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203-VgK-9/01•VK Lüneburg, 2001-06-13, 203-VgK-9/01
Entscheidungsdatum: 2001-06-13
Aktenzeichen: 203-VgK-9/01
ECLI: [keine Angabe]
Dokumenttyp: Beschluss
Referenz: WKRS 2001, 29045
In dem Nachprüfungsverfahren hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg durch den Vorsitzenden ORR Gause, die hauptamtliche Beisitzerin Dipl.-Ing. Schulte und den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Mielke mit Zustimmung der Beteiligten gem. § 112 I GWB ohne mündliche Verhandlung am 13.06.2001 beschlossen :
Tenor: 1. 1.Die Ausschreibung zur Beschaffung von Funkstreifenwagen wird aufgehoben. 2. 2.Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. 3. 3.Die Kosten des Verfahrens werden auf 5.000,-- DM festgesetzt.
Gründe1I.
Der Antragsgegner hat am 21.03.01 die Vergabebekanntmachung hinsichtlich der Beschaffung von 50 leichten und 67 großen Funkstreifenwagen in diversen Ausstattungsvarianten für den Polizeidienst in ... an das Amtsblatt der EU übersandt.
2Mit Schreiben vom 4.04.01, beim Antragsgegner am 9.04.01 eingegangen, forderte die Antragstellerin bei dem Antragsgegner die betreffenden Ausschreibungsunterlagen an, die ihr am 23.04.01 verbunden mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bis 15.05.01 übersandt wurden.
3In den durch die Antragsgegnerin versandten Ausschreibungsunterlagen war ein Leistungsverzeichnis nebst Anlage enthalten, das nachfolgende Ausstattungsmerkmale enthielt:
4Mit Schreiben vom 27.04.01 wies die Antragstellerin die Antraggegnerin auf die Verwendung der o.a. spezifischen Begriffe hin und fordert die Antragsgegnerin zur Aufhebung der Ausschreibung auf. Sie ist der Ansicht, die Ausschreibung verstoße gegen den Grundsatz der neutralen Ausschreibung aus § 2 VOL, da es sich bei den Bezeichnungen um produktspezifische Bezeichnungen der ... AG handle.
5Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 8.05.01 mit, sie habe die technische Leistungsbeschreibung überprüfen lassen.
6Der seitens der Antragstellerin geltend gemachte Verstoß liege danach nicht vor, so dass die Antragsgegnerin keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung sehe.
7Mit Nachprüfungsantrag vom 9.05.01 rief die Antragstellerin die Vergabekammer an und vertiefte ihr bisheriges Vorbringen.
8Zusätzlich macht sie geltend, dass die Anforderung der Ausschreibungsunterlagen am 4.04.01 verschickt und der Eingang des Schreibens in den Vergabeakten am 9.04.01 vermerkt worden sei. Der Antragsgegner habe die Unterlagen erst nach 12 Tagen am 23.04.01 an die Antragstellerin versandt, so dass nach Eingang am 24.04.01 lediglich 14 Arbeitstage für die Angebotsbearbeitung verblieben seien. Diese Zeit sei für eine kompetente Angebotsbearbeitung zu kurz.
9Die Antragstellerin beantragt,
die Ausschreibung aufzuheben.
10Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen.
11Der Antragsgegner hält den Antrag für unbegründet. Er ist der Ansicht, dass die seitens der Antragstellerin vorgetragenen Verstöße bedauernswert sind, jedoch keine Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigen können.
12Er vertritt die Auffassung, dass die Anforderung von allradgetriebenen Fahrzeugen auf besondere Verwendungen im Polizeidienst zurückzuführen sei und daher eine ungewöhnliche Anforderung i.S.d. § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A darstelle.
13Die einheitliche Beschaffung der 2-Rad angetriebenen Fahrzeuge mit den 4-Rad angetriebenen sei durch die bei getrennter Beschaffung notwendigen kostenintensiven Schulungsmaßnahmen und Spezialwerkzeuge für den Wartungsdienst der Polizeitechniker gerechtfertigt, die auf Grund des landesweiten Einsatzes der Fahrzeuge für sämtliche polizeieigenen Werkstätten erforderlich seien.
