VG Gießen 8. Kammer — 8 G 412/03 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2003-03-14

Aktenzeichen: 8 G 412/03

ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2003:0314.8G412.03.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 123 VwGO, § 44a VwGO

Gründe

1 Die Beiladung der Firma H. konnte im vorliegenden Beschluss ausgesprochen werden, da nachteilige Rechte ihrerseits nicht dadurch berührt sind, dass sie im vorliegenden Eilverfahren keine Stellungnahme abgeben konnte. Die Beiladung war notwendig (§ 65 Abs. 2 VwGO).

2 Das am 11.02.2003 bei Gericht anhängig gemachte Verwaltungsstreitverfahren mit den Anträgen,

3 1) im Wege der einstweiligen Anordnung der Antragsgegnerin zu untersagen, die Erteilung einer Genehmigung für fünf Windkraftanlagen in der Gemarkung S... "D. K." Stadt N. (Hessen) zu Gunsten des Vorhabenträgers der Beigeladenen, vorzunehmen,

4 2) der Antragsgegnerin aufzugeben, den Genehmigungsantrag der Antragstellerin vom 09. April 2002 mit dem Az. ... ohne Berücksichtigung des in Ziffer 1 des Antrages genannten Genehmigungsantrages weiter zu bearbeiten und zu bescheiden,

5 bleibt ohne Erfolg.

6 Mit ihren Anträgen will die Antragstellerin erreichen, dass dem Antragsgegner untersagt wird, der Beigeladenen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zum Betrieb von Windkraftanlagen zu erteilen, um stattdessen ihr, der Antragstellerin, die Genehmigung zu gewähren.

7 Für dieses Begehren kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO nicht in Betracht. Der Antrag zu 1) ist unzulässig, weil der Antragstellerin für dieses Begehren ein Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite steht. Der Antrag zu 2) ist nach Maßgabe des § 44a VwGO unzulässig. Zudem nimmt er die Hauptsache in unzulässiger Weise vorweg.

8 Der Antrag zu 1) ist in der Sache auf ein allgemeines Leistungsbegehren gerichtet, mit dem Ziel, die Unterlassung eines Verwaltungsaktes im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO sichern zu lassen. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise die Notwendigkeit vorbeugenden Rechtsschutzes anerkannt ist, vorliegen. Bereits eine Leistungsklage auf Unterlassung eines Verwaltungsaktes ist grundsätzlich nur als Ausnahme zulässig, weil nach der Systematik der VwGO die allgemeine Leistungsklage überall dort ausgeschlossen ist, wo die Verwaltung befugt ist, über die Gewährung oder Versagung der begehrten Leistung durch Verwaltungsakt zu entscheiden. Wie sich § 42 Abs. 2 VwGO entnehmen lässt, ist die Zulässigkeit von Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen zwingend an das Vorliegen bzw. die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsaktes geknüpft. Daraus erhellt, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen bei Streitigkeiten in denen es - wie hier - um Verwaltungsakte geht, insoweit durch § 42 VwGO abschließend determiniert sind. Darüber hinaus führt die Zulässigkeit der allgemeinen, einen Verwaltungsakt betreffenden Leistungsklage, zu einer Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Widerspruchsverfahrens und der Klagefrist. Geht die VwGO daher vom Grundsatz eines repressiven Rechtsschutzes gegen Verwaltungsakte aus (vgl. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 1996, Rdnr. 355), ist der Adressat bzw. Drittbetroffene eines künftigen Verwaltungsaktes gehalten, den Erlass des Verwaltungsaktes abzuwarten, um sich danach gegen diesen zur Wehr zu setzen. Nur dann, wenn der Verwaltungsakt nach seinem Erlass nicht mehr aufhebbar wäre oder durch seine Vollziehung vollendete Tatsachen geschaffen würden bzw. ein nicht wieder gutzumachender Schaden entstünde, ist eine Unterlassungsklage gegenüber einem drohenden Verwaltungsakt zulässig (vgl. dazu z.B. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, Rdnr. 33 f. vor § 40). Wird - wie im vorliegenden Fall - der Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO begehrt, ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich keinen vorbeugenden Rechtsschutz mit dem Ziel gewährt, die Entscheidungsfreiheit der Verwaltung im Rahmen ihrer gesetzlichen Zuständigkeiten und Aufgabenerfüllung durch richterliche Anordnungen einzuengen (Bayer.VGH, NVwZ-RR 1993, 54/55 ). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt daher nur in Betracht, wenn der von einem belastenden Verwaltungsakt Betroffene keinen wirksamen Rechtsschutz gegen drohende schwere und unzumutbare Nachteile erlangen kann, die nicht mehr beseitigt werden können (vgl. Bayer.VGH, NVwZ-RR 1953, 54, 55; Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 3 zu § 123 m.w.N.). Das hiernach notwendige qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis für die Zulässigkeit vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes gegen zukünftige Verwaltungsakte liegt dagegen nicht vor, wenn und solange der Betroffene in zumutbarer Weise auf den von der VwGO grundsätzlich als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (VGH Bad.-Württ., DVBl. 1994, 1250).

