der Zeugin UN. am 15.10.2014.
H. SICAV-FIS - US-Pensionsfonds
Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte - wie festgestellt - Kenntnis von dem Gang des Erstattungsverfahrens der US-Pensionsfonds sowie des H. . SICAV-FIS hatte.
Zunächst wurde der Angeklagte etwa am 25.11.2011 von dem gesondert Verfolgten VX. darüber informiert, dass hinsichtlich der Erstattungsanträge für TH., QW. und AP. das DTV-Verfahren nicht durchgeführt werden könne und es möglich sei, dass innerhalb des nunmehr durchzuführenden manuellen Verfahrens seitens des BZSt weitere Fragen aufkommen, sodass sich die Auszahlung der beantragten Erstattungsbeträge auf unbestimmte Zeit verzögern könne, man jedoch von einer Zahlung innerhalb des ersten Quartals 2012 ausgehe.
Hinsichtlich der mit Schreiben vom 13.12.2011 an das BZSt übersandten Berufsträgerbescheinigungen für die US-Pensionsfonds ist die Kammer wie im Falle der Irland-Struktur davon überzeugt, dass der Angeklagte vor dem Hintergrund seines Verständnisses - eines sämtliche Fonds zugrundeliegenden einheitlichen Geschäftsmodells - billigend in Kauf genommen hat, dass parallel zum Erstattungsverfahren der U. Trading in den Erstattungsverfahren der US-Pensionsfonds eine Vertiefung der notwendigen Falschangaben gegenüber der Finanzbehörde, auch durch die Vorlage von - wie ihm bekannt war - durch das BMF-Schreiben vom 29.03.2011 erforderlichen Berufsträgerbescheinigungen erfolgen würde und dass diese wiederum keine wahrheitsgemäßen Angaben enthalten konnten. Letztlich ergibt sich dies auch aus einem Schreiben an die CSSF vom 14.08.2013, dessen Inhalt der Angeklagte gemäß den obigen Ausführungen jedenfalls zur Kenntnis genommen hat, und in dem die Berufsträgerbescheinigungen ausdrücklich erwähnt werden. Es wurde dargelegt, warum der seitens des Investors LC. über die Presse erhobene Vorwurf strafrechtlich relevanter Vorgänge bei der H. SICAV-FIS bzw. der Bank CH. jeglicher Grundlage entbehre. So habe der Fonds lediglich in EPCs investiert. Der Vertragspartner der EPCs habe sodann die CumEx-Aktiengeschäfte getätigt, bei denen es sich nicht um fragwürdige Steuertricks, sondern um eine bis 2011 gängige Praxis in der gesamten Finanzindustrie gehandelt habe, die gemäß vorliegender Rechtsgutachten steuerrechtlich nicht zu beanstanden sei. Die von den US-Pensionsfonds zur Erstattung beantragte Kapitalertragsteuer sei durch den Emittenten tatsächlich abgeführt worden, was die zuständige Depotbank bestätigt habe. Die geforderten Berufsträgerbescheinigungen seien vorgelegt worden. Die Erstattungsanträge seien bis dato weder abgelehnt noch ausgezahlt worden. Ziel der CumEx-Geschäfte sei es gewesen, Gewinne aus Preisdifferenzen zwischen den Aktien- und Termingeschäften zu generieren. Bis zum 31.12.2011 sei es in bestimmten Konstellationen denkbar gewesen, dass nicht nur der Erwerber der Aktien, sondern auch ein Dritter einen Anspruch auf Kapitalertragsteuer erhielt, auch wenn die Kapitalertragsteuer nur einmal abgeführt worden sei. Dies habe der Gesetzgeber erkannt und 2007 eine Neuregelung zur Verringerung möglicher Steuerausfälle eingeführt. Auf eine Regelung für den Fall der Einschaltung einer ausländischen Depotbank habe er bewusst verzichtet. Schließlich sei erneut darauf verwiesen, dass das Ausstellen von Berufsträgerbescheinigungen durch die Zeugin UN. mit ihrem Mann Gegenstand des Telefonats zwischen dem Angeklagten und der Zeugin UN. am 15.10.2014 war.
Mit E-Mail vom 28.06.2012 übermittelte der Angeklagte dem gesondert Verfolgten Dr. K. eine „exemplarische “ Beschreibung der aktuellen Sachlage betreffend die „Reclaims der Pensionsfonds “, welche zur Beschwichtigung der Anleger verwendet werden konnte. Danach sei ein Fragenkatalog des BZSt im Mai 2012 ausführlich beantwortet worden. Eine für die Auszahlung an die US-Pensionsfonds gesetzte Frist zum 15.06.2012 sei fruchtlos verstrichen. Der beauftragte Rechtsanwalt ZO. habe das BZSt darauf hingewiesen, dass sämtliche Voraussetzungen für eine Erstattung vorlägen und eine gravierende Amtspflichtverletzung seitens des BZSt gegeben sei. Das BZSt habe jedoch entgegen des eindeutigen Gesetzeswortlautes auf die Vorlage von förmlichen Steuerbescheinigungen bestanden. Anfang dieser Woche solle ein letzter Versuch einer gütlichen Einigung unternommen werden. Es sei beabsichtigt, den Entwurf einer Amtshaftungsklage zu übermitteln. Für den Fall, dass sich die Finanzverwaltung „entgegen unserer festen Überzeugung “ doch durchsetze und keine Erstattung erfolge, wäre davon auszugehen, dass die US-Pensionsfonds Schadensersatzansprüche gegen die Börse hätten, weil sie hierüber Aktien mit Dividendenanspruch erworben hätten. Zudem werde man auch finanzverfahrensrechtlich mit Untätigkeitseinsprüchen und -klagen gegen das BZSt vorgehen. Der Angeklagte wusste mithin, dass an den Erstattungsanträgen festgehalten wurde und versuchte, die Bank CH. und die Anleger zu beschwichtigen, obwohl ihm bewusst war, dass eine ganz erhebliche Wahrscheinlichkeit der Nichterstattung der Kapitalertragsteuer bestand.
Dass der Angeklagte Kenntnis von dem Klageverfahren gegen ML. hatte, ergibt sich aus seiner eigenen (ergänzenden) Einlassung vom 25.09.2024. Darin hat er eingeräumt, dass die Gespräche mit der Kanzlei FG. & Partner wegen der Klage gegen ML. hauptsächlich über ihn gelaufen seien.
Der Angeklagte blieb auch im Weiteren über den Stand der Erstattungsverfahren sowie den Verlauf der anhängigen Rechtsstreitigkeiten informiert. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass er für die H. SICAV-FIS noch im Spätjahr 2015 Erstattungsanträge gestellt hat, da diejenigen der US-Pensionsfonds nicht erfolgreich verliefen, und er in diesen Anträgen auf diejenigen der US-Pensionsfonds Bezug nahm. Zudem wurde etwa in der Generalversammlung der H. . SICAV-FIS vom 14.10.2020, was sich aus dem Inhalt des entsprechenden Protokolls ergibt, nicht nur über den Stand im Verfahren gegen ML. berichtet, sondern auch über die vor dem BFH in München anhängige Revision in dem von der Finanzverwaltung als Musterprozess betrachteten Verfahren einer der Swap-Counterparties gegen das BZSt (Klage VH.).
Schließlich hat der Angeklagte in seiner ergänzenden Einlassung vom 30.09.2024 jedenfalls konkludent eingeräumt, dass er von dem klageabweisenden Urteil des Landgerichts Bonn betreffend die Amtshaftungsansprüche von TH. Kenntnis hatte. Denn auf Vorhalt, dass das Landgericht Bonn in seinem Urteil die Auffassung vertreten habe, dass das BZSt prüfen dürfe, ob tatsächlich Steuer einbehalten und abgeführt wurde, führte er nicht an, hiervon keine Kenntnis gehabt zu haben, sondern dass hierzu verschiedene Rechtsauffassungen vertreten worden seien und sich für ihn die Frage gestellt habe, wer Recht hatte. Er habe insoweit für die Investoren in beide Richtungen alles offenhalten müssen. Letztlich wird seine Kenntnis aber auch dadurch belegt, dass er sich mit der Zeugin UN. in einem Telefonat am 28.10.2014 über das Berufungsverfahren gegen das landgerichtliche Urteil unterhielt.
Die Überzeugung der Kammer, dass der Angeklagte - abweichend von der Darstellung in seiner Einlassung, wonach die Anträge aus seiner damaligen Sicht zum Zeitpunkt der der Rücknahme der Anträge bzw. des Einwirkens auf die Insolvenzverwalter BN. und KJ. „nicht ganz aussichtslos “ und „vielleicht rechtlich zulässig bzw. durchsetzbar “ gewesen seien - erkannt hatte, dass sämtliche Erstattungsanträge, sowohl der U. Trading und des BZ.‘s als auch der US-Pensionsfonds und der H. SICAV-FIS nicht mehr zum Erfolg führen konnten, da die Steuerbehörden sowie die Gerichte erkannt hatten, dass in den Anträgen falsche oder unvollständige Angaben gemacht worden waren und eine Erstattungsanspruch tatsächlich nicht besteht, stützt sich maßgeblich auf die Urkundenlage sowie die übrigen Gesamtumstände.
Erhebliche Zweifel des Angeklagten an den Erfolgschancen der Erstattungsanträge schon seit 2013
aa) Entwicklung des Vorstellungsbildes 2013 und 2014
Dass der Angeklagte bereits mit Einleitung der Strafverfahren gegen ihn und weitere Beteiligte in den Jahren 2013 und 2014 erkannte, dass jedenfalls die Strafverfolgungsbehörden in Deutschland den konkreten Verdacht hegten, dass auf die Dividendenkompensationszahlungen für den (Leer-)Käufer der Aktien entgegen den Angaben in den Erstattungsanträgen keine Abzugsteuern auf Kapitalerträge abgeführt worden waren, ergibt sich bereits aus dem Schreiben des BZSt vom 21.11.2013, mit dem der Angeklagte über gegen die Verantwortlichen der U. Trading geführten Ermittlungen wegen des Tatvorwurfs der versuchten Steuerhinterziehung betreffend die Anträge der U. Trading (Fall 1) in Kenntnis gesetzt wurde. Am 14.10.2014 wurden seine Wohnung und die Geschäftsräume der Gesellschaften H. Consult S.A., H. SICAV-FIS und H. SICAV-FIS aufgrund der Durchsuchungsanordnungen des Amtsgerichts Köln vom 22.05.2024 durchsucht. Anlässlich dieser Maßnahmen und einer ersten Beschuldigtenvernehmung wurde dem Angeklagten der Ermittlungsgegenstand bzw. der Vorwurf gegen ihn eröffnet. Aus den Schreiben des BZSt und den darin enthaltenen zahlreichen und hartnäckigen Rückfragen in den Jahren 2012 und 2013 war dem Angeklagten zudem klar, dass auch die Steuerbehörden die Angaben in den Anträgen einer Überprüfung unterzogen hatten und begründete Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen für eine Steuererstattung hegten.
In Anbetracht der existenziellen Bedeutung einer Erstattung für den Erfolg der Geschäfte für die H.-Gesellschaften übernahm der Angeklagte nach außen die Verbreitung der von Dr. EA. vorformulierten Sachverhaltsdarstellungen und Rechtsansichten. Teil dieser Verteidigungsstrategie war es, in der Öffentlichkeit und gegenüber den Investoren Optimismus zu bekunden, dass die Erstattungsanträge doch noch zum Erfolg führen könnten.
Der Angeklagte erkannte allerdings aufgrund der Vorgänge im Umfeld der H. SICAV-FIS und der H. SICAV-FIS sowie der Presse und Rechtsprechung, dass die Erstattungen durch das BZSt mit nahezu an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht bewilligt werden würden und die Geltendmachung der Freistellungsansprüche im Klageweg mit großen Prozessrisiken behaftet war. Das wurde ihm auch bei der Suche nach einer Prozessfinanzierung deutlich.
Schließlich war der Angeklagte bereits im Jahr 2013 in den Schriftverkehr mit den Investoren QJ. und Dr. YT. eingebunden, welche schwere Vorwürfe im Hinblick auf die Geschäftsstrategie erhoben. Zudem wurde er etwa seitens der CSSF auf die schlechte Presse aufmerksam gemacht. Diese war auch immer wieder Thema in den Versammlungen der jeweiligen Gesellschaften.
Am 22.04.2014 um 18:04 Uhr schickte der Angeklagte den Zeugen KS. und UC. von der JZ. Bank eine Pressemitteilung zu dem oben erwähnten Urteil des BFH vom 16.04.2014. Hierzu erklärte er wörtlich:
„Der BFH hat für diesen Fall aufgrund der speziellen Sachverhaltsgestaltung zwar entschieden, dass der Anteilserwerber kein wirtschaftliches Eigentum erworben hat. Grund hierfür war aber laut Pressemitteilung des BFH ein standardisiertes Vertragsgeflecht eines Kreditinstituts, welches den Erwerb finanziert hat und mit dem eine Wertpapierleihe sowie einen Total Return Swap vereinbart war, weshalb das Marktrisiko von vornherein beim Kreditinstitut lag. Aus diesen - rechtlich nachvollziehbaren - Gründen verneinte der BFH mangels Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums Kapitaleinkünfte und mithin eine Anrechnung/Erstattung von Kapitalertragsteuer.
An einem derartigen standardisiertem Vertragsgeflecht fehlt es bei den US-Pensionsfonds, so dass damit so der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nicht verneint werden kann. Beim Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an Aktien sind aber die Einkünfte aus Kapitalvermögen dem Aktienerwerber zuzurechnen, weshalb dann eine Anrechnung/Erstattung auch nach Auffassung des BFH grundsätzlich in Betracht kommt. Der BFH hat offenbar die von der Finanzverwaltung bisher als angeblich steuerschädlich vorgebrachten Aspekte eines möglichen Leerverkaufs und von OTC-Geschäften sowie einen Gestaltungsmissbrauch als nicht relevant angesehen.
Welche Auswirkung diese Entscheidung auf die laufenden Erstattungsverfahren haben wird, ist erst nach einer genauen Analyse der schriftlichen Urteilsgründe möglich, die voraussichtlich in spätestens zwei Monaten vorliegen sollten. Aus den Urteilsgründen sollten sich auch Ausführungen zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums und zu Leerverkäufen sowie OTC-Geschäften finden, die auf der bisherigen Linie des Gerichtsbescheids liegen dürften.
In diesem Zusammenhang ist ergänzend auszuführen, dass im Unterschied zum Fall, der dem BFH zugrunde lag, die Aktienerwerbe der US-Pensionsfonds über Börsen abgewickelt wurden und es sich nicht um reine OTC-Transaktionen gehandelt hat. Außerdem erfolgte die Absicherung der Aktienerwerbe nicht über sog. Total Return Swaps und im Anschluss an den Aktienerwerb war keine Wertpapierleihe mit einem Kreditinstitut vereinbart.
Es ist zu erwarten, dass aufgrund der Äußerung des BFH, wonach auch der wirtschaftliche Eigentümer in Leerverkaufsfällen einen Anspruch auf Erstattung von Kapitalertragsteuer geltend machen kann, vermehrt Klagen gegen den Fiskus erhoben werden.“
Die E-Mail zeigt zunächst auf, dass der Angeklagte durchaus ein tieferes Verständnis von den Geschäften und deren rechtlicher Bewertung hatte und quasi tagesaktuell über Neuigkeiten aus der Rechtsprechung zu Aktiengeschäften über den Dividendenstichtag informiert war, dabei insbesondere die Auswirkungen auf die Erstattungsanträge der US-Pensionsfonds im Blick hatte sowie wiederum andere informierte. Die E-Mail verdeutlicht darüber hinaus aber auch das Bemühen des Angeklagten darum, Argumente zu finden, weshalb für die von ihm bzw. den sonstigen Beteiligten vertretene Rechtauffassung ausgesprochen nachteilige Entscheidungen auf die H. SICAV-FIS und die von den US-Pensionsfonds verwirklichte Handelsstrategie nicht anwendbar seien. Die Sachverhaltsdarstellung und Argumentation ist dabei erkennbar einseitig; die EPCs finden etwa keine Erwähnung.
Auch hat der Angeklagte jedenfalls wahrgenommen, dass die übrigen Beteiligten sich darum bemühten, den wahren Sachverhalt und die konkreten Handelsabläufe nicht zu offenbaren. So wurde in dem von dem Angeklagten unterzeichneten Schreiben an die CSSF im Jahr 2013, dessen Inhalt er jedenfalls zur Kenntnis genommen hatte, nicht erklärt, dass sämtliche Transaktionen der US-Pensionsfonds zuvor entsprechend der mit der H. SICAV-FIS geschlossenen EPCs geplant und sämtliche Transaktionen zwischen Käufer- und Verkäuferseite im Vorhinein abgesprochen worden waren. Es wurden auch insoweit die eingeholten Rechtsgutachten, welche - wie dem Angeklagten bewusst war - auf Grundlage falscher Annahmen erstellt worden waren, zur Legitimierung herangezogen. Zudem wurde erneut die verschleiernde Formulierung, dass Gewinne aus angeblichen Preisdifferenzen zwischen Aktien- und Termingeschäften resultieren sollten, verwendet. Die Ausführungen zur Möglichkeit von mehrfacher Kapitalertragsteuer-Erstattung bei nur einmaligem Einbehalt bzw. Abzug zeigen, dass dem Angeklagten dies bekannt war und er sich insoweit auf eine angeblich von dem Gesetzgeber bewusst in Kauf genommene Regelungslücke berief.
Die verkürzten Sachverhaltsdarstellungen offenbaren das vorhandene Bewusstsein des Angeklagten dafür, dass die Durchsetzung der Ansprüche unmöglich werden könnte bzw. es die Position der H.-Gesellschaften jedenfalls erheblich verschlechtern würde, sollte den Straf- und Finanzbehörden der wahre Sachverhalt offenbar werden. Die Existenz der EPCs vor den Finanzbehörden möglichst geheim zu halten, war dabei offensichtlich zwischen den Akteuren abgestimmt. So informierte David Raaf von der Balance-Group den Angeklagten mit E-Mail vom 24.09.2012 über den Stand des Erstattungsverfahrens der US-Pensionsplans bei dem BZSt. Er teilte u.a. mit, dass die Behörde nach einer Geschäftsbeziehung zwischen den US-Pensionsfonds und der H. SICAV-FIS gefragt habe. Woher die Behörden von dieser Beziehung Kenntnis erlangt hatten, wisse man nicht. Da es rechtlich ohnehin nicht von Bedeutung sei, habe man die Geschäftsbeziehung dem Grunde nach bestätigt. Einzelheiten hierzu (EPCs) seien dem BZSt jedoch nicht mitgeteilt worden („Further details concerning the business relationship (EPCs) were not submitted to the Bundeszentralamt “ - Weitere Einzelheiten zur Geschäftsbeziehung (EPCs) wurden dem Bundeszentralamt nicht übermittelt). Dass dem Angeklagten bewusst war, dass die Gewinne der Geschäfte grade nicht aus angeblichen Preisdifferenzen zwischen Aktien- und Termingeschäften resultieren sollten, sondern aus den Steuererstattungen, folgt aus der E-Mail des Rechtsanwalts CO. an seinen Mandanten Dr. YT. vom 04.02.2013 (vgl. A. VII. 1.).
Das vorgenannte BFH-Urteil war sodann auch Gegenstand der abgehörten und in Augenschein genommenen Telefonate des Angeklagten mit der Zeugin UN. im Zeitraum Oktober bis Dezember 2014. Aus den Telefonaten wird nochmals deutlich, dass der Angeklagte zwar seitens der rechtlichen Berater - wie der Zeugin UN. - Materialen, Informationen und Stellungnahmen zur Verfügung gestellt bekam, diese aber durchaus selbständig beurteilte und sodann an Beteiligte und Investoren, wie etwa die JZ.-Bank weiterleitete. Auch wird objektiviert, dass der Angeklagte nicht nur über die Vorgänge bei der U. Trading informiert war, sondern auch hinsichtlich des BZ. s und der US-Pensionsfonds, über welche er auf Augenhöhe mit der Zeugin UN. sprach und interessierte Nachfragen hierzu stellte, die ihm auch beantwortet wurden. So sprach er mit der Zeugin etwa über Rechtsanwalt ZO., den Amtshaftungsprozess TH., mögliche Klagen der US-Pensionsfonds, den von BZ. s mandatierten Rechtsanwalt und Steuerberater EO. sowie seine Erkenntnisse aus der bereits vorgenommenen Akteneinsicht. Schließlich wird deutlich, dass der Angeklagte einerseits versuchte sich selbst zu beruhigen, indem er der Zeugin UN. gegenüber etwa äußerte, dass „Hanno“ ja zutreffend in der Zeitung gesagt habe, dass wenn man etwas basierend auf der herrschenden Meinung mache, das steuerrechtlich vielleicht relevant sein könne, aber nicht strafrechtlich; dann sei kein Anfangsverdacht da. Auf der anderen Seite geht aus seiner Äußerung, dass man die ganz optimistische Grundhaltung einfach zurückfahren und im Zweifel wahrscheinlich alles gerichtlich durchfechten müsse, hervor, dass er sich der ausgesprochen zweifelhaften Erfolgschancen der Durchsetzung der Erstattungsanträge bewusst war.
bb) Entwicklung des Vorstellungsbildes im Jahr 2015
Ende des Jahres 2015 fügte sich ein weiteres Element in das Vorstellungsbild des Angeklagten zur höchstwahrscheinlichen Aussichtslosigkeit der Anträge.
Im Rahmen seiner geschlossenen Einlassung hatte der Angeklagte erklärt, dass es Ende des Jahres 2015 nochmals zu einer massiven Einwirkung auf ihn durch Rechtsanwalt XJ. und QH., die ihrerseits offensichtlich unter dem Einfluss von Rechtsanwalt Dr. EA. gehandelt hätten, gekommen sei. Er sei damals unter Vorhalt bestechender rechtlicher Argumentationen mit massivem Druck - auch vom damaligen Verteidiger von Dr. EA., Rechtsanwalt Prof. Dr. HA. - und der massiven Drohung mit Schadensersatzansprüchen dazu gebracht worden, in Ergänzung der Erstattungsanträge der Pensionsfonds identische Anträge wie die schon vorhandenen der US-Pensionsfonds vorsorglich auch nochmals für den H. SICAV-FIS beim BZSt zu stellen. Allerdings habe er auf den ausdrücklichen und drängenden Rat seines Verteidigers diesen „vorsorglichen“ ergänzenden Anträgen jeweils ausdrückliche Hinweise darauf beigefügt, dass es über die Berechtigung der Erstattung von Kapitalertragsteuer bereits erhebliche Meinungsunterschiede zwischen den Antragstellern und den Finanz- und Ermittlungsbehörden gebe und dass er mit diesen Anträgen unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich bereits vorliegenden Ermittlungsergebnisse sowohl in der Darstellung der Tatsachen als auch in seiner Rechtsauffassung erheblich, zum Teil sogar diametral von der Rechtsauffassung der Finanzbehörden und dem Sachverhalt, den die Finanzbehörde ihrer Rechtsauffassung zugrunde legte, abweiche.
