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8 A 417/24•VG Braunschweig, 2025-05-28, 8 A 417/24
8 A 417/24Tribunal Administrativo28 de mai. de 2025
Entscheidungsdatum: 2025-05-28
Aktenzeichen: 8 A 417/24
ECLI: ECLI:DE:VGBRAUN:2025:0528.8A417.24.00
Dokumenttyp: Urteil
Referenz: WKRS 2025, 32990
Tenor: Der Festsetzungsbescheid des Beklagten vom 26. August 2020 in Form des Widerspruchsbescheides vom 5. Februar 2021 wird aufgehoben, soweit die Zuwendung um mehr als 62.904,97 EUR gekürzt wurde.
Der Beklagte wird verurteilt, einen weiteren Zuwendungsbetrag in Höhe von 7.157,97 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 5. März 2021 an den Kläger auszuzahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 90 Prozent und der Beklagte zu 10 Prozent.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 70.062,94 EUR festgesetzt.
TatbestandDer Kläger wendet sich gegen die Reduzierung von Fördermitteln.
Am 12. Dezember 2017 beantragte der Kläger, eine niedersächsische Kommune, bei dem Beklagten die Gewährung einer Zuwendung des Landes Niedersachsen zur Förderung eines Projekts nach der "Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der Umsetzung von LEADER" (im Folgenden: LEADER-Richtlinie). Bei LEADER handelt es sich um ein EU-Förderprogramm des Landes Niedersachsen, in dem sich verschiedene Kommunen zu einer LEADER-Region zusammenschließen. Das LEADER-Programm wird unter anderem aus dem Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) finanziert.
Der Kläger gab in seinem Förderantrag an, die Mittel für das Projekt "Die Elmsburg - archäologische Nachgrabung und touristische Erschließung der mittelalterlichen Kirchenruine" zu benötigen. Dieses Projekt stellt ein Projekt zur Umsetzung des Regionalen Entwicklungskonzepts gem. Ziff. 2.1.1 der LEADER-Richtlinie dar.
Mit Zuwendungsbescheid vom 2. Mai 2018 gewährte der Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 2. Mai 2018 bis zum 30. Juni 2020 eine nicht rückzahlbare Zuwendung in Form der Anteilsfinanzierung in Höhe von 80 Prozent der ermittelten Bemessungsgrundlage der Zuwendung (113.458,87 EUR), höchstens jedoch 90.767,09 EUR. Ausweislich Ziff. 1 des Bescheids erfolgte die Bewilligung auf Grundlage der Verordnungen (EU) Nr. 1303/2013 und (EU) Nr. 1305/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013, der Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der Umsetzung von LEADER des Niedersächsischen Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 7. August 2015 (Nds. MBI. Nr. 32/2015 S. 1094) sowie der §§ 23 und 44 der Niedersächsischen Landeshaushaltsordnung. Die Bewilligung verband der Beklagte mit zahlreichen Nebenbestimmungen. Außerdem machte der Beklagte die dem Zuwendungsbescheid beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung aus dem europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ANBest-ELER) zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides (Ziff. 6.1). In Ziffer 3.2 ANBest-ELER (in der hier maßgeblichen Fassung vom September 2016) heißt es, Begünstigte, die Auftraggeber i.S.v. § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) seien, unterlägen bei Vergaben von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks den nach den gesetzlichen Vorgaben einschlägigen Bestimmungen zum Vergaberecht. Unabhängig von der Auftragshöhe seien bei der Vergabe nach nationalen Vergabevorschriften die §§ 2 bis 5 Niedersächsische Wertgrenzenverordnung (NWertVO) zu beachten, sofern die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. Schließlich behielt sich der Beklagte die teilweise oder vollständige Aufhebung der Bewilligung sowie die Kürzung und Sanktionierung der Zuwendung bzw. die Rückforderung bereits gezahlter Beträge nach Art. 63 DurchführungsVO (EU) Nr. 809/2014 bzw. bei Verstoß gegen Verpflichtungen, Auflagen oder Bedingungen der Bewilligung eine Sanktionierung nach Art. 35 VO (EU) Nr. 640/2014 (Ziff. 8.2) vor. Zugleich ordnete er nach § 80 Abs. 3 Nr. 2 Niedersächsisches Justizgesetz (NJG) das Vorverfahren an.
Der Kläger führte hinsichtlich des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung" zunächst eine Markterkundung durch. Ausweislich des Vergabevermerks vom 10. Dezember 2017 berücksichtigte der Kläger dabei als Eignungskriterium das Gütesiegel "G.". Danach seien im Umkreis von 50 km lediglich drei Firmen in Betracht gekommen. Die Bildhauerei H. aus I. J. sei nach ihrer Internetdarstellung im künstlerisch steinhauerischen Bereich tätig und komme daher für die Arbeiten im denkmalpflegerisch-archäologischen Bereich nicht in Frage. Die im Umkreis von 100 km ansässige Firma K. GmbH hätte einen täglichen Anfahrtsweg von ca. 75 km von L. bis M.. Daher habe sich der Kläger - auch aus ökologischen Erwägungen - gegen eine an diese Firma gerichtete Aufforderung zur Angebotsabgabe entschieden. Die einzige Firma, die im Umkreis von 50 km das Gütesiegel führe und für die Ausführung des Gewerks geeignet erscheine, sei die Firma N. O. GmbH aus P. bei Königslutter. Sie sei seit vielen Jahren mit der Verarbeitung des Elmkalksteins vertraut und verfüge über das notwendige Spezialwissen und die Erfahrung im Umgang mit diesem Gestein. Das Mauerwerk für die Sanierung der Kirche solle ausschließlich aus Elmkalkstein aufgemauert werden. Es gebe im Elm keine Steinbrüche mehr, die noch in Betrieb seien. Nur aus den im ehemaligen Steinbruch Q. bei Königslutter lagernden Kalksteinblöcken könne das für die Restaurierung erforderliche Material gewonnen werden. Dieser Steinbruch befinde sich im Besitz der Stiftung C-Stadtischer Kulturbesitz, welche seit vielen Jahren mit der Firma N. zusammenarbeite. Diese speziellen Kenntnisse seien ein Alleinstellungsmerkmal der Firma, welche darüber hinaus aufgrund mehrerer erfolgreich durchgeführter R. e über ausgezeichnete Referenzen verfüge.
Hinsichtlich des Gewerks "Archäologische Nachgrabung" forderte der Kläger am 13. Juli 2018 drei Firmen zur Teilnahme an einer Beschränkten Ausschreibung auf. In den Ausschreibungsunterlagen unter "Teilnahmebedingungen" ist angegeben, dass nicht präqualifizierte Unternehmen als vorläufigen Nachweis der Eignung mit dem Angebot die ausgefüllte "Eigenerklärung zur Eignung" vorzulegen haben, ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. Weitere Hinweise auf vorherige Markterkundungen oder auch Gründe für die Wahl der Beschränkten Ausschreibung sind den zum Verfahren übersandten Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen.
Am 25. Juli 2018 gab die Firma S. R. GmbH als einzige der drei angefragten Firmen ein Angebot mit einer Auftragssumme von 31.187,52 EUR ab. Diesem Angebot fügte die Firma auch eine ausgefüllte Eigenerklärung zur Eignung für nicht präqualifizierte Unternehmen vom 25. Juli 2018 sowie eine Erklärung zum Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetz (NTVergG) bei.
Ausweislich des Vergabevermerks vom 14. August 2018 bestanden bei dem Kläger ohne nähere Begründung keine Zweifel an der Eignung der bietenden Firma. Nach Ablauf der Zuschlagsfrist zum 2. September 2018 erhielt die Firma S. R. GmbH den Gesamtauftrag und begann am 17. September 2018 mit der Ausführung.
Mit Änderungsbescheid vom 7. Januar 2019 änderte der Beklagte auf den klägerischen Antrag vom 12. Dezember 2018 hin den Zuwendungsbescheid vom 2. Mai 2018 hinsichtlich der Zuwendungshöhe ab auf eine Zuwendung von 60,81 Prozent der ermittelten Bemessungsgrundlage (164.458,87 EUR), höchstens jedoch 100.000,- EUR. Ausweislich des klägerischen Änderungsantrags habe sich der Mehraufwand für die archäologischen Arbeiten um 16.000,- EUR brutto erhöht.
Der Kläger skizzierte mit Mail vom 15. März 2019 an den Beklagten sein geplantes Vorgehen bezüglich der Vergabe des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung". Danach solle zunächst eine "Expertise über das geeignete Verfahren" und die Sanierung erstellt werden. Der darin aufgestellte Maßnahmenkatalog solle dann bei der Ausschreibung allen Bietern zur Verfügung gestellt und als Grundlage für das Leistungsverzeichnis verwendet werden.
Die Firma N. O. GmbH erstellte unter dem 7. Mai 2019 eine Konzeption zur Sanierung der Ruine T. (Konzept vgl. Vergabeordner, Registerkarte Nr. 3 am Ende). Für die Erstellung fand zwischen dem Kläger und der Firma N. ein Ortstermin an der T. statt. Die Firma N. erhielt für die Erstellung dieses Konzepts ein Honorar auf Stundenbasis (vgl. Vermerk zur Auswahl des Bieters vom 13.06.2019, Vergabeordner Registerkarte Nr. 3 am Ende, nach Konzept).
Ausweislich des Vermerks über die Vergabedokumentation vom 11. Juni 2019 entschied sich der Kläger hinsichtlich der Vergabe des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung" für eine von ihm bezeichnete "Freihändige Vergabe mit Angebotseinholung" und wich damit von seinem zunächst geplanten Vorgehen ab. Die Wahl dieses Verfahrens begründete der Kläger nach seinem Vermerk über die Vergabedokumentation damit, dass es sich bei den beabsichtigten Arbeiten um nicht beschreibbare, unwägbare Leistungen handele. Es sei erforderlich, dass die Techniken und Methoden durch das Unternehmen erläutert und nur im Dialog mit der Unteren Denkmalschutzbehörde des Landkreises Helmstedt eine Lösung gefunden werden könne. Ein Angebotsverfahren sei unzweckmäßig, da im Vergabeverfahren erst Lösungsvorschläge zum Leistungsprogramm ausgearbeitet werden müssten. Es sei davon auszugehen, dass diese in jedem Fall nochmals den Anforderungen des Landkreises Helmstedt angepasst werden müssten. Für weitere Einzelheiten wird auf den Vermerk des Klägers über die Vergabedokumentation vom 11. Juni 2019 verwiesen.
