OLG Rostock 2. Zivilsenat — 2 U 5/19 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2020-08-31

Aktenzeichen: 2 U 5/19

ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2020:0831.2U5.19.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 8 Abs 3 Nr 2 UWG, § 8 Abs 4 UWG

Leitsatz

Zu den Voraussetzungen von Rechtsmissbrauch i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG.(Rn.9)

Orientierungssatz

1. Ein Wettbewerbsverband handelt rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG, wenn er bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen seine eigenen Mitglieder, die zu einem nicht unerheblichen Anteil entsprechende (vermeintliche) Verstöße begehen, planmäßig ausspart.(Rn.9)

2. Zwar sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Amts wegen festzustellen. Der Kläger hat sie aber zunächst darzulegen. Erforderlich ist hierfür bei einem Wettbewerbsverband der konkrete Sachvortrag zu seinen Mitgliedern und deren Tätigkeiten, so dass dem Gericht eine rechtliche Bewertung möglich ist. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ohne hinreichenden Sachvortrag durch Vernehmung von Zeugen zu erforschen, ob dem Kläger zu den maßgeblichen Zeiten auf dem relevanten Markt Mitglieder angehören, die den Schluss auf eine Wahrnehmung kollektiver Interessen rechtfertigen.(Rn.11)

Verfahrensgang

vorgehend OLG Rostock 2. Zivilsenat, 20. Mai 2020, 2 U 5/19, Beschluss vorgehend LG Rostock, 25. April 2019, 5a HK O 112/18

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 25.04.2019 - 5a HK O 112/18 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil des Landgerichts Rostock vom 25.04.2019 - 5a HK O 112/18 - ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Mit Urteil vom 25.04.2019 hat das Landgericht die Unterlassungsklage des Klägers als unzulässig abgewiesen, weil der Kläger seine Klagebefugnis nicht hinreichend dargetan habe. Wegen der erstinstanzlichen Feststellungen und Anträge wird auf das Urteil Bezug genommen.

2 Gegen das ihm am 02.05.2019 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 28.05.2019 eingegangenen Berufung und der nach entsprechender Fristverlängerung am 02.08.2019 eingegangenen Berufungsbegründung. Neben Rechtsausführungen und Rechtsprechungszitaten führt er ergänzend zu seinen Mitgliedern aus. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.

3 Der Kläger verfolgt in Abänderung des angefochtenen Urteils sein erstinstanzliches Unterlassungsbegehren weiter. Wegen der Formulierung des Antrags wird auf die Berufungsschrift (...) Bezug genommen.

4 Der Beklagte beantragt,

5 die Berufung zurückzuweisen.

6 Der Senat hat mit Beschluss vom 20.05.2020 darauf hingewiesen, die Berufung durch Beschluss zurückweisen zu wollen. Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 11.06.2020 Stellung genommen, nach versehentlich verzögerter Zustellung der Berufungserwiderung ergänzend mit Schriftsatz vom 29.07.2020.

II.

7 1. Die Berufung ist zulässig, aber offensichtlich unbegründet und wird durch den Senat nach Maßgabe des § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen. Auf den Hinweisbeschluss vom 20.05.2020 wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO Bezug genommen.

8 Die Gegenerklärungen vom 11.06.2020 und vom 29.07.2020 bieten keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

9 a) Zum Rechtsmissbrauch führt der Kläger zu den Hinweisen nichts Durchgreifendes aus. Insbesondere gibt er nunmehr zwar pauschal an, er informiere auch seine Mitglieder über Rechtsfragen und führe Unterlassungsverfahren auch gegen diese. Dass er gerade die Frage der Werbung mit einer empfohlenen Tagesdosis von Vitaminen höchstrichterlich klären möchte und seine Mitglieder, die zu einem nicht unerheblichen Anteil entsprechende (vermeintliche) Verstöße begehen, über die nach seiner Auffassung unzulässige Angabe unterrichtet hat, trägt der sekundär darlegungsbelastete Kläger weiterhin nicht vor, so dass der Senat seiner Entscheidung das Vorbringen des Beklagten zugrunde zu legen hat. Danach ist aber der Schluss gerechtfertigt, der Kläger habe seine Mitglieder insoweit planmäßig ausgespart. Bei Berücksichtigung aller Umstände stellt sich das Vorgehen im vorliegenden Einzelfall deshalb als rechtsmissbräuchlich dar. Soweit der Kläger schließlich die Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle in Zweifel zieht, ist auch dies ohne Belang, weil der Senat die Frage der passiven Mitglieder nicht thematisiert hat.