In seiner ergänzenden Einlassung hat er dann angegeben, sein Verteidiger Rechtsanwalt ZE. habe von einer Antragstellung abgeraten, was zu großer Erregung und hektischer Aktivität auf Seiten des Lender Committees geführt habe. Prof. Dr. HA. habe Rechtsanwalt ZE. kontaktiert und darauf hingewiesen, dass eine Antragstellung „nicht zuletzt auch im Rahmen der Wahrung der notwendigen Sorgfaltspflichten unbedingt sinnvoll und notwendig“ sei. Auch von Seiten des Lender Comittees sei mündlich Druck aufgebaut worden, indem sie darauf hingewiesen hätten, dass Schadensersatzklagen der Investoren drohten, wenn sie die Anträge nicht stellten und das befürchtete Szenario eintrete. Bei einer Telefonkonferenz am 18.12.2015 unter seiner Beteiligung sowie der Beteiligung der Herren QH., UA., QB. und ZE. habe man sich dann auf die finale Version der Anträge geeinigt, wobei Herr QH. seine Auffassung im Vorfeld noch durch die Übersendung einer Zusammenfassung und den Aufsatz aus einer Festschrift untermauert habe. Im Nachgang der Telefonkonferenz habe er eine E-Mail von Herrn QH. erhalten, die sein Missfallen mit der Beratung durch seinen Verteidiger Rechtsanwalt ZE. zum Ausdruck gebracht habe. Schließlich habe Herr QH. am 20.12.2015, also unmittelbar vor Fertigstellung der hilfsweisen Anträge, ein Gutachten zum Thema CumEx und Strafrecht geschickt mit dem Kommentar, dass Rechtsanwalt ZE. schlicht Unrecht habe. Die Anträge seien schließlich von Herrn CR., einem Mitarbeiter von Herrn QH., erstellt und am 22.12.2015 von Herrn QB. und ihm unterschrieben worden. Am 22. oder 23.12.2015 habe er sie persönlich bei Herrn QH. vorbeigebracht. Dieser habe dann den Versand organisiert bzw. sie persönlich zu den verschiedenen Betriebsstättenfinanzämtern und dem BZSt gebracht. Am 30.12.2015 habe er dann auch von Herrn CR. noch zwei Veröffentlichungen erhalten, wonach eine Strafbarkeit bei CumEx offensichtlich nicht in Betracht komme. Zum Zeitpunkt der hilfsweisen Antragsstellung (2015) sei ihm zwar klar gewesen, was aus den Durchsuchungsbeschlüssen hervorgegangen sei, nämlich dass die Ermittlungen im Zusammenhang mit den Fonds und insbesondere im Fall der H. SICAV-FIS mit den Aktientransaktionen der US-Pensionsfonds standen. Konkrete Kenntnisse zu den offenbar durchgeführten Absprachen und sonstigen Manipulationen hätten sich für ihn aus den ihm damals vorliegenden Ermittlungsergebnissen aber nicht ergeben. Eigene Verdachtsmomente habe er damals auch nicht gehabt. Vielmehr habe auch Dr. C. ihm damals immer bestätigt, dass alle Voraussetzungen für eine steuerliche Anerkennung vorliegen würden. Eigene Verdachtsmomente hätten sich für ihn erst sehr viel später, auf der Grundlage des Studiums der Ermittlungsakten ergeben. Konkret sei er im Jahr 2015 noch der festen Überzeugung gewesen, dass sich die auch gegen ihn gerichteten strafrechtlichen Vorwürfe am Ende klären und sich als unbegründet herausstellen würden. Ein weiterer wesentlicher Faktor für die Entscheidung von QB. und ihm, die Anträge für den Fonds zu stellen, sei der bereits beschriebene enorme Druck des Lender Comittees gewesen. Zusätzlich habe zeitlicher Druck bestanden, da zum Jahresende 2015 eine Verjährung der Ansprüche gedroht habe. Der Gedanke sei gewesen: Stellt man die Anträge nicht vorsorglich, vergibt sich der Fonds - und damit auch dessen Investoren - eine Chance auf die Erstattung, wie bei inländischen Fonds vorgesehen. Bei der Antragstellung sei es aus seiner Sicht nur darum gegangen, die Interessen der Investoren und der Darlehensgeber aus dem Lender Comittee zu wahren, um auch den im Raum stehenden Haftungsansprüchen gegen Herrn QB. und ihn selbst als Liquidatoren zu entgehen und seine berufliche Existenz zu erhalten. Aus seiner Sicht seien alle mit der Sache Befassten einer einhelligen und „klaren“ Meinung gewesen, mit Ausnahme seines Verteidigers. Dessen Ratschlag, von der Antragstellung abzusehen, hätten alle mit dem Thema betrauten Personen - und letztlich auch er - so eingeschätzt, dass er aus einer, wie ihm gesagt worden sei, für Strafverteidiger typischen Vorsicht bzw. sogar („Über-) Vorsicht heraus übertreibe. Für ihn habe sich die Entscheidungsgrundlage zusammengefasst so dargestellt, dass unterschiedliche Rechtsauffassungen zur Rechtmäßigkeit der Erstattungsansprüche bestanden hätten: Auf der einen Seite der klare und einhellige Rat seiner steuerlichen Berater, der auch durch die herrschende Meinung der Steuerjuristen gestützt wurde, auf der anderen Seite die Sichtweise der Vertreter der Finanzbehörden. Dies habe sich nur mittels Durchführung eines finanzgerichtlichen Verfahrens klären lassen können.
Schließlich hat der Angeklagte in seiner weiteren ergänzenden Einlassung vom 30.09.2024 auf die Frage, ob er 2015 verstanden habe, warum die Finanzverwaltung nicht auszahlte und auf welchen Rechtsstandpunkt sie sich dabei stützte, erklärt, dass er sich nicht an einen Rechtsstandpunkt erinnern könne, der irgendwas bewiesen hätte. Er habe sich stets im Zwiespalt befunden zwischen einer strafrechtlichen Haftbarkeit und einer Schadensersatzpflicht. Ihr Gedanke sei gewesen, dass man die offenen Fragen im Rechtsstaat klären lasse. Auf den Vorhalt, dass die Finanzverwaltung sich frühzeitig auf den Standpunkt gestellt habe, dass nur eine einbehaltene und abgeführte Steuer erstattungsfähig sei, gab er an, dass es dazu aber ja auch ganz andere Auffassungen gegeben habe. Die herrschende Meinung habe die Auffassung der Finanzverwaltung für falsch gehalten; von da habe es geheißen, dass wenn überhaupt Absprachen schädlich seien und die seien ihm gerade nicht bekannt gewesen. Damals sei die Sichtweise eine komplett andere gewesen, als das heute der Fall sei.
Der Angeklagte widerspricht sich hinsichtlich der Frage seines Vorstellungsbildes zu der Rechtmäßigkeit und den Erfolgsaussichten der Erstattungsanträge Ende 2015 in seinen Einlassungen schon selbst. Denn zum einen will er schon von den einer Erstattung entgegenstehenden Sachverhaltsannahmen der Finanzverwaltung gewusst haben, später zieht er sich dann aber darauf zurück, dass er von solchen Umständen erst später durch das Aktenstudium erfahren habe. Letztere Behauptung stellt sich auch vor dem Hintergrund des sonstigen Beweisergebnisses zweifelsfrei als Schutzbehauptung dar. So wurde der Angeklagte ausweislich des eigens bei seinem Verteidiger in Auftrag gegebenen Gutachtens darauf hingewiesen, dass sich eine (auch nur konkludente) Erklärung „mit dem darin enthaltenen inhaltlichen Kern, dass die Cum-Ex-Geschäfte nicht über sogenannte ungedeckte Leerverkäufe unter Einbindung ausländischer Depotbanken abgewickelt worden seien, entgegen den inzwischen bekannten und mindestens aktuell gegenläufigen Erkenntnissen der Ermittlungs- und Finanzbehörden aus strafrechtlicher Sicht nicht (mehr) in gutem Glauben abgeben“ lasse. Diese Bedenken hat der Angeklagte offenbar sehr ernst genommen und ist gerade nicht, wie in seiner ergänzenden Einlassung behauptet, der „festen Überzeugung gewesen, dass sich die auch gegen ihn gerichteten strafrechtlichen Vorwürfe am Ende klären und sich als unbegründet herausstellen würden“. Denn wie sich aus den übereinstimmenden Angaben der Zeugen QH. und CR. ergibt, wollte der Angeklagte die hilfsweisen Erstattungsanträge für die H. SICAV-FIS mit Verweis auf die Strafverfahren zunächst nicht unterschreiben. Der Zeuge QH. hat ergänzend erklärt, dass er selbst dem Angeklagten daraufhin gesagt habe, dass er ihn in Anspruch nehmen und verklagen werde, sollte er die Unterschriften verweigern. Auch die Zeugin CP. hat bekundet, dass sie sich gut vorstellen könne, dass QH. dahingehend großen Druck auf den Angeklagten ausgeübt habe. Schließlich steht das beschriebene Verhalten des Zeugen QH. mit dem Eindruck in Einklang, den die Kammer selbst von dem Zeugen gewinnen konnte. Dieser hat sich bei seiner Vernehmung in öffentlicher Hauptverhandlung sehr aufbrausend gezeigt und - teils schreiend - ausgeführt, dass und warum er die Zurückweisung der Klagen der H. SICAV-FIS und der US-Pensionsfonds durch die Verwaltungsgerichte sowie die Verfolgung von CumEx-Straftaten im Allgemeinen, für rechtswidrig und schikanös halte. Letztlich zieht der Angeklagte sich zur Rechtfertigung seines Handelns im Rahmen der Antragstellung 2015 selbst darauf zurück, dass er von Investorenseite massiv unter Druck gesetzt worden sei. Aus all dem folgt dann aber, dass der Angeklagte die Anträge für die H. SICAV-FIS nicht deshalb unterstützte, weil er selbst noch an eine erfolgreiche Durchsetzung der Erstattungsansprüche glaubte, sondern nur deshalb, weil er sich dem massiven Druck der Investoren ausgesetzt sah. Dass er der festen Überzeugung gewesen sein will, dass sich die auch gegen ihn gerichteten strafrechtlichen Vorwürfe am Ende klären und sich als unbegründet herausstellen würden, nimmt die Kammer ihm vor dem Hintergrund des Gutachtens seines Verteidigers und seiner ursprünglichen Weigerung, die Anträge zu unterschreiben, nicht ab, sondern geht vielmehr davon aus, dass er eine zivilrechtliche Haftung in dem Zeitpunkt mehr fürchtete als eine Strafverfolgung, was angesichts des Umfangs des aufzuklärenden Sachverhalts und des Zeitablaufs durchaus verständlich ist. Dass er sich insoweit stets in einem Zwiespalt befunden habe, hat er selbst erklärt.
cc) Entwicklung des Vorstellungsbildes 2017
Dass der Angeklagte auch nachfolgend von den massiven Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der Erstattungsanträge Kenntnis hatte, zeigt sich insbesondere anhand der Protokolle der Generalversammlung der H. SICAV-FIS, in denen der Angeklagte in seiner Funktion als geschäftsführender Verwaltungsrat Bericht erstattete. So geht aus dem Protokoll der Generalversammlung vom 24.03.2017 hervor, dass der Angeklagte die Erstattungsanträge der US-Pensionsfonds im Blick hatte, insbesondere die des VH.-Fonds, deren Verfahren vor dem Finanzgericht Köln durch die H. SICAV-FIS über die Darlehensverträge finanziert wurde. Der Angeklagte berichtete insoweit, dass Klage eingereicht worden sei. Auch geht aus dem Protokoll hervor, dass der Angeklagte den Inhalt der Klageschrift der H. SICAV-FIS gegen ML. kannte, da er hierüber in der Versammlung ebenfalls berichtete. In der Klageschrift wird seitens H. SICAV-FIS selbst darauf verwiesen, dass es beim Erwerb von Aktien von einem Leerverkäufer mit einem ausländischen Depot zu einer „Mehrfacherstattung von Kapitalertragsteuer kommen kann, die tatsächlich nur einmal abgeführt worden ist“ und dass „eine tatsächliche Abführung der Kapitalertragsteuer unabdingbare Voraussetzung für eine Erstattung der Steuerabzugsbeträge“ ist. Diese Problematik war dem Angeklagten also klar bekannt. Auch war ihm bewusst, dass das Rechtsgutachten des Dr. EA. nur einen „Ausschnitt des Lebenssachverhalts“ betrachte und „erkennbar einseitig“ argumentiere. Wenn der Angeklagte ausweislich des vorgenannten Protokolls in derselben Versammlung also mitteilte, dass es angesichts zuvor von ihm dargelegter Umstände schwer vorstellbar sei, dass - wie es die Finanzbehörden bzw. die ermittelnden Strafverfolgungsbehörden den beteiligten Personen vorwerfen - sich alle Beteiligten abgesprochen haben, um über Leerverkäufe mittels Einschaltung einer ausländischen Depotbank mehrmals Kapitalertragsteuer zu beantragen, die nur einmal abgeführt worden ist, belegt dies, dass der Angeklagte bewusst falsche oder jedenfalls unvollständige Tatsachen berichtete. Dies kann naheliegenderweise nur den Hintergrund gehabt haben, dass sich der Angeklagte schon 2017 darüber bewusst war, dass, wenn man die tatsächlichen Umstände betrachtet, die Anträge nicht zum Erfolg führen können, er die Investoren aber beruhigen wollte.
Weiter geht aus dem Protokoll hervor, dass der Angeklagte fortlaufend Erkenntnisse aus dem Ermittlungsverfahren hatte. So findet sich dort wörtlich: „Durch die strafrechtlichen Ermittlungen hat sich jetzt auch die Möglichkeit ergeben, detaillierte Informationen über die auf Ebene der Pensionsfonds abgeschlossenen Geschäfte zu bekommen.“ Weiter später: „In den letzten Generalversammlungen, sowie im oben genannten Liquidationsbericht hatten wir Sie darüber informiert, dass im Zusammenhang mit dem Teilfonds strafrechtliche Ermittlungen eingeleitet worden sind. Hier gab es in den letzten Monaten keine neuen Entwicklungen.“ Schließlich wird auch hier wieder deutlich, dass der Angeklagte die relevante Rechtsprechung fortlaufend im Blick hatte.
Erkenntnis, dass Erstattungsanträge nicht mehr zum Erfolg führen würden spätestens ab Kenntnis der Urteilsgründe des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019
aa) Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung
Die Kammer ist überzeugt, dass bei dem Angeklagten angesichts seiner Kenntnis der bis dahin ergangenen Rechtsprechung und der im Übrigen an ihn herangetragenen Einschätzungen und Informationen spätestens mit Kenntnis der Urteilsgründe des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019 die Einsicht gereift war, dass er die noch nicht bestandskräftig abgelehnten Erstattungsanträge der U. Trading, des BZ. s sowie der US-Pensionsfonds zwar formal weiterverfolgen könnte, sie aber ohnehin nicht zum Erfolg führen werden.
Ausweislich des Protokolls der Generalversammlung der H. SICAV-FIS vom 14.10.2020 kannte der Angeklagte das Urteil des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019, mit dem die finanzgerichtliche Klage des US-Pensionsfonds VH. gegen das BZSt zurückgewiesen worden war und hatte zudem die bereits laufenden CumEx-Strafverfahren im Blick. Denn er berichtete, dass in dem beim Bundesfinanzhof in München anhängigen Revisionsverfahren in dem von der Finanzverwaltung als Musterprozess betrachteten Verfahren einer der Swap-Counterparties gegen das BZSt die Revision inzwischen fristgerecht begründet und das Verfahren im weiteren Verlauf erwartungsgemäß an den zuständigen I. Senat des BFH übertragen worden sei. Diese Tatsache, verknüpft mit einer nicht unerheblichen Meinungsänderung der dem 8. Senat Vorsitzenden Richterin Professor Dr. Monika Jachmann nähre Spekulationen darüber, dass es im Kontext dieser und anderer Entwicklungen deutlich unwahrscheinlicher geworden sein könnte, dass das Finanzgerichtsverfahren vom Kläger gewonnen werden könnte. Mit Bezug auf die Urteilsbegründung im Verfahren dieser Swap Counterparty, dem Ausgang des Strafprozesses gegen zwei Aktienhändler vor dem Landgericht Bonn und dem nunmehr anlaufenden Strafgerichtsverfahren vor dem Landgericht Wiesbaden gegen Dr. EA., dessen seinerzeitige Kanzlei ML. das Rechtsgutachten ausgestellt hatte, welches Grundlage für den Schadensersatzprozess gegen ML. vor dem Landgericht Frankfurt ist, erscheine es geboten, die Bewertung der Swaps zu reduzieren. Dass ihm das Urteil des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019 bekannt war, hat der Angeklagte in seiner ergänzenden Einlassung auch selbst eingeräumt. Da der Angeklagte sich im Laufe der Zeit durchaus tiefgehend in die rechtliche Thematik rund um die Erstattungsanträge eingearbeitet hatte, wie auch seine Befassung mit einzelnen Urteilen zeigt, ist die Kammer davon überzeugt, dass er die Urteilsgründe gelesen und deren Sinngehalt erfasst sowie die wesentlichen Argumentationsketten durchdrungen hat. Der Angeklagte hat zur sicheren Überzeugung der Kammer auch den ausgesprochen naheliegenden Schluss gezogen, dass das Ergebnis des Urteils aufgrund gleichlaufender Sachverhaltsumstände jedenfalls auf die anderen US-Pensionsfonds übertragbar wäre. Der Angeklagte hat jedenfalls zu keinem Zeitpunkt behauptet oder erklärt, worin sich die steuerlich relevanten Sachverhalte der anderen US-Pensionsfonds von dem Musterverfahren unterschieden haben sollten. Denn auch dort wurde das Kapital über die EPCs zur Verfügung gestellt und es handelte sich auch dort um ein den Erwerb wirtschaftlichen Eigentums hinderndes, modellhaft aufgelegtes Gesamtvertragskonzept, bei dem der Fonds faktisch nur als Transaktionsvehikel ohne eigenen Verfügungsmacht fungierte.
Mit dem Urteil des Landgerichts Bonn vom 18.03.2020 wurde für den Angeklagten schließlich die strafrechtliche Relevanz seines Verhaltens zur Gewissheit. Dem Angeklagten war auch bewusst, dass nicht nur die Anträge der US-Pensionsfonds, sondern auch die der U. Trading und des BZ. s vor dem Hintergrund der einhelligen Rechtsprechung nicht mehr zum Erfolg führen konnten. Daran, dass sich hieran in der jeweiligen Revisionsinstanz, noch etwas ändern würde, glaubte er nicht mehr, zumal auch der Bundesfinanzhof als Rechtsinstanz grundsätzlich an die Feststellungen des Finanzgerichts als Tatsacheninstanz gebunden ist. Unabhängig davon hat der Angeklagte auch nicht ansatzweise dargetan, was an den entscheidungserheblichen tatsächlichen Feststellungen des Finanzgerichts Köln falsch sein sollte.
Der Angeklagte war längst zu der Einschätzung gelangt, dass der Steuerrechtsstreit für VH. vor dem Bundesfinanzhof nicht zu gewinnen ist. Auf diesen Umstand war der Angeklagte auch von dritter Seite aufmerksam gemacht worden. So begründete die RE. Investment S.A. die Kündigung des von ihr zur Verfügung gestellten Darlehens in einem Schreiben an den Angeklagten vom 17.01.2020 damit, dass ein erfolgreicher Ausgang des steuerrechtlichen Verfahrens in Deutschland nach dem Ausgang des Verfahrens VH. gegen das BZSt so unwahrscheinlich geworden sei, dass § 2 des Loan Facility Agreements vom 25.10.2017 als Geschäftsgrundlage weggefallen sei.
Auch Berater und Beteiligte rund um den Angeklagten gingen nicht mehr von einer Erfolgschance der Anträge aus. So hat der Zeuge DK. ausgesagt, dass der Angeklagte und er später gehört hätten, dass es bei den durch WR. durchgeführten Aktiengeschäften illegale Absprachen gegeben habe. So sollten die Transaktionen im Vorfeld - was ihnen gegenüber nicht offengelegt worden sei - durch WR. orchestriert worden sein. Der Angeklagte, der über mehr technisches Verständnis von den Geschäften als er verfügt und ihn über die Nichtbewilligung seitens des BZSt informiert habe, habe in dem Zusammenhang auch von „internal loopings“ berichtet. Bereits 2014 mit Beginn der Vernehmungen habe man begonnen sich zu fragen, ob alles so legal gewesen ist. Diese Bedenken seien dann mit der Zeit immer mehr gewachsen. Wann er mehr als 50% der Auffassung war, dass die Geschäfte „nicht richtig“ gelaufen waren, konnte der Zeuge nicht mehr erinnern. Die Zweifel an den Aktivitäten von WR. hätten letztlich aber dazu geführt, dass der Angeklagte die Erstattungsanträge habe zurücknehmen wollen. Die genauen zeitlichen Abläufe, insbesondere wann und inwieweit er in die Entscheidung und den zur Entscheidung hinführenden Prozess über die Jahre seit 2015 noch eingebunden war, konnte der Zeuge nicht mehr genau erinnern und hat hierzu teils widersprüchliche Angaben gemacht. Unabhängig davon war seine Aussage hinsichtlich des Umstands, dass man nicht erst 2021 erkannt habe, dass es bei den Aktiengeschäften von WR. zu Absprachen und Loopings gekommen war und man auf Grundlage dessen jedenfalls Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Geschäfte hatte, aber glaubhaft. Auch die Zeugen YS. und OV. haben in ihren Vernehmungen angegeben, dass sie den Erstattungsanträgen stets sehr geringe Erfolgschancen zugemessen hätten. So antwortete der Zeuge OV. auf die Frage, ob er gegenüber dem Angeklagten je eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten der Erstattungsanträge abgegeben habe, zwar, dass er sich daran nicht erinnern könne, gab zugleich aber an, dass diese negativ gewesen wäre. Auf weitere Nachfrage, was das bedeute, gab er an, dass seine Einschätzung gewesen sei, dass es keinen Sinn mache, die Ansprüche weiterzuverfolgen. Aus seiner Sicht sei ziemlich offensichtlich gewesen, worum es in dem Fonds gegangen sei. Innerhalb seines Teams sei jedoch auch die Auffassung vertreten worden, dass man zunächst alles sehr sorgfältig prüfen müsse, bevor man eine Einschätzung abgeben könne. Daher habe man zunächst nicht über eine Rücknahme der Anträge entschieden. Letzteres gab auch der Zeuge YS. an. Sie hätten sich die Sache zunächst angeschaut und seien letztlich zu dem Schluss gekommen, dass die Wahrscheinlichkeit, dass die Erstattungsanträge erfolgreich sein würden, zu gering gewesen sei, als dass es sich gelohnt hätte, überhaupt in eine genaue Prüfung einzusteigen. Dieser bekundete zudem, dass das BZSt großen Druck ausgeübt habe, dass die Anträge zurückgenommen werden.
Die Aussage des Dr. C., auf die die Kammer sich auch in diesem Punkt nicht stützt, steht dem zumindest nicht entgegen. Dieser hat bekundet, dass er selbst die Hoffnung, die Erstattung durchzusetzen, 2016 endgültig verloren habe. Der Angeklagte habe sicherlich - jedenfalls über Dritte - mitbekommen, dass er - Dr. C. - nicht mehr an den Erfolg geglaubt habe. Angesichts des Umstands, dass unter den Beteiligten allgemein bekannt war, dass Dr. C. sich der sog. „Phalanx “ rund um Dr. EA. zur Weiterverfolgung aller Ansprüche und Abwehr der strafrechtlichen Verfolgung nicht angeschlossen hatte, sondern stattdessen mit der Staatsanwaltschaft Köln kooperierte, wird der Angeklagte diesen Schluss sicher gezogen haben.
Mit Schreiben des BZSt betreffend U. Trading vom 29.01.2021 wurde dem Angeklagten dann nochmal vor Augen geführt, dass das BZSt bei den von U. Trading durchgeführten Transaktionen von ungedeckten Leerverkäufen über ausländische Depotbanken und Absprachen ausging, was in jedem Fall eine Versagung der Kapitalertragsteuererstattung zur Folge haben würde.
Entsprechend hat der Angeklagte sich in seiner Einlassung selbst dahingehend erklärt, dass er zum Zeitpunkt, als er sich an UK. BN. wandte (Juli 2021), davon ausgegangen sei, dass die Weiterverfolgung der Ansprüche zu materiell falschen Erstattungen führen würde. Warum konkret er aber die Hoffnung gehabt haben will, dass die, wie er wusste, unberechtigten Ansprüche trotzdem noch durchsetzbar wären, zumal das BZSt die falschen Tatsachen ja schon „entdeckt“ hatte, was sich in den zahlreichen Schreiben zeigt, erschließt sich nicht. Aus dem Schriftverkehr mit UK. BN. geht hervor, dass er nicht davon ausgegangen ist, dass die Erstattungsanträge noch positiv beschieden werden könnten. So legt er dort dar, dass er nicht davon ausgehe, dass die Anträge noch zum Erfolg führen könnten, da die deutschen Gerichte inzwischen fast einhellig der Auffassung seien, dass diese Geschäfte und die darauf basierenden Erstattungsanträge möglicherweise sogar Straftaten darstellen könnten. Es sei wahrscheinlich, dass eine Feststellung des den Erstattungsanträgen des BZ. zugrundeliegenden Sachverhalts nicht entscheidend günstiger ausfallen werde und auch die rechtliche Bewertung letztlich in die gleiche Richtung gehen werde. Die Kammer ist überzeugt, dass der Angeklagte hiervon dann wenige Monate zuvor gleichermaßen auch für die U. Trading ausgegangen ist, denn alle Umstände, die er in der E-Mail nennt, waren ihm schon längere Zeit bekannt. Die taggleiche Antwort von UK. BN. klingt ebenfalls so, als hätte niemand mehr daran geglaubt, dass es hinsichtlich der offenen Anträge noch zu einer Auszahlung kommen könnte, sondern dass man die Anträge bislang nur deshalb noch aufrechterhalten hatte, um mit dem BZSt einen Deal „Rücknahme gegen Einstellung der Ermittlungen bzgl. der Rückforderung von im Jahr 2010 und mit Bescheid vom 26.01.2012 gewährten Erstattung “ machen zu können. Schließlich schreibt der Angeklagte in einer E-Mail an Rechtsanwalt KJ. am 24.03.2021, sprich einen Tag vor Rücknahme der Erstattungsanträge der U. Trading, dass er erkannt habe, dass die Rechtsprechung in Deutschland Erstattungsansprüche mit vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen wie bei H. SICAV-FIS inzwischen einhellig ablehne und sogar einhellig als strafrechtlich relevant betrachte. Die Einlassung, dass er zeitgleich aber gedacht haben will, die Anträge noch erfolgreich weiterbetreiben zu können, lässt sich hiermit nicht in Einklang bringen.
bb) Dem Angeklagten erteilter Rechtsrat
Soweit der Angeklagte immer wieder versucht hat, sich darauf zurückzuziehen, er sei noch bis ins Jahr 2021 dahingehend beraten worden, dass er die Erstattungsanträge keinesfalls zurücknehmen dürfe, unterschlägt er, dass sein Verteidiger ihn schon im Jahr 2015 eindringlich gewarnt hat. Die Kammer ist jedenfalls nicht davon überzeugt, dass der Angeklagte es aufgrund des von offensichtlichen Eigeninteressen geleiteten Rats Dritter noch für möglich hielt, dass die Anträge zum Erfolg führen könnten.