Am 11. Juni 2019 holte der Kläger lediglich ein Angebot von der Firma N. O. GmbH für das Gewerk "Sanierung und Teilaufmauerung" ein. Die Firma N. O. GmbH gab unter dem 3. Juli 2019 ein Angebot über insgesamt 94.204,16 EUR ab und bezog sich dabei auf den Maßnahmenkatalog des Sanierungskonzepts vom 7. Mai 2019. Dieses Angebot nahm der Kläger am 8. August 2019 an.
Mit Auszahlungsantrag vom 24. Juli 2020 reichte der Kläger den Schlussverwendungsnachweis bei dem Beklagten ein. In diesem erklärte er, der förderfähige Rechnungsbetrag würde sich auf insgesamt 169.725,31 EUR belaufen. Er beantrage daher die maximale Zuwendung in Höhe von 100.000,- EUR (60,81 Prozent des zuwendungsfähigen Rechnungsbetrags = 103.209,96 EUR). Diesem Antrag fügte der Kläger eine Übersicht über seine Einnahmen und Ausgaben sowie die entsprechenden Belege als Anlagen bei.
Bei der Überprüfung des Auszahlungsantrags des Klägers stellte der Beklagte Unregelmäßigkeiten bei der Vergabe der Aufträge an die Firmen S. R. GmbH und N. O. GmbH fest.
Hinsichtlich des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung" meint der Beklagte, dass die Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Firma N. O. GmbH unvollständig und veraltet seien. Darüber hinaus habe der Kläger statt einer angekündigten Freihändigen Vergabe (Einholung mehrerer Vergleichsangebote) eine unmittelbare Vergabe (den sog. Direktkauf) vollzogen. Es habe keinerlei Wettbewerb stattgefunden, da lediglich ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert worden sei. Dieser Fehler sei gemäß Nr. 1 der Finanzkorrekturleitlinie der Europäischen Kommission einem Berichtigungssatz von 100 Prozent zuzuordnen (vgl. im Einzelnen dazu: Checkliste Verwaltungskontrolle, Anlage zum Prüfprotokoll VWK Teil 2 - Gewerk "Sanierung und Teilaufmauerung" vom 6. Juli 2020).
Hinsichtlich des Gewerks "Archäologische Nachgrabung" meint der Beklagte, dass der Nachweis über die Eignungsprüfung der Bieter vor Versand der Ausschreibungsunterlagen fehle (§ 6b VOB/A 2016). Dies sei für die gewählte Vergabeart der Beschränkten Ausschreibung jedoch erforderlich (vgl. § 6b Abs. 4 VOB/A). Auch seien die vorgelegten Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Firma S. R. GmbH unvollständig und veraltet (§ 6a VOB/A 2016). Dies stelle eine unzutreffende Anwendung der Eignungskriterien nach Öffnung der Angebote dar. Dieser Fehler sei Nr. 14 der Finanzkorrekturleitlinie der Europäischen Kommission mit einem Berichtigungssatz von 25 Prozent zuzuordnen (vgl. im Einzelnen dazu: Checkliste Verwaltungskontrolle, Anlage zum Prüfprotokoll VWK Teil 2 - Gewerk "Archäologische Nachgrabung" vom 7. Juli 2020).
Mit streitgegenständlichem Festsetzungsbescheid vom 26. August 2020 (überschrieben mit "Auszahlungsmitteilung") setzte der Beklagte die mit Zuwendungsbescheid vom 2. Mai 2018 gewährte Zuwendung nach Prüfung des Verwendungsnachweises auf einen auszuzahlenden Betrag in Höhe von 29.937,06 EUR fest. Im Übrigen wies er den Auszahlungsantrag ab. Zu Begründung führte der Beklagte aus, der zahlbare Zuwendungsbetrag sei aufgrund von Sanktionen nach Art. 35 Abs. 2 VO (EU) Nr. 640/2014 um insgesamt 70.062,94 EUR reduziert worden. Hinsichtlich der jeweiligen Sanktionshöhen wiederholte der Beklagte seine Ausführungen aus den Checklisten zur Verwaltungskontrolle. Der Sanktionsbetrag hinsichtlich des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung" belaufe sich auf 62.904,97 EUR (Gesamtkosten 103.445,10 EUR x Zuschusssatz von 60,81 Prozent = 62.904,97 EUR als Bezugsbetrag; 100 Prozent Sanktion = 62.904,97 EUR als Sanktionsbetrag). Der Sanktionsbetrag hinsichtlich des Gewerks "Archäologische Nachgrabung" belaufe sich auf 7.157,97 EUR (Gesamtkosten 47.084,14EUR x Zuschusssatz von 60,81 Prozent = 28.631,87 EUR als Bezugsbetrag; 25 Prozent Sanktion = 7.157,97 EUR als Sanktionsbetrag). Ergänzend führte der Beklagte zum Gewerk "Sanierung und Teilaufmauerung" an, seine Recherche auf der Seite des Vereins "G." habe ergeben, dass insgesamt mehr als fünf Unternehmen im Umkreis von 100 km das Siegel nachweisen könnten, drei davon seien im Umkreis von unter 50 km ansässig. Zugleich ordnete die Beklagte nach § 80 Abs. 3 Nr. 2 NJG das Vorverfahren auch für diesen Festsetzungsbescheid an.
Der Kläger erhob am 11. September 2020 fristgerecht Widerspruch und beantragte, die mit den Bescheiden vom 2. Mai 2018 bzw. 7. Januar 2019 gewährte Zuwendung in Höhe von 60,81 Prozent der ermittelten Bemessungsgrundlage der Zuwendung, höchstens jedoch 100.000,00 € auszuzahlen. Zur Begründung führte er hinsichtlich des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung" aus, er habe eine Freihändige Vergabe durchgeführt, da eine Öffentliche oder Beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig gewesen sei. Zum einen sei für die Leistung aufgrund der geforderten speziellen Kenntnisse überhaupt nur ein bestimmtes Unternehmen in Betracht gekommen (§ 3a Abs. 4 Nr. 1 VOB/A 2016). Zum anderen habe die Leistung nach Art und Umfang der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend festgestellt werden können, dass hinreichend vergleichbare Angebote hätten erwartet werden können (§ 3a Abs. 4 Nr. 3 VOB/A 2016). Für ein differenziertes Leistungsverzeichnis seien umfangreiche Voruntersuchungen in und um den Kirchengrundriss durch einen externen Gutachter notwendig gewesen. Diese hätten Bohrungen in den Untergrund und Teilzerstörungen der zu erhaltenden Denkmalsubstanz mit sich gebracht, welches jedoch der Denkmalcharakter der Kirchenruine mit den umgebenden mittelalterlichen Gräbern ausschließe. Ziel des Projektes sei es, auf die Erhaltung der vorhandenen Denkmalsubstanz unbedingt zu achten. Es handele sich um ein herausragendes archäologisches Denkmal in seinem Kreisgebiet. Das Vorliegen der Ausnahmetatbestände des § 3a Abs. 4 Nrn. 1 und 3 VOB/A 2016 rechtfertige die Verhandlung mit nur einem Bieter.
Auch die Beauftragung der Firma S. R. GmbH bezüglich des Gewerks "Archäologische Nachgrabung" sei unter Beachtung der vergaberechtlichen Vorgaben erfolgt. In Niedersachsen gebe es lediglich vier Unternehmen, die für eine entsprechende Angebotsaufforderung infrage gekommen wären. Erstmalig in der Widerspruchsbegründung führte der Kläger an, im Rahmen der Markterkundung habe das vierte, nicht in die Bieterliste aufgenommene Unternehmen bereits signalisiert, dass sie für das Projekt "T." zu der Zeit nicht leistungsfähig gewesen wäre. Hinsichtlich der verbliebenen drei Unternehmen habe der Kläger auf eigene Kenntnisse hinsichtlich der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Unternehmen zurückgegriffen. Es sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine besondere Bauleistung handele, welche nicht von jedem Unternehmen erbracht werden könne. Diese Unternehmen seien in den letzten Jahren für die Kreisarchäologie tätig gewesen und hätten daher ihre Eignung bereits nachgewiesen. Sowohl die Firma S. R. GmbH als auch die U. GbR seien in den letzten Jahren von dem Kläger als Kreisarchäologie fachlich beaufsichtigt worden und hätten entsprechende Arbeiten nach den guten fachlichen Standards mit hoher Zuverlässigkeit durchgeführt. Die Projekte der Firma S. R. GmbH würden von der begleitenden archäologischen Baustellenuntersuchung bis hin zu Großprojekten der archäologischen Untersuchung beispielsweise bei dem rund 92.000 m2 großen Schöninger Tagebaurand reichen. Entsprechende Arbeiten habe der Kläger bereits mit U. GbR bezüglich Grabungen in V., W. und X. im Zusammenhang mit Straßenbauprojekten durchführen lassen. Die Y. GmbH & Co. KG habe zwar noch keine Projekte mit dem Kläger begleitet. Dieses Unternehmen sei aber ausweislich seines Internetauftritts niedersachsenweit bekannt. Auch sei es u. a. in den jährlich von der Archäologischen Kommission für Niedersachsen e. V. und dem Niedersächsischen Landesamt für Denkmalpflege herausgegebenen Nachrichten aus Niedersachsens Urgeschichte wiederzufinden. Aufgrund dieser eigenen Kenntnisse habe der Kläger darauf verzichtet, weitere Auskünfte und Nachweise von den betreffenden Bewerbern vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu verlangen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Februar 2021 wies der Beklagte den Widerspruch zurück und legte dem Kläger die Kosten des Widerspruchsverfahrens in Höhe von 199,- EUR auf. Er führte hinsichtlich der klägerischen Widerspruchsbegründung ergänzend aus, zum Nachweis der Eignung sei gemäß § 6a Abs. 1 VOB/A 2016 nicht nur die Fachkunde und die Leistungsfähigkeit zu prüfen, worauf sich die klägerischen Ausführungen zur Widerspruchsbegründung beziehen würden. Zu prüfen sei darüber hinaus auch die Zuverlässigkeit. Hierzu gehöre nach § 6a Abs. 2 Nrn. 5, 8 und 9 VOB/A 2016 etwa auch, ob ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzlich geregeltes Verfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt worden sei, dass die Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur Sozialversicherung ordnungsgemäß erfüllt worden sei sowie dass sich das Unternehmen bei der Berufsgenossenschaft angemeldet habe. Diese Nachweise müssten "der Natur der Sache nach aktuell" vorliegen. Dies sei wie bereits in der Auszahlungsmitteilung ausgeführt nicht der Fall. Hinsichtlich der Beauftragung der Firma N. O. GmbH würden die von dem Kläger vorgetragenen Gründe lediglich darstellen, dass das beauftragte Unternehmen geeignet und befähigt gewesen sei. Der Kläger habe jedoch nicht ausreichend begründet, weshalb nur dieses bestimmte Unternehmen in Betracht gekommen sei. Auch würden die von dem Kläger angeführten unwägbaren Positionen, wie z.B. die fehlende Kalkulierbarkeit des Aufsammelns von Steinen im Steinbruch und um die Kirchenruine, nicht ausschließen, dass in vertretbarem Umkreis um den Ort des Projektes einige Firmen ansässig seien, die für diese Leistungen potenziell geeignet wären. Hinsichtlich der festgesetzten Kosten des Widerspruchsverfahrens verwies der Beklagte auf § 1 Abs. 4 Nr. 4 a der Verordnung über die Gebühren und Auslagen für Amtshandlungen und Leistungen (AIIGO in der zum damaligen Zeitpunkt gültigen Fassung vom 05.02.2021) i.V.m. deren Anlage. Der zeitliche Aufwand für die Erstellung des Widerspruchsbescheids wurde mit 2 Stunden berechnet.
