VG Frankfurt 2. Kammer — 2 K 2294/08.F — Urteil

Entscheidungsdatum: 2009-12-10

Aktenzeichen: 2 K 2294/08.F

ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2009:1210.2K2294.08.F.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 80 Abs 2 VwVfG, § 80 Abs 1 S 1 VwVfG, § 8a WehrPflG

Tenor

Die Beklagte wird verpflichtet, als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Aufwendungen im Widerspruchsverfahren einen Betrag von 458,72 EUR festzusetzen. Insoweit werden der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 13.03.2008 und der Widerspruchsbescheid vom 16.07.2008 aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens haben der Kläger zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel zu tragen. Davon ausgenommen sind die Kosten für die mit gerichtlicher Verfügung vom 05.10.2009 gewährte Akteneinsicht, die allein von der Beklagten zu tragen sind.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Der Kläger am 21.08.1987 geborene Kläger wurde am 22.05.2007 im Musterungsverfahren zur Prüfung der Verfügbarkeit ärztlich untersucht. Unter anderem wurde eine Wirbelsäulenverkrümmung festgestellt. In einem vom Kläger nachgereichten fachärztlichen Attest vom 12.06.2007 heißt es dazu, dass aus orthopädischer Sicht beim Kläger aufgrund einer angeborenen Hüftfehlstellung und einer angeborenen thorakolumbalen Skoliose eine verminderte Belastbarkeit sowohl der Wirbelsäule wie auch der Hüftgelenke bei deutlicher muskulärer Dysbalance und Insuffizienz des Rumpfes und beider Hüftgelenke bestehe. Wegen weiterer Einzelheiten des Musterungsverfahrens wird auf den Musterungsbogen verwiesen.

2 Mit Bescheid vom 17.07.2007 wurde der Kläger wehrdienstfähig gemustert. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein. Auf die Bitte der Beklagten, den Widerspruch bis zum 14.08.2007 zu begründen, wandte sich der Kläger an einen Rechtsanwalt, seinen Bevollmächtigten, welcher die gesundheitliche Untersuchung des Klägers und die Begutachtung seiner Wehrdienstfähigkeit durch drei Fachärzte auf den Gebieten Orthopädie, Pneumologie und Dermatologie vorschlug und veranlasste. Die zwischen dem 13.08.2007 und dem 16.10.2007 erstellten Gutachten gelangten am 29.11.2007 zu den Akten der Beklagten, die mit Abhilfeentscheidung vom 22.01.2008 den Musterungsbescheid wegen der orthopädischen Leiden des Klägers aufhob und ihn für nicht wehrdienstfähig erklärte. Der Aufforderung der Beklagten vom 21.11.2007, sich am 05.12.2007 zu einer weiteren ärztlichen Untersuchung vorzustellen, war der Kläger nicht nachgekommen.

3 Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 25.02.2008 gegenüber der Beklagten, die notwendigen Aufwendungen auf insgesamt 1766,21 EUR festzusetzen. Der Betrag setzt sich aus den Rechnungsbeträgen für die drei ärztlichen Gutachten zusammen (668,16 EUR für das orthopädische, 710,21 EUR für das dermatologische und 387,84 EUR für das pneumologische Gutachten). Mit Bescheid vom 13.03.2008 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, dass der Kläger gegen die Kostenminimierungspflicht verstoßen habe. Zwar habe das orthopädische Gutachten zur Einstufung nicht wehrdienstfähig geführt. Jedoch habe der Kläger, der nicht zu der Überprüfungsuntersuchung erschienen sei, durch sein Verhalten und durch Schaffung von Tatsachen der Behörde die Möglichkeit genommen, eigene Gutachten einzuholen. Ein Hinweis oder die Vorlage eines einfachen Attestes durch den Kläger hätte, so die Beklagte, dem Ärztlichen Dienst die Möglichkeit gegeben, von Amts wegen eigene Ermittlungen anzustellen. Der Kläger habe sich auch nicht in einer Notlage befunden, in welcher er der ärztlichen Bewertung nur durch die Einholung privatärztlicher Gutachten habe begegnen können. Unter Berücksichtigung seines Bildungsstandes habe von ihm erwartet werden können, dass er gesundheitliche Leiden zunächst selbst vortrage. Dass der Kläger im Musterungsverfahren bereits alles vorgetragen habe, könne dieser Einschätzung nicht entgegengehalten werden, weil es möglich sei, dass ein im Musterungsverfahren geltend gemachtes Vorbringen im Widerspruchsverfahren ergänzt und vertieft werde und so den ärztlichen Dienst zu weiteren Ermittlungen veranlasse. Der hiergegen eingelegte Widerspruch wurde mit am 20.07.2008 zugestellten Widerspruchsbescheid vom 16.07.2008, der auf den Ausgangsbescheid verweist, zurückgewiesen.