Vorangestellt ist hierzu anzuführen, dass der Angeklagte von seinem Verteidiger spätestens in dessen Gutachten für die H. SICAV-FIS vom 17.12.2015 auf die strafrechtlichen Risiken der Anträge hingewiesen wurde und von der Stellung des Antrags für die H. SICAV-FIS aus Dezember 2015 abgeraten wurde (vgl. oben A. VI. 3. c)). Darüber hinaus empfahl Rechtsanwalt ZE. dem Angeklagten mit E-Mail vom 18.02.2020 ausdrücklich, die Erstattungsanträge für die U. Trading in Österreich zurückzunehmen:
„bei der Bearbeitung des Akteneinsichtsantrags an die Staatsanwaltschaft Köln in anderer Sache und im Laufe der Nachbearbeitung unserer persönlichen Besprechung am 31.01.2020 ist mir nochmals die Frage der Schadensersatzansprüche gegen die Herren Mohammed und EB. bzw. gegen BZ. und WK. in den Blick gekommen. Im österreichischen Verfahren wird die Geltendmachung dieser Schadensersatzansprüche von uns ja immer wieder als Argument gegen die - wiederholten und zunehmenden - Vorwürfe der österreichischen Ermittlungsbehörden speziell gegen Sie wegen der Weiterverfolgung der Erstattungsansprüche ins Feld geführt.
Wie Sie wissen, würde ich aus der strafrechtlichen Sicht des Verteidigers lieber heute als morgen die Anträge auf Erstattung der Kapitalertragsteuer zurücknehmen, zumal ein Erfolg im finanzgerichtlichen Verfahren zunehmend unwahrscheinlicher wird. Ich frage mich deshalb, ob die Rücknahme der Anträge auf Erstattung der Kapitalertragsteuer tatsächlich schädlich für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen BZ., WK. und die bei diesen Unternehmen handelnden Personen wäre. Wenn nämlich die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen darauf gestützt werden sollte, dass Mohammed, EB. und die anderen bei WK. handelnden Personen kollusiv zusammenwirkten und - zum Nachteil von U. Trading und H. - Scheinumsätze mit Aktien vorgetäuscht haben, so dürfte bei dem - im zivilrechtlichen Verfahren ohnehin erforderlichen - Nachweis dieser „Loopings" eine Rückerstattung von Kapitalertragsteuern ohnehin verunmöglicht worden sein. Gerade in dieser Handlungsweise läge ja die zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung vertraglicher Pflichten. Aus welchem Grund sollte dann die Rücknahme der Anträge auf Kapitalertragsteuererstattung für eine gegen MG., EB., BZ. und WK. gerichtete Schadensersatzklage schädlich sein können?
Es wäre schön, wenn Sie diese Fragestellung mit den zivilrechtlichen Beratern, die letztlich in diesen Angelegenheiten für H. tätig werden sollen, besprechen könnten. Sollten die zivilrechtlichen Berater zu dem Ergebnis kommen, dass eine Rücknahme der Erstattungsanträge eben doch unschädlich wäre, so könnten wir im österreichischen Strafverfahren meines Erachtens sehr „viel Boden" gewinnen, indem wir eigeninitiativ die Erstattungsanträge zurücknehmen.“
Die Erwägungen aus der E-Mail waren auf die deutschen Anträge ohne Weiteres übertragbar und die Kammer ist überzeugt, dass der Angeklagte diese naheliegende Übertragung auch vorgenommen hat. Auch die Zeugin CP. hat angegeben, dass sie sich gut vorstellen könne, dass der Angeklagte die Diskussionen über die Rücknahme der Anträge bei H. SICAV-FIS dann auf H. . SICAV-FIS übernommen habe. Aus der E-Mail wird zudem deutlich, dass Grund für die Nichtrücknahme - jedenfalls in Österreich - offenbar nicht der Glaube des Angeklagten und seines Verteidigers daran war, dass die Erstattungsanträge noch zum Erfolg führen könnten, sondern dass man die Geltendmachung von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen im Blick hatte. Die Kammer ist überzeugt, dass der Angeklagte der Einschätzung seines Verteidigers - auch wenn er dessen Rat lange Zeit nicht gefolgt ist - grundsätzlich großen Wert beigemessen hat. Zwar wurde aus dem Umfeld von Dr. EA. gezielt die Behauptung aufgestellt, es mangele Rechtsanwalt ZE. jedenfalls in steuer- und finanzrechtlichen Themen an hinreichender Expertise. Dies geschah aber im Spätjahr 2015 mit dem Ziel, ihn zur Unterschrift unter den hilfsweisen Anträgen für H. . SICAV-FIS zu drängen. Mit Andauern und Fortschreiten der Ermittlungen ist auch dem Angeklagten immer deutlicher geworden, dass die eher pessimistischen Einschätzungen seines Verteidigers sich nach und nach bewahrheiteten. Er vertraute daher offenbar durchgängig auf ihn als Ratgeber, was sich auch daran zeigt, dass Rechtsanwalt ZE. bis zum heutigen Tag vom Angeklagten mandatiert ist und er ihn, was die in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden zeigen, immer wieder um seine Einschätzung gebeten hat.
Die Kammer konnte nicht feststellen, dass der Angeklagte von neutraler Seite, sprich von Rechtsberatern, die nicht auf Seite der Investoren standen und somit an der Weiterverfolgung der Anträge um jeden Preis festhalten wollten, in den Jahren vor Rücknahme der Anträge noch anders beraten worden wäre.
So hat etwa der Zeuge AE. ausdrücklich und überzeugend bekundet, dass er den Angeklagten zur Frage der Erfolgsaussichten der Erstattungsanträge und deren Aufrechterhaltung nie beraten habe. Er habe als Wirtschaftsprüfer lediglich die Berufsträgerbescheinigungen für U. Trading erstellt und sodann im späteren Verlauf die Kommunikation mit dem BZSt übernommen. Rechtliches habe er nicht beisteuern können.
Der Zeuge XJ. hat auf die Frage, ob er dem Angeklagten gegenüber eine Einschätzung zu den rechtlichen Erfolgsaussichten der Erstattungsanträge abgegeben habe, angegeben, dass dies unmittelbar gegenüber dem Angeklagten nicht geschehen sei. Sie hätten jedoch ein Memo verfasst, basierend auf Einschätzungen von Experten wie GY./WB./MJ., in dem vertreten worden sei, dass die Käufer der Aktien selbstverständlich wirtschaftliche Eigentümer würden. Außerdem habe die Bank CH. selbst investiert, es habe die Gutachten gegeben, sodass es für den steuerlichen Laien keinen Grund gegeben habe, an der Anspruchsberechtigung zu zweifeln. Falls man dennoch vor den Finanzgerichten verlieren würde, seien sie davon ausgegangen, dass ein Anspruch gegen die Versicherung bestünde. So sei dies auf den Gesellschafterversammlungen besprochen worden. Aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung der H. . SICAV-FIS vom 14.10.2020 geht hervor, dass der Zeuge dort - auch in Anwesenheit des Angeklagten - seine Auffassung mitteilte, dass die Erfolgsaussichten unter rein rechtlichen und materiellen Gesichtspunkten zwar gut seien, mit Blick auf das unglaublich brisante politische Umfeld jedoch mehr als ungewiss. Er gab zu bedenken, dass die Meinungsbildung der zuständigen Richter nicht immun gegen die Wirkung der Presseberichterstattung über die Strafverfahren sei. Außerdem warnte Herr UA. ausweislich des Inhalts des Protokolls davor, den Einfluss der politischen Stimmungslage auf den BFH zu unterschätzen. Die Zeugin CP. hat bekundet, dass der Zeuge XJ. keinen Zweifel daran gelassen habe, dass nach seiner professionellen Einschätzung ein Rückerstattungsanspruch bestand. Das sei so auch dem Angeklagten kommuniziert worden. Sie selbst habe mit dem Angeklagten kein konkretes Gespräch über die Berechtigung der Erstattungsansprüche geführt, vielmehr sei es in ihren Gesprächen meist um die Frage gegangen, ob man Insolvenz anmelden müsse. Es habe halt eine Reihe von Versammlungen, Kaffee trinken etc. gegeben, in denen Argumente besprochen worden seien. Es hätten dann die Gerichte entscheiden sollen. Sie selbst halte die Erstattungsansprüche mit XJ. bis heute für berechtigt, auch in Dänemark. Nach der Entscheidung des Finanzgerichts Köln habe eine gerichtliche Klärung bestanden. Die Herbeiführung einer höchstrichterlichen Entscheidung habe sie im Hinblick auf die jahrelange Dauer und Finanzierung nicht für erfolgsversprechend erachtet.
Dem Angeklagten war jedoch bewusst, dass die Investoren und ihre Vertreter - so die Zeugin CP. und auch der Zeuge XJ., die durch die Prozessfinanzierung VH. sogar finanziell persönlich engagiert waren -, aufgrund ihrer bestehenden Eigeninteressen keine rechtlich neutralen Berater darstellten. Auf Vorhalt der Einlassung des Angeklagten, dass seine eigenen Berater XJ. und CP. immer wieder betont hätten, dass Erstattungsansprüche rechtlich eindeutig bestehen würden und er verpflichtet sei, diese weiter zu betreiben, gab der Zeuge XJ. an, dass der Angeklagte das Weiterbetreiben der Erstattungsanträge der US-Pensionsfonds ohnehin nicht hätte verhindern können. So habe sich etwa die Führung des Prozesses von VH. irgendwann völlig losgelöst von H.. Die Investoren hätten die Prozesse zu Ende führen und ein Musterurteil erhalten wollen. Vor dem Hintergrund des Bewusstseins der erheblichen Eigeninteressen der Investoren und deren rechtlichen Beratern hat der Angeklagte deren Einschätzungen nach Überzeugung der Kammer schon spätestens ab dem Urteil des Finanzgericht Köln nicht mehr vertraut.
Die Kammer ist zudem überzeugt, dass dem Angeklagten stets bewusst war, welche zentrale Rolle Dr. EA. im Erstattungsverfahren der US-Pensionsfonds bzw. der H. . SICAV-FIS spielte und dass dieser im Erstattungsverfahren maßgeblich auch eigene Interessen verfolgte. In seinen Einlassungen zur Rolle des Dr. EA. im Nachtatgeschehen hat der Angeklagte erklärt, dass ihm klar gewesen sei, dass der Druck auch von Dr. EA. ausgegangen sei. In seiner ergänzenden Einlassung im Hauptverhandlungstermin vom 30.09.2024 hat er zudem erklärt, dass der Anwalt des gesondert Verfolgten Dr. EA., Rechtsanwalt HA., maßgeblichen Druck auf ihn ausgeübt habe. Die Ausübung eines solchen Drucks ergibt nur vor dem Hintergrund der Eigeninteressen von Dr. EA. einen Sinn. Auf Frage, ob sich vor dem Hintergrund der Klageschrift der H. . SICAV-FIS gegen ML. aufgrund der fehlerhaften Gutachtenerstellung, die nach eigenen Angaben des Angeklagten zuvor seitens FG. & Partner mit ihm abgestimmt worden sei, nicht die grundsätzliche Frage gestellt habe, ob jemand, der wirtschaftliche Eigeninteresse verfolge, überhaupt ein geeigneter Gutachter sei, erklärte der Angeklagte, dass er die Vereinbarungen zwischen Dr. EA. und Dr. C. sowie den Tradern nicht gekannt habe. Ihm sei das Pre-Trading nicht bekannt gewesen. An solchen Geschäften hätte er sich auch nicht beteiligt. Auf den weiteren Vorhalt, dass man aus dem Umstand, dass ML. verklagt wurde und der dezidierten Darlegung, was an dem Gutachten alles fehlerhaft war, den Schluss hätte ziehen können, dass die Schlussfolgerungen im Gutachten nicht (mehr) tragfähig sind, gab der Angeklagte an, dass er Zweifel gehabt habe, aber nicht gewusst habe, was stimmte. Es habe sich die Frage gestellt, wer Recht habe - sowohl die Klage gegen das BZSt als auch die Klage gegen ML. seien durch das Lender Commitee finanziert worden. Man habe nur doppelgleisig fahren können, um den Verlust der Investorengelder zu vermeiden.
Die Angaben des Angeklagten auf die Fragen der Kammer waren erkennbar ausweichend. So stellte er auf die Frage nach der Integrität des Dr. EA. als Gutachter und rechtlicher Berater einseitig auf sein fehlendes Wissen vom Pre-Trading ab und ließ seine sonstige Kenntnis von der Rolle Dr. EA.s bei der Beantwortung der Frage außen vor. Zwar hatte der Angeklagte auch nach den Feststellungen der Kammer keine Kenntnis von dem sog. Pre-Trading und Dr. EA.s beabsichtigter Beteiligung hieran, ihm war jedoch bewusst, dass Dr. EA. als Ideengeber der Geschäftsstrategie der H. . SICAV-FIS, als Verfasser des Gutachtens, als Kontaktvermittler zu den Trustees der US-Pensionsfonds und als über die KR. Services (unabhängig vom Pre-Trading) von den Geschäften in ganz erheblichem Umfang zu profitieren beabsichtigte und damit kein neutraler Rechtsberater war. Vor diesem Hintergrund hat die Klageschrift gegen ML., die nicht nur auf eine abweichende Rechtsauffassung, sondern auch auf methodische Mängel wie eine fehlerhafte bzw. verkürzte Sachverhaltsdarstellung abstellt, in dem Angeklagten daher nach Überzeugung der Kammer nicht nur einfache Zweifel, sondern durchgreifende Zweifel an der steuerfachlichen Richtigkeit des Rats von Dr. EA. und dessen Integrität geweckt. Dessen zentrale Rolle, die über die eines neutralen Rechtsberaters weit hinausging, wurde für den Angeklagten schließlich auch im Nachgang der Durchsuchungsmaßnahmen im Oktober 2014 nochmals offenbar. In einem Telefongespräch am 13.10.2014 unterhielten der Angeklagte und die Zeugin UN. sich etwa über verschiedene Presseartikel, in denen Dr. EA. zitiert worden sei bzw. dessen maßgebliche Rolle hervorgehoben worden war. Die Zeugin UN. erwähnte dabei, dass es einen Artikel in der FAZ vom 09.10.2024 gebe, wonach Dr. EA. das Geschäftsmodell mit erfunden habe. Den Artikel wollte sie dem Angeklagten übermitteln. Zudem stimmte der Angeklagte mit der Zeugin UN. in verschiedenen Gesprächen im Zeitraum Oktober bis Dezember 2014 das weitere Vorgehen nach den europaweiten Durchsuchungen bei verschiedenen Beteiligten ab. Dabei wurde auch besprochen, dass Rechtsanwalt ZE. sich mit Rechtsanwalt HA., dem Anwalt Dr. EA.s, besprechen solle und dass Rechtsanwalt HA. ein Treffen mit den Anwälten verschiedener Beteiligter koordinieren wolle.
Schließlich hat der Zeuge KJ. bekundet, dass er sich sehr schnell die Frage gestellt habe, ob die Gesellschaftsstruktur der H. überhaupt Sinn gemacht habe. Aus seiner Sicht sei im Hinblick auf die Rückerstattungsansprüche ganz klar gewesen, dass eine Rückerstattung sachgedanklich voraussetze, dass man zuvor die Steuern gezahlt habe. Jedenfalls hat Rechtanwalt KJ. dem Angeklagten weder durch die Beauftragung des Gutachtens bei der Kanzlei CQ. noch durch sein sonstiges Verhalten Anlass zu der Annahme gegeben, dass die Anträge noch Erfolg versprechen könnten.
cc) Motivlage des Angeklagten mit der Rücknahme der Anträge zuzuwarten
Der Grund dafür, dass der Angeklagte entgegen seiner Erkenntnis, dass die Erstattungsanträge nicht mehr zum Erfolg führen würden, diese nicht schon früher zurückgenommen hat bzw. auf eine Rücknahme hingewirkt hat, ist darin zu sehen, dass er seitens der Investoren und deren Rechtsberatern massiv unter Druck gesetzt wurde, die Anträge weiterzuverfolgen. Dass dieser Druck ausgeübt wurde, wurde seitens des Angeklagten auch in seiner ergänzenden Einlassung nochmals herausgestellt und insbesondere durch die Zeugen QH. und CP. bestätigt. Außerdem ergibt sich dies etwa aus dem oben erwähnten Schreiben des Dr. QJ.. Die Kammer findet insoweit nachvollziehbar, dass der Angeklagte sich in einem Interessenkonflikt gesehen hat zwischen den wirtschaftlichen Interessen der Investoren und deren daraus resultierendes Streben, die Anträge um jeden Preis aufrecht zu erhalten, einerseits; und den drohenden Konsequenzen, wenn diese einfach weiterverfolgt würden, ohne die steuerlich relevanten Tatsachen richtigzustellen, andererseits. Dies zeigt sich auch in einer E-Mail der Zeugin CP. vom 19.02.2020. Nachdem der Angeklagte sich mit E-Mail vom 18.02.2020 an die Zeugin gewandt und unter Verweis auf die oben erwähnte E-Mail seines Verteidigers zur Rücknahme der Anträge in Österreich darum gebeten hatte, ihm einige Argumente in schriftlicher Form an die Hand zu geben, die deutlich machten, warum er im Interesse der Investoren die Anträge nicht zurücknehmen könne, antwortete die Zeugin, dass er die Anträge nicht zurücknehmen dürfe, da er dem Fond dadurch einen unwiederbringlichen Schaden verursachen würde, was einen Akt der Untreue darstelle und er vielmehr als Liquidator verpflichtet sei, alles zu tun, was den Interessen der Anleger diene und alles zu unterlassen, was den Interessen der Anleger entgegenstehe. Für den Fall, dass er die Anträge zurücknehme, würden die Anleger ihn auf Schadensersatz verklagen. Zu den Erfolgsaussichten der Anträge äußert sich die Zeugin CP. hier nicht. Es wird vielmehr deutlich, dass die maßgeblichen Investoren die Anträge aus Prinzip nicht zurücknehmen wollten, weil diese sich dort an die Hoffnung klammerten, das eingesetzte Kapital irgendwie zurückzuerhalten.
Schließlich hat das BZSt - was der Angeklagte auch erkannte - im Schreiben vom 29.01.2021 dadurch, dass der U. Trading Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme bzw. Antragsrücknahme belassen wurde, nicht einmal andeutungsweise zum Ausdruck gebracht, die Erstattungsanträge könnten aus Sicht der Finanzverwaltung noch erfolgreich beschieden werden. Denn in diesem Schreiben wurde in erster Linie ausführlich dargestellt, warum ein Erstattungsanspruch nicht besteht. Dies wurde der Antragstellerin mitgeteilt und - wie es in verwaltungsrechtlichen Verfahren üblich ist - diese vor einem ablehnenden Bescheid final angehört. Das bis zu diesem Zeitpunkt letzte Schreiben des BZSt stammte zudem aus dem Jahr 2013.
C. Rechtliche Würdigung
Auf Grundlage der getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte der vollendeten Steuerhinterziehung in einem Fall und der versuchten Steuerhinterziehung in zwei Fällen schuldig, §§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AO 22, 23 StGB.
I. Fehlen von Verfahrenshindernissen
Es liegen keine Verfahrenshindernisse vor, insbesondere ist keine der drei Taten gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB verjährt.
Zum Zeitpunkt des Eingangs der hier in Rede stehenden Anträge beim BZSt betrug die Verjährungsfrist gemäß § 376 Abs. 1 Hs 1 AO zehn Jahre. Durch Artikel 27 des Jahressteuergesetzes 2020 (BGBl. I S. 3128) wurde die Verjährungsfrist mit Wirkung vom 29.12.2020 für alle zu diesem Stichtag noch nicht verfolgungsverjährten Vergehen der Steuerhinterziehung, bei denen die Merkmale eines der in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1-6 AO genannten Fälle verwirklicht sind, auf 15 Jahre erhöht.
Maßgeblich für die in § 376 Abs. 1 AO vorgesehene Verlängerung der Verjährungsfrist ist damit das Vorliegen der typisierenden Voraussetzungen eines der in § 370 Abs. 3 Satz 2 AO benannten Regelbeispiele besonders schwerer Steuerhinterziehung. Unerheblich ist dabei, ob die konkret zu beurteilende Hinterziehungstat auf Strafzumessungsebene als besonders schwerer Fall eingestuft werden muss, da die Verjährungsvorschrift lediglich die dort tatbestandlich umschriebenen Begehungsmodalitäten im Wege einer „typisierenden Anknüpfung“ inkorporiert (BGH NStZ 2013, 415; Ebner in Joecks/Jäger/Randt AO § 376, Rn. 22).
Die verlängerte Verjährungsfrist kommt in allen drei Fällen zur Anwendung, da der Angeklagte jeweils die tatbestandlichen Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der seit dem 01.01.2008 unverändert geltenden Fassung verwirklicht hat. Das Regelbeispiel „in großem Ausmaß“ ist bei jeder Steuerhinterziehung über 50.000 Euro verwirklicht. Hierfür genügt bei Überschreiten der einheitlichen Wertgrenze auch, dass lediglich eine Gefährdung des Steueraufkommens durch Abgabe einer unrichtigen Steuererklärung eingetreten ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Oktober 2015 - 1 StR 373/15, juris Rn. 32 ff.).
Der Umstand, dass die Tatbeteiligten in Fall 1 und 3 letztlich keinen nicht gerechtfertigten Steuervorteil erlangt haben, weil das BZSt eine Auszahlung der geltend gemachten Erstattungsbeträge verweigert hat, steht dem nicht entgegen. Denn die Geltendmachung der unberechtigten Erstattung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge nach § 50d Abs. 1 Satz 2-3 EStG i. V. m. Art. 10 Abs. 2 Nr. 2 DBA-Malta bzw. Art. 10 Abs. 3 b) DBA-USA zielte auf einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil in großem Ausmaß im Sinne von § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO ab. Bei der versuchten Steuerhinterziehung ist auch für die Indizwirkung der Regelbeispiele auf die subjektive Tatseite abzustellen, weshalb es nur darauf ankommt, ob der Täter nach seiner Vorstellung zur Verwirklichung des Regelbeispiels bereits unmittelbar angesetzt hat (BGH, Beschluss vom 28. Juli 2010 - 1 StR 332/10 -, juris). Mit Einreichung der Anträge der U. Trading bzw. der US-Pensionsfonds beim BZSt hat der Angeklagte nach seiner Vorstellung zur Erlangung eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils „in großem Ausmaß“ unmittelbar angesetzt. Weitere Zwischenschritte seitens der Antragsteller waren aus der damaligen Sicht des Angeklagten für die Bewilligung und Auszahlung der nicht gerechtfertigten Erstattung nicht erforderlich.
Nach § 78a StGB beginnt die Verjährung mit Beendigung der Tat. Die Hinterziehung von Kapitalertragsteuer ist ein Erfolgsdelikt. In der Variante der Stellung von unrichtigen Anträgen mit dem Ziel einer Steuervergütung ist wie bei allen sog. Anmeldesteuern die Tat grundsätzlich erst mit der Gewährung des ungerechtfertigten Steuervorteils durch wirksame Steuerfestsetzung vollendet, welche wiederum die formlos mögliche Zustimmung der Finanzbehörde (§ 168 Satz 2-3 AO) voraussetzt. Regelmäßig ist die Tat damit zugleich auch beendet. Im Falle eines tauglichen Versuchs und einer unfreiwilligen Tataufgabe kommt es in der Regel auf den Abschluss des vollendungsgerichteten Tatverhaltens an (MüKoStGB/Mitsch, 4. Aufl. 2020, StGB § 78a Rn. 5, 7).
Selbst wenn man als frühestmöglichen Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt der Einreichung der Erstattungsanträge im Jahr 2011 abstellt, wäre die fünfzehnjährige Verjährungsfrist in allen verfahrensgegenständlichen Fällen noch nicht abgelaufen. Hinzu kommt, dass verschiedene wirksame Unterbrechungshandlungen i.S.d. § 78c Abs. 1 Nrn. 1, 4, 6, 8, 7 StGB erfolgt sind: Mit Beschlüssen des Amtsgerichts Köln vom 22.05.2014 (Az.: 503 Gs 1593-1603/14) wurde die Durchsuchung der Wohnräume des Angeklagten in Alzingen/ Luxemburg und in BL. sowie seines Arbeitsplatzes bei der H. . SICAV-FIS und der H. Consult S.A. in Luxemburg aufgrund eines den verfahrensgegenständlichen Lebenssachverhalt betreffenden Anfangsverdachts angeordnet. Der Angeklagte wurde am 17.10.2014 erstmals im Beisein eines deutschen Ermittlers in Luxemburg als Beschuldigter hierzu vernommen. Mit Datum vom 16.03.2023 hat die Staatsanwaltschaft Köln öffentliche Klage erhoben. Mit Beschluss vom 18.07.2023 hat die Kammer das Hauptverfahren eröffnet. Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 11.09.2023 wurde die Hauptverhandlung anberaumt.
II. Fall 1: DD. UY. Fund - Malta-Struktur
Der Angeklagte hat sich in Fall 1 der versuchten Steuerhinterziehung schuldig gemacht; §§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AO, 22, 23 StGB.
1. Keine Vollendung, Versuchsstrafbarkeit
Der Taterfolg ist nicht eingetreten, da das BZSt sämtliche seitens der U. Trading beantragten Freistellungsbescheide nicht erlassen hat, weshalb bis zur Rücknahme der Anträge durch den Angeklagten mit Schreiben vom 25.03.2021 im Fall 1 keine Steuererstattung erfolgt ist. Nach §§ 370 Abs. 2 AO, 23 Abs. 1 StGB ist der Versuch der Steuerhinterziehung strafbar.
2. Tatentschluss
Der Angeklagte handelte jedenfalls mit Eventualvorsatz, indem er es zumindest für möglich hielt und billigte, dass die Anträge mit den aufgrund des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 (IV B 3 - S 2411/07/10015-14) eingereichten Berufsträgerbescheinigungen unrichtige, jedenfalls aber unvollständige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen enthielten und dass die U. Trading mangels eines Entlastungsanspruchs nach § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG i.V. mit dem DBA-Malta aufgrund dieser unzutreffenden Erklärung einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil erlangen könnte.