14Die Forderung nach frontgetriebenen Fahrzeugen resultiere aus fürsorgerechtlichen Gesichtspunkten. Die Bevorzugung frontangetriebener Fahrzeuge seitens der Benutzer und die aus dem unterschiedlichen Fahrverhalten verschiedener Antriebskonzepte im Rahmen eines plötzlichen Wechsels des Einsatzfahrzeugs resultierende Gefährdung der Beamten habe zu der Entscheidung der Beschaffung frontangetriebener Fahrzeuge geführt. Deshalb bestehe der Fuhrpark der Polizei ... zu 70 % aus frontgetriebenen Fahrzeugen.
15Die Verwendung der ausstattungsspezifischen Beschreibungen durch die Begriffe "Syncro", "Winterpaket", "Climatronic" und "Variant" räumt der Antragsgegner ein. Er sieht in der Verwendung dieser Begriffe jedoch keinen die Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigenden Verstoß gegen § 2 VOL/A, da die Begriffe im allgemeinen Sprachgebrauch üblich für die Beschreibung der jeweiligen Merkmale seien.
16Der Antragsgegner räumt die Nichteinhaltung der Frist des § 18 a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A ein und begründet dies mit der in diesem Zeitraum liegenden Osterwoche und damit verbundenen Urlaubszeiten. Er ist der Ansicht, die Antragstellerin habe dennoch mit 21 Tagen über genügend Zeit zur Erstellung des Angebots verfügt.
17Die Beteiligten haben einer Entscheidung der Kammer nach Aktenlage ohne mündliche Verhandlung gem. § 112 I 2 GWB zugestimmt.
18Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.
19II.
Der zulässige Antrag der Antragstellerin ist begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt, weil der Auftraggeber durch die Verwendung markenspezifischer Ausschreibungsanforderungen gegen das Gebot der neutralen Ausschreibung aus § 2 VOL/A verstoßen hat.
201.
Der Antrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftragübersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Lieferauftrag für Fahrzeuge für den Polizeidienst des Landes ... und damit um einen Lieferauftrag i.S.d. § 99 I, II GWB, für den gem. § 2 Nr. 3 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 200.000,-- EURO gilt. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags überschreitet nach dem Ergebnis der Ausschreibung deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert.
21Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bewerberin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, sich auf Grund der markenspezifischen Ausschreibung nicht daran beteiligen zu können.
222.
Der Nachprüfungsantrag ist begründet, da die Ausschreibung markenspezifisch ist und daher gegen das Erfordernis der produktneutralen Ausschreibung als Ausfluss der wettbewerbsgerechten Ausschreibung aus § 2 VOL/A verstößt. Die Antragstellerin ist dadurch in ihren Rechten aus § 97 VII GWB verletzt.
23a)
Gemäß § 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sind Leistungen in der Regel im Wettbewerb zu vergeben. Nach § 2 Nr. 2 VOL/A sind wettbewerbsbeschränkende und unlautere Maßnahmen zu bekämpfen.
24Aus diesen Vorgaben leitet sich der Grundsatz ab, dass Leistungen grundsätzlich hinsichtlich der Anforderungen produktneutral zu beschreiben sind, um nicht bereits im Vorfeld geeignete Bewerber von einer Beteiligung an der Ausschreibung auszuschließen und so durch die Beteiligung mehrerer Bieter das "wirtschaftlichste" Angebot i.S.d. § 97 V GWB für die beabsichtigte Auftragsvergabe zu erhalten.
25Gegen diesen Grundsatz hat der Antragsgegner verstoßen, indem er in seiner Leistungsbeschreibung sowie der dazugehörigen Anlage, dem Schreiben des PATB NI vom 23.04.01, mehrfach die im Sachverhalt beschriebenen Begriffe wie "Variant", "Syncro", "Climatronic", "Winterpaket" sowie bestimmte Farbbenennungen zur Leistungsbeschreibung verwendet hat, die spezifische Produkte der ... AG sind.
26Aufgrund der Leistungsbeschreibung in der vorliegenden Form wäre somit nur der Hersteller Volkswagen zur Abgabe eines des Leistungsbeschreibung entsprechenden Angebotes in der Lage, wodurch der Wettbewerb auf Grund der vergaberechtlichen Vorgaben in nicht hinnehmbarer Weise beschränkt wäre.