Am 4. März 2021 hat der Kläger Klage erhoben. Er führt vertiefend an, er habe auf der Grundlage der Zuwendungsbescheide vom 2. Mai 2018 sowie vom 7. Januar 2019 einen Anspruch auf Auszahlung von weiteren 70.062,94 EUR. Die von dem Beklagten vorgenommenen Sanktionen seien nicht gerechtfertigt.
Hinsichtlich der von dem Beklagten verlangten Nachweise i.S.d. § 6a Abs. 2 Nrn. 5, 8 und 9 VOB/A 2016 verkenne dieser, dass es sich dabei um mögliche und zulässige Angaben zum Nachweis der Eignung handele. Der Auftraggeber könne, müsse aber seine Eignungsprüfung nicht auf alle beschriebenen Merkmale stützen. Er sei auch nicht verpflichtet, alle diese Nachweise von den Bewerbern oder Bietern abzufordern. Sowohl die Art und Weise der Eignungsprüfung als auch die Form der dabei zu fordernden Nachweise sei der Entscheidung des Auftraggebers überlassen, die er nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen habe. Hierbei dürfe er auf eigenes Wissen und Erfahrungen zurückgreifen. Unabhängig von dieser vertretenen Rechtsauffassung habe die Firma S. R. GmbH eine Bescheinigung des Finanzamtes C-Stadt-Altewiekring vom 1. Dezember 2018 (Anlage K1) übersandt, einen aktuellen Handelsregisterauszug (Anlage K2) sowie eine Mail vom 26. März 2021 (Anlage K3), worin das Unternehmen bestätige, seit Jahren konstant mit 40 Mitarbeitenden am Markt zu sein. Sowohl den dem Beklagten bereits vorliegenden Bescheinigungen als auch diesen während des Klageverfahrens überreichten Unterlagen sei zu entnehmen, dass ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzlich geregeltes Verfahren nicht eröffnet sei. Ferner erfülle das Unternehmen seine Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur Sozialversicherung ordnungsgemäß und habe sich bei der Berufsgenossenschaft angemeldet. Der formale Aspekt, dass während des laufenden Vergabeverfahrens möglicherweise nicht alle der in § 6a Abs. 2 VOB/A 2016 genannten Nachweise von den Unternehmen aktuell abgefordert worden seien, habe sich bei rückblickender Betrachtung auf die Vergabe des entsprechenden Auftrages nicht ausgewirkt.
Selbst wenn ein solcher Vergaberechtsverstoß anzunehmen sei, sei die Höhe der vorgenommenen Kürzung von 25 Prozent hinsichtlich des Gewerks "Archäologische Nachgrabung" nicht gerechtfertigt. Bei der Entscheidung über die Verhängung von Verwaltungssanktionen nach Art. 35 VO (EU) 640/2014 sei Ermessen auszuüben. Die von dem Beklagten herangezogene Nr. 14 der Finanzkorrekturleitlinie sei für den Fall vorgesehen, dass "die Eignungskriterien während der Auswahlphase geändert oder nicht korrekt angewendet worden seien, was zur Annahme von den Zuschlag erhaltenen Angeboten geführt habe, die nicht hätten angenommen werden dürfen, wenn die veröffentlichten Eignungskriterien befolgt worden wären. Diese Art der Unregelmäßigkeit habe hier jedoch nicht vorgelegen.
Hinsichtlich des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung" führt der Kläger ergänzend aus, selbst wenn ein solcher Vergaberechtsverstoß anzunehmen sei, sei auch hier die Höhe der vorgenommenen Kürzung von 100 Prozent nicht gerechtfertigt. Die von dem Beklagten herangezogene Nr. 1 der Finanzkorrekturleitlinie sei für den Fall vorgesehen, dass die Auftragsbekanntmachung nicht veröffentlicht worden sei oder für eine unbegründete unmittelbare Vergabe (d. h. Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Vertragsbekanntmachung). Diese Art der Unregelmäßigkeit liege hier nicht vor. Auch habe der Beklagte bei seiner Entscheidung vollständig unberücksichtigt gelassen, dass die Mittel der ursprünglich in Aussicht gestellten Zuwendung vollständig zur Deckung der abgeschlossenen Maßnahme des Projekts "T." herangezogen worden seien. Die Höhe der vorzunehmenden Berichtigung sei unter Berücksichtigung der Art des Schweregrades der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie des dem Betreffenden vorenthaltenen finanziellen Verlustes zu bestimmen. Handele es sich um eine punktuelle und nicht um eine systembedingte Unregelmäßigkeit, impliziere dieses Erfordernis notwendigerweise eine Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung aller im Hinblick auf eines dieser drei Kriterien relevanten Umstände. Der Beklagte habe sich hinsichtlich der Höhe der Sanktion starr auf die Finanzkorrekturleitlinie zurückgezogen. Darüber hinaus sei nach obergerichtlicher Rechtsprechung nicht jeder Verstoß gegen das Vergaberecht geeignet, den Widerruf der gesamten Zuwendung (wie hier 100 Prozent Sanktion hinsichtlich des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung") zu rechtfertigen, ohne dass dabei nicht noch Ermessenserwägungen anzustellen seien. Selbst in einem Fall des intendierten Ermessens müssten bei einem vom Regelfall abweichenden Sachverhalt besondere Umstände bei der Entscheidung berücksichtigt werden. Eine solche Atypik sei hier vor dem Hintergrund des kulturell und touristisch aus dem Üblichen herausragenden Projektes der Wiedersichtbarmachung eines einmaligen Kulturgutes des Deutschen Ordens anzunehmen.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 26. August 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Februar 2021 zu verpflichten, einen Zuwendungsbetrag in Höhe von 70.062,94 EUR festzusetzen und den Beklagten zu verurteilen, einen weiteren Zuwendungsbetrag in Höhe von 70.062,94 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit an den Kläger auszuzahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und wiederholt die Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid. Ergänzend führt er an, dass sich der Vergabedokumentation nicht entnehmen lasse, weshalb der Kläger bei dem Gewerk "Archäologische Nachgrabung" die Vergabe im Wege der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb für zulässig befunden habe. Eine solche Begründung sei jedoch nach § 3a Abs. 1 und 2 VOB/A 2016 nötig. Des Weiteren sei in der unterlassenen Eignungsprüfung vor Auftragsvergabe ein Verstoß gegen § 2 Abs. 3 VOB/A zu sehen. Der Kläger habe gerade kein Ermessen bezüglich der zu fordernden Nachweise. Dafür spreche auch die Formulierung in § 6a Abs. 2 VOB/A 2016, wonach der Nachweis "die folgenden Angaben umfasst".
Hinsichtlich der Vergabe des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung" führt der Beklagte aus, die freihändige Vergabe habe nach § 3a VOB/A 2016 Ausnahmecharakter, weshalb die Ausnahmetatbestände restriktiv zu handhaben seien. Es sei nicht ersichtlich, dass tatsächlich nur ein Unternehmen geeignet gewesen sei, § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VOB/A 2016. Die von dem Kläger durchgeführte Markterkundung sei unvollständig und erwecke insgesamt den Eindruck, dass sie gerade mit dem Ziel durchgeführt worden sei, die Firma N. O. GmbH beauftragen zu können. Voraussetzung für die Anwendung des § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VOB/A 2016 sei, dass die Gründe, weshalb für die Leistung nur ein bestimmtes Unternehmen infrage komme, objektiv im Zusammenhang mit der Eigenart der Leistung oder den Umständen der Vergabe stünden. Dies sei bei den vom Kläger genannten Gründen "Schwerpunkt im künstlerisch-steinhauerischen Bereich" und "Anfahrtsweg von 75 km" nicht erkennbar.
Soweit der Kläger anführe, andere Unternehmen müssten sich in die Verhältnisse vor Ort einarbeiten, handele es sich um "Nachteile", die bei vielen öffentlichen Aufträgen vorliegen und die hinzunehmen seien. Gleiches gelte für die fehlende Vertrauensbasis mit anderen Unternehmen. Andernfalls könne der Auftraggeber bei jeder öffentlichen Vergabe das Unternehmen seines Vertrauens beauftragen und das Vergaberecht wäre obsolet. Auch das Risiko, dass es zu unsachgemäßer Arbeit komme und Nachbesserungen eingefordert werden müssten, sei ein Risiko, das jeder Bauleistung immanent sei und das - zumindest in dieser Abstraktheit - nicht gegen eine wettbewerbliche Vergabe sprechen könne.
