VG Frankfurt 9. Kammer — 9 E 4007/03 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2004-01-16

Aktenzeichen: 9 E 4007/03

ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2004:0116.9E4007.03.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 65 Abs 1 S 1 BBG, § 49 Abs 2 Nr 3 VwVfG

Leitsatz

Eine Nebentätigkeitsgenehmigung zur Mitarbeit in einer Gaststätte kann widerrufen werden, wenn sich nachträglich eine Beeinträchtigung dienstlicher Belange ergibt.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des festgesetzten Kostenbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand

1 Der Kläger ist als Polizeivollzugsbeamter beim Bundesgrenzschutzamt Flughafen Frankfurt/Main tätig und wendet sich gegen den Widerruf einer Nebentätigkeitsgenehmigung.

2 Mit Bescheid vom 26. September 2002 war dem Kläger im Hinblick auf seinen Antrag vom 20. August 2002 die Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit als Aushilfskraft in der an ihn konzessionierten Gaststätte in der B-Straße in X, bewirtschaftet von seiner Frau, im Umfang von höchstens 7,7 Stunden wöchentlich bis zum 31. August 2003 mit Auflagen erteilt worden. In der Folgezeit kam es zu Auseinandersetzungen über die Erfüllung der Auflagen und zu Schwierigkeiten bei der regelmäßigen pünktlichen Diensterfüllung durch den Kläger, da dieser mehrfach zu spät zum Dienst bzw. Dienstunterricht erschien. Dies wurde zum Anlass genommen, mit dem Kläger am 15. Januar 2003 und 27. Januar 2003 Personalgespräche zu führen, wobei in dem zuletzt genannten Termin vereinbart wurde, dass der Kläger seine Nebentätigkeit, d. h. die Mitarbeit in der Gaststätte, verringert, um die Pünktlichkeit und auch die allgemeine Dienstverrichtung zu verbessern. Ferner wurde vereinbart, dass die Nebentätigkeitsgenehmigung zu widerrufen sei, nach dem Widerruf solle eine Auslauffrist von 6 Monaten gewährt werden.

3 Mit Schreiben vom 07.04.2003 unterrichtete das Grenzschutzpräsidium Mitte die dort bestellte Gleichstellungsbeauftragte und den Bezirkspersonalrat von der Absicht, die dem Kläger erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung zu widerrufen, wobei auch Bezug auf die in den Personalgesprächen mit dem Kläger getroffenen Vereinbarungen genommen wurde. Der Bezirkspersonalrat beim Grenzschutzpräsidium Mitte stimmte dem Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung zu.

4 Mit Bescheid vom 13. Mai 2003 widerrief das Grenzschutzpräsidium Mitte die dem Kläger erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung. Der Bescheid wurde dem Kläger am 28. Mai 2003 gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt. Am 18. Juni 2003 erhob er Widerspruch und machte geltend, die im Widerrufsbescheid geschilderten Schwierigkeiten hinsichtlich seiner Dienstverrichtung resultierten nicht aus der Nebentätigkeit, sondern aus ehelichen Problemen, die er mit Erfolg wieder geglättet habe. Es sei nicht einfach, einen Polizeiberuf auszuüben und noch Zeit für die Familie zu haben und auch für sie da zu sein. Die Gaststätte biete ihm auch einen gewissen Ausgleich zum Familienleben und Beruf. Mit Widerspruchsbescheid vom 01. Juli 2003, dem Kläger gegen Empfangsbekenntnis am 16. Juli 2003 zugestellt, wies das Grenzschutzpräsidium Mitte den Widerspruch des Klägers zurück (Bl. 18-21 d. A.).

5 Mit seiner am Montag, dem 18. August 2003 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er wiederholt sein Vorbringen, dass die im Dienst aufgetretenen Schwierigkeiten und Probleme nicht aus der Nebentätigkeit herrührten, sondern familiären Ursachen hätten, insbesondere auch im Hinblick auf das schwierige Verhältnis zu den Schwiegereltern. Das Jahr 2002 sei ein sehr schlechtes Jahr gewesen, er hoffe, dass es 2003 besser werde. Eine 3-köpfige Familie könne in der heutigen Zeit jeden Euro gebrauchen. Im übrigen sei er nur Konzessionsträger, seine Frau sei allein für die Gaststätte da. Sie habe mit allem zu tun, was in der Gaststätte zu machen sei (Geschäftsführerin).

6 Der Kläger beantragt sinngemäß,

7 den Bescheid des Grenzschutzpräsidiums Mitte vom 13. Mai 2003 und dessen Widerspruchsbescheid vom 01.07.2003 aufzuheben.

8 Die Beklagte beantragt,

9 die Klage abzuweisen.