9 Beurteilt man den vorliegenden Fall nach diesen Grundsätzen kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung bezüglich des Antrages zu 1) nicht in Betracht. Es ist nicht ersichtlich und von der Antragstellerin vorgetragen, dass eine der Beigeladenen später eventuell erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung aus rechtlichen Gründen nicht aufgehoben werden könnte. Die Antragstellerin hat auch nicht behauptet, mit einer der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung als solcher würden bereits vollendete Tatsachen geschaffen und es entstünde ein nicht wieder gutzumachender Schaden. Dies anzunehmen, geben auch die Verwaltungsvorgänge keinen Anlass. Soweit sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang mit Schriftsatz vom 20.02.2003 darauf beruft, wenn sie Rechtsmittel gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung einlegen müsse, komme es zu Verzögerungen von mindestens ein bis zwei Jahren, wobei für jedes Jahr mit Ertragsausfällen in Höhe von 100.000,-- € zu rechnen sei, zeigt sie ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis für vorbeugenden Eilrechtsschutz nicht auf. Denn die mit einer Anfechtung der der Beigeladenen erteilten Genehmigung eventuell verbundene Verzögerung der Ausführung des eigenen Vorhabens sind mittelbare Folgen dieser Drittanfechtung, die im Falle der Antragstellerin nicht als schwere und unzumutbare Nachteile glaubhaft gemacht worden sind.

10 Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag zu 2) begehrt, ihr Genehmigungsgesuch solle von der Behörde ungeachtet des Antrages der Beigeladenen weiterbearbeitet werden, ist der Antrag nach Maßgabe des § 44a VwGO unzulässig. Aufgrund dieser Vorschrift können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen - mit Ausnahme der hier nicht gegebenen Fälle des § 44a S. 2 VwGO - nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung der Behörde zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Sinn dieser Regelung ist es, gesonderte Rechtsbehelfe gegen unselbständige Verfahrenshandlungen aus Gründen der Verfahrensökonomie auszuschließen, um damit zu vermeiden, dass anhängige Verwaltungsverfahren durch Rechtsbehelfe verzögert oder erschwert werden (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 1 zu § 44a). Die Vorschrift des § 44a VwGO schließt daher Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO aus (BVerwG, NVwZ-RR 1999, 208, 209 ; Buchholz, 310, Nr. 7 zu § 44a, S. 2; Bayer. VGH, BayVBl. 1995, 631 f.; Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 4 zu § 44a; Stelkens, in Schoch/Schmidt/Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand 2002, Rdnr. 20 f. zu § 44a).