4 Der Kläger hat am 19.08.2008 Klage erhoben und seine Klage mit anwaltlichem Schriftsatz vom 21.09.2009 begründet. Im Wesentlichen werden darin § 19 Abs.5 WPflG als eigenständige anspruchsbegründende Regelung erörtert, die Grundsätze zur Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren referiert und aus klägerischer Sicht die tatsächlichen und rechtlichen Bedingungen geschildert, die zur Einholung der Gutachten und zur Erstattungsfähigkeit ihrer Kosten geführt hätten. Wegen der Einzelheiten wird Blatt 54 bis 78 der Gerichtsakte verwiesen.

5 Der Kläger beantragt,

den Kostenfestsetzungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, als erstattungsfähige Auslagen den Betrag von 1.519,53 EUR festzusetzen.

6 Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

7 Sie verweist zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide.

8 Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe

9 Die als Verpflichtungsklage statthafte Klage ist teilweise begründet. Der Kläger hat einen Anspruch aus § 80 Abs.3 Satz 1 VwVfG darauf, dass die Beklagte die Kosten für das im Widerspruchsverfahren eingeholte orthopädische Gutachten vom 16.10.2007 in Höhe von 458,72 EUR als notwendige Aufwendungen festsetzt. Insoweit sind der angefochtene Bescheid und der Widerspruchsbescheid rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs.5 VwGO).

10 Die Einholung eines ärztlichen Privatgutachtens im Widerspruchsverfahren kann zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig im Sinne des § 80 Abs.1 Satz 1 VwVfG sein, wenn dessen Einholung zur Vorbereitung des Verfahrens oder zur Erlangung der erforderlichen Sachkunde geboten war (BVerwG, Beschluss vom 14.01.1999, Az. 6 B 118/98– juris Rdn.17). Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat aus der vom Kläger im Musterungsverfahren vorgelegten fachärztlichen Stellungnahme vom 12.06.2007 zu seiner angeborenen Wirbelsäulenverkrümmung nicht die richtigen Schlüsse gezogen und den Kläger wehrdienstfähig gemustert. In dieser Situation konnte der Kläger nicht die begründete Erwartung hegen, dass die Beklagte im Widerspruchsverfahren ohne weiteres andere, ihm günstige Schlussfolgerungen ziehen würde. Angesichts der Bedeutung der Sache durfte er es vielmehr für notwendig halten, seinen substantiierten, mit einer Expertise belegten Vortrag im Ausgangsverfahren nunmehr durch Einholung und Vorlage eines ärztlichen Privatgutachtens im Widerspruchsverfahren zu untermauern. Der Kläger hat sich insoweit absolut vernünftig verhalten. Die Gegenargumente der Beklagten gehen an der Situation, in der sich der Kläger nach Ergehen des Musterungsbescheids befunden hat, vollkommen vorbei. Zum einen konnte dem Kläger gerade nicht angesonnen werden, ein "einfaches Attest" (Seite 3 des angefochtenen Bescheids) oder ein "Kurzattest" (Seite 4 des angefochtenen Bescheids) vorzulegen oder gar seine "gesundheitlichen Leiden zunächst selbst vorzutragen" (Seite 4 des angefochtenen Bescheids), nachdem er bereits im Ausgangsverfahren eine fachärztliche Stellungnahme zu dieser Thematik eingereicht hatte, deren fachliche Qualität von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt worden war und die deshalb zu weiteren Ermittlungen seitens der Ausgangsbehörde hätte Anlass geben müssen. Zum anderen muss sich der Kläger von der Beklagten nicht den Vorwurf machen lassen, er habe durch sein Verhalten der Behörde die Möglichkeit genommen, ein eigenes Gutachten einzuholen (Seite 3 des angefochtenen Bescheids). Denn erstens musste der Kläger, wie ausgeführt, in dieser Situation nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte von sich aus ein ärztliches Gutachten einholen würde. Und zweitens sind durch die Vorlage des orthopädischen Gutachtens, welches ohne weitere ärztliche Untersuchungen den Ausschlag für die Ausmusterung gegeben hat, für die Beklagte keine Kosten entstanden, die – den beklagtenseits vorgetragenen hypothetischen Kausalverlauf unterstellt – nicht auch sonst angefallen wären. Der Umstand, dass der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt des Widerspruchsverfahrens zu einer nochmaligen ärztlichen Untersuchung geladen wurde, ist hier deshalb rechtlich unerheblich.