Der Ausnahmetatbestand des § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 VOB/A 2016 sei ebenfalls nicht gegeben. Es sei nicht erkennbar, weshalb die Freihändige Vergabe angesichts der durch den Kläger dargestellten Schwierigkeiten besser geeignet sein solle als ein Angebotsverfahren. Auch die Abstimmung mit der Denkmalschutzbehörde schließe ein Angebotsverfahren nicht aus. Es sei für den Kläger möglich gewesen, den Leistungsumfang durch die Einschaltung eines Gutachters im Vorfeld genau festzulegen. Wenn es zur Bestimmung des Leistungsumfangs erforderlich sei, Bohrungen in die Denkmalsubstanz vorzunehmen, dann müssten diese Bohrungen ohnehin durchgeführt werden. Richtig sei vielmehr, dass der Kläger eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm gemäß § 7c VOB/A 2016 hätte aufstellen können.
Hinsichtlich der von dem Kläger bemängelten Ermessensentscheidung führt der Beklagte ergänzend aus, dass bei dem Gewerk "Sanierung und Teilaufmauerung" ein besonders schwerer Verstoß vorliege, da der Kläger auf die Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens vollständig verzichtet habe. Eine vollständige Kürzung der Zuwendung sei daher gerechtfertigt. Auch liege ein Ermessensausfall bezüglich des Gewerks "Archäologische Nachgrabung" nicht vor. Die hier vorliegende Konstellation, bei der die Eignung nicht durch den Kläger geprüft wurde, könne unter Nr. 14 der Finanzkorrekturleitlinie behandelt werden. Dieser betreffe den weniger gravierenden Fall, dass die Eignungskriterien nur nicht korrekt angewandt worden seien. Der - schwerwiegendere - komplette Verzicht auf die Eignungsprüfung rechtfertige daher mindestens den in Nr. 14 der Finanzkorrekturleitlinie festgesetzten Korrektursatz in Höhe von 25 Prozent. Soweit Nr. 14 der Finanzkorrekturleitlinie weiter voraussetze, dass die nicht korrekte Anwendung der Eignungskriterien dazu geführt habe, dass der Zuschlag auf ein Angebot erteilt werde, das nicht hätte angenommen werden dürfen, sei auch diese Voraussetzung erfüllt. Gemäß §§ 2 Abs. 3, 6a VOB/A 2016 sei die Eignung immer zu prüfen und dürfe einem ungeeigneten Unternehmen der Zuschlag nicht erteilt werden. Folglich hätte ohne Eignungsprüfung kein Zuschlag erteilt werden dürfen. Die Korrektur von 25 Prozent sei daher auf Basis der Finanzkorrekturleitlinie angemessen. Zur Bestimmung der Höhe der Sanktion sei er - der Beklagte - gemäß dem Einführungserlass der Leitlinie 2019 für die Festsetzung von Finanzkorrekturen des Niedersächsischen Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 27. Juni 2019 (Einführungserlass) an die Finanzkorrekturleitlinie gebunden. Diese sei durch den Einführungserlass rückwirkend zum 14. April 2019 eingeführt worden und finde gemäß Art. 2 Finanzkorrekturleitlinie auf sämtliche Finanzkorrekturverfahren Anwendung, die nach dem 14. Mai 2019 eingeleitet worden seien. Im Übrigen sehe Art. 35 Abs. 2 Buchst. b VO (EU) Nr. 614/2014 als zwingende Rechtsfolge vor, dass eine Zuwendung, die unter Verstoß gegen die Vorschriften der öffentlichen Auftragsvergabe gewährt worden sei, ganz oder teilweise zurückzufordern sei. Unterstellt, Art. 35 VO (EU) VO Nr. 614/2014 sei hier als Rechtsgrundlage nicht unmittelbar heranzuziehen, lägen jedenfalls die Voraussetzungen für einen teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheides gemäß § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG vor. Bei der Ausübung des Ermessens habe er - der Beklagte - sich zulässigerweise an der Finanzkorrekturleitlinie der Europäischen Kommission orientiert, sodass sein Ermessen grundsätzlich intendiert sei. Dies bedeute, dass sofern außergewöhnliche Umstände - wie hier - nicht vorliegen, es keiner besonderen Ermessenserwägungen bedürfe.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Niederschrift über die öffentliche Sitzung vom 28. Mai 2025 sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.
EntscheidungsgründeDie zulässige Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I. Der Kläger hat lediglich einen Anspruch auf Bewilligung und Auszahlung eines weiteren Zuwendungsbetrags in Höhe von 7.157,97 EUR, da die Sanktionierung in Bezug auf das Gewerk "Archäologische Nachgrabung" rechtswidrig ist. Der Festsetzungsbescheid vom 28. August 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Februar 2021 ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ein weitergehender Anspruch des Klägers auf Bewilligung des maximalen Zuwendungsbetrags in Höhe von 100.000,- EUR und Auszahlung eines entsprechenden weiteren Betrags in Höhe von 62.904,97 EUR besteht nicht.
Nach Ziff. 2.1.1 LEADER-Richtlinie sind Gegenstand der Förderung Projekte im Rahmen und auf der Grundlage des jeweiligen REK (Regionale Entwicklungskonzepte, vgl. Ziff. 1.3 LEADER-Richtlinie) der Region zur Umsetzung der Entwicklungskonzepte.
Nach Ziff. 1.1. LEADER-Richtlinie gewährt das Land Niedersachen nach Maßgabe dieser Richtlinie und der VV/VV-Gk zu § 44 LHO mit Mitteln des Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) Zuwendungen für die Umsetzung von Regionalen Entwicklungsstrategien im Rahmen von LEADER. Gemäß Ziff. 1.5 LEADER-Richtlinie besteht kein Rechtsanspruch auf die Gewährung einer Zuwendung. Die Bewilligungsbehörde entscheidet im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel nach pflichtgemäßem Ermessen.
Die vorstehend genannte Zuwendungsrichtlinie begründet nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung als bloße ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift, anders als Gesetze und Rechtsverordnungen, nicht schon durch ihr Vorhandensein subjektive Rechte und damit verbundene Ansprüche der Zuwendungsbewerber auf Gewährung der Zuwendung (vgl. nur Nds. OVG, Urteil v. 12.12.2022 - 10 LC 76/21 -, juris Rn. 29 m.w.N.). Eine über die ihnen zunächst nur innewohnende verwaltungsinterne Bindung hinausgehende anspruchsbegründende Außenwirkung wird nur durch den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Gebot des Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) vermittelt, dies zudem nur in der Ausprägung, die die Verwaltungsvorschriften durch die ständige Verwaltungspraxis gefunden haben (vgl. BVerwG, Urteil v. 23.04.2003 - 3 C 25.02 -, juris Rn. 17). Ein Rechtsanspruch kann sich daher nur aus einer durch den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG begründeten Selbstbindung der Verwaltung ergeben. Werden die Fördervoraussetzungen in Förderrichtlinien geregelt, so müssen diese von der zuständigen Bewilligungsbehörde gleichmäßig ohne Verstoß gegen andere Rechtsvorschriften und gemäß dem Förderzweck angewendet werden, wie dieser in den selbst gegebenen Richtlinien zum Ausdruck kommt (vgl. Bay. VGH, Beschluss v. 14.09.2020 - 6 ZB 20.1652 -, juris Rn. 9 m.w.N.; Urteil d. Kammer v. 29.01.2025 - 8 A 412/24 - , n.v. S. 9 f. UA).
Dabei unterliegen ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften keiner eigenständigen richterlichen Auslegung wie Rechtsnormen (vgl. BVerwG, Beschluss v. 11.11.2008 - 7 B 38.08 -, juris Rn.9). Vielmehr ist allein das Verständnis des Zuwendungsgebers von den Förderbedingungen bei der rechtlichen Beurteilung staatlicher Fördermaßnahmen, die wie hier nicht auf Rechtsnormen, sondern lediglich auf verwaltungsinternen ermessenslenkenden Vergaberichtlinien beruhen, maßgeblich. Deshalb kommt es nur darauf an, wie die ministeriellen Vorgaben von der zuständigen Stelle tatsächlich verstanden und praktiziert worden sind (vgl. Bay. VGH, Urteil v. 10.12.2015 - 4 BV 15.1830 -, juris Rn. 42 m.w.N.). Dem Zuwendungsgeber obliegt die Ausgestaltung des Förderverfahrens. Es ist allein seine Sache, die Modalitäten einer Förderung einschließlich Fristsetzungen festzulegen, seine Richtlinien auszulegen und den Förderzweck zu bestimmen sowie seine Förderpraxis nach seinen Vorstellungen entsprechend auszurichten (vgl. VG Würzburg, Urteil v. 05.02.2024 - W 8 K 23.878 -, juris Rn. 34 ff. m.w.N.). Der Zuwendungsbewerber hat demnach nur einen Anspruch darauf, nach den aufgestellten Förderkriterien behandelt zu werden (vgl. Nds. OVG, Urteil v. 27.05.2020 - 2 LC 21/17 -, juris Rn. 27). Das Verwaltungsgericht überprüft wiederum nur, wie der Zuwendungsgeber diese Kriterien in dem maßgeblichen Zeitraum angewendet hat, und ob er im Falle des klagenden Zuwendungsbewerbers hiervon sachwidrig oder willkürlich abgewichen ist (vgl. Sächs. OVG, Urteil v. 15.01.2024 - 6 A 776/20 -, juris Rn. 29; VG Aachen, Urteil v. 29.04.2024 - 7 K 152/23 -, juris 37 ff. m.w.N.).
Ausgehend hiervon kann der Kläger lediglich einen weiteren Betrag in Höhe von 7.157,97 EUR beanspruchen.
Zwar erfüllt der Kläger dem Grunde nach die sich aus der LEADER-Richtlinie ergebenden Voraussetzungen zum Erhalt einer Zuwendung, wie sich auch aus dem bestandskräftigen Zuwendungsbescheid vom 2. Mai 2018 ergibt. Das beantragte Projekt fällt unter den Fördergegenstand i.S.d. Ziff. 2.1.1 LEADER-Richtlinie und der Kläger ist als Gemeindeverband tauglicher Zuwendungsempfänger (Ziff. 3 LEADER-Richtlinie).