11 Im vorliegenden Fall wendet sich die Antragstellerin mit ihrem Antrag zu 2) gegen eine von § 44a S. 1 VwGO erfasste behördliche Verfahrenshandlung. Als eine solche ist jede behördliche Maßnahme anzusehen, die Teil eines konkreten Verwaltungsverfahrens ist, ohne selbst dessen Sachentscheidung zu sein (vgl. Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, Rdnr. 4 zu § 44a; Bayer. VGH, NVwZ 1988, 742). Sie dient damit der Förderung des Verfahrensziels der eigentlichen Sachentscheidung und stellt keine selbständige und abgeschlossene Regelung dar, sondern hat lediglich vorbereitenden Charakter (vgl. Eyermann, a.a.O.; Bayer. VGH, NVwZ 1988, 742; BVerwG, NJW 1982, 120). Als Verfahrenshandlungen gelten demnach alle im Laufe eines Verwaltungsverfahrens ergehenden Maßnahmen, die nach Ansicht der Behörde zwar geeignet sind, dieses zu fördern, es aber nicht abschließen. Auf die Rechtsnatur dieser Verfahrensakte kommt es nicht an (Sächs. OVG, NVwZ-RR 1999, 209 ).

12 Um eine solche Verfahrenshandlung handelt es sich hier bei dem von der Antragstellerin mit dem Antrag zu 2) geltend gemachten Begehren. Denn die Antragstellerin verlangt, dass der Antragsgegner im Verwaltungsverfahren einen bestimmten Verfahrensschritt vornimmt, der darin besteht, das Vorhaben der Beigeladenen unberücksichtigt zu lassen. Damit erstrebt die Antragstellerin lediglich eine - die immissionsschutzrechtliche Entscheidung vorbereitende - Maßnahme.

13 Nach § 44a S. 2 VwGO können allerdings Rechtsbehelfe gegen unselbständige Verfahrenshandlungen gesondert geltend gemacht werden, wenn diese vollstreckt werden können. Diese Vorschrift findet jedoch im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil die Maßnahme der Behörde, das Vorhaben der Beigeladenen nicht zu berücksichtigen, nicht vollstreckt werden kann. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des einen effektiven Rechtsschutz verlangenden Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz. Denn die Antragstellerin kann ihre Belange durch Wahrnehmung ihrer Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber der künftigen Sachentscheidung in ausreichendem Maß geltend machen (vgl. auch BVerwG, NVwZ-RR 1999, 208, 209 ).

14 Soweit die Antragstellerin darüber hinaus mit ihrem Antrag zu 2) zugleich eine Bescheidung ihres Genehmigungsantrages begehrt, scheidet der Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO ebenfalls aus, denn der Antrag nimmt insoweit die Hauptsache in unzulässiger Weise vorweg. Die Antragstellerin beansprucht mit diesem Teil ihres Antrags eine für sie günstige immissionsschutzrechtliche Genehmigung eines ganz bestimmten Inhalts, der sich nach dem gesamten Vortrag im Wesentlichen auf die Frage des Standortes bezieht. Im Ergebnis soll damit eine Entscheidung der beschließenden Kammer herbeigeführt werden, die dasselbe Ziel hat wie ein eventuelles Urteil in der Hauptsache. Die Antragstellerin erstrebt eine Regelung für die ihr im Anordnungsverfahren uneingeschränkt und unentziehbar eine Rechtsposition eingeräumt werden soll, die entsprechend der Natur der Sache bis zur Hauptsacheentscheidung nur endgültig getroffen werden kann. Sind das (eventuelle) Begehren im Klageverfahren und das Ersuchen im Eilverfahren identisch, nimmt der vom Gericht ausgesprochene Erlass einer einstweiligen Anordnung in unzulässiger Weise die Hauptsache vorweg, sofern eine solche Vorwegnahme nicht ausnahmsweise geboten ist.