Der Angeklagte hielt es zumindest für möglich, dass sämtliche auf sein Geheiß durch die Reclaim-Agentin DD. Equities GmbH Namens und mit Vollmacht der U. Trading schriftlich beim BZSt eingereichten Anträge auf Erstattung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge in Höhe von insgesamt 21.059.188,12 Euro unrichtige oder jedenfalls unvollständige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen enthielten.
Zwar steht es dem Steuerpflichtigen grundsätzlich frei, jeweils die ihm günstigste steuerliche Gestaltung zu wählen, und er macht dann keine unrichtigen oder unzutreffenden Angaben, wenn er offen oder verdeckt eine ihm günstige unzutreffende Rechtsansicht vertritt, die steuerlich erheblichen Tatsachen aber richtig und vollständig vorträgt und es der zuständigen Finanzbehörde dadurch ermöglicht, die Steuer unter abweichender rechtlicher Beurteilung zutreffend festzusetzen (BGH, Urteil vom 10.11.1999 - 5 StR 221/99, juris Rn. 23). Hingegen steht es dem Steuerpflichtigen aber keinesfalls frei, den Steuerbehörden aus einem Gesamtsachverhalt nur einen Teil der Tatsachen richtig vorzutragen und sie ansonsten nach Maßgabe einer nicht offengelegten, ersichtlich strittigen eigenen rechtlichen Bewertung des Vorganges zu verschweigen, obwohl die Einzelheiten für die steuerrechtliche Beurteilung bedeutsam sein können (BGH, Urteil vom 19.12.1990 - 3 StR 90/90, juris, Rn. 71ff.). Die gemachten Angaben müssen demnach nach § 90 Abs. 1 AO nicht allein richtig, sondern auch vollständig sein, da sich hinter den mitgeteilten Zahlen die verschiedensten Sachverhalte verbergen können, die für die zuständige Finanzbehörde nicht erkennbar sind. Deswegen besteht jedenfalls eine Offenbarungspflicht für diejenigen Sachverhalte, deren rechtliche Relevanz objektiv zweifelhaft ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1999 - 5 StR 221/99). Unterlässt der Steuerpflichtige die Mitteilung weiterer zweifelhaft erscheinender Umstände, kann die jeweils zuständige Finanzbehörde die gemachten Eintragungen allein dahingehend verstehen, dass aufgrund des mitgeteilten Sachverhaltes die Voraussetzungen einer Erstattung der deutschen Abzugsteuern auf Kapitalerträge nach dem DBA-Malta erfüllt sind.
Nach diesen Maßgaben hat U. Trading in ihren Erstattungsanträgen zum Ausdruck gebracht, dass 26,375% Abzugsteuern auf der Gesellschaft zuzurechnende Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von brutto 185.135.495,56 Euro tatsächlich abgeführt worden seien:
In den nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck gemäß § 50d Abs. 1 Satz 3 EStG beim BZSt gestellten 12 - der Verurteilung zugrunde liegenden - Anträgen und den beigefügten Anlagen wurde jeweils angegeben, dass Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlag auf die angegebenen Dividendeneinkünfte abgeführt wurden. Die Reclaim-Agentin hat nach Maßgabe der von der U. Trading übermittelten Informationen darin jeweils die Summe der beantragten Erstattung der Abzugsteuern (Ziffer II.) unter Bezugnahme auf eine unter Ziffer VI. abgegebene Erklärung zu den „besteuerten Erträgen“ angegeben. Der durch die Vornahme von Eintragungen in die Tabelle unter Ziffer VI. zu konkretisierende Entlastungsantrag hat folgenden Wortlaut: „Ich beantrage, die für die Erträge des nachstehend bezeichneten Kapitalvermögens abgeführten Abzugsteuern in der Spalte g angegebenen Höhe zu erstatten “. Mit Ausfüllen von Spalte g wurde betragsmäßig eine Freistellung in Höhe von 11,375% des Bruttozuflusses entsprechend Art 10. Abs. 2 Buchst. b DBA-Malta geltend gemacht. In Spalte f wurden auf Grundlage der Angaben der Antragstellerin unter der Überschrift „Abgeführte Steuer und Steuerzuschläge“ jeweils Beträge in Höhe von 26,375% des in Spalte e aufgeführten Bruttozuflusses eingetragen. Die den Anträgen beigefügten „Filing Reports“ enthalten an zwei Stellen Angaben zu dem angeblich „einbehaltenen Steuerbetrag“ bezogen auf die Dividendenerträge aus einer Aktiengattung. Auf den ebenfalls beigefügten Dividendengutschriften der BN. wird zudem der konkrete Betrag der Quellensteuer sowie der Steuersatz in Höhe von 26,375% ausgewiesen. Diese Angaben sind jeweils unrichtig im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, da auf die von der U. Trading im Jahr 2011 bezogenen Dividendenkompensationszahlungen, die Grundlage der Angaben in den jeweiligen Erstattungsanträgen und in den eingereichten Steuerbescheinigungen waren, tatsächlich keine Kapitalertragsteuern und auch keine Solidaritätszuschläge abgeführt worden waren.
Diese Umstände hatten offenkundig Relevanz für die steuerrechtliche Bewertung und waren infolgedessen offenbarungspflichtig. Dies wurde spätestens mit dem am 05.05.2009 veröffentlichten BMF-Schreiben deutlich, welches dem Angeklagten bekannt war. Insbesondere war dem Angeklagten bei Einreichung der Anträge bewusst, dass die oberste Behörde der Bundesfinanzverwaltung die Rechtauffassung vertritt, dass es für die Erstattung oder Anrechnung der Abzugsteuern auf Kapitalerträge erheblich ist, ob diese tatsächlich einbehalten und abgeführt worden sind. Ferner war er sich im Klaren darüber, dass CumEx-Transaktionen, welche das Ziel verfolgen, Steuern in höherem Umfang angerechnet zu erhalten als zuvor einbehalten und abgeführt worden sind, auf einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil abzielen und durch die Finanzverwaltung unterbunden werden sollen. Hieraus folgt, dass Einzelheiten von Aktientransaktionen, die gerade zu einem solchen Ergebnis führen konnten, offenbarungspflichtig waren (LG Bonn, Urteil vom 13.12.2022, 62 KLs 2/20). Eine entsprechende Mitteilung gegenüber dem BZSt erfolgte indes weder im Jahr 2011 noch den folgenden Jahren, in denen das Erstattungsverfahren schwebte.
Auch die im weiteren Verlauf des Erstattungsverfahrens gemachten Angaben waren zumindest unvollständig im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, da die für die Besteuerung erheblichen Tatsachen nicht wie von § 90 Abs. 1 Satz 2 AO gefordert vollständig und wahrheitsgemäß offengelegt wurden. Insbesondere die nach Maßgabe des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 für die U. Trading vorgelegten Berufsträgerbescheinigungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft IT.. waren unrichtig oder jedenfalls unvollständig. Darin wurde versichert, dass auf Grund des dem Zeugen AE. möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien i.S.d. Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vorlägen. Inhalt dieser Erklärung ist nach der Verkehrsanschauung, welche von dem durch die Erwartungen der Beteiligten geprägten Empfängerhorizont bestimmt sowie durch die im Zeitpunkt der Erklärung maßgeblichen Vorschriften ergänzt und modifiziert wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.04.2001 - 4 StR 439/00, juris Rn. 9ff.; BGH, Urteil vom 15.12.2006 - 5 StR 181/06, juris Rn. 20), dass die U. Trading dem Zeugen AE. hinreichenden Einblick in das wirtschaftliche Gesamtkonzept hinter den Erwerbsgeschäften der Aktien sowie die konkrete Strukturierung und Durchführung der gegenständlichen Transaktionen gewährt hat, um das Nichtvorliegen von Absprachen überhaupt mit einem für das Besteuerungsverfahren ausreichenden Maß an Sicherheit feststellen zu können. Im vorliegenden Fall hatte der Angeklagte sogar konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sämtliche Transaktionen zwischen den Beteiligten abgesprochen waren, was er dem Zeugen AE. indes verschwieg, um die begehrte Steuererstattung nicht zu gefährden. Diese Falschangabe wurden durch Vorlage von Einzelsteuerbescheinigungen, welche im April 2013 auf Veranlassung der Antragstellerin durch die Niederlassung der BN. in B. ausgestellt worden waren, noch vertieft.
Mit den Anträgen gemäß § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG i.d.F. vom 22.06.2011 hat die U. Trading die Erstattung von Steuern nach Art. 10 Abs. 2 Buchst. b DBA-Malta geltend gemacht, soweit der behauptete Steuerabzug 15% der Bruttodividende überstieg. Eine Steuererstattung setzt allerdings voraus, dass Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge zuvor tatsächlich ordnungsgemäß einbehalten und abgeführt worden sind.
Der Angeklagte hielt es bei Einreichung der Anträge zumindest für möglich, dass kein Anspruch auf Steuerentlastung bestand, weil es bereits an dieser Grundvoraussetzung mangelte. Diesen Umstand nahm der Angeklagte billigend in Kauf.
Einkünfte aus Kapitalvermögen in Form von Dividenden erzielt „der Anteilseigner“ (§ 20 Abs. 5 Satz 1 EStG). Dies ist derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an dem Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind (§ 20 Abs. 5 Satz 2 EStG). Darüber hinaus „gelten“ gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG als sonstige Bezüge auch Einnahmen, die anstelle der Bezüge im Sinne des Satzes 1 von einem anderen als dem Anteilseigner nach Absatz 5 bezogen werden, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert werden (sog. Dividendenkompensationszahlung). Dabei setzt auch nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 16.04.2014 - I R 2/12, BFHE 246, 15) nicht nur der (Dividenden-)Tatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EstG, sondern auch der die Dividendenkompensationszahlung betreffende Tatbestand des Satzes 4 voraus, dass der Empfänger der Bezüge im Augenblick der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes wirtschaftlicher Eigentümer i.S. des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO der Wertpapiere (geworden) ist (BFH, Urteil vom 02.02.2022 - I R 22/20 - Rz. 26, juris mwN).
Keine Zurechnung der Steuerabführung der aktienführenden Unternehmen
Die seitens der aktienführenden Unternehmen auf die ausgeschütteten Dividenden abgeführten Steuern sind der U. Trading nicht zuzurechnen.
Kapitalerträge in Gestalt von Dividenden werden nur von demjenigen bezogen, dem im maßgeblichen Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses die Aktien nach § 39 Abs. 1 oder Abs. 2 AO zuzurechnen sind (FG Hessen, Urteil vom 10.03.2017 - 4 K 977/14, juris Rn. 72; FG Köln, Urteil vom 19.07.2019 - 2 K 2672/17, juris Rn. 235). Die Voraussetzungen eines der in § 39 AO normierten Tatbestände wurden durch die U. Trading jedoch nicht zum maßgeblichen Zeitpunkt erfüllt.
Die U. Trading war im Zeitpunkt der am jeweiligen Tag der Hauptversammlung gefassten Gewinnverteilungsbeschlüsse der deutschen Emittenten, deren dividendenberechtigte Aktien Gegenstand der verfahrensgegenständlichen Geschäfte waren, weder zivilrechtlicher noch wirtschaftlicher (Mit-)Eigentümer dieser girosammelverwahrten Wertpapiere und damit auch nicht Gläubigerin der „originären“ Dividenden. Das zivilrechtliche Eigentum im Sinne des § 39 Abs. 1 AO geht erst mit den tatsächlichen Buchungen der Aktien in das Depot des Erwerbers über (vgl. zu den Voraussetzungen des zivilrechtlichen Eigentumserwerbs bei girosammelverwahrten Aktien FG Hessen, Urteil vom 10.03.2017 - 4 K 977/14, juris Rn. 74; FG Köln, Urteil vom 19.07.2019 - 2 K 2672/17, juris Rn. 242; ferner BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 73; BFH, Urteil vom 02.02.2022 - I R 22/20, juris Rn. 29).
Konkret erfolgte der Aufbau der jeweiligen Aktienpositionen entsprechend der vereinbarten Handelsstrategie über sog. Single Stock Future-Kontrakte (gerichtet auf die Lieferung von physischen Aktien auf CumEx-Basis), wobei grundlegendes Zwischenfinanzierungselement das sog. „internal looping“ war, wodurch eine viel höhere Anzahl an gehandelten Wertpapieren vorgetäuscht wurde. Allein wiederholte schuldrechtliche Verträge über dasselbe Aktienpaket ohne eine sachenrechtlich wirksame Übertragung des anteiligen Mitbesitzes an der Globalurkunde konnte der U. Trading kein zivilrechtliches Eigentum an den Aktien zum Zeitpunkt des jeweiligen Gewinnverteilungsbeschlusses verschaffen. Vereinbarungsgemäß wurden die Aktien aus den verfahrensgegenständlichen Erwerbsgeschäften dem Konto der U. Trading bei der Depotbank erst in einem zeitlichen Rahmen von zwei bis zu maximal vier Tagen nach dem Dividendenstichtag gutgeschrieben. Den für den Eigentumsübergang erforderlichen Besitz hatte die U. Trading damit zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses überhaupt noch nicht erworben.
Auch die Voraussetzungen für eine Zurechnung der Aktien über das sog. „wirtschaftliche Eigentum“ im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO lagen im Zeitpunkt der Gewinnverteilungsbeschlüsse zugunsten der U. Trading nicht vor.
Wirtschaftlicher Eigentümer i.S. der Generalklausel des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO ist in der Regel, wer die tatsächliche Sachherrschaft ausübt und gleichzeitig Gefahren, Nutzen und Lasten trägt. Die erforderliche Ausschließungs- bzw. Nutzungsmacht manifestiert sich u.a. darin, dass der Herausgabeanspruch des zivilrechtlichen Eigentümers entweder wirtschaftlich wertlos ist oder nicht mehr besteht. Für die steuerliche Zurechnung der Dividendeneinkünfte kommt es zudem als tragender Rechtsgrundsatz in aller Regel auf die „wirtschaftliche Dispositionsbefugnis“ an. Ob eine solche besteht, entscheidet sich im Einzelfall nach dem Gesamtbild der Verhältnisse, dem üblichen Ablauf von vertraglichen Vereinbarungen bzw. dem für die gewählte Gestaltung typischen Verlauf (BFH, Urteil vom 02.02.2022, Luxemburg Rn. 35f.). In Ansehung des Verhältnisses zwischen rechtlichem Eigentümer und „dem anderen“ ist davon auszugehen, dass eine Zurechnungsentscheidung für eines der beiden Rechtssubjekte eine zeitpunktbezogene abweichende Zurechnungsentscheidung zu dem anderen Rechtssubjekt ausschließt (BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 79, juris; BFH, Urteil vom 02.02.2022, aO, Rn. 38).
Bei den hier in Rede stehenden Aktiengeschäfte fehlt es auf Erwerberseite an den Voraussetzungen des wirtschaftlichen Eigentums. Hierfür wäre erforderlich gewesen, dass die Antragstellerin die Herrschaft über die Aktien im Zeitpunkt der Gewinnverteilungsbeschlüsse in einer Weise auszuüben vermocht hat, dass sie die zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf die Aktien wirtschaftlich hätte ausschließen können. Dies war vorliegend aber gerade nicht gegeben. Die Leerverkäufer konnten der Erwerberin mangels eigenen Aktienbestandes eine entsprechende Herrschaftsposition gar nicht verschaffen. Zwischen den tatsächlichen Aktieninhabern und der U. Trading bestand keinerlei Rechtsbeziehung. Sie wurden durch die relativ wirkenden Kaufverträge zwischen der U. Trading und den Leerverkäufern in ihrer Verfügungsgewalt über die Aktien auch nicht eingeschränkt.
Aufgrund des eindeutigen Exklusivitätsverhältnisses zwischen § 39 Abs. 1 und Abs. 2 AO, wonach die Aktien nur entweder dem zivilrechtlichen oder dem sog. wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen sind, scheidet auch eine gleichzeitige Zurechnung der Aktien zugunsten des zivilrechtlichen Eigentümers und des Leerkäufers aus (vertiefend und in Auseinandersetzung mit den Gegenauffassungen vgl. LG Bonn, Urteil vom 18.03.2020 - 62 KLs 1/19 -, juris; Urteil vom 09.02.2022 - 62 KLs - 213 Js 131/20 - 3/20 -, juris, jeweils m. w. N.; ferner BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 79; BFH, Urteil vom 02.02.2022 - I R 22/20, juris Rn. 38).
Aufgrund dieses „Alternativitätsprinzips“ hätte der Erwerb wirtschaftlichen Eigentums den konkreten Ausschluss der „wirtschaftlichen“ Einwirkungsmöglichkeit des zivilrechtlichen Eigentümers erfordert (was z.B. in Fällen des Inhaberverkaufs über die Börse mit Anbringung eines sog. Sperrvermerks der Fall sein kann; vgl. dazu FG Hessen, Urteil vom 10.03.2017 - 4 K 977/14, Rn. 79, juris). Die U. Trading Ltd. konnte den zivilrechtlichen Eigentümer gerade nicht von seinen Gewinnbezugs- und Stimmrechten ausschließen. Nach den mit dem Verkäufer getroffenen Vereinbarungen und den Börsenusancen sollte die Eigentumsübertragung von vornherein erst nach dem Dividendenstichtag „ex Dividende“ verbunden mit einer Dividendenkompensationszahlung erfolgen. Aufgrund der gestalterischen Gesamtkonzeption der Geschäfte war eine nennenswerte Inanspruchnahme der mit dem Innehaben der Wertpapiere verbundenen Rechte durch die U. Trading faktisch ausgeschlossen. Von vornherein war der kurzfristige Rückverkauf der Aktienpakete unter Ausschaltung der mit dem Halten der Aktien verbundenen wirtschaftlichen Chancen und Risiken vorgesehen, wobei eine Wahrnehmung von Aktionärsrechten offenkundig weder möglich noch gewollt war. Aufgrund der durch die Vertragsstrukturen angelegten tatsächlichen Herrschaftsverhältnisse ergibt sich ein Gesamtbild, welches der Erlangung von wirtschaftlichem Eigentum durch die U. Trading entgegensteht.
Keine Steuereinbehalte auf die Dividendenkompensationszahlungen
Tatsächlich waren entgegen den Angaben der U. Trading keine Steuereinbehalte auf die der in Malta ansässigen Gesellschaft zugeflossenen Dividendenkompensationszahlungen vorgenommen worden. Insbesondere wurde ein solcher nicht durch die Zahlung der Bruttokaufpreise oder die Vereinnahmung einer Dividendenkompensationszahlung in Höhe lediglich der Nettodividende bewirkt (BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 69; ferner so BFH, Urteil vom 02.02.2022 - I R 22/20, juris Rn. 66 ff.).
Von einer Erhebung der Kapitalertragsteuer ist nach der Rechtsprechung des BFH in der Regel auszugehen, sobald diese vom Entrichtungspflichtigen für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge einbehalten wurde, sodass es auf die tatsächliche Abführung der Steuer an das Finanzamt nicht ankommt (BFH, Urteil vom 23.04.1996 - VIII R 30/93, juris Rn. 14). Indes hat ein Steuereinbehalt auf die Dividendenkompensationszahlungen im vorliegenden Fall gerade nicht stattgefunden, da die auf Seiten der Leerverkäufer eingeschalteten ausländischen Abwicklungsbanken keinen Betrag in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende zu dem Zweck der Weiterleitung an den Fiskus erhalten haben. Mithin ist weder ein Steuerabzug im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG auf die Kompensationszahlung erfolgt, noch kann die Zahlung der Bruttokaufpreise an die Kreditinstitute der Leerverkäufer als solcher gedeutet werden (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 69).
Die in den Anträgen enthaltenen Angaben sind ferner auch nicht deswegen richtig, weil die Emittenten auf die von ihnen ausgeschütteten Dividenden Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge tatsächlich einbehalten und abgeführt haben. Denn diese Steuereinbehalte und -abführungen beziehen sich ausschließlich auf die Dividenden und wirken dementsprechend allein für die tatsächlichen Bezieher der Dividenden (BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 66 ff.).
An dieser eindeutigen Rechtslage vermag auch die in Teilen widersprüchliche Begründung des Jahressteuergesetzes 2007 nichts zu ändern. Dieser kann nicht der Rechtssatz entnommen werden, ein Leerkäufer erfülle die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 AO stets bereits im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses bzw. er sei zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer unabhängig davon berechtigt, ob auf der Ebene des Leerverkäufers ein weiterer Steuerabzug stattgefunden hat. Die Änderungen des Jahressteuergesetzes 2007 waren ausweislich der Gesetzesbegründung vielmehr ausdrücklich dazu gedacht, sicherzustellen, dass in den hier betroffenen Fallgestaltungen „so viel Quellensteuer erhoben [wird], wie bei den Anteilseignern später steuerlich berücksichtigt wird “ (BT-Drs. 16/2712, S. 47 f.).
Keine anderweite Mitteilung des tatsächlichen Sachverhaltes
Dem BZSt ist vor Beendigung der Tat auch nicht auf sonstige Weise Mitteilung davon gemacht worden, dass die U. Trading Dividendenkompensationszahlungen vereinnahmt hat, auf die ein Einbehalt sowie eine Abführung von Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen jeweils nicht vorgenommen wurde. Dass keine Freistellungsbescheide durch das BZSt erlassen wurden und es deshalb auch zu keinen Auszahlungen kam, war vielmehr dem Umstand geschuldet, dass die Finanzverwaltung im Jahr 2011 auf die Gefahr der doppelten Erstattung von Kapitalertragsteuer bei CumEx-Transaktionen aufmerksam geworden war und die Beweislast dafür, dass die Steuer tatsächlich abgeführt wurde, auf Seiten der Antragstellerin sah.
Die auf Veranlassung des Angeklagten für die U. Trading beim BZSt in Bonn eingereichten 12 Anträge waren auf die Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile gerichtet. Nicht gerechtfertigt sind Steuervorteile i.S. des § 370 Abs. 4 Satz 2 HS 2 AO, soweit sie zu Unrecht gewährt werden. Anspruch auf Erstattung von Abzugsteuern (Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag) hatte gemäß § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG im Tatzeitraum nur, wer nach Maßgabe nationalen Steuerrechts Gläubiger der Kapitalerträge war, sofern die Abzugsteuern „einbehalten und abgeführt“ worden war. Grundvoraussetzung einer Steuererstattung war und ist mithin, dass die Steuern, die erstattet werden, zuvor tatsächlich ordnungsgemäß einbehalten und abgeführt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, Rn. 69, juris), was objektiv nicht der Fall war (s.o.).
Zum Vorsatz der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 AO gehört, dass der Täter es zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass der von ihm angestrebte Steuervorteil aus dem verwirklichten Sachverhalt nach dem einschlägigen Steuerrecht nicht gerechtfertigt ist. Der Täter handelt dementsprechend vorsatzlos, wenn er irrtümlich annimmt, er habe Anspruch auf die Gewährung des Vorteils (vgl. zur „Steueranspruchslehre“ in ständiger Rspr. BGH, Urteile vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 21; vom 24.01.2018 - 1 StR 331/17, juris Rn. 14). Dabei bedarf es gerade keiner Absicht und keines direkten Vorsatzes. Es genügt, dass der Täter die Verwirklichung der Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. Der Hinterziehungsvorsatz setzt weder dem Grunde, noch der Höhe nach eine sichere Kenntnis des Steueranspruchs bzw. der steuerrechtlichen Lage voraus (BGH, Urteile vom 16.12.2009 - 1 StR 491/09, Rn. 37; vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 21). Notwendig, aber auch genügend ist vielmehr, dass der Täter die eine Steuerhinterziehung ausfüllenden objektiven Tatbestandsmerkmale im Rahmen einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ zutreffend erfasst (FG Köln, Urteil vom 16.01.2019 - 11 K 2194/16, juris Rn. 71; Grötsch, in: Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl., § 370 AO Rn. 503). Die Kenntnis aller Einzelheiten, insbesondere eine konkrete Vorstellung über die korrekte Einordnung des nicht, nicht richtig oder unvollständig erklärten Sachverhalts oder der genauen gesetzlichen Grundlagen des Steueranspruchs, ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 21; FG Köln, Urteil vom 16.01.2019 - 11 K 2194/16, juris Rn. 71). Wenn der Steuerpflichtige bei unklarer Steuerrechtslage seinen Erklärungen gegenüber dem Finanzamt eine für ihn günstige Beurteilung der steuerlichen Streit- und Zweifelsfragen zugrunde legt, ohne das Finanzamt darauf hinzuweisen, und erweist sich diese Rechtsauffassung später als unzutreffend, dürfte im Regelfall bedingter Vorsatz vorliegen (Sontheimer, in: DStR 2014, 357).
Die Voraussetzungen für zumindest bedingt vorsätzliches Handeln sind hier erfüllt. Der Angeklagte hat es bei Leistung seiner Tatbeiträge zumindest für möglich gehalten, dass der mit dem Gesamtkonzept der CumEx-Geschäfte angestrebte Steuervorteil nach dem einschlägigen Steuerrecht ungerechtfertigt ist, was er billigte. Denn der Angeklagte hat im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphäre durchaus zutreffend erfasst, dass die begehrten Steuervorteile auf unrichtigen Angaben der U. Trading zu steuerlich erheblichen Tatsachen gründeten und ein Erstattungsanspruch bei Aufklärung des BZSt über den tatsächlichen Sachverhalt zumindest ausgesprochen zweifelhaft war.