27Selbst wenn man dem Antragsgegner zugesteht, dass möglicherweise einige der Ausstattungsbegriffe, nicht jedoch die Farbvorgaben, in den allgemeinen Sprachgebrauch übergegangen sein können, führt dies zu keiner hiervon abweichenden Beurteilung.
28Um "Missverständnisse" der vorliegenden Art, die vergaberechtswidrig sind, zu vermeiden, darf eine derartige markenspezifische Bezeichnung nur dann in einer Leistungsbeschreibung oder diese erläuternden Anlagen enthalten sein, wenn andere hinreichende und allgemein verständliche Bezeichnungen nicht vorhanden sind.
29Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall, da technisch und funktional gleichwertige Produkte durch verschiedene Hersteller mit jeweils verschiedenen Bezeichnungen am Markt angeboten werden.
30Der Grundsatz der produktneutralen Leistungsbeschreibung verlangt darüber hinausgehend, dass in Fällen der nur möglichen Verwendung einer produkt- oder herstellerspezifischen Bezeichnung zumindest durch den öffentlichen Auftraggeber im Leistungsverzeichnisses der Zusatz "... oder gleichwertiger Art" hinzugesetzt wird.
31Weiter kann sich die Antragsgegnerin nicht auf eine nach eigener Darstellung lediglich vereinzelte Verwendung der Begriffe berufen.
32Die Leistungsbeschreibung nebst Anlagen stellt eine einheitliche Beschreibung des zu liefernden Produkts dar. Daher wird auch durch eine nur vereinzelte Verwendung produktspezifischer Bezeichnungen eine vergaberechtswidrige, weil wettbewerbsbeschränkende Produktbeschreibung vorgenommen.
33b)
Ob die Beschränkung aus Pos. II.6 des Leistungsverzeichnisses für LeFuStw, wonach ausdrücklich ein Frontantrieb gefordert wird, einen Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen darstellt, kann dahingestellt bleiben.
34Soweit sich jedoch ein Auftraggeber auf die Beschaffung von front- oder heckgetriebenen Fahrzeugen beschränkt, ist dies entsprechend zu begründen, um die Anforderungen des vergaberechtlichen Transparenzgebots zu erfüllen, da die Antriebskonzepte des Front- oder Heckantriebs grundsätzlich markenspezifische Besonderheiten darstellen, wenn ein Hersteller in der Regel lediglich front- oder heckangetriebene Fahrzeuge und gegebenenfalls allradgetriebene Fahrzeuge in seinem Produktprogramm führt.
35Eine offensichtliche Ausnahme stellt in diesem Zusammenhang lediglich das Erfordernis des Allradantriebs auf Grund polizeispezifischer Verwendungen dar.
36Der Einwand des Antragsgegners der durch die verschiedenen Antriebskonzepte bedingten erhöhten Gefährdung der Beamten bei Einsatzfahrten vermag nicht durchzugreifen, da schon nach eigenem Vortrag des Antragsgegners der vorhandene Fuhrpark zu 30 % aus heck- und 70 % aus frontgetriebenen Fahrzeugen besteht.
37Das seitens des Antragsgegners angeführte unterschiedliche Fahrverhalten der unterschiedlichen Antriebskonzepte ist demnach bereits im Fuhrpark vorhanden und damit den Fahrzeugführern bekannt.
38c)
Hingegen kann sich die Antragstellerin nicht auf das von Ihr vorgetragene Erfordernis aus Pos. II. 6 (Kraftübertragung), der 4-Gang Automatik berufen, da ausweislich Pos. II.6 des Leistungsverzeichnisses lediglich ein Automatikgetriebe mit mindestens 4 Stufen gefordert wird. Die Antragstellerin ist demnach in der Lage, ohne Nachteile ein 5 stufiges Automatikgetriebe anbieten.
39d)
Der Einwand des Antragsgegners, eine "Durchmischung" des Fuhrparks mit verschiedenen Fabrikaten würde zu kostenintensiven Schulungsmaßnahmen des Wartungspersonals der Polizeitechnik führen, kann bereits deshalb nichtüberzeugen, da ausweislich Pos. III.6 des Leistungsverzeichnisses für LeFuStw und GrFuStw eine kostenlose Schulung des polizeieigenen Wartungspersonals Bestandteil des Angebots ist.