15 Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache ergibt sich aus dem Wesen und dem Zweck des einstweiligen Anordnungsverfahrens als Verfahren der vorläufigen Regelung (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O. Rdn. 13 zu § 123). Die einstweilige Anordnung dient in den beiden Alternativen des § 123 Abs. 1 VwGO nur zur Sicherung von Rechten eines Antragstellers, nicht hingegen zu ihrer Befriedigung. Lediglich ausnahmsweise kann von dem grundsätzlichen Verbot der Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung abgesehen werden, nämlich in den Fällen, in denen der nach Art. 19 Abs. 4 GG gebotene effektive Rechtsschutz ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht ermöglicht werden könnte, das heißt, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil die ansonsten zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären. Hierfür ist zugleich ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache notwendig (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 14 zu § 123 m.w.N.). Inwieweit dabei die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen werden darf, hängt vom Ergebnis der in jedem Einzelfall gesondert vorzunehmenden Interessenabwägung ab. Gegenüberzustellen sind die Belange des Antragstellers und der Allgemeinheit, wobei Bedeutung und Dringlichkeit des geltend gemachten Anspruchs besonders zu beachten sind. Dementsprechend ist es anerkannt, dass in Fällen existenznotwendiger Ansprüche eine Ausnahme von dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gerechtfertigt ist. Der Antragsteller kann daher nur dann einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 123 Abs. 1 VwGO erlangen, wenn der Rechtsschutz in der Hauptsache für ihn zu schlechthin unzumutbaren Nachteilen führt (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 14 zu § 123).

16 Im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin solche Nachteile nicht dargelegt und auch nicht glaubhaft gemacht. Zur Begründung ihres Eilgesuchs verweist sie im Wesentlichen darauf, gegenüber der Beigeladenen habe sie, die Antragstellerin, zuerst eine Genehmigung erhalten müssen, da allein ihr Antrag den rahmenordnungsrechtlichen Vorgaben und damit den wesentlichen Genehmigungsvoraussetzungen entsprochen habe. Grundsätze des Vertrauensschutzes und des einheitlichen Verwaltungshandelns erforderten, dass ihr Interesse höher zu bewerten sei. Dagegen hat der Antragsgegner unwidersprochen vorgetragen, dass die Beigeladene bereits am 21.08.2001 zunächst als Bauverfahren und dann modifiziert als Verfahren nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz unter dem 22.11.2001 einen Antrag auf Genehmigung einer Windfarm in unmittelbarer Nähe des von der Antragstellerin favorisierten Standortes gestellt habe, während der Antrag der Antragstellerin später eingegangen sei. Im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner grundsätzlich die Anträge in der Reihenfolge des Eingangs bearbeitet hat. Eine gesetzliche Bestimmung, die regelt, unter welchen Voraussetzungen welcher Antrag beschieden werden muss, ist nicht ersichtlich, so dass der Antragsgegner aufgrund des Fehlens von Auswahlkriterien gehalten ist, nach der Reihenfolge der Eingänge der Anträge zu entscheiden (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, Rdnr. 60 zu § 22; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. 2000, Rdnr. 39 zu § 22; Knack, VwVfG, 7. Aufl. 2000, Rdnr. 20 zu § 22). In der Rechtsprechung wird in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass das Prioritätsprinzip als Auswahlkriterium dem Gerechtigkeitsgedanken besser genügen könne als denkbare andere rechtsstaatliche Lösungen (BVerwGE 82, 295, 298; 64, 238, 245; vgl. auch OVG NRW, GewArch 1991, 23). Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte kann die Bearbeitung des Antrages der Beigeladenen im Hinblick auf das fortgeschrittene Genehmigungsverfahren der Beigeladenen - wenn überhaupt - jedenfalls nicht in dem Sinne als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass es umgekehrt nur ermessensgerecht wäre, der Antragstellerin die von ihr beantragte Genehmigung unter Abweichung vom Prioritätsprinzip zu erteilen. Die Antragstellerin hat insoweit zu ihren Gunsten eine Ermessensreduzierung auf Null, die den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigen könnte, nicht glaubhaft gemacht.

17 Bei dieser Sachlage ist nicht offensichtlich, dass die Antragstellerin in der Hauptsache obsiegt oder zumindest eine überwiegende Wahrscheinlichkeit hierfür besteht, so dass es der Antragstellerin zuzumuten ist, das Ergebnis eines Hauptsacheverfahrens abzuwarten.

18 Nach alledem war der Antrag mit der Kostenfolge gemäß § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13, 20 GKG. Die Kammer hält im Hinblick auf das Investitionsvolumen mit Blick auf den Streitwertkatalog einen Betrag von 100.000,-- € für angemessen, und berücksichtigt dabei zugleich, dass der Antrag teilweise die Hauptsache vorwegnehmen würde.

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