3. (Mit-)Täterschaft des Angeklagten
Die rechtliche Einordnung der Tatbeteiligung des Angeklagten als mittäterschaftlich hat die Kammer anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände des Einzelfalls DD. UY. Fund (Fall 1) vorgenommen.
Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jeder sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter i.S. von § 25 Abs. 2 StGB, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatbeitrags erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. In Abgrenzung von der (Anstiftung und) Beihilfe muss sich die objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr. BGH NStZ-RR 2018, 180; BGH NStZ-RR 2016, 335 mwN). Maßgebliche Kriterien sind zudem der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung sowie die Tatherrschaft oder zumindest der Wille dazu, sodass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betroffenen abhängen müssen (BGH, Beschlüsse vom 08.06.2017 - 1 StR 188/17, juris Rn. 3; vom 26.11.2019 - 3 StR 323/19, juris Rn. 7). Im Fall des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO tritt die Herrschaft über die Abgabe und den Inhalt einer Steuererklärung als gewichtiges, wenn auch nicht allein ausschlaggebendes Indiz hinzu (Jäger, in: Klein, AO, 14. Aufl., § 370 Rn. 212).
Der Angeklagte hatte ein erhebliches Eigeninteresse an der Tatverwirklichung. Er hatte seine bisherige berufliche Tätigkeit aufgegeben und beabsichtigte seinen künftigen Lebensunterhalt ausschließlich als Manager der H.-Gesellschaften zu bestreiten. Für die Gründung und den Erwerb von Vorratsgesellschaften hat er erhebliche Beträge aus seinem eigenen Vermögen aufgewendet. Darüber hinaus war seine finanzielle Beteiligung an der jährlichen Performance des DD. UY. Fund auf Grundlage des Investment Management Agreements über eine von der WV. zu vereinnahmende „Investment Arranger“-Gebühr vorgesehen. Ein derart ausgeprägtes Eigeninteresse spricht nach ständiger Rechtsprechung und Literatur deutlich für eine täterschaftliche Beteiligung (BGH wistra 2001, 217; BGH wistra 1992, 181; Scheinfeld in MüKo StGB, 5. Aufl. § 25, Rn. 28). Nach dem gemeinsamen Tatplan sollte der Angeklagte gerade nicht mit seinem Gehalt als Verwaltungsrat der H. Consult S.A. abgespeist werden, sondern war neben Dr. C. und Dr. K. zu einem Drittel an der WV. beteiligt, die u.a. der Verteilung der erhofften Gewinne aus den verfahrensgegenständlichen Geschäften des DD. UY. Fund dienen sollte.
Der Angeklagte hat das Geschäftsmodell gleichberechtigt mit den gesondert Verfolgten Dr. C., Dr. K. und MG. geplant. Die Tatbeiträge des Angeklagten bei dessen Umsetzung waren von zentraler Bedeutung für die Durchführung der Tat. Er war Initiator der Fondsgesellschaft H. SICAV-FIS und legte das Investmentsondervermögen DD. UY. Fund auf. Er brachte dabei sein Know-how im Umgang mit der Luxemburgischen Finanzaufsicht und seine langjährigen Erfahrungen am Finanzplatz Luxemburg ein. Er übte im Tatzeitraum einen beherrschenden Einfluss im Rahmen der aus Gesellschaften mit Sitz in Luxemburg, Malta, der Schweiz und auf den British Virgin Islands bestehenden Struktur aus. Sein persönliches Engagement gegenüber dem Bankhaus CH. war nicht ganz unmaßgeblich für das Einwerben der Investorengelder, welches eine wesentliche Voraussetzung für die Durchführung der Geschäfte war. Schließlich hat er die einzelnen Transaktionen beauftragt, ließ sich über diese berichten und nahm insoweit aktiv seine Überwachungsfunktion für die Fondsgesellschaft wahr. Als Leitungsorgan sowohl der U. Trading (Director) als auch der H. SICAV-FIS (Verwaltungsrat) hatte er Schlüsselpositionen inne und war gleichberechtigter Teil eines aus Dr. K., Dr. C. und MG. bestehenden Organisatoren-Teams. Die Einbindung in die Planung, Organisation und Durchführung der Tat sowie die Übernahme von Leitungsfunktionen sind nach der Rechtsprechung gewichtige Indizien für eine Mittäterschaft.
Der Angeklagte hatte maßgeblichen Einfluss auf die Vorbereitung und Ausführung der eigentlichen Tathandlung. Die 12 Anträge der U. Trading wurden gemäß seinen Vorgaben beim BZSt gestellt. Auch das weitere unzutreffende Vorbringen der Antragstellerin im Besteuerungsverfahren ist durch ihn maßgeblich unterstützt worden. Ohne seine Zustimmung wäre dieses so nicht erfolgt. Unerheblich ist dabei, dass der Angeklagte die Erstattungsanträge nicht eigenhändig unterzeichnet hat, da er die Reclaim-Agentin DD. Equities GmbH hierzu gemeinsam mit dem Zeugen DK. bevollmächtigt und beauftragt hatte. Mithin hat der Angeklagte die zentrale tatbestandliche Handlung zu verantworten und einhergehend mit der aktiven Ausübung seiner Befugnisse als Director der Antragstellerin und der Fondsgesellschaft seinen Willen zur Tatherrschaft demonstriert.
Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung sprechen sämtliche wesentlichen Kriterien - Eigeninteresse, Umfang und Gewicht der Tatbeiträge, Tatherrschaft und deren Wille - für eine täterschaftliche Beteiligung des Angeklagten. Seine Rolle ging weit über eine bloß unterstützende oder austauschbare Funktion hinaus; vielmehr war er Mitinitiator, Mitorganisator und ein maßgeblicher Steuerer des Tatgeschehens. Die Einordnung als bloßer Gehilfe würde der tatsächlichen Bedeutung seiner Beiträge im Gesamtgefüge nicht gerecht werden.
Somit ist die Tatbeteiligung des Angeklagten nach den maßgeblichen Kriterien als Mittäterschaft im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zu qualifizieren.
4. Unmittelbares Ansetzen
Nach den allgemeinen Grundsätzen in § 22 StGB versucht eine Steuerhinterziehung, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt. Unmittelbares Ansetzen zur Tat im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO erfordert, dass der Täter dazu ansetzt, die Finanzbehörden über die unrichtigen oder unvollständigen Angaben in Kenntnis zu setzen und dabei den Geschehensablauf so aus der Hand gibt, dass er den Zugang der Angaben nicht mehr verhindern kann. Im Falle einer versuchten Steuerhinterziehung in mittelbarer Täterschaft, etwa weil die Steuerklärung durch den vorsatzlosen Steuerberater eingereicht werden soll, ist ein unmittelbares Ansetzen jedenfalls dann gegeben, wenn auch das Werkzeug das Versuchsstadium erreicht. Nach der Rechtsprechung setzt der mittelbare Täter aber bereits auch dann unmittelbar an, wenn er nach seiner Vorstellung die Einwirkung auf das Werkzeug abgeschlossen hat, dieses in unmittelbarem Anschluss die Tat ausführen soll und das geschützte Rechtsgut unmittelbar gefährdet ist (BeckOK AO/Ibold, 30. Ed. 1.10.2024, AO § 370 Rn. 499 ff.). Bei Mittäterschaft treten nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Literatur alle Mittäter in das Versuchsstadium, wenn einer von ihnen zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt (AE., StGB, 68. Aufl. 2021, § 22 Rn. 21).
Unabhängig davon, ob man im vorliegenden Fall von Mittäterschaft oder mittelbarer Täterschaft im Hinblick auf die Mitarbeiter der DD. Equities GmbH ausgeht, lagen die Voraussetzungen des unmittelbaren Ansetzens in dem Moment vor, in dem die Erstattungsanträge an das BZSt übermittelt wurden. Der Angeklagte wusste und wollte, dass diese entweder durch ein vorsatzloses Werkzeug oder in den Tatplan eingebundene Mittäter an die Steuerbehörde übermittelt würden. Ihm war bewusst, und darauf zielte sein Handeln, dass es im Anschluss jederzeit zu einer positiven Bescheidung der Anträge auf Grundlage der unrichtigen Angaben hätte kommen können.
Mit Stellung der 12 Anträge für die U. Trading auf Erstattung der deutschen Abzugsteuern auf Kapitalerträge beim BZSt als einer Finanzbehörde im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 AO war der Angeklagte in das Versuchsstadium eingetreten und bewegte sich auch nach seiner subjektiven Vorstellung nicht mehr im Bereich der straflosen Vorbereitung der Tat.
5. Rechtswidrigkeit und Schuld
Der Angeklagte handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. Ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB kommt schon wegen des von ihm für möglich gehaltenen und gebilligten Verstoßes gegen das Steuerrecht nicht in Betracht.
6. Kein Rücktritt
Der Angeklagte ist vom Versuch der Steuerhinterziehung nicht gemäß § 24 StGB zurückgetreten.
Ein strafbefreiender Rücktritt scheidet bereits deshalb aus, weil der Versuch fehlgeschlagen ist.
Nach allgemeinen Maßstäben ist ein Versuch fehlgeschlagen, wenn der Täter nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung erkennt oder annehmen muss, dass der Erfolg mit den bereits eingesetzten oder zur Hand liegenden Mitteln nicht mehr herbeigeführt werden kann, ohne eine neue Handlungs- oder Kausalkette in Gang zu setzen. Maßgeblich ist das subjektive Vorstellungsbild des Täters unmittelbar nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung auch dann, wenn der Versuch objektiv fehlgeschlagen ist, der Täter dies aber nicht erfasst (vgl. zum Rücktrittshorizont BGH Urteil vom 13.08.2015 - 4 StR 99/15, BeckRS 2015, 17436 Rn. 7; BGH NStZ-RR 2024,). Ist dies der Fall, scheidet ein Rücktritt vom Versuch nach allen Varianten des § 24 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB aus (BGH, Urteil vom 13.08.2015 aaO).
Im Steuerstrafrecht ist der Versuch der Steuerhinterziehung grundsätzlich erst mit Bestandskraft des Steuerbescheids fehlgeschlagen (BGH, Beschluss v. 17.07.1991 - 5 StR 225/91; BeckOK AO/Ibold, 26. Ed. 1.10.2023, AO § 370 Rn. 522; Klein/Jäger, 17. Aufl. 2023, AO § 370 Rn. 198). Der Tatablauf - von der unrichtigen Steuererklärung über etwaige weitere Täuschungshandlungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des (Rechtsbehelfs-)Verfahrens - wird als einheitlicher Vorgang gewertet, solange dieselbe Steuer und derselbe Streitgegenstand betroffen sind (BGH, Beschluss v. 17.07.1991 - 5 StR 225/91 aaO;
Gleichwohl kann ein Fehlschlag bereits vor Bestandskraft vorliegen, wenn aus Sicht des Täters die Vollendung nicht mehr erreichbar ist (BGH, Urteil vom 05.05.2004 - 5 StR 548/03 -, BGHSt 49, 136-147; Heintschel-Heinegg/Kudlich in BeckOK StGB, 67. Edition, § 370 AO Rn. 255). Dies ist namentlich der Fall, wenn die Finanzbehörden die Tat entdeckt haben, die Ermittlungsbehörden tätig geworden sind und es nach dem subjektiven Rücktrittshorizont des Täters keiner weiteren Handlung mehr bedarf, um den Eintritt des angestrebten Steuervorteils sicher zu verhindern, weil dieser ohnehin nicht mehr realisierbar ist. In einer solchen Konstellation hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass der Versuch der Steuerhinterziehung fehlgeschlagen ist, da es nach den Ermittlungen der Steuerfahndung aus Sicht des Angeklagten nicht mehr zur Vollendung kommen konnte und dass deshalb ein Rücktritt nach § 24 StGB ausscheidet (BGH, Urteil vom 05.05.2004 - 5 StR 548/03, aaO).
In Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall war der Versuch der Steuerhinterziehung bereits vor Rücknahme der Erstattungsanträge durch den Angeklagten mit Schreiben vom 25.03.2021 fehlgeschlagen, weil dieser zuvor bereits erkannt hatte, dass die Tat von den Finanzbehörden entdeckt worden ist. Der Angeklagte war sukzessive mit den gegen ihn geführten steuerstrafrechtlichen Ermittlungen, beispielsweise Kenntnisnahme des wesentlichen Inhalts der Aussagen des LU. und Dr. C., allerspätestens aber aufgrund des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019 zu der Überzeugung gelangt, dass ihm keine Möglichkeit verbleibt, sein Ziel noch zu erreichen. Dass die U. Trading ihre Anträge formal weiterverfolgen konnte, war vor diesem Hintergrund bedeutungslos. Denn dem Angeklagten war bewusst, dass das BZSt und die Gerichte die für das von der U. Trading betriebene Geschäftsmodell charakteristischen Umstände aufgedeckt und ihnen eine rechtliche Bewertung beigemessen hatten, die eine Steuererstattung definitiv ausschloss.
Ein strafbefreiender Rücktritt nach § 24 StGB kam unter diesen Umständen nicht mehr in Betracht, da ein Rücktritt stets voraussetzt, dass die Tat aus Tätersicht noch vollendbar ist.
Der Angeklagte handelte als Mittäter, so dass sich die Voraussetzungen, wenn man nicht bereits wie die Kammer von einem Fehlschlag ausgeht, nach § 24 Abs. 2 StGB bestimmen. Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB wird, sind an der Tat mehrere beteiligt, wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung der Tat verhindert.
Die Rücknahme der Erstattungsanträge für die U. Trading stellt zwar ein objektiv für die Erfolgsverhinderung geeignetes Verhalten dar, erfolgte aber nicht freiwillig im Sinne des § 24 Abs. 2 StGB. Freiwillig ist der Rücktritt, wenn der Täter „aus autonomen Motiven“ handeltund sich subjektiv noch in der Lage sieht, das zur Vollendung der Tat Erforderliche zu tun. Der Täter bleibt „Herr seiner Entschlüsse“ solange seine Abstandnahme nicht durch äußere Hindernisse geprägt ist, die aus seiner Sicht der Tatvollendung entgegenstehen. Dass ein Einlenken oder Umdenken des Täters durch ein von Außen kommendes Ereignis oder das Einwirken eines Dritten angestoßen wird, ist unschädlich, solange aus Tätersicht kein Hindernis entstanden ist, das einer Tatvollendung zwingend entgegensteht. Unfreiwillig ist die Tataufgabe, wenn sie auf heteronomen Motiven beruht, insbesondere weil bei weiterem Handeln das Risiko, angezeigt oder bestraft zu werden, unvertretbar ansteigen würde. Verbleibende Zweifel an der Freiwilligkeit des Rücktritts sind grundsätzlich zu Gunsten des Täters zu lösen, bedürfen aber tragfähiger Anhaltspunkte und Feststellungen (BGH, Beschluss v. 17.04.2024, 1 StR 403/24; BGH*,* Urteil vom14.12.2022 - 1 StR 273/22).
Im Steuerstrafrecht gilt die Verwirklichung von Sperrgründen des § 371 Abs. 2 AO als starkes Indiz dafür, dass es zugleich an der Freiwilligkeit eines Rücktritts nach § 24 StGB fehlt (BGH, Beschluss vom 23.01.2002 - 5 StR 540/01 -, juris Rn. 9; Hoyer/Stark in Gosch, AO FGO, 174. Ergänzungslieferung, § 371 Rn. 116 mwN). Insbesondere führt die Entdeckung der Tat im Sinne des § 371 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO regelmäßig dazu, dass die Freiwilligkeit der Tataufgabe zu verneinen ist (Tormöhlen Lexikon des Steuerrechts, 161. Aufl., 2025, Rücktritt vom Versuch Rn. 3). Gleiches gilt, wenn dem Steuerpflichtigen die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens bekanntgegeben worden ist (BGH, Beschluss vom 23.01.2002 aaO; BGH, Urteil vom 19.03.1991 - 5 StR 516/90; BGH, Urteil vom 05.05.2004 - 5 StR 548/03).
Zwar sind verbleibende Zweifel an der Freiwilligkeit zugunsten des Angeklagten zu bewerten, jedoch setzt dies voraus, dass überhaupt tragfähige Anhaltspunkte für ein autonomes Motiv für die Rücknahme der Erstattungsanträge erkennbar sind. Dies ist nicht der Fall:
Nach den Feststellungen der Kammer zur Motivlage des Angeklagten bei Einleitung der Ermittlungen unternahm dieser zunächst nichts, um die Anträge zurückzunehmen, und betrieb sogar auf Druck der Investoren aktiv das Steuererstattungsverfahren. Sein taktierendes Zuwarten bei gleichzeitig guter Information über den aktuellen Erkenntnisstand der Ermittlungsbehörden während des sich über viele Jahre hinziehenden Steuerverfahrens ist zur sicheren Überzeugung der Kammer darauf zurückzuführen, dass der Angeklagte an den Erstattungsanträgen festhielt, solange er das Risiko, persönlich den ihm konkret in Aussicht gestellten zivilrechtlichen Regressansprüchen der Investoren ausgesetzt zu sein, für höher als das einer effektiven Strafverfolgung einschätzte. Der Angeklagte hoffte darauf, das Strafverfahren gegen ihn werde angesichts der Überforderung der Strafverfolgungsbehörden, des schieren Umfangs der Ermittlungen und der Vielzahl an Beschuldigten im Sande verlaufen. In Anbetracht des stetig wachsenden Ermittlungsdrucks und einer sich verdichtenden, für den Angeklagten nachteiligen Rechtsprechung sah dieser sich im Frühjahr 2021 bei Rücknahme der Anträge in einer Zwangslage, aus der es für ihn keinen anderen Ausweg mehr gab. Rund vier Monate vorher, am 01.12.2020, war sogar die Erhebung der Anklage gegen den Tatbeteiligten Dr. K. unter anderem wegen des hier in Rede stehenden Tatgeschehens erfolgt. Die Antragsrücknahme beruhte damit gerade nicht auf situationsunabhängigen, inneren Beweggründen, sondern war maßgeblich dadurch determiniert, dass der Angeklagte davon ausging, dass das BZSt über die Ermittlungsergebnisse der Strafverfolgungsbehörden vollständig im Bilde war und auch die Beschreitung des Rechtswegs zu den Finanzgerichten ohne Erfolg bleiben wird.
7. Konkurrenzen
Die Tatbeiträge des Angeklagten betreffend den DD. UY. Fund / Malta-Struktur stellen sich nach den Grundsätzen zum uneigentlichen Organisationsdelikt konkurrenzrechtlich als eine einheitliche Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB dar.
Nach der Rechtsprechung ist bei Beteiligung mehrerer Personen an einer Deliktserie für jeden Tatbeteiligten gesondert zu prüfen, ob die einzelnen Straftaten in seiner Person tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, maßgeblich ist der Umfang des jeweiligen Tatbeitrags (BGH, Beschluss vom 20.09.2016 - 3 StR 302/16 -, juris Rn. 6; BGH, Beschluss vom 16.08.2023 - 4 StR 423/22 -, juris Rn. 12). Erbringt der Tatbeteiligte im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeltaten seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, sind ihm diese gleichzeitig geförderten Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, weil sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 22.11.2023 - 4 StR 4/23 -, juris Rn. 3 mwN). Erschöpfen sich seine Tatbeiträge dabei im Aufbau und in der Aufrechterhaltung eines auf die Begehung der Einzeldelikte ausgerichteten Geschäftsbetriebs bzw. einer entsprechenden Struktur, sind diese Tathandlungen als - uneigentliches - Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat zusammenzufassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 29.11.2017 - 5 StR 335/17 -, juris Rn. 7 mwN).
So liegt es hier: Zwar wurden für die U. Trading die 12 der Verurteilung zugrunde liegenden verschiedenen Erstattungsanträge eingereicht. Der Angeklagte war an den einzelnen, nach einem gleichbleibenden Schema ablaufenden Erstattungsanträgen jedoch lediglich mittelbar durch die Beauftragung und Bevollmächtigung der Reclaim-Agentin DD. Equities GmbH beteiligt, ohne selbst fallbezogene Ausführungshandlungen oder individualisierbare, nur jeweils einzelne Erstattungsanträge fördernde Beiträge zu erbringen. Der Schwerpunkt seiner Mitwirkung lag vielmehr auf einer die Einzeltaten übergreifenden fördernden Beteiligung an der Schaffung und Aufrechterhaltung der organisatorischen Grundlagen des Geschäftsmodells.
Die im unmittelbaren Vorfeld der Handelssaison erbrachten Tatbeiträge des Angeklagten, insbesondere die Konzeption und Implementierung der Fondsstruktur, ließen sich keiner bestimmten Einzeltat zuordnen, sondern förderten sämtliche 12 Erstattungsanträge gleichermaßen und zeitgleich.
Auch seine Beiträge während der Handelssaison stellten sich als auf den Gesamtvollzug der gewählten Handels- und Erstattungsstrategie ausgerichtete, einzeltatübergreifende Unterstützungsakte dar. Aus der subjektiven Sicht handelte es sich um einen einheitlichen Beitrag zum Gelingen der für die U. Trading bzw. den DD. UY. Fund entwickelten Handels- und Erstattungsstrategie und nicht um eine Abfolge auf bestimmte Einzelanträge bezogener Einzelbeiträge.
Mangels feststellbarer individueller, nur einzelne Erstattungsanträge fördernder Tatbeiträge des Angeklagten und angesichts seines auf Aufbau, Strukturierung und Aufrechterhaltung der Gesamtgestaltung gerichteten Handelns sind ihm die aus dieser Struktur heraus verwirklichten Einzeldelikte daher als eine - in Form eines uneigentlichen Organisationsdelikts verwirklichte - Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zuzurechnen.
III. Fall 2: DD. UY. SK. Fund - Irland-Struktur
Der Angeklagte hat sich in Fall 2 als Mittäter einer vollendeten Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO schuldig gemacht. Die beim BZSt im schriftlichen Verfahren eingereichten Anträge auf Erstattung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge enthielten unrichtige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen, woraufhin mit Freistellungsbescheid vom 26.01.2012 nicht gerechtfertigte Steuervorteile in Höhe von 999.202,50 Euro gewährt wurden. Der Umstand, dass von den 46 - der Verurteilung zugrunde liegenden - Anträgen der BZ. auf Steuerentlastung nach § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG i.V. mit dem Art. 6 DBA-Irland nur der Antrag vom 28.02.2011 zur Auszahlung gelangte, weshalb die Anträge bei einem begehrten Erstattungsvolumen von 119.584.709,11 Euro eine Auszahlungsquote von unter 1% hatten, steht einer Vollendung des für den Angeklagten als einheitlich im Sinne von § 52 Abs. 1 StGB zu bewertenden Gesamtgeschehens nicht entgegen.
Die Fondsgesellschaft BZ. hat in ihren Erstattungsanträgen für den BZ. zum Ausdruck gebracht, dass 26,375% Abzugsteuern der Gesellschaft als „Beneficial Owner“ zuzurechnende Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von brutto 730.288.299,91 Euro tatsächlich abgeführt worden seien:
In den nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck gemäß § 50d Abs. 1 Satz 3 EStG beim BZSt gestellten 46 Anträgen und den beigefügten Anlagen wurde jeweils angegeben, dass Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlag auf die angegebenen Dividendeneinkünfte abgeführt wurden. Die Reclaim-Agentin DD. Equities GmbH hat nach Maßgabe der von den Verantwortlichen der BZ. übermittelten Informationen darin jeweils die Summe der beantragten Erstattung der Abzugsteuern (Ziffer II.) unter Bezugnahme auf eine unter Ziffer VI. abgegebene Erklärung zu den „besteuerten Erträgen“ angegeben. Der durch die Vornahme von Eintragungen in die Tabelle unter Ziffer VI. zu konkretisierende Entlastungsantrag hat folgenden Wortlaut: „Ich beantrage, die für die Erträge des nachstehend bezeichneten Kapitalvermögens abgeführten Abzugsteuern in der Spalte g angegebenen Höhe zu erstatten “. Mit Ausfüllen von Spalte g wurde betragsmäßig eine Freistellung in Höhe von 16,375% des Bruttozuflusses entsprechend Art 6 DBA-Irland geltend gemacht. In Spalte f wurden auf Grundlage der Angaben der Antragstellerin unter der Überschrift „Abgeführte Steuer und Steuerzuschläge“ jeweils Beträge in Höhe von 26,375% des in Spalte e aufgeführten Bruttozuflusses eingetragen. Die den Anträgen beigefügten „Filing Reports“ enthalten an zwei Stellen Angaben zu dem angeblich „einbehaltenen Steuerbetrag“ bezogen auf die Dividendenerträge aus einer Aktiengattung. Auf den ebenfalls beigefügten Dividendengutschriften der NP. wird zudem der konkrete Betrag der Quellensteuer sowie der Steuersatz in Höhe von 26,375% ausgewiesen. Diese Angaben sind jeweils unrichtig im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, da auf die von der BZ. im Jahr 2011 für den BZ. bezogenen Dividendenkompensationszahlungen, die Grundlage der Angaben in den jeweiligen Erstattungsanträgen und in den eingereichten Steuerbescheinigungen waren, tatsächlich keine Kapitalertragsteuern und auch keine Solidaritätszuschläge abgeführt worden waren. Diese Umstände hatten offenkundig Relevanz für die steuerrechtliche Bewertung und waren infolgedessen offenbarungspflichtig.