Der Beklagte durfte bezüglich des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung" gegenüber dem Kläger eine Sanktion in Höhe von 62.904,97 EUR festsetzen, da der Kläger die für ihn geltenden vergaberechtlichen Vorschriften missachtete. Hingegen ist die von dem Beklagten festgesetzte Sanktion in Höhe von 7.157,97 EUR bezüglich des Gewerks "Archäologische Nachgrabung" rechtswidrig. Der Kläger hat einen Anspruch auf Festsetzung und Auszahlung eines weiteren Zuwendungsbetrags in Höhe von 7.157,97 EUR.
Rechtsgrundlage der Sanktion ist Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014.
Diese Norm ist, obschon sie ausweislich der Präambel der Delegierten VO (EU) Nr. 640/2014 eigentlich dem Sanktionsregime bei Verstößen gegen die Verpflichtungen aus der Verordnung (EU) Nr. 1306/2013 zuzuordnen ist, über Art. 87 VO (EU) Nr. 1305/2013 auch für Verstöße gegen Maßnahmen nach der VO (EU) Nr. 1305/2013 anwendbar.
Nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 wird die beantragte Förderung ganz oder teilweise abgelehnt oder ganz oder teilweise zurückgenommen, wenn sonstige für das Vorhaben geltende Auflagen, die in Unionsvorschriften oder einzelstaatlichen Vorschriften oder im Entwicklungsprogramm für den ländlichen Raum festgelegt sind, insbesondere die Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe, nicht eingehalten werden.
Hierbei geht die erkennende Kammer davon aus, dass "Auflagen" i.S.d. Sanktionsnorm nicht als "Auflagen" i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu verstehen sind. Vielmehr sind darunter Anforderungen zu verstehen, die der Betriebsinhaber durch sein Verhalten zu erfüllen hat, die aber nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang zu dem Förderzweck stehen (vgl. Düsing/Martinez/Schulze/Schulte im Busch, 2. Aufl. 2022, VO (EU) Nr. 640/2014 Art. 35 Rn. 19, beck-online unter Hinweis auf Nds. OVG, Urteil v. 21.04.2015 - 10 LB 37/13 -, juris). Dieses Verständnis wird gestützt durch einen Vergleich mit der englischen Fassung des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 ("other obligations ").
Es kommt daher nicht entscheidungserheblich darauf an, inwiefern auch die Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids den Kläger zur Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften verpflichten. Nach Nr. 3.2 ANBest-ELER 2016 unterliegt der Kläger als Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB bei Vergaben von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks den nach den gesetzlichen Vorgaben einschlägigen Bestimmungen zum Vergaberecht. Es kann hier dahinstehen, ob dies als eine Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu verstehen ist oder einen bloßen Hinweis auf die ohnehin einzuhaltenden Vorgaben darstellt (vgl. VG Göttingen, Urteil v. 27.11.2019 - 1 A 71/16 -, juris Rn. 27 unter Hinweis auf Sächs. OVG, Urteil v. 11.05.2017 - 1 A 140/16 -, juris Rn. 32; VGH BW, Urteil v. 17.10.2013 - 9 S 123/12 -, juris Rn. 27 [bloßer Hinweis] oder Bay. VGH, Urteil v. 09.02.2015 - 4 B 12.2325 -, juris Rn. 19 [Auflage]). Jedenfalls verlangt die Sanktionierungsvorschrift des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 einen Verstoß gegen Bestimmungen des Vergaberechts.
Dabei ist grundsätzlich auf die vergaberechtlichen Vorschriften abzustellen, die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe Geltung beanspruchten (vgl. VG Göttingen, Urteil v. 27.11.2019 - 1 A 71/16 -, juris Rn. 30).
Vorliegend erfolgte die Auftragsvergabe hinsichtlich des Gewerks "Archäologische Nachgrabung" im September 2018 und hinsichtlich des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung" am 8. August 2019.
Es sind demnach zunächst die Vorschriften des NTVergG anzuwenden in der Fassung vom 01.01.2017 - 31.12.2019 (Niedersächsisches Gesetz zur Sicherung von Tariftreue und Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge = Niedersächsisches Tariftreue- und Vergabegesetz vom 31.10.2013, Nds. GVBl. S. 259 - VORIS 72080 -, in der hier maßgeblichen Fassung vom 01.01.2017 - 31.12.2019, Nds. GVBl. 2016, S. 301, im Folgenden: NTVergG 2017).
Nach § 3 Abs. 2 NTVergG 2017 gelten bei der Vergabe - wie hier - unterhalb der Schwellenwerte nach § 106 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 GWB - die Regelungen u. a. des Abschnitts 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A: Allgemeine Bestimmungen (VOB/A 2016), in der Fassung vom 22. Juni 2016 (BAnz AT 01.07.2016 B4), entsprechend.
Auch hinsichtlich des Gewerks "Teilaufmauerung und Sanierung" ist die VOB/A 2016 und nicht die VOB/A 2019 anzuwenden. Zwar hat die Vergabe im Jahr 2019 stattgefunden. Sie wurde jedoch mit der Angebotsannahme am 8. August 2019 abgeschlossen. Nach der Übergangsbestimmung des § 17 Abs. 2 und 3 NTVergG in der aktuell, ab dem 1. Januar 2020 geltenden Fassung ist auf Vergaben, die nach dem 1. Juli 2016 und vor dem 1. Januar 2020 begonnen haben, das NTVergG in der am 31. Dezember 2019 geltenden Fassung, also das NTVergG 2017 anzuwenden. Dem NTVergG 2017 liegt die VOB/A 2016 zugrunde, sodass diese hier auf beide Vergabeverfahren anzuwenden ist.
a) Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften durch den Kläger in Bezug auf das Gewerk "Archäologische Nachgrabung" ist nicht gegeben.
Soweit der Beklagte meint, es liege ein Verstoß gegen § 6a VOB/2016 vor, da der Nachweis über die Eignungsprüfung der Bieter vor Versand der Ausschreibungsunterlagen fehlte, vermag die erkennende Kammer dem nicht zu folgen.
Vorliegend wurde das Gewerk "Archäologische Ausgrabung" im Wege der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb nach den §§ 3 Abs. 2, 3a Abs. 2 VOB/A 2016, § 3 Abs. 2 NWertVO vergeben. § 3 Abs. 2 NWertVO verweist in der maßgeblichen Fassung vom 7. Dezember 2016 (Nds. GVBl. 278) auf § 3a Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2016. Danach kann bei Ausbaugewerken bis zu einem Auftragswert der Bauleistung von 50.000,- EUR ohne Umsatzsteuer die Vergabe im Wege der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb erfolgen (§ 3a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) VOB/A 2016). Nach § 3b VOB/A 2016 sollen bei der Beschränkten Ausschreibung mehrere, im Allgemeinen mindestens drei geeignete Unternehmen aufgefordert werden. Bei der Beschränkten Ausschreibung ist vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Eignung der Unternehmen zu prüfen, vgl. § 6b Abs. 4 Satz 1 VOB/A 2016.
Die Beschränkte Ausschreibung ist anders als die Öffentliche Ausschreibung ein zweistufiges Verfahren. Auf der ersten Stufe werden die Unternehmen, denen die Möglichkeit eingeräumt werden soll, ein Angebot abzugeben, ausgewählt. Dies erfolgt entweder nach Bekanntmachung eines Öffentlichen Teilnahmewettbewerbs unter den hierauf eingereichten Teilnahmeanträgen (§§ 3 Abs. 2, 3a Abs. 3 VOB/A) oder - wozu sich der Kläger vorliegend entschlossen hat - ohne Bekanntmachung im Wege einer "internen" Auswahlentscheidung (§§ 3 Abs. 2, 3a Abs. 2 VOB/A). In beiden Fällen ist die Auswahl auf der Grundlage einer umfassenden Eignungsprüfung zu treffen. Es dürfen nur Unternehmen ausgewählt werden, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendige Sicherheit bietet und die die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen (§ 6b Abs. 4 Satz 2 VOB/A). Unter mehreren in diesem Sinne geeigneten Unternehmen hat die Auswahl regelmäßig anhand des Grades der Eignung der Unternehmen für die jeweilige Aufgabenstellung zu erfolgen. Dem Auftraggeber steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. Bay. ObLG, Beschluss v. 12.04.2000 - Verg 1/00 -, juris Rn. 56). Zu beachten sind hierbei - neben dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz - das Verbot "örtlicher Beschränkung" nach § 6 Abs. 1 VOB/A und das Gebot, unter den Unternehmen, die an einer Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb beteiligt werden, regelmäßig zu wechseln (§ 3b Abs. 3 VOB/A). Das Ergebnis der Eignungsprüfung und die Auswahlentscheidung sind zu dokumentieren (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A). Auf der zweiten Stufe, dem eigentlichen Angebotsverfahren, findet zwischen den ausgewählten Unternehmen ein Wettbewerb um die Auftragsvergabe statt. Dieser wird insbesondere durch § 3b Abs. 2 VOB/A 2016 garantiert, nach dem im Allgemeinen mindestens drei Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden müssen. Aufgrund der Begrenzung der Teilnehmerzahl gewährleistet die Beschränkte Ausschreibung einen weniger intensiven Wettbewerb als die Öffentliche Ausschreibung (zu allem: Leupertz/von Wietersheim, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B - Kommentar, 20. Aufl. 2017, § 3 VOB/A, Rn. 23 f.). Auch bei der Beschränkten Ausschreibung handelt es sich um ein Angebotsverfahren. Das vorgeschriebene Verfahren entspricht bezüglich der Vergabeunterlagen und ab der Aufforderung zur Angebotsabgabe den Regeln einer Öffentlichen Ausschreibung. Es entfällt lediglich die Eignungsprüfung im Rahmen der Angebotswertung, soweit sich insoweit keine neuen Erkenntnisse ergeben haben (§ 16b Abs. 2 VOB/A; zu allem: Leupertz/von Wietersheim, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B - Kommentar, 20. Aufl. 2017, § 3 VOB/A, Rn. 25).