40Auch kann sich der Antragsgegner nicht auf die notwendige Anschaffung von speziellen Werkzeugen oder Mess- und Prüfgeräten berufen, da eine Grundausstattung der Spezialwerkzeuge nach eigenen Angaben der Antragstellerin kostenlos zu Verfügung gestellt wird und spezielle Mess- und Prüfgeräte zur Wartung nach Schilderung der Antragstellerin nicht erforderlich sind.
41e)
Die Übersendung der Verdingungsunterlagen an die Antragstellerin erfolgte zudem nicht fristgerecht und somit verspätet.
42Die Verdingungsunterlagen hätten damit spätestens mit Ablauf des 15.04.01 beim Auftraggeber abgesandt werden müssen. Die nach eigenem Vortrag des Antragsgegners und mit diesem Vortrag ersichtlich mit den Vergabeakten übereinstimmende erst am 23.04.01 erfolgte Absendung der Unterlagen verstößt gegen § 18 Nr. 1 Abs. 5 VOL/A.
43Nach § 18 Nr. 1 Abs. 5 VOL/A, der wörtlich mit Art. 10 II LKR übereinstimmt, wird eine Frist von 6 Tagen für den Auftraggeber vorgeschrieben zur Übersendung der Verdingungsunterlagen und zusätzlichen Unterlagen. Zu diesen Tagen zählen alle Tage einschließlich Feiertagen, Sonntagen und Sonnabende (Daub/Eberstein VOL/A § 18 a Rn. 14).
44Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Eingang des Antrags des Bewerbers beim Auftraggeber, ihm die Verdingungsunterlagen zu übersenden. Innerhalb des 6. Tages müssen demnach die angeforderten Unterlagen an die "Unternehmen", d.h. die Bewerber, abgesandt sein.
45Ausweislich der Vergabeakten ist der Antrag vom 4.04.01 auf Übersendung der Verdingungsunterlagen am 9.04.01 bei der Antragsgegnerin eingegangen. Die Frist des § 18 Nr. 1 Abs. 5 VOL/A begann damit am 9.04.01 zu laufen und endete mit Ablauf des 6. Tages nach Eingang des Antrags mit Ablauf des 15.04.01.
46Der Umstand, dass dieser Tag ein Sonntag war und zuvor am Freitag, dem 13.04.01 ein Feiertag lag, führt nicht zu einer Verlängerung der Frist. Erst recht kann sich der Auftraggeber nicht auf die Osterfeiertage und eine damit in Zusammenhang stehende urlaubsbedingte Abwesenheit einiger Mitarbeiter für eine Fristverlängerung berufen, da die Vorschrift des § 18 a VOL/A keine Verlängerung der Frist vorsieht und eine zwingende Frist darstellt.
47f)
Ferner weist die Vergabekammer darauf hin, dass § 18 a Nr. 1 Abs. 2 b) VOL/A eine einzuhaltende Mindestfrist für die Angebotsbearbeitung durch den Bewerber von 22 Tagen vorschreibt.
48Zwar hat sich vorliegend diese Frist nicht in Form eines Verstoßes ausgewirkt, jedoch ist es nach dieser Vorschrift belanglos, ob der Auftraggeber eine Frist von 21 Tagen als für die Angebotsbearbeitung ausreichend oder angemessen erachtet, da diese Frist zwingend ist und dem Auftraggeber insoweit keine eigene Bewertung zusteht.
49Gemäß § 114 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.
50Wegen der unter II.2. festgestellten Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen ist es erforderlich, die Ausschreibung durch Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, da bereits die Verdingungsunterlagen potenzielle Bewerber davon abgehalten haben, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen. Auch hat sich der Antragsgegner bisher trotz auf die Rüge der Antragstellerin folgende Einräumung des Verstoßes in tatsächlicher Hinsicht geweigert, die Ausschreibung aufzuheben.
51III. Kosten
52Die Kostenentscheidung erfolgt nach § 128 GWB. Es wir die Mindestgebühr von DM 5.000,00.- bzw. EUR 2.556,46.- gem. § 128 II GWB festgesetzt.
53Die Auftraggeberin wird aufgefordert, den Betrag von DM 5.000,00.- bzw. EUR 2.556,46 unter Angabe des Kassenzeichens ... auf folgendes Konto zu überweisen: ...
Gause Schulte Dr. Mielke
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