Auch die im weiteren Verlauf des Erstattungsverfahrens gemachten Angaben waren zumindest unvollständig im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, da die für die Besteuerung erheblichen Tatsachen nicht wie von § 90 Abs. 1 Satz 2 AO gefordert vollständig und wahrheitsgemäß offengelegt wurden. Insbesondere die nach Maßgabe des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 für die BZ.‘s vorgelegten Berufsträgerbescheinigungen der UUUU. & UUUU. Rechtsanwälte und Steuerberater GbR waren unrichtig oder jedenfalls unvollständig. Darin wurde versichert, dass auf Grund des der gesondert Verfolgten Steuerberaterin UN. möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien i.S.d. Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vorlägen. Hinsichtlich der von BZ.‘s beauftragten externen Dienstleister (wie insbesondere des Investment Managers und der Broker) könne sie über den Wortlaut des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 hinaus bescheinigen, dass keine Erkenntnisse vorlägen, dass diese durch die BZ. s aufgefordert wurden, solche Absprachen zu treffen und es lägen auch keine Erkenntnisse vor, dass solche Absprachen getroffen worden seien. Inhalt dieser Erklärung ist nach der Verkehrsanschauung, welche von dem durch die Erwartungen der Beteiligten geprägten Empfängerhorizont bestimmt sowie durch die im Zeitpunkt der Erklärung maßgeblichen Vorschriften ergänzt und modifiziert wird (vgl dazu BGH, Urteil vom 26.04.2001 - 4 StR 439/00, juris Rn. 9 ff.; BGH, Urteil vom 15.12.2006 - 5 StR 181/06, juris Rn. 20), dass die BZ. s der Steuerberaterin UN. hinreichenden Einblick in das wirtschaftliche Gesamtkonzept hinter den Erwerbsgeschäften der Aktien sowie die konkrete Strukturierung und Durchführung der gegenständlichen Transaktionen gewährt hat, um das Nichtvorliegen von Absprachen überhaupt mit einem für das Besteuerungsverfahren ausreichenden Maß an Sicherheit feststellen zu können. Im vorliegenden Fall hatten der gesondert Verfolgte MG. ebenso wie der Angeklagte konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sämtliche Transaktionen zwischen den Beteiligten abgesprochen waren, was sie der gesondert Verfolgten UN. indes verschwiegen, um die begehrte Steuererstattung nicht zu gefährden.
Dem BZSt ist auch nicht auf sonstige Weise davon Mitteilung gemacht worden, dass die BZ. s Dividendenkompensationszahlungen vereinnahmt hat, auf die ein Einbehalt sowie eine Abführung von Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen jeweils nicht vorgenommen wurde.
1. Keine Abführung von Abzugsteuern
Mit den Anträgen gemäß § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG i.d.F. vom 22.06.2011 hat die BZ. s die Erstattung von Steuern nach Art. 6 DBA-Irland vom 17.10.1962 geltend gemacht, soweit der behauptete Steuerabzug 10% der Bruttodividende überstieg. Eine Steuererstattung setzt allerdings voraus, dass Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge zuvor tatsächlich ordnungsgemäß einbehalten und abgeführt worden sind.
Die BZ.‘s hat aufgrund der hier in Rede stehenden CumEx-Leerkäufe von deutschen Aktien keine Einkünfte aus Kapitalvermögen in Form von Dividenden oder Dividendenkompensationszahlungen i.S. von § 20 Abs. 1 Nr.1 Satz 1 oder 4 EStG erzielt, da ihr weder die Steuerabführung der aktienführenden Unternehmen zugerechnet werden kann, noch Steuereinbehalte auf die Dividendenkompensationszahlungen durch die auf Seiten der Leerverkäufer eingeschalteten ausländischen Abwicklungsbanken erfolgt waren. Insoweit wird auf die Ausführungen unter die Ausführungen zu Fall 1 unter C. II. b) verwiesen.
2. Erlangung eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils
Das BZSt hat der BZ.‘s mit Freistellungsbescheid vom 26.01.2012 einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil in Gestalt einer Steuererstattung in Höhe von 999.202,50 Euro gewährt, welcher unmittelbar auf die unrichtigen Angaben zurückzuführen ist. Wäre im Rahmen des Erstattungsantrags vom 28.02.2011 nicht die unzutreffende Erklärung abgegeben worden, dass Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag im Umfang von 1.609.402,50 Euro auf Dividendenkompensationszahlungen abgeführt wurden, wäre eine Erstattung nicht erfolgt. Darauf, ob ein Mitarbeiter des BZSt in den Erstattungsvorgang persönlich eingebunden war oder einem Irrtum über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 50d EStG unterlag, kommt es nicht an, da es sich bei der Steuerhinterziehung um kein Täuschungsdelikt handelt. Auch auf den Kenntnisstand der Finanzbehörde hinsichtlich der falschen oder unvollständigen Angaben kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 15.05.2018 - 1 StR 159/17, juris Rn. 136f.).
3. (Mit-)Täterschaft des Angeklagten
Die rechtliche Einordnung der Tatbeteiligung des Angeklagten als mittäterschaftlich hat die Kammer anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände des Einzelfalls DD. UY. SK. Fund (Fall 2) vorgenommen. Auf die Ausführungen unter C. II. 3. zu den nach der Rechtsprechung für die Abgrenzung von der (Anstiftung und) Beihilfe maßgeblichen Kriterien wird verwiesen
Der Angeklagte hatte ein erhebliches Eigeninteresse an der Tatverwirklichung. Er hatte seine bisherige berufliche Tätigkeit aufgegeben und beabsichtigte seinen künftigen Lebensunterhalt ausschließlich als Manager der H.-Gesellschaften zu bestreiten. Für die Gründung und den Erwerb von Vorratsgesellschaften hat er erhebliche Beträge aus seinem Privatvermögen aufgewendet. Darüber hinaus war seine finanzielle Beteiligung an der jährlichen Performance des DD. UY. SK. Fund auf Grundlage des Investment Management Agreements zwischen der H. SICAV-FIS und der WV. vom 01.04.2011 zu vereinnahmenden „Investment Arranger“-Gebühr vorgesehen. Ein derart ausgeprägtes Eigeninteresse spricht nach ständiger Rechtsprechung und Literatur deutlich für eine täterschaftliche Beteiligung (BGH wistra 2001,217; BGH wistra 1992, 181; Scheinfeld in MüKo StGB, 5. Aufl. § 25, Rn. 28). Nach dem gemeinsamen Tatplan sollte der Angeklagte gerade nicht mit seinem Gehalt als Verwaltungsrat der H. Consult S.A. abgespeist werden, sondern war neben Dr. C. und Dr. K. zu einem Drittel an der WV. beteiligt, die u.a. der Verteilung der erhofften Gewinne aus den verfahrensgegenständlichen Geschäften des DD. UY. SK. Fund dienen sollte. Da der DD. UY. SK. Fund nahezu sein gesamtes Vermögen in den BZ. investiert hatte, sah er sich einem ebenso hohen Steuererstattungsrisiko wie dieser ausgesetzt. Der Angeklagte nahm seine Rechenschaftspflicht gegenüber den Investoren durchaus ernst und sorgte sich angesichts des Ausbleibens der Erstattung durch das BZSt vor Regressansprüchen.
Der Angeklagte hat das Geschäftsmodell gleichberechtigt mit den gesondert Verfolgten Dr. C. und Dr. K. geplant. Die Tatbeiträge des Angeklagten bei dessen Umsetzung waren von zentraler Bedeutung für die Durchführung der Tat. Er war Initiator der Fondsgesellschaft H. SICAV-FIS und legte das Investmentsondervermögen DD. UY. SK. Fund auf. Er brachte dabei sein Know-how im Umgang mit der Luxemburgischen Finanzaufsicht und seine langjährigen Erfahrungen am Finanzplatz Luxemburg ein. Er war verantwortlicher Verwaltungsrat der Fondsgesellschaft H. SICAV-FIS. Sein persönliches Engagement gegenüber der Bank CH. und seine Reputation waren nicht ganz unmaßgeblich für das Einwerben der Investorengelder, welches eine wesentliche Voraussetzung für die Durchführung der Geschäfte waren. In der Folge hat er für den DD. UY. SK. Fund die Investitionsentscheidung getroffen, dem BZ. das Kapital für die verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte über eine sog. Master-Feeder-Struktur zur Verfügung zu stellen. Er war gleichberechtigter Teil des aus Dr. K., Dr. C. und MG. bestehenden Organisatoren-Teams. Die Einbindung in die Planung, Organisation und Durchführung der Tat sowie die Übernahme von Leitungsfunktionen sind nach der Rechtsprechung gewichtige Indizien für eine Mittäterschaft.
Der Angeklagte hatte maßgeblichen Einfluss auf die Vorbereitung und Ausführung der Taten. Hätte der Angeklagte die von den Investoren eingeworbenen Gelder nicht an den BZ. s weitergeleitet, hätten die Geschäfte mit deutschen Aktien über den Dividendenstichtag nicht durchgeführt werden können. Unerheblich ist dabei, dass der Angeklagte mit der Stellung der Erstattungsanträge selbst nicht befasst war und auch die Transaktionen nicht selbst durchgeführt hat. Auch bei § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO steht der Umstand, dass ein Täter seine Tatbeiträge lediglich im Vorfeld der Steuererklärung erbracht hat, der Annahme von Mittäterschaft nicht entgegen, wenn ihm aufgrund seiner Tätigkeit eine Schlüsselstellung bei den gemeinschaftlich geplanten Taten zukam. Hierbei kommt es insbesondere auch darauf an, ob das Verhalten eines Tatbeteiligten als entscheidender Tatbeitrag für die Abgabe der unrichtigen Steuererklärung bzw. Steueranmeldung zu bewerten ist. Vor diesem Hintergrund ist die fehlende Herrschaft über die Abgabe einer Steuererklärung auch nicht das allein ausschlaggebende Kriterium für die Frage, ob ein Tatbeitrag als täterschaftlich zu bewerten ist oder nicht (BGH, Beschluss vom 25.09.2012 - 1 StR 407/12; BGH, Urteil vom 09.04.2013 - 1 StR 586/12.; BGH, Urteil vom 07.11.2006 - 5 StR 164/06; Jäger, in: Klein, AO, 14. Aufl., § 370 Rn. 212). Der Angeklagte war sich darüber bewusst, dass die von ihm erbrachten Tatbeiträge im Folgenden von anderen Personen aufgegriffen und in tatbestandsmäßige Handlungen in Gestalt der unrichtigen Angabe steuerlich erheblicher Tatsachen münden würden. Außerdem hat der Angeklagte durch aktive Ausübung seiner Befugnisse als Verwaltungsrat der Fondsgesellschaft des Feeder Fonds seinen Willen zur Tatherrschaft demonstriert.
d. Ergebnis der wertenden Gesamtbetrachtung
Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung sprechen sämtliche wesentlichen Kriterien - Eigeninteresse, Umfang und Gewicht der Tatbeiträge, Tatherrschaft und deren Wille - für eine täterschaftliche Beteiligung des Angeklagten. Seine Rolle ging weit über eine bloß unterstützende oder austauschbare Funktion hinaus; vielmehr war er Mitinitiator, Mitorganisator und ein maßgeblicher Steuerer des Tatgeschehens. Die Einordnung als bloßer Gehilfe würde der tatsächlichen Bedeutung seiner Beiträge im Gesamtgefüge nicht gerecht werden.
Somit ist die Tatbeteiligung des Angeklagten nach den maßgeblichen Kriterien als Mittäterschaft im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zu qualifizieren.
4. Vorsatz
Der Angeklagte hielt es bei Einreichung der Anträge durch die Reclaim-Agentin DD. Equities GmbH nach Maßgabe der von den Verantwortlichen der BZ. s übermittelten Informationen zumindest für möglich, dass kein Anspruch auf Steuerentlastung bestand, weil es bereits an der Grundvoraussetzung des Einbehaltens und Abführens der Steuer mangelte. Diesen Umstand nahm der Angeklagte billigend in Kauf.
Zu den Voraussetzungen des Vorsatzes der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 AO wird auf die Ausführungen unter C.II.2.c) verwiesen.
Die Voraussetzungen für zumindest bedingt vorsätzliches Handeln sind hier erfüllt. Der Angeklagte hat es bei Leistung seiner Tatbeiträge zumindest für möglich gehalten, dass der mit dem Gesamtkonzept der CumEx-Geschäfte angestrebte Steuervorteil nach dem einschlägigen Steuerrecht ungerechtfertigt ist, was er billigte. Denn der Angeklagte hat im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphäre durchaus zutreffend erfasst, dass die begehrten Steuervorteile auf unrichtigen Angaben der BZ.‘s zu steuerlich erheblichen Tatsachen gründeten und ein Erstattungsanspruch bei Aufklärung des BZSt über den tatsächlichen Sachverhalt zumindest ausgesprochen zweifelhaft war.
5. Rechtwidrigkeit und Schuld
Der Angeklagte handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. Ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB kommt schon wegen des von ihm für möglich gehaltenen und gebilligten Verstoßes gegen das Steuerrecht nicht in Betracht.
6. Kein Rücktritt gemäß § 24 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 StGB
Vor dem Hintergrund, dass die Tat in diesem Fall aufgrund der Auszahlung von 999.202,50 Euro vollendet wurde, kommt ein strafbefreiender Rücktritt des Angeklagten nicht in Betracht; dies auch nicht unter Heranziehung des § 24 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 StGB.
Hiernach kann ein strafbefreiender Rücktritt eines Tatbeteiligten ausnahmsweise selbst dann vorliegen, wenn es zur Tatvollendung gekommen ist. Erforderlich ist, allerdings, dass der Zurücktretende seinen Tatbeitrag unschädlich macht, sodass die Tat unabhängig von diesem begangen wird. Das ist dann anzunehmen, wenn sein ins Versuchsstadium wirkender Beitrag seine Bedeutung für die Weiterführung der Tat verloren hat (MüKoStGB/Hoffmann-Holland, 5. Aufl. 2024, StGB § 24 Rn. 182 f.).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Angeklagte hat seine Rücktrittsbemühungen erst im Jahr 2021 entfaltet, zur Auszahlung der knapp eine Millionen Euro kam es allerdings bereits im Jahr 2011, sodass der Tatbeitrag des Angeklagten sich hierin vollständig verwirklicht hat.
7. Konkurrenzen
Auch die Tatbeiträge des Angeklagten im Komplex DD. UY. SK. Fund/BZ. s stellen nach den unter C. II. 7. dargestellten Grundsätzen zum uneigentlichen Organisationsdelikt konkurrenzrechtlich als eine einheitliche Tat dar.
Zwar wurden für den BZ.‘s letztendlich die 46 der Verurteilung zugrunde liegenden verschiedene Erstattungsanträge eingereicht. Da der Angeklagte an deren Abgabe nicht beteiligt war, liegt der Schwerpunkt auf seiner einzeltatübergreifenden Beteiligung an der Schaffung der organisatorischen Grundlagen. Auch hier lassen sich die im unmittelbaren Vorfeld der Handelssaison erbrachten Tatbeiträge des Angeklagten, insbesondere das Aufsetzen der Fonds-Struktur, nicht einem einzelnen der Erstattungsanträge zuordnen, sondern förderten diese alle gleichermaßen. Aber auch seine Beiträge während der Handelssaison stellen sich als einzeltatübergreifend dar. Schließlich stellte sich das Handeln des Angeklagten aus seiner subjektiven Sicht als einheitlicher Beitrag zum Gelingen der Handelsstrategie des DD. UY. SK. Fonds dar.
IV. Fall 3. H. SICAV-FIS - US-Pensionsfonds
Der Angeklagte hat sich im Fall 3 der versuchten Steuerhinterziehung schuldig gemacht; §§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AO, 22, 23 StGB
1. Keine Vollendung, Versuchsstrafbarkeit
Der Taterfolg ist nicht eingetreten. Die im wirtschaftlichen Interesse der US-amerikanischen Pensionsfonds und der H. . SICAV-FIS beantragte Steuererstattung wurde nicht gewährt.
Nach §§ 370 Abs. 2 AO, 23 Abs. 1 StGB ist der Versuch der Steuerhinterziehung strafbar.
2. Tatentschluss
Der Angeklagte handelte jedenfalls mit Eventualvorsatz, indem er es zumindest für möglich hielt und billigte, dass die Anträge mit den aufgrund des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 (IV B 3 - S 2411/07/10015-14) eingereichten Berufsträgerbescheinigungen unrichtige, jedenfalls aber unvollständige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen enthielten und dass die US-Pensionsfonds bzw. die H. SICAV-FIS mangels eines Entlastungsanspruchs nach § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG (i.F. d. USPPs i.V. mit Art. 10 Abs. 3 Buchst. b, Art. 29 Abs. 2 DBA-USA 1989 / 2008) aufgrund dieser unzutreffenden Erklärungen einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil erlangen könnten.
Der Angeklagte hielt es zumindest für möglich, dass sämtliche durch die US-Pensionsfonds beim BZSt eingereichten Anträge auf Erstattung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge unrichtige oder jedenfalls unvollständige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen enthielten.
VN. Capital Ltd. hat als Bevollmächtigte der US-Pensionsfonds TH., QW. und AP. mit ihrem Sammelantrag vom 22.06.2011 im elektronischen Datenträgerverfahren gemäß § 50d Abs. 1 Satz 6 a.F. EStG zum Ausdruck gebracht, dass die Antragsteller als nach dem Abkommen privilegierte amerikanische Pensionsfonds i.S. von Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA-USA von Abzugsteuern auf Kapitalvermögen freizustellen sind (persönliche Erstattungsberechtigung). Aus den übermittelten Datensätzen ging hervor, dass für die Pensionsfonds aus Dividendeneinkünften Körperschaftsteuern und Solidaritätszuschläge in Höhe von insgesamt 150.219.142,19 Euro (53.882.08.,94 Euro TH.; 53.645.167,50 Euro QW.; 42.691.893,75 Euro AP.) an den Fiskus abgeführt worden seien.
Die Anträge von TH., QW. und AP. wurden vom BZSt in das schriftliche Antragsverfahren übergeleitet. Daraufhin reichten die Fonds über Acupay Systems LLC dieselben Erstattungsforderungen betreffende Anträge unter Verwendung des amtlich vorgeschriebenen Vordrucks gemäß § 50d Abs. 1 Satz 3 EStG beim BZSt ein. In diesen Anträgen und den beigefügten Anlagen wurde jeweils angegeben, dass Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlag auf die darin konkret angegebenen Dividendeneinkünfte abgeführt wurden. Unter Vorlage einer Vollmacht des jeweiligen US-Pensionsfonds erklärte Acupay Systems LLC in deren Namen: „Ich beantrage, die für die Erträge des im Einzelnen auf der Rückseite des Antragsvordruckes unter Ziffer VII. bezeichneten Kapitalvermögens abgeführten Steuern in der in Spalte g) angegebenen Höhe zu erstatten. “ Mit Ausfüllen von Spalte g wurde betragsmäßig eine Freistellung in Höhe von 26,375% des Bruttozuflusses entsprechend Art. 10 Abs. 3 Buchstabe b DBA-USA geltend gemacht. In Spalte f wurden auf Grundlage der Angaben des jeweiligen Antragstellers unter der Überschrift „Abgeführte Steuer und Steuerzuschläge“ jeweils Beträge in Höhe von 26,375% des in Spalte e aufgeführten Bruttozuflusses eingetragen. Die den Anträgen beigefügten Dividendenabrechnungen der FH. DD. Markets Deutschland AG wiesen für die gehandelten deutschen Aktien jeweils einen Abzug von „Kapitalertragsteuer“ in Höhe 26,375% der „Bar-Dividende“ aus.
DF. PE. Securities Services hat als Bevollmächtigte der US-Pensionsfonds HF., HC. und VH. mit ihrem Sammelantrag im elektronischen Datenträgerverfahren gemäß § 50d Abs. 1 Satz 6 EStG zum Ausdruck gebracht, dass die Antragsteller als privilegierte amerikanische Pensionsfonds erstattungsberechtigt i.S. von Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA-USA sind. Die US- Pensionsfonds seien von Abzugsteuern auf Kapitalvermögen in Höhe von 70.695.491,75 Euro freizustellen. Aus den übermittelten Datensätzen ging hervor, dass für diese Pensionsfonds aus Dividendeneinkünften i.H.v. insgesamt 642.748.228,87 Euro aus April und Mai 2011 Körperschaftseuern und Solidaritätszuschläge in Höhe von 169.524.845,55 Euro an den Fiskus abgeführt worden sind.
Tatsächlich waren im Rahmen der Transaktionen der sechs US-Pensionsfonds keine Kapitalertragsteuern und auch keine Solidaritätszuschläge abgeführt worden.
Auch die im weiteren Verlauf des Erstattungsverfahrens gemachten Angaben waren zumindest unvollständig im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, da die für die Besteuerung erheblichen Tatsachen nicht wie von § 90 Abs. 1 Satz 2 AO gefordert vollständig und wahrheitsgemäß offengelegt wurden. Insbesondere die nach Maßgabe des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 für die sechs US-Pensionsfonds vorgelegten Berufsträgerbescheinigungen der UN. Rechtsanwälte und Steuerberater GbR waren unrichtig oder jedenfalls unvollständig. Darin wurde versichert, dass auf Grund des der gesondert Verfolgten Steuerberaterin UN. möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien i.S.d. Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vorlägen. Hinsichtlich der von den sechs US-Pensionsfonds beauftragten externen Dienstleister (wie insbesondere der Service Provider, der Clearing Broker und die Executing Broker) lägen keine Erkenntnisse vor, dass diese durch die Antragsteller aufgefordert worden seien, solche Absprachen zu treffen und es lägen auch keine Erkenntnisse vor, dass solche Absprachen getroffen worden seien. Inhalt dieser Erklärung ist nach der Verkehrsanschauung, welche von dem durch die Erwartungen der Beteiligten geprägten Empfängerhorizont bestimmt sowie durch die im Zeitpunkt der Erklärung maßgeblichen Vorschriften ergänzt und modifiziert wird (vgl dazu BGH, Urteil vom 26.04.2001 - 4 StR 439/00, juris Rn. 9ff.; BGH, Urteil vom 15.12.2006 - 5 StR 181/06, juris Rn. 20), dass die US-Pensionsfonds der Steuerberaterin UN. hinreichenden Einblick in das wirtschaftliche Gesamtkonzept hinter den Erwerbsgeschäften der Aktien sowie die konkrete Strukturierung und Durchführung der gegenständlichen Transaktionen gewährt hat, um das Nichtvorliegen von Absprachen überhaupt mit einem für das Besteuerungsverfahren ausreichenden Maß an Sicherheit feststellen zu können. Im vorliegenden Fall hatten die beteiligten Mitarbeiter der Asset-Manager RD. bzw. CB. ebenso wie der Angeklagte konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sämtliche Transaktionen zwischen den Beteiligten abgesprochen waren, was sie der gesondert Verfolgten UN. indes verschwiegen, um die begehrte Steuererstattung nicht zu gefährden.
Diese Umstände hatten offenkundig Relevanz für die steuerrechtliche Bewertung und waren infolgedessen offenbarungspflichtig. Dies wurde spätestens mit dem am 05.05.2009 veröffentlichten BMF-Schreiben deutlich, welches dem Angeklagten bekannt war. Insbesondere war dem Angeklagten im Zeitpunkt Einreichung der Anträge bewusst, dass die oberste Behörde der Bundesfinanzverwaltung die Rechtauffassung vertritt, dass es für die Erstattung oder Anrechnung der Abzugsteuern auf Kapitalerträge erheblich ist, ob diese tatsächlich einbehalten und abgeführt worden sind. Ferner war er sich im Klaren darüber, dass CumEx-Transaktionen, welche das Ziel verfolgen, Steuern in höherem Umfang angerechnet zu erhalten als zuvor einbehalten und abgeführt worden sind, auf einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil abzielen und durch die Finanzverwaltung unterbunden werden soll. Hieraus folgt, dass Einzelheiten von Aktientransaktionen, die gerade zu einem solchen Ergebnis führen konnten, offenbarungspflichtig waren (LG Bonn, Urteil vom 13.12.2022, 62 KLs 2/20). Eine entsprechende Mitteilung gegenüber dem BZSt erfolgte indes weder im Jahr 2011 noch den folgenden Jahren, in denen das Erstattungsverfahren schwebte.
Mit dem (Hilfs-) Antrag des Angeklagten vom 21.12.2015 für die H. . SICAV-FIS hat diese sich die unrichtigen Angaben der US-Pensionsfonds zu Eigen gemacht. Die salvatorische Wissenserklärung, er gehe aufgrund des gesetzlichen Verbotes gemäß § 30 WphG mangels anderweitiger Kenntnisse auch bezüglich des den Anträgen der US-Pensionsfonds zu Grunde liegenden Sachverhalts nicht von (ungedeckten) Leerverkäufen aus, könne diese aber auch nicht ausschließen, führte gerade nicht zur Aufdeckung des Umstandes, dass der Angeklagte konkrete Anhaltspunkte dafür hatte, dass die geltend gemachten Abzugsteuern zuvor auch nicht für die H. . SICAV-FIS einbehalten und abgeführt worden waren.
Mit den Anträgen gemäß § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG i.d.F. vom 22.06.2011 haben die US-Pensionsfonds und später die H. . SICAV-FIS die Erstattung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge nach Art. 10 Abs.3 Buchst. b DBA-USA geltend gemacht, obwohl diese zuvor tatsächlich weder ordnungsgemäß einbehalten noch abgeführt worden waren.
Der Angeklagte hielt es bei Einreichung der Anträge zumindest für möglich, dass kein Anspruch auf Steuerentlastung bestand, weil es bereits an dieser Grundvoraussetzung des Einbehaltens und Abführens der Steuer mangelte. Diesen Umstand nahm der Angeklagte billigend in Kauf.