Insofern ist dem Kläger zu widersprechen, wenn er meint, er könne sich auf seine Kenntnisse der Unternehmen im Rahmen der kreisarchäologischen Aufsicht zurückziehen und brauche (überhaupt) keine Eignungsprüfung durchzuführen. Die von ihm angeführte Kommentarstelle (Leupertz/von Wietersheim, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 20. Aufl. 2017, § 6b Rn. 23) ist nach Einschätzung der Kammer so zu verstehen, dass bei der Beschränkten Ausschreibung eine weitere Eignungsprüfung bei der Angebotswertung nicht vorzunehmen ist. Es hat jedoch auch bei der Beschränkten Ausschreibung eine Eignungsprüfung zu erfolgen, nämlich auf der ersten Stufe, also vor der Auswahl der Unternehmen, denen die Möglichkeit eingeräumt werden soll, ein Angebot abzugeben.
Zwar hat der Kläger diese Eignungsprüfung entgegen § 20 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2016 nicht dokumentiert. Die Kammer ist jedoch im Hinblick auf seine Ausführungen im Rahmen der Widerspruchsbegründung sowie in der mündlichen Verhandlung davon überzeugt, dass er eine solche Prüfung vorgenommen hat. Eine sachgerechte und aussagefähige Bewertung der Eignung wird in der Regel erfordern, über die Umstände und Daten der in § 6a Abs. 2 VOB/A 2016 beschriebenen Eignungskriterien zumindest Kenntnis zu haben (vgl. Leupertz/von Wietersheim, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B - Kommentar, 20. Aufl. 2017, § 6a VOB/A, Rn. 14).
Dies ist hier anzunehmen. Der Kläger hat angegeben, er habe vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe eine Markterkundung durchgeführt und nur solche Firmen aufgefordert, welche in den letzten Jahren für die Kreisarchäologie tätig waren und somit ihre Eignung ihm gegenüber bereits nachgewiesen hatten. Hierbei hat sich der Kläger in zulässiger Weise auf seine eigenen Kenntnisse im Hinblick auf die durch vorherige Kooperationen bekannten hohen fachlichen Standards sowie auf positive Referenzen gestützt, welche der Kläger im Rahmen seiner Markterkundung bspw. auf der Internetdarstellung eines Unternehmens und in der Listung bei den jährlichen Nachrichten des Niedersächsischen Landesamts für Denkmalpflege gefunden hatte. Der Kläger konnte diese vorhandenen Kenntnisse hinsichtlich der Eignung der ausgewählten Unternehmen auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung anschaulich schildern. Diese Kenntnisse bezogen sich alle auf die in § 6a Abs. 2 VOB/A 2016 beschriebenen Eignungskriterien. Der Katalog des § 6a Abs. 2 VOB/A 2016 ist nicht zwingend anzuwenden. Kein Auftraggeber ist verpflichtet, alles abzufragen, was dort aufgelistet ist. Er soll vielmehr einzelfallbezogen entscheiden, welche Informationen und Belege er tatsächlich für die Eignungsprüfung benötigt (Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl, § 6a VOB/A (Stand: 27.06.2019), Rn. 20).
Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Gewerk um archäologische Arbeiten handelt, welche schon der Natur der Sache nach nicht von jedem Bauunternehmen durchgeführt werden können. Insofern dürfte die Anzahl derjenigen Unternehmen, welche im archäologische Baubereich tätig sind, überschaubar und demnach auch bei dem Kläger durchaus bekannt sein. Die erkennende Kammer hat danach keine Zweifel, dass die Kenntnisse des Klägers von den letztlich ausgewählten Unternehmen ausreichend waren, um deren Eignung beurteilen zu können.
Der Kläger war auch nicht verpflichtet, nach Vorlage des (einzigen) Angebots durch die S. R. GmbH eine erneute Eignungsprüfung durchzuführen. In den Vergabeunterlagen befinden sich bezüglich der Eignung der Firma S. R. GmbH neben der Eigenerklärung die folgenden Nachweise (vgl. Registerkarte 7 Vergabeordner):
Daraus ergaben sich für den Kläger keine Anhaltspunkte für eine nunmehr fehlende Eignung, sodass er bei seiner vorherigen Eignungseinschätzung aufgrund eigener Kenntnisse aus vorangegangenen Zusammenarbeiten bleiben konnte.
Dem ist der Beklagte nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Er hat sich vielmehr darauf beschränkt vom Fehlen einer Eignungsprüfung auszugehen bzw. sich auf die fehlende Dokumentation einer solchen durchgeführten Prüfung zurückzuziehen. Soweit der Beklagte bemängelt, der Kläger habe - eine Prüfung der Fachkunde und Leistungsfähigkeit unterstellt - jedenfalls die Zuverlässigkeit nicht ausreichend geprüft, da die Nachweise nicht aktuell gewesen seien, dringt er damit nicht durch. Die diesbezüglichen Unterlagen hatte der Kläger zusammen mit der Angebotsvorlage durch die S. R. GmbH übersandt bekommen (siehe oben) und damit noch vor Erteilung des Zuschlags. Dies reicht aus, da der Kläger bei entsprechenden Anhaltspunkten eine erneute Eignungsprüfung hätte vornehmen können und müssen, ohne dass dadurch ein Verstoß gegen die ursprüngliche Pflicht zur Eignungsprüfung entstehen konnte. Auf andere Weise wäre eine Eignungsprüfung in der hier vorliegenden Vergabeart (Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb) kaum praktikabel, denn dann würde vom Kläger verlangt werden, diese Unterlagen von einer Vielzahl von Firmen abzufordern, bevor die Aufforderung zur Angebotsabgabe überhaupt erfolgen kann. Ausreichend ist es vielmehr, diese Unterlagen vor der Zuschlagserteilung und damit in zulässiger Weise auch erst nach Abgabe entsprechender Angebote vorliegen zu haben.
Soweit der Beklagte meint, dass jedenfalls die erst im Laufe des gerichtlichen Klageverfahrens vorgelegten Unterlagen (Bescheinigung des Finanzamts vom 1. November 2018 (keine Steuerrückstände) und Handelsregisterauszug vom 25. März 2021, wonach der Tag der letzten Eintragung der 5. Dezember 2014 war und kein Insolvenzverfahren o. ä. eröffnet worden ist) von dem Kläger zwingend und spätestens vor Auftragserteilung hätten vorliegen müssen, um eine ordnungsgemäße Eignungsprüfung vornehmen zu können, teilt die erkennende Kammer diese Einschätzung nicht. Es kann offenbleiben, ob aufgrund etwaiger veralteter Nachweise ein Verstoß gegen § 6b VOB/A 2016 und damit ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß in Betracht kommt. Denn es dürfte sich dabei lediglich um einen formalen Verstoß handeln. Ein solcher rechtfertigt jedoch - wie der Kläger richtigerweise anführt - die Finanzkorrektur nicht, da er ohne tatsächliche oder potentielle Auswirkungen geblieben ist (vgl. Nr. 1.1 des Anhangs des Beschlusses der Europäischen Kommission v. 14.05.2019, C (2019), 3452 final, zur Festlegung der Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der Union finanzierte Ausgaben anzuwenden sind (sog. Finanzkorrekturleitlinie)).
Unabhängig von der Frage, wann ein lediglich formaler Verstoß vorliegt und welche tatsächlichen oder potentiellen Auswirkungen nicht gegeben sein dürfen, hat es im Rahmen des hiesigen Vergabeverfahrens lediglich einen Bieter gegeben, nämlich das schließlich beauftragte Unternehmen. Eine Auswahlentscheidung hatte der Kläger gar nicht mehr zu treffen. Insofern konnten die möglicherweise nicht aktuellen Eignungsnachweise auch keine Auswirkungen auf eine Auswahlentscheidung haben. Hinsichtlich der Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe bleibt es bei den obigen Ausführungen, wonach bei der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb eine solche detaillierte Anforderung von Unterlagen bereits bei der Auswahl der anzufragenden Unternehmen nicht praktikabel und demnach nicht zu fordern ist.
Soweit der Beklagte in seiner Klageerwiderung erstmals anführt, es liege auch ein Vergaberechtsverstoß vor, weil der Kläger die Wahl der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb entgegen § 3a Abs. 1 und 2 VOB/A 2016 nicht begründet habe, wurde dieser Verstoß ausweislich des streitgegenständlichen Festsetzungsbescheids nicht als Sanktionsgrund angeführt. Ein hilfsweiser Einbezug, z.B. für den Fall, dass andere Vergaberechtsverstöße nach gerichtlicher Einschätzung nicht vorliegen, stellt einen Austausch der Begründung dar und ist vorliegend im Hinblick auf die dann zu treffenden anderweitigen Ermessenserwägungen (andere Nummern der Finanzkorrekturleitlinie, Sanktionshöhe) und damit einhergehender Wesensveränderung des Bescheids unzulässig (vgl. allgemein zum Austausch der Begründung: Urteil d. Kammer v. 12.02.2025 - 8 A 413/24 -, juris Rn. 50 m.w.N.). Dies gilt vor allem, da aufgrund der bloßen Nennung eines vermeintlichen Vergabeverstoßes nicht im Ansatz erkennbar ist, ob der Beklagte damit einen solchen Begründungsaustausch und/oder Umdeutung des streitgegenständlichen Festsetzungsbescheids vornehmen möchte oder nicht.
b) Hingegen hat der Kläger bei der Vergabe des Gewerks "Teilaufmauerung und Sanierung" gegen die vergaberechtlichen Vorschriften verstoßen. Die aufgrund dessen festgesetzte Sanktion in Höhe von 62.904,97 EUR ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Der Kläger durfte das Gewerk "Teilaufmauerung und Sanierung" nicht im Wege der Freihändigen Vergabe nach § 3 Abs. 3, 3a Abs. 4 VOB/A, § 3 Abs. 1 NWertVO vergeben.