11 Die geltend gemachten Gutachterkosten sind, weil sie sich nach der Gebührenordnung für Ärzte richten, auch der Höhe nach rechtlich nicht zu beanstanden und deshalb im Sinne des § 80 Abs.1 Satz 1 VwVfG notwendig (vgl. rechtsgrundsätzlich BVerwG, Urteil vom 25.10.2000; Az. 6 C/99 - juris). Die auf Blatt 67 der Behördenakte dokumentierten Untersuchungsleistungen des Arztes sind schlüssig, den zutreffenden Ziffern des Gebührenverzeichnisses zugeordnet und mit nicht zu beanstandenden Faktoren angesetzt (vgl. BVerwG, a.a.O., Rdn.25), und die veranschlagten zwei Stunden für die Erstellung des Gutachtens gemäß Ziff. 85 des Gebührenverzeichnisses (vgl. Seite 2 des Sitzungsprotokolls) sind nicht zu hoch bemessen. Hierüber streiten die Beteiligten auch nicht.

12 Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger die Erstattung der Kosten für das allergologisch-pneumologische Gutachten vom 20.08.2007 und das allergologisch-dermatologische Gutachten vom 30.08.2007 geltend macht. Es handelt sich bei den Kosten für diese Gutachten nicht um notwendige Aufwendungen im Sinne des § 80 Abs.1 Satz 1 VwVfG. Denn die Einholung dieser Gutachten war in der konkreten Verfahrenssituation nicht geboten, weswegen die Weigerung der Beklagten, diese Kosten als erstattungsfähig anzuerkennen, rechtmäßig ist (§ 113 Abs.5 VwGO). Es war dem Kläger nämlich zuzumuten, sich auf die Einholung des orthopädischen Gutachtens zu beschränken. Das Risiko, bei der Behörde damit nicht durchzudringen, musste er in dieser Situation in Kauf nehmen. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz der Kostenminimierung, der im vorliegenden Fall keine Ausnahme erfährt. Zum einen hatte Kläger zum Zeitpunkt der Beauftragung der Gutachter keine Veranlassung für die Annahme, die Beklagte ordne seine allergologischen Beschwerden unter Tauglichkeitsaspekten falsch ein. Denn er hatte bei der Musterungsuntersuchung angegeben, seine Allergie gegen Hausstaubmilben und sein Schnupfen würden nicht medikamentös behandelt. Folgerichtig gab es auch keine ärztlichen Befunde hierzu. Vor diesem Hintergrund war es schon für sich betrachtet voreilig – und deshalb im Sinne des § 80 Abs.1 Satz 1 VwVfG nicht notwendig –, im frühen Stadium des Widerspruchsverfahrens fachärztliche Gutachten zu diesen Beschwerden erstellen zu lassen. Zum anderen war es – erst recht - nicht geboten, solche Gutachten gleichzeitig mit dem fachorthopädischen Gutachten einzuholen. Denn der Kläger konnte nicht davon ausgehen, dass die Beklagte ein solches Gutachten ohne weitere eigene Untersuchungen übergehen und den Widerspruch zurückweisen würde. Denn im Unterschied zu dem fachärztlichen Attest vom 12.06.2007 verhält sich das orthopädische Gutachten auftragsgemäß explizit auch zu wehr- bzw. tauglichkeitsrelevanten Fragestellungen, geht also nicht nur substanziell, sondern auch im wissenschaftlichen Ansatz über das Vorbringen im Musterungsverfahren hinaus und bietet dadurch der Behörde einen konkreten Ermittlungsansatz. Da es einen Erfahrungssatz des Inhalts, dass im Widerspruchsverfahren die Wehrbereichsverwaltung neu vorgetragene substantielle Ermittlungsansätze negiert und Widersprüche nach Aktenlage zurückweist, nicht gibt und auch in der Vergangenheit nicht gegeben hat, musste es der Kläger nicht für erforderlich halten, mehrere Gutachten gleichzeitig in Auftrag zu geben. Ein solcher Erfahrungssatz kann insbesondere nicht daraus abgeleitet werden, dass der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auf entsprechende Nachfrage klägerseits sinngemäß erklärt hat, dem Bevollmächtigten des Klägers nicht zusichern zu können, das Widerspruchsverfahren künftig so auszugestalten, dass einem Widerspruchsführer die Möglichkeit eingeräumt werde, eventuelle Gutachten seine Tauglichkeit betreffend sukzessive einzuholen und vorzulegen. Aus der Erklärung des Vertreters des Beklagten lässt sich nämlich nicht schlussfolgern, dass die Wehrbereichsverwaltung der Beklagten im Widerspruchsverfahren auf tragfähige privatärztliche Gutachten gestützte Ermittlungsansätze in der Vergangenheit negiert hätte – das vorliegende Verfahren wäre im übrigen ein Beleg für das Gegenteil – oder – worauf es hier allerdings nicht streitentscheidend ankäme – künftig negieren wolle. Da die Beklagte nicht verpflichtet ist, Erklärungen der ihr klägerseits angesonnenen Art abzugeben und ihre Weigerung auch nicht begründen muss, lassen sich aus ihrem Verhalten überhaupt keine rechtserheblichen Schlussfolgerungen ziehen, und zwar weder seitens des Gerichtes im vorliegenden Verfahren noch seitens eines Wehrpflichtigen, der sich in einer Situation befindet, die derjenigen entspricht, in welcher sich der Kläger zum Zeitpunkt der Beauftragung der ärztlichen Gutachter befand.