Auf die Rechtsausführungen unter C.II.b) zu den Voraussetzungen für eine Zurechnung der Steuerabführung der aktienführenden Unternehmen und zu (im vorliegenden Fall nicht erfolgten) Steuereinbehalten auf die Dividendenkompensationszahlungen wird verwiesen.
Dem BZSt ist vor Beendigung der Tat auch nicht auf sonstige Weise Mitteilung davon gemacht worden, dass die US-Pensionsfonds Dividendenkompensationszahlungen vereinnahmt haben, auf die ein Einbehalt sowie eine Abführung von Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen jeweils nicht vorgenommen wurde.
Die Anträge der US-Pensionsfonds und der durch die H. . SICAV-FIS beim BZSt eingereichten Anträge waren auf die Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile gerichtet.
Die unter C. II. c) dargelegten Voraussetzungen für zumindest bedingt vorsätzliches Handeln des Angeklagten sind hier erfüllt. Dieser hat es bei Leistung seiner Tatbeiträge zumindest für möglich gehalten, dass der mit dem Gesamtkonzept der CumEx-Geschäfte angestrebte Steuervorteil nach dem einschlägigen Steuerrecht ungerechtfertigt ist, was er billigte. Denn der Angeklagte hat im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphäre durchaus zutreffend erfasst, dass die begehrten Steuervorteile auf unrichtigen Angaben der US-Pensionsfonds bzw. der H. . SICAV-FIS zu steuerlich erheblichen Tatsachen gründeten und ein Erstattungsanspruch bei Aufklärung des BZSt über den tatsächlichen Sachverhalt zumindest ausgesprochen zweifelhaft war. Von den US-Pensionsfonds und dem Angeklagten wurde keineswegs nur eine von der Finanzverwaltung abweichende Rechtsauffassung vertreten.
3. (Mit-)Täterschaft des Angeklagten
Die rechtliche Einordnung der Tatbeteiligung des Angeklagten als mittäterschaftlich hat die Kammer anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände des Einzelfalls H. . SICAV-FIS/USPPs (Fall 3) vorgenommen. Auf die Ausführungen unter C. II. 3. zu den nach der Rechtsprechung für die Abgrenzung von der (Anstiftung und) Beihilfe maßgeblichen Kriterien wird verwiesen.
Der Angeklagte hatte ein erhebliches Eigeninteresse an der Tatverwirklichung. Er hatte seine bisherige berufliche Tätigkeit aufgegeben und beabsichtigte seinen künftigen Lebensunterhalt ausschließlich als Verwaltungsrat und Manager der H. Consult S.A. und der H. . SICAV-FIS zu bestreiten. Für die Gründung und den Erwerb von Vorratsgesellschaften hat er erhebliche Beträge aus seinem Privatvermögen aufgewendet. Darüber hinaus war eine finanzielle Beteiligung der H. Consult S.A. an dem wirtschaftlichen Erfolg des H. UY. SK. Fund und damit an dessen Geschäftsmodell durch die Zahlung einer Management-Fee von bis zu 2,0% p.a. auf den Nettoinventarwert des Teilfonds zuzüglich einer Vergütung von 15.000 Euro für die Bereitstellung des Angeklagten als Fondsmanager vereinbart. Ein derart ausgeprägtes Eigeninteresse spricht nach ständiger Rechtsprechung und Literatur deutlich für eine täterschaftliche Beteiligung (BGH wistra 2001,217; BGH wistra 1992, 181; Scheinfeld in MüKo StGB, 5. Aufl. § 25, Rn. 28). Der Angeklagte sah sich als Fondsmanager und Verwaltungsrat in der Verantwortung für das von den Investoren eingebrachte Kapital und befürchtete persönlich Regressansprüchen ausgesetzt zu sein, falls die Steuererstattungen endgültig ausbleiben sollte. Das Einwirken des Lender Committees auf den Angeklagten durch Überredung und Drohung führte letztlich dazu, dass dieser sich trotz des gegen ihn anhängigen Strafverfahrens entschied, den (Hilfs-)Antrag vom 21.12.2015 für die H. . SICAV-FIS zu stellen.
Der Angeklagte war zwar nicht an der Entwicklung der Geschäftsidee der Ausnutzung des DBA-USA für CumEx-Transaktionen beteiligt - diese stammte von Dr. EA. und Dr. C. -, er wurde jedoch in einem relativ späten Stadium in die Planungen einbezogen. Die Tatbeiträge des Angeklagten bei dessen Umsetzung waren von zentraler Bedeutung für die Durchführung der Tat. Er war Initiator der Fondsgesellschaft H. . SICAV-FIS und legte das Investmentsondervermögen H. UY. SK. Fund auf. Er brachte dabei sein Know-how im Umgang mit der Luxemburgischen Finanzaufsicht und seine langjährigen Erfahrungen am Finanzplatz Luxemburg ein. Er war verantwortlicher Verwaltungsrat der Fondsgesellschaft H. . SICAV-FIS. In der Folge hat er die eingeworbenen Investorengelder auf Grundlage der von ihm unterzeichneten EPCs an die US-Pensionsfonds transferiert. In diesen wurde bereits vorab festgelegt, welche Aktiengattungen in welchem Volumen und zu welchem maximalen Preis gehandelt werden sollten. Er las und kommentierte diese und stimmte dem jeweiligen Abschluss zu. Die Einbindung in die Planung, Organisation und Durchführung der Tat sowie die Übernahme von Leitungsfunktionen sind nach der Rechtsprechung gewichtige Indizien für Mittäterschaft.
Der Angeklagte hatte maßgeblichen Einfluss auf die Vorbereitung und Ausführung der Taten. Hätte der Angeklagte die von den Investoren eingeworbenen Gelder nicht über die EPCs an die US-Pensionsfonds weitergeleitet, hätten die Geschäfte mit deutschen Aktien über den Dividendenstichtag nicht durchgeführt werden können. Unerheblich ist dabei, dass der Angeklagte mit der Stellung der Erstattungsanträge der US-Pensionsfonds selbst nicht unmittelbar befasst war. Der Angeklagte wollte die Geltendmachung der Steuererstattung als notwendige Voraussetzung für die erfolgreiche Umsetzung der Handelsstrategie des H. UY. SK. Fund. Die Stellung der (Hilfs-)Anträge im Jahr 2015 verdeutlicht, dass er den Erstattungsforderungen auch durch eigenes Zutun zum Erfolg verhelfen wollte.
Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung sprechen sämtliche wesentlichen Kriterien - Eigeninteresse, Umfang und Gewicht der Tatbeiträge, Tatherrschaft und deren Wille - für eine täterschaftliche Beteiligung des Angeklagten. Seine Rolle ging weit über eine bloß unterstützende oder austauschbare Funktion hinaus; vielmehr war er Mitorganisator und ein maßgeblicher Steuerer des Tatgeschehens. Die Einordnung als bloßer Gehilfe würde der tatsächlichen Bedeutung seiner Beiträge im Gesamtgefüge nicht gerecht werden.
Somit ist die Tatbeteiligung des Angeklagten nach den maßgeblichen Kriterien als Mittäterschaft im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zu qualifizieren.
4. Unmittelbares Ansetzen
Nach den oben unter C.II.4 dargelegten Maßstäben hat der Angeklagte auch hier zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar in dem Moment angesetzt, in dem die Erstattungsanträge der US-Pensionsfonds an das BZSt übermittelt wurden. Der Angeklagte wusste und wollte, dass diese entweder durch ein vorsatzloses Werkzeug oder in den Tatplan eingebundene Mittäter an die Steuerbehörde übermittelt würden. Ihm war bewusst, und darauf zielte sein Handeln, dass es im Anschluss jederzeit zu einer positiven Bescheidung der Anträge auf Grundlage der unrichtigen Angaben hätte kommen können.
Mit Stellung der Anträge für die US-Pensionsfonds auf Erstattung der deutschen Abzugsteuern auf Kapitalerträge beim BZSt als einer Finanzbehörde im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 AO war der Angeklagte in das Versuchsstadium eingetreten und bewegte sich auch nach seiner subjektiven Vorstellung nicht mehr im Bereich der straflosen Vorbereitung der Tat.
5. Rechtswidrigkeit und Schuld
Der Angeklagte handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. Ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB kommt schon wegen des von ihm für möglich gehaltenen und gebilligten Verstoßes gegen das Steuerrecht nicht in Betracht.
6. Kein Rücktritt
Der Angeklagte ist vom Versuch der Steuerhinterziehung nicht gemäß § 24 StGB zurückgetreten.
Ein strafbefreiender Rücktritt scheidet bereits deshalb aus, weil der Versuch fehlgeschlagen ist.
In Anwendung der unter C.II.6. a) dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall war der Versuch der Steuerhinterziehung bereits vor Rücknahme des Erstattungsantrags der H. . SICAV-FIS auf Veranlassung des Konkursverwalters der Gesellschaft, des Zeugen KJ., mit Schriftsatz vom 27.04.2022 fehlgeschlagen, weil der Angeklagte zuvor bereits erkannt hatte, dass die Tat von den Finanzbehörden entdeckt worden ist. Der Angeklagte war sukzessive mit den gegen ihn geführten steuerstrafrechtlichen Ermittlungen, beispielsweise Kenntnisnahme des wesentlichen Inhalts der Aussagen der Zeugen LU. und Dr. C., allerspätestens aber aufgrund des Urteils des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019 zu der Überzeugung gelangt, dass ihm keine Möglichkeit verbleibt, sein Ziel noch zu erreichen. Ob die US-Pensionsfonds nach Vorstellung des Angeklagten ihre Anträge formal noch weiterverfolgen konnten, ist vor diesem Hintergrund bedeutungslos. Denn dem Angeklagten war bewusst, dass das BZSt und die Gerichte die für das von der H. . SICAV-FIS und den US-Pensionsfonds betriebene Geschäftsmodell charakteristischen Umstände aufgedeckt und ihnen eine rechtliche Bewertung beigemessen hatten, die eine Steuererstattung definitiv ausschloss.
Das BZSt hatte den Antrag des TH. mit Bescheid vom 19.03.2020 und den Antrag des QW. mit Bescheid vom 01.04.2021 abgelehnt, welche jeweils ohne Wissen des Angeklagten in Bestandskraft erwachsen waren. Der Erstattungsantrag des AP. war am 01.04.2019 ohne Zutun des Angeklagten zurückgenommen worden. Die Ablehnungsbescheide des BZSt betreffend die Anträge von HC. und HF. waren nach Rücknahme der Einsprüche gegen diese bestandskräftig geworden. Schließlich wurde die Revision des Klägers VH. gegen das dessen Sprungklage gegen die Versagung der Erstattung mit Bescheid des BZSt vom 27.09.2017 abweisende Urteil des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019 - 2 K 2672/17 - mit Urteil des Bundesfinanzhofs vom 02.02.2022 - I R 22/20 - als unbegründet zurückgewiesen.
Ein strafbefreiender Rücktritt nach § 24 StGB kam unter diesen Umständen nicht mehr in Betracht, da ein Rücktritt stets voraussetzt, dass die Tat aus Tätersicht noch vollendbar ist.
Der Angeklagte handelte als Mittäter, so dass sich die Voraussetzungen, wenn man nicht bereits wie die Kammer von einem Fehlschlag ausgeht, nach § 24 Abs. 2 StGB bestimmen. Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB wird, sind an der Tat mehrere beteiligt, wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung der Tat verhindert.
Die Rücknahme der Erstattungsanträge allein für die H. SICAV-FIS stellt sich objektiv nicht als ein für die Erfolgsverhinderung geeignetes Verhalten dar. Denn hinsichtlich der Erstattungsanträge der US-Pensionsfonds hat der Angeklagte keinerlei Aktivitäten entfaltet, die auf die Rücknahme der Erstattungsanträge oder die Richtigstellung falscher Angaben gegenüber dem BZSt gerichtet waren. Er mag zwar keine formale Einflussmöglichkeit auf die US-Pensionsfonds gehabt haben, allerdings hätte es ihm freigestanden gegenüber dem BZSt als Hinweisgeber den steuerlich relevanten Sachverhalt vollständig offen zu legen oder wenigstens seine konkreten Bedenken bezüglich der Angaben in den Erstattungsanträgen mitzuteilen.
7. Konkurrenzen
Die Tatbeiträge des Angeklagten im Komplex H. SICAV-FIS / USPPs stellen sich nach den Grundsätzen zum uneigentlichen Organisationsdelikt konkurrenzrechtlich als eine einheitliche Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB dar.
Durch den Angeklagten wurde im Besteuerungsverfahren für die H. SICAV-FIS im Jahr 2015 ein einziger Erstattungsantrag eingereicht, der die Erstattungsanträge der US-amerikanischen Pensionspläne zu einer Tat zusammenfasst. Da der Angeklagte an der Stellung der einzelnen, nach einem gleichbleibenden Schema ablaufenden Erstattungsanträgen der US-Pensionsfonds selbst nicht beteiligt war und selbst keine fallbezogenen Ausführungshandlungen oder individualisierbaren, nur jeweils einzelne Erstattungsanträge fördernde Beiträge erbracht hat, liegt der Schwerpunkt seiner Mitwirkung auf einer die Einzeltaten übergreifenden fördernden Beteiligung an der Schaffung und Aufrechterhaltung der organisatorischen Grundlagen des Geschäftsmodells.
Die im unmittelbaren Vorfeld der Handelssaison erbrachten Tatbeiträge des Angeklagten, insbesondere die Konzeption und Implementierung der Fondsstruktur, ließen sich keiner bestimmten Einzeltat zuordnen, sondern förderten sämtliche Erstattungsanträge gleichermaßen und zeitgleich.
Auch seine Beiträge während der Handelssaison stellten sich als auf den Gesamtvollzug der gewählten Handels- und Erstattungsstrategie ausgerichtete, einzeltatübergreifende Unterstützungsakte dar. Aus der subjektiven Sicht handelte es sich um einen einheitlichen Beitrag zum Gelingen der für den H. UY. SK. Fund bzw. die US-Pensionsfonds entwickelten Handels- und Erstattungsstrategie und nicht um eine Abfolge auf bestimmte Einzelanträge bezogener Einzelbeiträge.
D. Strafzumessung
Bei der Strafzumessung hat die Kammer folgende Umstände berücksichtigt:
I. Einzelstrafe für Fall 1: DD. UY. Fund - Malta-Struktur
1. Strafrahmen
Ausgehend von dem erhöhten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO für besonders schwere Fälle der Steuerhinterziehung hat die Kammer im Fall 1 von der fakultativen Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht. Die Einzelstrafe für Fall 1 hat sie dementsprechend dem gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 StGB gesenkten Strafrahmen entnommen, der im Höchstmaß Freiheitsstrafe bis zu sieben Jahren und sechs Monaten androht und das Mindestmaß einer Freiheitsstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß (§ 38 Abs. 2 StGB) oder Geldstrafe (§ 40 Abs. 1 StGB) reduziert.
Der Angeklagte hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der seit dem 01.01.2008 unverändert geltenden Fassung verwirklicht (siehe oben unter C. I.).
Zunächst hat die Kammer geprüft, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels im konkret vorliegenden Einzelfall entkräftet wird. Unter Gesamtabwägung aller unter dem Aspekt des gerechten Schuldausgleichs erheblichen Umstände erachtet die Kammer die Anwendung des Normalstrafrahmens des § 370 Abs. 1 AO für nicht angebracht. Das Vorliegen des vertypten Milderungsgrunds des Versuchs (§ 23 StGB) widerlegt in der konkreten Ausprägung des Tatbilds nicht die Vermutung des besonders schweren Falls. Hierbei fiel insbesondere die Höhe der beantragten Steuererstattung von insgesamt 21.059.188,12 Euro ins Gewicht. Damit war die Wertgrenze um mehr als das 421-fache überschritten. Zudem war der Angeklagte an zentraler Stelle innerhalb eines komplexen Hinterziehungssystems tätig. In Kenntnis der gegen ihn geführten steuerstrafrechtlichen Ermittlungen hat er weiterhin die Durchsetzung der auf unrichtigen Angaben basierenden Erstattungsforderungen aktiv betrieben. Die allgemeinen Milderungsgründe, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist, dass er hinsichtlich des nicht gerechtfertigten Steuervorteils nur mit bedingtem Vorsatz handelte, dass die Tat lange zurückliegt und daneben auch eine überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer eingetreten ist, stehen auch in Zusammenschau mit dem vertypten Milderungsgrund des Versuchs der Annahme des besonders schweren Falls nicht entgegen.
Die Kammer hat allerdings von der Möglichkeit der Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2 i. V. m. § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht. Die Wahl des Sonderstrafrahmens beruht auf einer Gesamtwürdigung der Tatumstände unter Einbeziehung aller schuldrelevanten Umstände. Dabei hat die Kammer die wesentlichen versuchsbezogenen Umstände mit besonderem Gewicht berücksichtigt. Dabei wirkte sich das Ausbleiben des erstrebten Taterfolgs ganz erheblich zu Gunsten des Angeklagten aus, wobei sich die Kammer durchaus des Umstands bewusst war, dass es sich hier um einen beendeten Versuch handelte, bei dem eine erhebliche und konkrete Gefahr für das Steueraufkommen bestand, da die Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuer im Tatzeitraum vom BZSt als Massenverfahren bearbeitet wurden. Dass es nicht wie in zahlreichen anderen CumEx-Fällen zu einer Bewilligung und Auszahlung der geltend gemachten Erstattungsbeträge gekommen ist, ist eher glücklichen Umständen und der besonderen Wachsamkeit der seinerzeit zuständigen Sachbearbeiterin beim BZSt zu verdanken. Mitausschlaggebend für die Strafrahmenverschiebung war letztlich aber auch, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist, dass er hinsichtlich der nicht gerechtfertigten Steuervorteile nur mit bedingtem Vorsatz handelte, die Tat lange zurückliegt und daneben auch eine überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer eingetreten ist.
2. Konkrete Strafzumessung
Bei der Bestimmung der Strafe hat die Kammer die Umstände, die maßgeblich die Strafrahmenmilderung gemäß § 49 Abs. 1 StGB bewirkt haben, erneut in den Blick genommen und auch diese mit verringertem Gewicht zu Gunsten des Angeklagten in die Gesamtwürdigung eingestellt. Für den Angeklagten sprach,
Zu Lasten des Angeklagten fiel dagegen ins Gewicht,
Unter zusammenfassender Abwägung der oben genannten Strafzumessungsgesichtspunkte und der Wirkungen, die für das künftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind, erachtet die Kammer im Fall 1 eine Einzelstrafe von
zwei Jahren und sechs Monaten
für tat- und schuldangemessen.
II. Einzelstrafe für Fall 2: DD. UY. SK. Fund - Irland-Struktur
1. Strafrahmen
Im Fall 2 hat die Kammer die Einzelstrafe dem erhöhten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO entnommen, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten im Mindestmaß bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe im Höchstmaß androht.
Der Angeklagte hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der seit dem 01.01.2008 unverändert geltenden Fassung verwirklicht. Der aufgrund der ungerechtfertigten Steuererstattung in Höhe von 999.202,50 Euro endgültig eingetretene Steuerschaden übersteigt die für eine Steuerhinterziehung „in großem Ausmaß“ maßgebliche Wertgrenze von 50.000 Euro um das rund zwanzigfache. Dem Angeklagten war auch bewusst, dass sein Handeln auf eine Steuererstattung in großem Ausmaß ausgerichtet war.
Die Kammer hat geprüft, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels im konkret vorliegenden Einzelfall entkräftet wird. Die Anwendung des Normalstrafrahmens erachtete sie unter Gesamtabwägung aller unter dem Aspekt des gerechten Schuldausgleichs erheblichen Umstände nicht für angebracht. Hierbei fiel insbesondere die Höhe der beantragten Steuererstattung von insgesamt 119.584.709,11 Euro ins Gewicht. Dabei hat die Kammer allerdings berücksichtigt, dass weniger als 1% davon tatsächlich zur Auszahlung gelangt sind.
2. Konkrete Strafzumessung
Zu Gunsten des Angeklagten hat die Kammer bei der konkreten Strafzumessung berücksichtigt,
Zu Lasten des Angeklagten fiel dagegen ins Gewicht,
Unter zusammenfassender Abwägung der oben genannten Strafzumessungsgesichtspunkte und der Wirkungen, die für das künftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind, hat die Kammer im Fall 2 eine Einzelstrafe von
drei Jahren und drei Monaten
für tat- und schuldangemessen erachtet.
III. Einzelstrafe für Fall 3: H. SICAV-FIS / US-Pensionsfunds
1. Strafrahmen
Die Einzelstrafe für den Fall 3 hat die Kammer dem gemäß § 49 Abs. 1 StGB abgesenkten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO entnommen (s.o. D. I. 1.).
Der Angeklagte hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der seit dem 01.01.2008 unverändert geltenden Fassung verwirklicht (siehe oben unter C. I.).
Zunächst hat die Kammer geprüft, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels im konkret vorliegenden Einzelfall entkräftet wird. Unter Gesamtabwägung aller unter dem Aspekt des gerechten Schuldausgleichs erheblichen Umstände erachtet die Kammer die Anwendung des Normalstrafrahmens des § 370 Abs. 1 AO auch im Fall 3 für nicht angebracht. Das Vorliegen des vertypten Milderungsgrunds des Versuchs (§ 23 StGB) widerlegt in der konkreten Ausprägung des Tatbilds nicht die Vermutung des besonders schweren Falls. Hierbei fiel insbesondere die Höhe der beantragten Steuererstattung von insgesamt 319.701.057,92 Euro (TH. in Höhe von 53.882.080,94 Euro; QW. in Höhe von 53.645.167,50 Euro; AP. in Höhe von 42.691.893,75 Euro; HF. in Höhe von 70.695.491,76 Euro; HC. in Höhe von 70.695.491,76 Euro und VH. in Höhe von 28.090.932,21 Euro) ins Gewicht. Damit war die Wertgrenze im Fall 3 um mehr als das 6.394-fache überschritten. Zudem war der Angeklagte an zentraler Stelle innerhalb eines komplexen Hinterziehungssystems tätig. In Kenntnis der gegen ihn geführten steuerstrafrechtlichen Ermittlungen hat er weiterhin aktiv die Durchsetzung der auf unrichtigen Angaben beruhenden Erstattungsforderungen betrieben. Die allgemeinen Milderungsgründe, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist, dass er hinsichtlich des nicht gerechtfertigten Steuervorteils nur mit bedingtem Vorsatz handelte, dass die Tat lange zurückliegt und daneben auch eine überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer eingetreten ist, stehen auch in Zusammenschau mit dem vertypten Milderungsgrund des Versuchs der Annahme des besonders schweren Falls nicht entgegen.
Die Kammer hat allerdings von der Möglichkeit der Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2 i. V. m. § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht. Die Wahl des Sonderstrafrahmens beruht auf einer Gesamtwürdigung der Tatumstände unter Einbeziehung aller schuldrelevanten Umstände. Dabei hat die Kammer die wesentlichen versuchsbezogenen Umstände mit besonderem Gewicht berücksichtigt. Dabei wirkte sich das Ausbleiben des erstrebten Taterfolgs ganz erheblich zu Gunsten des Angeklagten aus, wobei sich die Kammer durchaus des Umstands bewusst war, dass es sich hier um einen beendeten Versuch handelte, bei dem eine erhebliche und konkrete Gefahr für das Steueraufkommen bestand, da die Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuer im Tatzeitraum vom BZSt als Massenverfahren bearbeitet wurden. Dass es nicht wie in zahlreichen anderen CumEx-Fällen zu einer Bewilligung und Auszahlung der geltend gemachten Erstattungsbeträge gekommen ist, ist eher glücklichen Umständen und der besonderen Wachsamkeit der seinerzeit zuständigen Sachbearbeiterin beim BZSt zu verdanken. Mitausschlaggebend für die Strafrahmenverschiebung war letztlich aber auch, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist, dass er hinsichtlich der nicht gerechtfertigten Steuervorteile nur mit bedingtem Vorsatz handelte, die Tat lange zurückliegt und daneben auch eine überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer eingetreten ist.
2. Konkrete Strafzumessung
Bei der Bestimmung der Strafe hat die Kammer die Umstände, die maßgeblich die Strafrahmenmilderung gemäß § 49 Abs. 1 StGB bewirkt haben, erneut in den Blick genommen und auch diese mit verringertem Gewicht zu Gunsten des Angeklagten in die Gesamtwürdigung eingestellt.Strafmildernd hat die Kammer berücksichtigt,
Zu Lasten des Angeklagten fiel dagegen ins Gewicht,
Unter zusammenfassender Abwägung der oben genannten Strafzumessungsgesichtspunkte und der Wirkungen, die für das künftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind, erachtet die Kammer im Fall 3 eine Einzelstrafe von
drei Jahren und drei Monaten
für tat- und schuldangemessen.
IV. Bemessung der Gesamtstrafe
Die festgesetzten Einzelstrafen waren gemäß §§ 53 Abs. 1, 54 StGB unter Erhöhung der Einsatzstrafe von drei Jahren und drei Monaten innerhalb des dafür zur Verfügung stehenden Gesamtstrafrahmens 3 Jahren und 4 Monaten von bis zu 8 Jahren und 11 Monaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe zurückzuführen.