Die Freihändige Vergabe im Sinne des § 3 Abs. 3 VOB/A unterscheidet sich grundlegend von der Öffentlichen und Beschränkten Ausschreibung. Sie ermöglicht dem Auftraggeber hinsichtlich des Ablaufs des Vergabeverfahrens die größtmögliche Flexibilität. Im Rahmen der Freihändigen Vergabe vergibt der Auftraggeber Aufträge "ohne ein förmliches Verfahren". Dies bedeutet, dass die Vergabestelle den Ablauf des Vergabeverfahrens mit weitem Gestaltungsspielraum formen darf. Möglich sind hier insbesondere auch Verhandlungen über die Angebote. Die Grenze dieses Gestaltungsspielraums bilden die allgemeinen Grundsätze nach § 2 Abs. 1 und 2 VOB/A 2016, insbesondere das Wettbewerbs- und Transparenzprinzip und das Gleichbehandlungsgebot. Die Freihändige Vergabe ist also, anders als der Name suggeriert, kein gänzlich privatautonomes Verfahren oder ein rechtsfreier Raum. Beispielsweise folgt aus dem Wettbewerbsgrundsatz, dass auch bei einer freihändigen Vergabe - soweit möglich - mehrere Angebote einzuholen sind. Das folgt auch aus den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, deren Beachtung in der Regel nur anhand von Vergleichsangeboten belegt werden kann. Außerdem wird in einzelnen Regelungen ausdrücklich auf die unmittelbare oder entsprechende Geltung für die Freihändige Vergabe hingewiesen (so z.B. auch in § 6b Abs. 4 - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe; zu allem: vgl. Leupertz/von Wietersheim, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B - Kommentar, 20. Aufl. 2017, § 3 VOB/A, Rn. 27).
Die Freihändige Vergabe darf nach § 3a Abs. 4 VOB/A 2016 nur gewählt werden, wenn eine Öffentliche oder eine Beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig ist (Satz 1) oder der geschätzte Nettoauftragswert 10.000 EUR nicht übersteigt (Satz 2). § 3 Abs. 1 NWertVO enthält in der maßgeblichen Fassung vom 7. Dezember 2016 (Nds. GVBl. 278) einen abweichenden Nettoauftragswert von 25.000 EUR. Unterhalb dieser Grenze ist der Auftraggeber generell berechtigt, ohne Nachweis der Unzweckmäßigkeit im Einzelfall, die Freihändige Vergabe zu wählen (vgl. Leupertz/von Wietersheim, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B - Kommentar, 20. Aufl. 2017, § 3a VOB/A, Rn. 36).
Vorliegend liegt der Nettoauftragswert jedoch bei etwa 90.000 EUR und damit deutlich oberhalb der Wertgrenze des § 3a Abs. 4 Satz 2 VOB/A 2016 i.V.m. § 3 Abs. 1 NWertVO. Für eine zulässige Wahl dieser Vergabeart muss daher eine Öffentliche Ausschreibung unzweckmäßig sein, § 3a Abs. 4 VOB/A 2016. In § 3a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 6 VOB/A 2016 sind Fälle aufgezählt, bei deren Vorliegen die Unzweckmäßigkeit einer Ausschreibung anzunehmen ist.
Soweit der Kläger anführt, es sei für die Leistung nur ein bestimmtes Unternehmen, nämlich das letztlich beauftragte, in Betracht gekommen, da es über die besondere Erfahrung und damit eine spezielle Eignung verfüge, vermag die erkennende Kammer dem nicht zu folgen.
Nach § 3a Abs. 4 Nr. 1 VOB/A 2016 ist die Unzweckmäßigkeit einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung insbesondere gegeben, wenn für die Leistung aus besonderen Gründen (z.B. Patentschutz, besondere Erfahrung oder Geräte) nur ein bestimmtes Unternehmen in Betracht kommt. Voraussetzung für die Anwendung des § 3a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 VOB/A 2016 ist, dass die Gründe objektiv im Zusammenhang mit der Eigenart der Leistung oder den Umständen der Vergabe stehen (vgl. Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, VOB/A § 3a Rn. 17, beck-online).
Mit dem Beklagten ist davon auszugehen, dass der von dem Kläger benannte Grund für die Ablehnung des Unternehmens K. aus L. diesen Anforderungen nicht entspricht. Ausweislich seines Vermerks über die Markterkundung vom 10. Dezember 2017 hat der Kläger das Unternehmen abgelehnt, da es einen täglichen Anfahrtsweg von ca. 75 km habe und daher auch aus ökologischen Erwägungen dieses Unternehmen nicht infrage käme. Eine geringere Eignung gegenüber N. O. GmbH im Hinblick auf die Eigenart der Leistung kann daraus nicht geschlossen werden.
Auch die Angabe des Klägers, die Bildhauerei H. aus I. J. sei nach ihrem Internetauftritt im künstlerisch-steinhauerischen Bereich tätig und käme daher für die geforderten Arbeiten im denkmalpflegerisch-archäologischen Bereich nicht in Frage, überzeugt nicht, vor allem vor dem Hintergrund, dass auch die Bildhauerei H. über das von dem Kläger festgelegte Eignungskriterium "G." verfügt.
Ebenso wenig führt der Einwand des Klägers, die Firma N. O. GmbH sei mit der Verarbeitung des Elmkalksteins vertraut und habe auch bereits einschlägige Erfahrung bei der Nutzung des ehemaligen Steinbruchs Q., dazu, dass deshalb nur dieses bestimmte Unternehmen für das hier zu vergebende Gewerk "Sanierung und Teilaufmauerung" in Betracht käme. Es erschließt sich nicht, weshalb nicht auch andere Unternehmen diese Kenntnisse haben könnten. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass eine Nutzung des Steinbruchs lediglich der Firma N. O. GmbH vorbehalten ist. In dem Vermerk heißt es dazu, dass die N. O. GmbH seit vielen Jahren der Betrieb des Vertrauens für die Stiftung C-Stadter Kulturbesitz sei, in dessen Besitz sich der Steinbruch befinde. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte der Kläger keine Gründe benennen, weshalb nicht auch andere Unternehmen auf den benötigten Elmkalkstein zugreifen können sollen, noch dazu im Zusammenhang mit einem kulturell bedeutsamen Restaurationsprojekt. Dies lässt sich auch nicht den Vergabevermerken des Klägers entnehmen. Außerdem gibt es nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten im Umkreis von 100 Kilometern mehr als fünf weitere, vom Kläger nicht benannte Unternehmen mit demselben Gewerk und dem Gütesiegel "G.", drei dieser Unternehmen liegen im Umkreis von unter 50 Kilometern. Es erschließt sich der erkennenden Kammer nicht, weshalb darunter nicht auch Unternehmen mit ähnlich guten Qualifikationen sein sollen, die auch über das notwendige Spezialwissen und Erfahrung im Umgang mit Elmkalkstein verfügen.
Nach alledem liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 3a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 VOB/A 2016 (nur ein Unternehmen geeignet) nicht vor. Die Zulässigkeit der Freihändigen Vergabe kann darauf nicht gegründet werden.
Auch die Voraussetzungen des § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 VOB/A 2016 sind nicht gegeben.
Danach ist die Freihändige Vergabe zulässig, wenn die Leistung vor Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend festgelegt werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können.
Dieser Ausnahmetatbestand stellt hohe Anforderungen an die Vergabestellen. Diese müssen im Ergebnis die von den Bietern einzureichenden Angebote inhaltlich prognostizieren. Es muss davon auszugehen sein, dass die eingehenden Angebote nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar sein werden. Dazu kann es in der Praxis nur kommen, wenn den Bietern erhebliche Freiheiten bei der Angebotslegung zugestanden werden. Der Ausnahmetatbestand kann nur zur Anwendung gelangen, wenn der Auftraggeber unter Beachtung der Pflicht zur umfassenden und erschöpfenden Beschreibung der Leistung dazu objektiv nicht in der Lage ist. Der Ausnahmetatbestand darf nicht dazu genutzt werden, um Schwächen der Leistungsbeschreibung zu kaschieren (vgl. zu allem: Horn in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl, § 3a VOB/A, Stand: 01.10.2016, Rn. 53). Hinter dem Ausnahmetatbestand der Freihändigen Vergabe steht die Überlegung, dass Ausschreibungen nur dann ihren Zweck erfüllen, wenn daraus vergleichbare Angebote hervorgehen. Ist dies nicht der Fall, kann ohne Verhandlungen kein Zuschlag erteilt werden. Die Freihändige Vergabe scheidet aus, wenn eine eindeutige Leistungsbeschreibung mit "Leistungsprogramm" (§ 7 c VOB/A 2016) möglich ist. Ob dem Auftraggeber im Hinblick auf die Frage, ob die Leistung "eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann", ein Beurteilungsspielraum zusteht, wird unterschiedlich beurteilt. Jedenfalls liegt die Darlegungs- und Beweislast bei den Vergabestellen. Die Berufung auf den Ausnahmetatbestand wird regelmäßig nur bei erstmals zu erstellenden Leistungen möglich sein. Anwendungsfälle des § 3 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 VOB/A 2016 sind neuartige und komplexe Bauvorhaben, in denen der Auftraggeber den Umfang des Auftrags nicht kennt und diese Unkenntnis nur durch Verhandlungen beseitigen kann. Zudem kann auf die Ausnahmeregelung zurückgegriffen werden, wenn etwa nach einer Insolvenz des ursprünglichen Auftragnehmers unklar ist, ob die schon erbrachten Leistungen mangelfrei sind (vgl. zu allem: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, VOB/A § 3a Rn. 20, beck-online).
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist nicht anzunehmen, dass hinsichtlich des Gewerks "Sanierung und Teilaufmauerung" die Leistung vor Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend festgelegt werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können. Vielmehr konnte und musste der Kläger auf das von ihm beauftragte und auch vergütete Sanierungskonzept vom 7. Mai 2019 der Firma N. O. GmbH zurückgreifen. Mithilfe dieses Konzepts wäre es dem Kläger möglich gewesen, die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. In dem Konzept wird sehr detailliert geschildert, welche Arbeitsschritte zur Sanierung notwendig sind, teilweise bereits mit einer Empfehlung für die dabei zu verwendenden Materialien. Auch wenn der Kläger anführt, die Arbeiten müssten in enger Abstimmung mit der Denkmalschutzbehörde erfolgen und seien schon aus diesem Grunde nicht genau beschreibbar, überzeugt dies nicht. Vielmehr lassen sich aus dem Konzept die einzelnen Arbeitsschritte entnehmen, auch wenn bei der konkreten Ausführung eine Rücksprache mit der Denkmalschutzbehörde notwendig sein sollte. Schließlich ist auch in dem Angebot der Firma N. O. GmbH vom 3. Juli 2019 lediglich auf diese Arbeitsschritte Bezug genommen worden und als einzelne Positionen zu finden. Insofern erschließt sich nicht, weshalb mithilfe des bereits erstellten Sanierungskonzepts keine Leistungsbeschreibung i.S.d. § 7 VOB/A 2016 möglich gewesen sein soll. Es konnte demnach erwartet werden, dass hinreichend vergleichbare Angebote bei dem Kläger zu dem Gewerk "Sanierung und Teilaufmauerung" eingehen würden.