10 b) Damit kommt es auf die Frage der Aktivlegitimation - mit der der Senat seinen Hinweis alternativ begründet hat - nicht mehr an.

11 Mit Blick auf künftige und bereits anhängige Verfahren wird vorsorglich klargestellt, dass der Senat seinen Hinweisen keine anderen Grundsätze zugrunde gelegt hat, als sie der Kläger wiederholt zitiert. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt hat der Senat der Vollständigkeit halber zitiert, hierauf aber ersichtlich seine Hinweise nicht gestützt, weil es darauf nicht ankam. Zu dem unzureichenden Vortrag betreffend die Mitglieder hat der Senat ebenfalls ausgeführt. Zwar sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Amts wegen festzustellen. Der Kläger hat sie aber zunächst darzulegen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der Kläger auf die Wiederholung von Rechtsbegriffen bzw. eine rechtliche Einordnung (zB erhebliche Anzahl von Unternehmern) beschränkt. Erforderlich ist vielmehr ein konkreter Sachvortrag zu den Mitgliedern und deren Tätigkeit, der dem Senat eine rechtliche Bewertung ermöglicht. Zwar mag es sein, dass bei dem „Massengeschäft“ der Abmahnung ein individualisiertes Vorbringen besondere Herausforderungen bereithält. Dies befreit indes nicht von den prozessualen Anforderungen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ohne hinreichenden Sachvortrag durch Vernehmung von Zeugen zu erforschen, ob dem Kläger zu den maßgeblichen Zeiten auf dem relevanten Markt Mitglieder angehör(t)en, die den Schluss auf eine Wahrnehmung kollektiver Interessen rechtfertigen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch nicht gerichtsbekannt, die Voraussetzungen lägen für den Kläger im Bereich der Nahrungsergänzungsmittel, zudem zu den relevanten Zeitpunkten vor.

12 Inwieweit die ergänzend vorgelegten Anlagen (zB BK48 bis 51, 60 bis 61a, 71) einen ausreichenden Sachvortrag darstellen, kann der Senat offen lassen. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass auch diese teils unverständlich sind. Mitglied eines Vereins können nur natürliche und juristische Personen, nicht rechtsfähige Vereine, Personenhandelsgesellschaften und BGB-Außengesellschaften ein (Staudinger/Schwennicke (2019) BGB § 38, Rn. 99), nicht aber sonstige nichtrechtsfähige Gebilde. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG konkretisiert dies für hiesige Zwecke auf Unternehmer. Ist also eine Apothekerin Inhaber zweier Apotheken, ohne dass diese rechtlich verselbstständigt wären, kann sie entgegen der Auffassung des Klägers jedenfalls im Rahmen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nur ein Mal als Mitglied gewertet werden. Zudem ist eine Zuordnung nicht möglich, soweit in den vorgelegten Tabellen nicht der Name (die Firma) des Mitglieds verzeichnet ist, sondern nur auf Plattformen wie ebay oder amazon genutzte Verkäufernamen, die zudem teilweise voneinander abweichen.

13 c) Nachdem der Senat mit seinem Beschluss vom 20.05.2020 umfassende Hinweise erteilt hat, besteht kein Anlass, dem Wunsch des Klägers nach einer Wiederholung dieser Hinweise nachzukommen. Vielmehr hatte er ausreichend Gelegenheit, fehlenden Sachvortrag im von der Prozessordnung vorgesehenen Rahmen nachzuholen und abweichende Auffassungen zu erläutern.

14 2. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.