Unter zusammenfassender Würdigung der Person des Angeklagten und der einzelnen Taten hat die Kammer sämtliche Strafzumessungsgesichtspunkte, die bereits für die Bildung der Einzelstrafen bestimmend waren, und darüber hinaus das Verhältnis der einzelnen Taten zueinander gewürdigt. Dabei hat sie ihrem engen zeitlichen, situativen und motivatorischen Zusammenhang besondere Bedeutung beigemessen. Unter nochmaliger Würdigung des Umstands, dass die Taten mittlerweile 14 Jahre zurückliegen und der Angeklagte altersbedingt und aufgrund des erstmaligen Freiheitsentzugs besonders strafempfindlich ist, hat die Kammer eine straffe Zusammenführung der Einzelstrafen für angemessen erachtet, was zu der Verhängung einer alles in allem tat- und schuldangemessenen Gesamtfreiheitsstrafe von
drei Jahren und neun Monaten
führte.
E. Konventions- und rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
Nach den Umständen des Einzelfalls liegt eine mit dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes nicht im Einklang stehende Verzögerung vor.
Die Kammer hat deshalb drei Monate der ausgeurteilten Strafe als vollstreckt erklärt, da die bloße Feststellung einer konventions- und rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zur Kompensation nicht ausreichte.
I. Feststellung einer staatlich zu verantwortenden Verzögerung des Ermittlungsverfahrens
Der Angeklagte erhielt erstmals aufgrund eines Schreibens des BZSt vom 21.11.2013 Kenntnis von den gegen die Verantwortlichen der U. Trading geführten Ermittlungen wegen des Tatvorwurfs der versuchten Steuerhinterziehung (Fall 1). Am 14.10.2014 wurden seine Wohnung und die Geschäftsräume der Gesellschaften H. Consult S.A., H. SICAV-FIS und H. SICAV-FIS aufgrund der Durchsuchungsanordnungen des AG Köln vom 22.05.2024, gestützt auf einen alle drei verfahrensgegenständlichen Fälle betreffenden Anfangsverdacht, durchsucht.
Bis zur Erhebung einer Anklage mit Datum vom 01.12.2020 gegen den gesondert Verfolgten Dr. K. hat die Staatsanwaltschaft Köln das Ursprungsverfahren 113 Js 952/13 mit der gebotenen Entschlossenheit gefördert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass besonders aufwändige Auslandsermittlungen durchgeführt, zahlreiche Zeugen und Beschuldigte wiederholt vernommen und umfangreiche Datenbestände gesichtet werden mussten. Im Ergebnis wurden Hauptakten, Beweismittelordner, Fallakten und Sonderhefte angelegt, die einen weit überdurchschnittlichen Umfang auch im Vergleich mit anderen großen Wirtschaftsstrafverfahren aufweisen.
Gegenstand der Anklageschrift vom 01.12.2020 in dem abgetrennten Verfahren 213 Js 117/20 gegen den gesondert Verfolgten Dr. K. sind unter anderem sämtliche auch dem Angeklagten A. zur Last gelegten Taten. Die Anklageschrift gegen Dr. K. enthält zudem bereits hinreichend konkrete Tatsachenangaben zu den verfahrensgegenständlichen Erstattungsanträgen der U. Trading, den Erstattungsanträgen des BZ. und den Erstattungsanträgen der US-Pensionsfonds TH., QW., AP., HF., T, VH.. Auch an der rechtlichen Bewertung der Taten seitens der Staatsanwaltschaft Köln hat sich seit der Anklageerhebung gegen den gesondert Verfolgten Dr. K. nichts geändert.
Die im Zuge der weiteren Auswertung von Unterlagen aus der Planungsphase der Geschäfte der H. SICAV-FIS bzw. von deren Teilfonds DD. UY. Fund und DD. UY. SK. Fund in den Jahren 2009/2010, wie Beispielsrechnungen zur Handelsstrategie, Strategiebeschreibungen für die Bank CH. und Risikoinformationen für die Investoren, gewonnenen Erkenntnisse zu dem Wissensstand des Angeklagten und der gesondert Verfolgten Dr. C., Dr. K. und MG. wurden in einem Vermerk des EKHK LC. mit Datum vom 24.01.2021 niedergelegt. Hierzu hat der Verteidiger des Angeklagten mit Schriftsatz vom 25.08.2021 Stellung genommen.
Am 04.02.2021 erhielt die Staatsanwaltschaft Köln die von der Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption der Republik Österreich im Wege der Rechtshilfe mit dem Vereinigten Königreich am 05.10.2020 durchgeführte Vernehmung des gesondert Verfolgten MG..
Die bis in das Jahr 2017 angefallenen Erkenntnisse des Landeskriminalamts Nordrhein-Westfalen zur Beteiligung von Verantwortlichen und Mitarbeitern von RD. bzw. von CB. an den verfahrensgegenständlichen Trades und Erstattungsanträgen der US-Pensionsfonds für die Dividendensaison 2011 wurden mit Vermerk von EKHK LC. vom 22.02.2022 zusammengeführt.
Das bis zum 17.11.2016 angefallene Beweismaterial zum Aktienhandel BX. in der Xetra-Closing-Auction wurde am Beispiel des Aktienwertes ZL. durch das Landeskriminalamt Nordrhein-Westfalen in Form eines Vermerks des KOK DO. mit Datum vom 03.03.2022 ausgewertet.
Die für die Einziehungsentscheidung relevanten Zahlungseingänge und -ausgänge auf dem Konto der H. Consult S.A. sowie die diesen zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen wurden im Rahmen eines Vermerks von KOK DO. mit Datum vom 03.03.2022 ausgewertet. Die Erkenntnisse basieren im Wesentlichen auf im Rahmen der Durchsuchung der Geschäftsräume der H. Consult S.A. in Luxemburg im Jahr 2014 aufgefundenen Geschäftsunterlagen.
Das Verfahren gegen den Angeklagten wurde mit Verfügung vom 12.04.2022 abgetrennt, weil die Staatsanwaltschaft Köln davon ausging, dass nunmehr Abschlussreife vorliege und zeitnah Anklage erhoben werden würde.
Bei wertender Betrachtung ist das Verfahren im Zeitraum zwischen dem 04.02.2021 und dem 22.02.2022 nicht hinreichend gefördert worden. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass auch das Sichten und Würdigen vorhandener Beweismittel eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen darf. Wesentliche Ermittlungstätigkeit ist in diesem Zeitraum allerdings nicht mehr aktenkundig, wenngleich noch einige Investoren in die H. Fonds aufgefordert wurden, einen Fragenkatalog zu beantworten, wobei deren Antworten für das hiesige Verfahren unergiebig waren.
Der Zeitraum von nahezu einem Jahr zwischen der Abtrennung des Verfahrens am 12.04.2022 und der Fertigstellung der Anklageschrift am 16.03.2023 ist auch in Ansehung der Komplexität und des Umfangs der Sache als überlang anzusehen, zumal der verfahrensgegenständliche objektive Sachverhalt in der Anklageschrift gegen den gesondert Verfolgten Dr. K. bereits einmal schriftlich niedergelegt worden war. Dabei hat die Kammer aber berücksichtigt, dass die subjektive Tatseite und die Ausführungen zum Einziehungsantrag von Grund auf neu erarbeitet werden mussten. Für noch angemessen erachtet die Kammer unter diesen Umständen einen Zeitraum von 6 Monaten.
Nach Eingang der Anklageschrift vom 16.03.2023 ist es bei Gericht zu keinen weiteren Verfahrensverzögerungen gekommen.
II. Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane
Die damit durch die Justizorgane verursachte Verfahrensverzögerung von rund 1 Jahr und 6 Monaten ist trotz der Vielzahl von Beschuldigten im Ursprungsverfahren 113 Js 952/13 und der Komplexität des aufzuklärenden Tatgeschehens nicht mehr zu entschuldigen. Insbesondere ist eine unzureichende personelle Ausstattung auf Seiten der Staatsanwaltschaft nicht geeignet, die Verzögerung zu rechtfertigen.
III. Auswirkungen der überlangen Verfahrensdauer auf den Angeklagten
Angesichts der ohnehin schon ungewöhnlich langen Dauer des schwebenden Verfahrens von über zehn Jahren und der bereits im Dezember 2020 erfolgten Anklageerhebung gegen Dr. K., war die auf den vermeidbaren Verfahrensstillstand zurückzuführende Ungewissheit für den Angeklagten mit einer besonderen psychischen Belastung verbunden.
IV. Kompensationsentscheidung im engeren Sinne
Die Kammer hat in einer umfassenden Gesamtwürdigung (vgl. dazu BVerfG NJW 2003, 2225; BGH NStZ-RR 2011, 239; NStZ 2008, 234). folgende Faktoren gegeneinander abgewogen:
Die insgesamt ausgesprochen lange Verfahrensdauer hat die Kammer indes nicht berücksichtigt, da die damit verbundenen Belastungen bereits mildernd in die Strafzumessung eingeflossen sind.
Alles in allem erachtet die Kammer es für angemessen, drei Monate der verhängten Gesamtstrafe als Kompensation für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung für vollstreckt zu erklären.
F. Einziehung
Gegenüber dem Angeklagten war nach § 73 Abs. 1 Alt. 2, § 73c Satz 1 StGB in Höhe eines Betrages von 1.533.986,76 Euro die Einziehung des Wertes von Taterträgen anzuordnen.
Es gelangen gemäß Art. 316h Satz 1 EGStGB die Regelungen des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.04.2017 zur Anwendung.
I. Einziehung eines Teilbetrags der 2012 auf Grundlage der Genussrechtsvereinbarung (Subscription Agreement) geflossenen Zahlungen
Die Voraussetzungen einer Einziehung nach § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB liegen hinsichtlich des vorgenannten Betrages vor. Dieser stellt einen Teilbetrag der Zahlung in Höhe von 2.249.247,46 Euro dar, die seitens der H. Consult S.A. auf Grundlage des Subscription Agreements und des Contribution Agreements an die TI. S.à.r.l. im Jahr 2012 ausgezahlt wurde. Die von der Vorschrift zunächst geforderten Anknüpfungstaten liegen in den Steuerhinterziehungstaten des Angeklagten begründet. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB sind insoweit gegeben.
1. Erlangtes „Etwas“
Der Angeklagte hat im Zusammenhang mit den von ihm verwirklichten Taten „Etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt, dies in Gestalt von werthaltigen Ansprüchen aus der Genussrechtsvereinbarung (Subscription Agreement) mit der H. Consult S.A. betreffend das Jahr 2011, in dem die streitgegenständlichen Transaktionen durchgeführt wurden.
Diese Profitbeteiligung erhielt der Angeklagte „für“ seine Taten.
2. Erlangte Vermögenswerte
Der Angeklagte hat im Tatzeitraum dem Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 StGB unterfallende Vermögenswerte erlangt.
Als erlangtes „Etwas“ im Sinne der Vorschrift ist grundsätzlich jeder wirtschaftlich messbare Vorteil anzusehen (BGH, Urteil vom 21.03.2002 - 5 StR 138/01, juris Rn. 39; AE., StGB, 69. Aufl., § 73 Rn. 11; LK-Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 22). Erfasst werden nicht allein alle gegenständlichen Vorteile, sondern auch dingliche Rechte, schuldrechtliche Ansprüche sowie sämtliche ansonsten rechnerisch messbaren Positionen (LK-Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 24; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, 30. Aufl. 2019, StGB § 73 Rn. 7*,* AE., StGB, 69. Aufl., § 73 Rn. 20).
Hierzu zählt auch die Entstehung eines werthaltigen Anspruchs des Angeklagten gegen die H. Consult S.A. auf Grundlage der Genussrechtsvereinbarung (Subscription Agreement), der dazu dienen sollte, den Angeklagten an dem Gewinn der H.-Gesellschaften, der maßgeblich auf den Kapitalertragsteuerrückerstattungen durch das BZSt basieren sollte, zu beteiligen.
3. Werthaltigkeit des erlangten „Etwas“
Der Angeklagte hat bereits im Zeitpunkt des Abschlusses der Genussrechtsvereinbarung einen entsprechenden Vermögenszuwachs erlangt.
Ein Vermögensvorteil ist erlangt, wenn er dem Täter wirtschaftlich auf irgendeine Weise zugutekommt, er die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Gegenstand innehat und wenn er - insbesondere bei Vermögensvorteilen anderer Art - mit ihrer wirtschaftlichen Ausnutzung begonnen hat (vgl. LK-Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 28). Maßgeblich hierfür ist nicht, ob die erlangte Verfügungsmacht rechtlicher Billigung unterliegt, sondern ob sie sich als wirtschaftlich wertvoll erweist (MüKoStGB/Joecks/Meißner, 4. Aufl., StGB § 73 Rn. 24). Für den Erhalt der Verfügungsgewalt unerheblich ist deswegen, ob das Kausalgeschäft oder die dingliche Verfügung, welche den Vermögenszuwachs beim Täter hervorgerufen haben, rechtswirksam waren (vgl. BGH, Beschluss vom 11.06.1985 - 5 StR 275/85, juris Rn. 3; BGH, Urteil vom 16.05.2006 - 1 StR 46/06, juris Rn. 14, Schönke/Schröder/Eser/Schuster, 30. Aufl. 2019, StGB § 73 Rn. 18). Denn ein Täter kann auch von der Rechtsordnung missbilligte Vorteile erlangen (LK-Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 28).
Die mit Abschluss des Subscription Agreements entstandene Forderung gegen die H. Consult S.A. war - worauf es nach den vorstehenden Grundsätzen allein ankommt - werthaltig. Die Vertragsparteien gingen von einem Wert in Höhe von 2.200.000 Euro aus. Der Umstand, dass die Auszahlung von 2.249.247,46 Euro wenige Monate nach Abschluss der Vereinbarung auch tatsächlich erfolgte, belegt diesen Umstand. Außerdem zeigt die Übertragung des Anspruchs durch den Angeklagten auf die TI. S.à.r.l., an die die Auszahlung dann letztlich auch erfolgte, dass der Vermögenswert schon zum Zeitpunkt des Abschlusses des Subscription Agreements der vollständigen wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit des Angeklagten unterfiel. Es handelte sich gerade nicht um bloße Profiterwartungen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 18.10.2000 - 3 StR 393/00, juris Rn. 3; Beschluss vom 11.10.2005 - 1 StR 344/05, juris Rn.8).
Waren die erlangten Vermögensvorteile wie hier werthaltig, kommt es auf die Frage, ob sie rechtlich wirksam vereinbart werden konnten, nicht an (vgl. BGH, Beschluss vom 10.09.2002 - 1 StR 281/02, juris Rn. 5; Urteil vom 21.08.2002 - 1 StR 115/02, juris Rn. 42).
4. Durch den Angeklagten erlangt
Der Angeklagte hat die mit den Provisionsversprechen begründeten Vermögenswerte selbst und für sich erlangt.
Erlangt ist ein Wert, wenn der Täter die Verfügungsgewalt über den Vermögensvorteil erworben hat (BGH, Beschluss vom 09.02.2010 - 3 StR 17/10, juris Rn. 10; MüKoStGB/Joecks/Meißner, 4. Aufl. 2020, StGB § 73 Rn. 24). Darüber hinaus kann dem Täter nach § 73 StGB nicht zugerechnet werden, was ausschließlich von einem anderen Tatbeteiligten erlangt ist (vgl. AE., StGB, 69. Aufl., § 73 Rn. 26 mwN).
Nach dem Subscription Agreement sollte die dort begründete Gewinnbeteiligung ausschließlich dem Angeklagten zustehen. Darauf, dass der Angeklagte die Forderungen zu einem späteren Zeitpunkt an die TI. S.à.r.l. abgetreten hat und eine Auszahlung der Beträge letztlich an diese erfolgte, kommt es nicht mehr an. Der Angeklagte hat sich dafür entschieden, seine Beteiligung in die TI. S.à.r.l. weiter zu verschieben, weil er sich hiervon persönlich steuerliche Vorteile erhoffte. Hätte er einen anderen Zahlungsweg vorgegeben und eine abweichende weitere Nutzung geregelt, hätte dies keinen Unterschied gemacht, denn diese Punkte betreffen lediglich die Verwendung der bereits zuvor erlangten Vermögensvorteile. Damit ist hier auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vermögenstrennungsprinzip (vgl. für einen CumEx-Fall BGH, Urteil vom 18.09.2024, 1 StR 197/24) nicht einschlägig.
5. Erlangen der Vermögenswerte „für“ die abgeurteilten Taten
Die von ihm bezogenen Vermögenswerte hat der Angeklagte in Höhe von 1.533.986,76 Euro im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB „für“ die abgeurteilten Taten erlangt.
Für die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB sind Vermögenswerte, die als Gegenleistung für ein rechtswidriges Tun gewährt werden, jedoch nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen (BGH, Beschluss vom 27.03.2019 - 2 StR 561/18, juris Rn. 8). Erfasst werden insbesondere Entgelte für die erfolgte oder künftige Begehung rechtswidriger Taten (LK-Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 41). Derartige Zuwendungen können auch dann „für“ die Tat erlangt sein, wenn sie unabhängig vom Eintritt eines Taterfolges und im Wege einer Vorauszahlung gewährt werden (BGH, Beschluss vom 06.04.2022, 1 StR 466/21; Wiedner in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 73 Rn. 32a f., dagegen kritisch Schütrumpf NStZ, 2022, 651 ff.). Auch kommt es nicht darauf an, durch wen die Zuwendungen geleistet werden, wenn feststeht, dass durch diese die Beteiligung des Zuwendungsempfängers an der Tat abgegolten bzw. honoriert werden soll (LG Bonn, Urteil vom 18.03.2020 - 62 KLs 1/19).
Der Angeklagte hat die erlangten Vermögenswerte in Gestalt der Gewinnbeteiligungsversprechen „für“ die Taten erlangt. Mittels der vereinbarten Gewinnbeteiligung im Rahmen der Genussrechtsvereinbarung sollte das Tätigwerden des Angeklagten für die H.-Gesellschaften und damit maßgeblich für die Durchführung der gegenständlichen Taten über die Gehaltszahlungen hinaus vergütet werden.
Die Einkünfte der H. Consult S.A. im Jahr 2011 beruhten zu rund 20 % auf der Zahlung von Managementgebühren durch die H. SICAV-FIS (634.611,45 Euro von 3.070.949,52 Euro) und zu rund 55 % auf Zahlung von Managementgebühren durch die H. . SICAV-FIS bzw. deren Sub-Fonds (1.721.819 Euro von 3.070.949,52 Euro). Von der Einbeziehung der von den vorgenannten H.-Gesellschaften bzw. deren Fonds ebenfalls im Jahr 2011 an die H. Consult S.A. gezahlten Direktorengebühren hat die Kammer abgesehen, da sie zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen ist, dass diese - ähnlich wie bei der Zahlung eines Grundgehalts (dazu unter F. III.)- als Gegenleistung für die allgemeine Zurverfügungstellung der Arbeitskraft des Angeklagten erfolgt sind.
Dabei war der H. UY. SK. Fund ausschließlich darauf ausgerichtet, die im Jahr 2011 eingesammelten Investorengelder über EPCs an die US-Pensionsfonds weiterzuleiten. Diese setzten die finanziellen Mittel ausschließlich zur Durchführung der verfahrensgegenständlichen CumEx-Leerverkaufstransaktionen mit deutschen Aktientiteln ein. Der Anteil des Gewinns, der auf die verfahrensgegenständlichen CumEx-Transaktionen zurückzuführen ist, beträgt mithin 100 %. Folglich unterliegt der Anteil der Einkünfte der H. Consult S.A., der auf der Zahlung von Managementgebühren durch die H. . SICAV-FIS bzw. deren Sub-Fonds beruht, in voller Höhe der Einziehung.
Die H. SICAV-FIS bzw. deren Sub-Fonds führten im Jahr 2011 neben den gegenständlichen Geschäften auf dem deutschen Markt hingegen auch Geschäfte auf dem ausländischen Markt durch. Der Anteil des Gewinns, der auf die verfahrensgegenständlichen CumEx-Transaktionen zurückzuführen ist, beträgt mithin lediglich 66 % (vgl. B. VII. 5. c)).
Unter Heranziehung des gesamten Zahlenwerkes ergibt sich folgende Berechnung des Einziehungsbetrags:
Rechnung H. SICAV-FIS:
Rechnung H. SICAV-FIS:
Einziehungsbetrag insgesamt: 296.900,66 Euro + 1.237.086,10 Euro = 1.533.986,76 Euro
6. Höhe des Einziehungsbetrages
Einzuziehen war insgesamt ein Betrag in Höhe von 1.533.986,76 Euro. Dies entspricht dem Wert der Gewinnbeteiligungsansprüche, die der Angeklagte selbst für seine Beteiligung an den verfahrensgegenständlichen Taten erlangt hat.
7. Wertersatzeinziehung
Die von dem Angeklagten erlangten Gewinnbeteiligungsansprüche können als solche nicht eingezogen werden. Folglich ist nach § 73c Satz 1 StGB die Einziehung eines Geldbetrages anzuordnen, der dem Wert des Erlangten entspricht.
8. Nutzungen und Aufwendungen
Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte nach § 73 Abs. 2 StGB einziehbare Nutzungen gezogen hat, hat die Hauptverhandlung nicht ergeben.
Nach § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB bleiben bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten solche Aufwendungen außer Betracht, die für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet wurden. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte hiernach berücksichtigungsfähige Aufwendungen hatte, hat die Hauptverhandlung ebenfalls nicht ergeben.
9. Kein Ausschluss der Einziehung nach § 73e Abs. 1 StGB
Die Einziehung ist nicht nach § 73e Abs. 1 StGB ausgeschlossen.
II. Keine Einziehung der 2013 auf Grundlage der Genussrechtsvereinbarung (Subscription Agreement) geflossenen Zahlungen
Die weitere Zahlung der H. Consult S.A. an die TI. S.à.r.l. in Höhe von 460.067,96 Euro im Jahr 2013 kann hingegen nicht Gegenstand der Einziehung sein, denn anders als die Zahlung in Höhe von 2.249.247,46 Euro aus dem Frühjahr 2012, die für den bereits abgeschlossenen Zeitraum bis zum 31.12.2011 erfolgte, betraf die Zahlung im Jahr 2013 den Gewinn aus dem Geschäftsjahr 2012. Zwar dürften die Zahlungen an die TI. S.à.r.l im Jahr 2013 noch zu einem nicht näher aufklärbaren Anteil auf die verfahrensgegenständlichen Geschäfte aus dem Jahr 2011 zurückzuführen sein, jedoch hat sich der Anspruch auf 80% des Gewinns der H. Consult S.A. aus dem Geschäftsjahr 2012 erst zeitlich nach Übertragung der Genussrechte auf die TI. S.à.r.l. in dem Vermögen dieser juristischen Person und nicht im Vermögen des Angeklagten konkretisiert.
III. Keine Einziehung von Gehaltszahlungen
Die monatlichen Gehaltszahlungen in Höhe von insgesamt 351.919,30 Euro, die der Angeklagte für seine Tätigkeit für die H.-Gesellschaften in den Jahren 2010 bis 2014 auf Grundlage des Employment Agreements vom 26.01.2010 erhalten hat, unterliegen ebenfalls nicht der Einziehung.
Diese Zahlungen hat der Angeklagte nicht „für“ die Begehung der gegenständlichen Taten im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB erlangt.
„Für die Tat“ sind Vorteile erlangt, die einem Beteiligten als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, jedoch nicht auf der Tatbestandsverwirklichung beruhen. Die beiden Alternativen des § 73 Abs. 1 StGB schließen sich gegenseitig aus; eine genaue Abgrenzung ist u.a. deswegen erforderlich, weil der Anspruch des Staates auf Abschöpfung des Tatlohns von etwaigen Ausgleichsleistungen eines anderen Einziehungsbeteiligten an den Geschädigten (§ 73e Abs. 1 Satz 1 StGB) unberührt bleibt. Vom inkriminierten Tatlohn sind Zuwendungen abzugrenzen, die der Tatbeteiligte aus einem anderen, von der Tatbegehung unabhängigen Rechtsgrund erhält. Ob ein solcher Rechtsgrund tatsächlich besteht oder ob der Tatlohn lediglich unter dem Deckmantel eines solchen vorgetäuschten Anspruchs an ihn weitergeleitet wird, ist Tatfrage und im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Urteil vom 06.09.2023 - 1 StR 57/23). Bei der Zahlung eines Grundgehalts steht in der Regel nicht die Honorierung der jeweiligen Tatbeiträge im Vordergrund, vielmehr erfolgt die Gehaltszahlung - auch für den Fall, dass im Rahmen der Berufsausübung (überwiegend) Straftaten begangen werden - als Gegenleistung für die allgemeine Zurverfügungstellung der Arbeitskraft und ist Ausdruck der Bindung des Gehaltsempfängers an das betreffende Unternehmen (LG Bonn, Urteil vom 28.03.2020 - 62 KLs 1/19).
Der Angeklagte stellte seine Arbeitskraft der H. Consult S.A. vertragsgemäß zur Verfügung. Die Gehaltszahlungen erfolgten auch nicht lediglich unter dem Deckmantel eines vorgetäuschten Lohnanspruchs, denn der Angeklagte hat durchaus in nicht ganz unerheblichem Umfang Tätigkeiten als Geschäftsführer der H. Consult S.A. entfaltet, die nicht ausschließlich auf die Durchführung der gegenständlichen Straftaten gerichtet waren.
Anders als bei der vereinbarten Gewinnbeteiligung im Rahmen der Genussrechtsvereinbarung lässt sich im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis jedoch nicht anhand der Gewinne und Umsätze nachvollziehen und abgrenzen, welchen Anteil seiner Arbeitszeit der Angeklagte für die Förderung der verfahrensgegenständlichen Taten aufgewandt hat; insbesondere muss dies nicht proportional zu den von der H. Consult S.A. erwirtschafteten Gewinnen sein.
G. Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 465 Abs. 1 StPO
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