Soweit der Kläger anführt, dass die Lösung der Aufgabe bzw. das Leistungsprogramm nicht festgestanden und daher die Beschreibungsvarianten des § 7 VOB/A 2016 versagt hätten, ist auch diesem Argument das Sanierungskonzept entgegenzuhalten. Dieses enthält bereits die Lösung der Aufgabe "Sanierung", sodass es gerade nicht (mehr) um die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen zum Leistungsprogramm geht, welches vor einer endgültigen Vergabeentscheidung im Sinne der Vergleichbarkeit noch einmal überarbeitet und den Anforderungen und Bedürfnissen des Auftraggebers hätte angepasst werden müssen (vgl. Leupertz/von Wietersheim, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B - Kommentar, 20. Aufl. 2017, § 3a VOB/A, Rn. 31). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger mit dem beauftragten Unternehmen N. O. GmbH noch weitere Anpassungen oder größere Überarbeitungen hätte vornehmen müssen, auch wenn sich die Kosten im Laufe der Ausführungsarbeiten erhöht haben. Diese Erhöhung der Auftragssumme beruhte ausweislich einer Mail des Klägers vom 22. Oktober 2019 darauf, dass das vorhandene Mauerwerk stärker marode war als erwartet und bis auf die unterste Fundamentlage abgebaut sowie die Mauer höher als ursprünglich geschätzt aufgebaut werden musste. Eine Notwendigkeit zur Angebotsüberarbeitung vor der Vergabeentscheidung bzw. Anpassung an die Anforderungen des Auftraggebers kann darin nicht gesehen werden.
Schließlich hat der Kläger in seiner Mail vom 15. März 2019 ursprünglich genau diese Art des Verfahrensablaufs in Betracht gezogen, nämlich zunächst eine "Expertise über das geeignete Verfahren" und die Sanierung zu erstellen, den darin aufgestellten Maßnahmenkatalog bei der Ausschreibung allen Bietern zur Verfügung zu stellen und als Grundlage für das Leistungsverzeichnis zu verwenden. Weshalb der Kläger von diesem Verfahrensweg mit der Wahl der Freihändigen Vergabe abgewichen ist, erschließt sich weder aus den Vergabevermerken noch aus sonstigen Angaben. Eine Erklärung konnte der Kläger auch in der mündlichen Verhandlung nicht geben.
Nach alledem war die Wahl der Freihändigen Vergabe unzulässig.
Soweit der Beklagte in der Checkliste zur Verwaltungskontrolle anführt, es liege auch ein Vergaberechtsverstoß vor, weil die vorgelegten Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen von N. O. GmbH unvollständig und (insbesondere der Auszug aus dem Gewerbezentralregister) veraltet seien und teilweise eine Datierung nach Zuschlagserteilung aufweisen, sind diese vorgeworfenen Verstöße nicht Grundlage der hier verhängten Sanktion geworden. Sie sind ausweislich des streitgegenständlichen Festsetzungsbescheids nicht als Sanktionsgrund angeführt. Ein eventueller hilfsweiser Einbezug, z.B. für den Fall, dass andere Vergaberechtsverstöße nach gerichtlicher Einschätzung nicht vorliegen, hat der Beklagte hier nicht geltend gemacht und wäre im Übrigen - wie oben bereits ausgeführt - auch unzulässig.
Ein Ermessensspielraum verblieb dem Beklagten daher allein hinsichtlich des Umfangs der Finanzkorrektur. Hierbei hat sich der Beklagte in sachgerechter Ausübung seines Ermessens an der Finanzkorrekturleitlinie (Anhang des Beschlusses der Kommission vom 14. Mai 2019, C (2019), 3452 final) orientiert. Diese richtet sich zwar vorrangig an die Kommissionsdienststellen, um bei deren Bearbeitung von Fällen mit Unregelmäßigkeiten ein einheitliches Vorgehen zu gewährleisten. Den zuständigen Behörden in den Mitgliedstaaten, die selbst Unregelmäßigkeiten feststellen, empfehlen die Leitlinien (vgl. dazu die einleitenden Ausführungen in der Leitlinie) jedoch, dabei dieselben Kriterien für die Korrektur anzuwenden (vgl. VG Halle (Saale), Urteil v. 20.09.2023 - 3 A 256/21 HAL -, juris Rn. 31; VG Cottbus, Urteil v. 03.02.2023 - 3 K 1618/19 -, juris Rn. 58). Dabei sind die Leitlinien nicht schematisch anzuwenden und etwaige atypische Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Auch die Regelannahmen der Leitlinien entbinden daher nicht davon, die Einzelumstände zu würdigen (VG Cottbus, Urteil v. 03.02.2023 - 3 K 1618/19 -, juris Rn. 58).
Der Beklagte hat die Kürzung um 100 Prozent betreffend das Gewerk "Sanierung und Teilaufmauerung" auf die Nr. 1 der Finanzkorrekturleitlinie gestützt. Hiernach beträgt der Korrektursatz 100 Prozent, wenn die Auftragsbekanntmachung nicht veröffentlicht wurde oder eine unbegründete unmittelbare Vergabe erfolgt ist, d. h. ohne vorherige Veröffentlichung einer Vertragsbekanntmachung. Ausweislich der Beschreibung der Unregelmäßigkeit nach Nr. 1 der Finanzkorrekturleitlinie ist darunter zu verstehen, dass die Auftragsbekanntmachung nicht gemäß den einschlägigen Vorschriften veröffentlicht wurde (z. B. Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union) bzw. - bei der unmittelbaren Vergabe oder Anwendung des Verhandlungsverfahrens - ohne vorherige Veröffentlichung einer Vertragsbekanntmachung, wenn die Kriterien für deren Anwendung nicht erfüllt sind.
Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. Denn der Kläger hat die Freihändige Vergabe und damit eine Vergabe ohne vorherige Auftragsbekanntmachung durchgeführt, ohne dass die dafür geltenden Voraussetzungen des § 3a Abs. 4 VOB/A 2016 vorgelegen hätten.
Auch kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass die Unregelmäßigkeit lediglich formaler Art ohne tatsächliche oder potenzielle finanzielle Auswirkungen war. In diesen Fällen würde nach dem Zweck der Leitlinie von einer Korrektur abgesehen werden (vgl. Ziff. 1.1 Finanzkorrekturleitlinie). Potentielle finanzielle Auswirkungen können im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen werden. Bei der Durchführung einer Öffentlichen Ausschreibung hätte es einen Bieterkreis gegeben und nicht lediglich ein Unternehmen ein Angebot abgegeben. Es liegt in der Natur dieser Vergabeart, dass dadurch potentiell günstigere Angebote für das Gewerk eingegangen wären und dadurch geringere EU-Fördermittel hätten abgerufen werden müssen.
Es liegt auch kein Ermessensausfall vor. Der Beklagte nahm zu Recht im Einklang mit Nr. 1 Finanzkorrekturleitlinie eine Kürzung in Höhe von 100 Prozent vor. Die erkennende Kammer hat keine Bedenken, dass der Beklagte insoweit zum Zwecke einer möglichst einheitlichen Anwendung der Finanzkorrektur grundsätzlich den Regeleinstufungen aus den Leitlinien folgt. Dies entbindet den Beklagten zwar nicht von der Würdigung der Einzelumstände (vgl. VG Cottbus, Urteil v. 21.12.2021 - 3 K 2560/17 -, juris Rn. 49 ff.; u.v. 03.02.2023 - 3 K 1618/19 -, juris Rn. 58; VG Halle (Saale), Urteil v. 20.09.2023 - 3 A 256/21 -, juris Rn. 31). Wenn jedoch kein atypischer Fall vorliegt, bildet die Anwendung des Regelkürzungssatzes aus den Leitlinien den auch mit Blick auf § 39 Abs. 1 VwVfG nicht weiter begründungsbedürftigen Normalfall. Den Ausführungen in der streitgegenständlichen Auszahlungsmitteilung vom 26. August 2020 ist zu entnehmen, dass dem Beklagten bewusst war, dass er nicht strikt an die Leitlinien gebunden ist, sondern er Schwere und Ausmaß des festgestellten Verstoßes berücksichtigen muss. Diese zumindest im Ansatz vorhandenen Ermessenserwägungen ergänzte der Beklagte zulässigerweise (§ 114 Satz 2 VwGO) im Rahmen des Widerspruchsverfahrens sowie im gerichtlichen Verfahren. Er führte dabei nachvollziehbar aus, dass keine atypischen Umstände gegeben seien. Auch die erkennende Kammer kann solche mit Blick auf das Klägervorbringen nicht erkennen. Solche Umstände können entgegen dem Vorbringen des Klägers auch nicht in einer etwaigen besonderen Bedeutsamkeit des Projekts (kulturell und touristisch aus dem Üblichen herausragendes Projekt der Wiedersichtbarmachung eines einmaligen Kulturgutes des Deutschen Ordens) gesehen werden, da diese ohne jeden Bezug zu den vergaberechtlich einzuhaltenden Vorgaben sind.
Der Festsetzungsbescheid erweist sich nach alledem als rechtswidrig, soweit die Zuwendung um mehr als 62.904,97 EUR gekürzt wurde. Im Übrigen ist die Kürzung rechtmäßig. Der Kläger kann demnach eine weitergehende Auszahlung von 7.157,97 EUR verlangen.
Nach den vorstehenden Erwägungen durfte der Beklagte zwar dem Grunde nach zu Recht die Kosten des Widerspruchsverfahrens dem Kläger auferlegen und eine Gebühr in Höhe von 199 EUR festsetzen (vgl. §§ 1, 3, 5 Niedersächsisches Verwaltungskostengesetz i.V.m. § 1 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4 Buchst. c AllGO i.V.m. Ziff. 1.9.1.2 der Anlage zur AllGO). Entsprechend dem teilweisen Obsiegen des Klägers darf er hiervon aber nur 90 Prozent (179,10 EUR) verlangen.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB analog i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB analog.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO und trägt dem Anteil des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens hinsichtlich der Höhe der Sanktionen Rechnung. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
III. Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.
IV. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.
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