13 Der Umstand schließlich, dass ausweislich einer im Kreiswehrersatzamt geführten Korrespondenz die Musterungsärztin am 26.09.2007 die Bemerkung gemacht hat, vor einer Abhilfeentscheidung die vom Bevollmächtigten des Klägers angekündigten Gutachten abwarten zu müssen (Bl.29 BA), führt zu keiner anderen Beurteilung. Ob eine Musterungsärztin es für notwendig hält, auf bereits in Auftrag gegebene und angekündigte Gutachten zu warten, bevor sie ihre Entscheidung trifft, hat weder eine konstitutive noch eine indizielle Bedeutung für Frage, ob deren Einholung im Sinn des § 80 Abs.1 Satz 1 VwVfG geboten war. Denn für die rechtliche Beurteilung, ob die Erstellung eines ärztlichen Privatgutachtens geboten ist oder nicht, kommt es allein auf die Umstände zum Zeitpunkt der Beauftragung an. Sie können durch spätere Meinungs- oder Willensäußerungen von im Verfahren handelnden Personen nicht rückwirkend verändert werden. Vorliegend durfte die Ärztin außerdem davon ausgehen, dass fachärztliche Expertisen im medizinischen Sinn nützlich sein können, selbst wenn sie im verfahrensrechtlichen Sinn nicht geboten sind.

14 Aus § 19 Abs.5 WPflG lassen sich keine weitergehenden Ansprüche herleiten. Nach dieser Bestimmung ist das Musterungsverfahren kostenfrei (Satz 1) und es sind dem Wehrpflichtigen die notwendigen Auslagen zu erstatten (Satz 2). Sie gilt auch im Widerspruchverfahren (§ 33 Abs.3 WPflG). Satz 3 dieser Bestimmung regelt – ebenso wie § 3 Abs.2 Wehrdiensterstattungsverordnung -, dass zu den notwendigen Auslagen auch die Kosten für die Beschaffung von Unterlagen gehören, deren Beibringung dem Wehrpflichtigen aufgegeben wird. In der Literatur wird deshalb die Auffassung vertreten, dass eine Kostenerstattung für vom Wehrpflichtigen eigeninitiativ beschaffte Unterlagen – dazu rechnen die vom Kläger in Auftrag gegebenen ärztlichen Privatgutachten – gerade ausgeschlossen sein soll (vgl. Steinlechner/Walz, Wehrpflichtgesetz, § 19 Rdn.36). Ob diese - nicht unplausible - Auffassung richtig ist, kann aber dahinstehen, weil jedenfalls der Begriff der notwendigen Auslagen in § 19 Abs.5 Satz 2 WPflG eindeutig nicht weniger streng ist als der Begriff der notwendigen Aufwendungen in § 80 Abs.1 Satz 1 VwVfG, weswegen diesbezüglich – und ohnedies auch im Übrigen - die Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision nicht vorliegen (§§ 132 Abs.2, 135 VwGO).

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