10 Sie vertieft die Ausführungen im Widerspruchsbescheid und führt aus, die vom Kläger als Grund für die Beeinträchtigung der dienstlichen Belange angeführten Umstände hätten sehr wohl etwas mit der Nebentätigkeit zu tun. Der Kläger habe seine dienstlichen Leistungen nach dem Stichtag der Regelbeurteilung am 01. Dezember 2003 nicht verbessern können. In mehreren Personalgesprächen habe er immer wieder auf Pünktlichkeit, ordentliches Erscheinungsbild sowie die notwendigen Maßnahmen bei Erkrankungen hingewiesen werden müssen. Weiter sei in den Personalgesprächen deutlich geworden, dass es wegen privater Probleme im familiären Umfeld zu Auseinandersetzungen mit der Ehefrau gekommen sei, die ursächlich mit dem Betrieb der Gaststätte im Zusammenhang stünden und sich auf die dienstlichen Leistungen des Klägers unmittelbar ausgewirkt hätten.

11 Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge der Beklagten hat vorgelegen. Auf seinen Inhalt und den Inhalt der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

12 Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87 a Abs. 2 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

13 Die Klage ist bereits unzulässig, da dem Kläger das erforderliche Rechtsschutzinteresse für die ansonsten statthafte Anfechtungsklage fehlt. Der Widerruf der dem Kläger erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung geht seit dem 01. September 2003 ins Leere, weil die Nebentätigkeitsgenehmigung vom 26. September 2002 auf den 31. August 2003 befristet war. Damit verfügt der Kläger jedenfalls ab September 2003 nicht mehr über die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung, um in der an ihn konzessionierten Gaststätte mitzuarbeiten, die nach seinen Angaben überwiegend von seiner Frau bewirtschaftet wird. Der Kläger hat nicht vorgetragen, eine erneute Nebentätigkeitsgenehmigung erhalten zu haben. Es ist daher nicht erkennbar, welches besondere rechtliche Interesse er daran haben sollte, den Widerruf einer Nebentätigkeitsgenehmigung, die ohnehin keine Auswirkungen für die Zukunft mehr hat, zu erreichen. Die Beklagte hat dem Kläger im Widerrufsbescheid ausdrücklich eine Auslauffrist bis November 2003 eingeräumt. Damit könnte die bei erfolgreicher Anfechtungsklage erfolgende rückwirkende Aufhebung des Widerrufsbescheides dem Kläger keine dienstrechtlich relevanten Vorteile bringen, da die Beklagte ohnehin davon ausgegangen ist, dass der Kläger jedenfalls bis November 2003 in dienstrechtlich noch hinnehmbarer Weise, d. h. ohne die Gefahr disziplinarischer Sanktionen, mit der Abwicklung der Gaststätte befasst sein kann. Da zudem der Widerspruch gegen die Widerrufsverfügung aufschiebende Wirkung entfaltet hat, konnte während des Zeitraums bis zum 31. August 2003 auch ansonsten nichts eintreten, was Anlass zu möglicher disziplinarischer Verfolgung des Klägers im Hinblick auf einen später eintretenden rückwirkenden Wegfall der Nebentätigkeitsgenehmigung hätte bieten können. Jedenfalls würde für eine disziplinarische Verfolgung am erforderlichen Verschulden fehlen.

14 Die Klage hätte aber, ihre Zulässigkeit unterstellt, auch in der Sache keinen Erfolg. Der Widerrufsbescheid ist in formeller wie in materieller Hinsicht rechtmäßig.

15 Dem Kläger ist bereits in den beiden Personalgesprächen, die im Januar 2003 geführt wurden, die Möglichkeit des Widerrufs der Nebentätigkeitsgenehmigung eröffnet worden, er hat sich in den Personalgesprächen sogar damit einverstanden erklärt, was die Unterschriften auf den Protokollen dieser Personalgesprächen belegen. Damit ist dem Erfordernis der vorherigen Anhörung des § 28 Abs. 1 VwVfG genüge getan, zumal der Kläger auch Gelegenheit hatte, sich im Widerspruchsverfahren zu äußern, was er auch getan hat. Die Beklagte hat sich mit diesen Ausführungen auseinandergesetzt, sodass jedenfalls von einer ordnungsgemäßen Nachholung einer möglicherweise versäumten vorherigen Anhörung gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG auszugehen ist.

16 Die Gleichstellungsbeauftragte ist entsprechend den Erfordernissen des § 19 Abs. 1 BGleiG vor der Entscheidung über den Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung beteiligt worden. Der Bezirkspersonalrat hat dem Widerruf zugestimmt, sodass auch in dieser Hinsicht keine verfahrensrechtlichen Bedenken zu erheben sind, dem Mitbestimmungsrecht in § 76 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG ist Genüge getan.

17 Die Berechtigung zum Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung vor Ablauf der Frist ergibt sich aus § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die in den Kläger gesetzte Erwartung, die Ausübung der Nebentätigkeitsgenehmigung durch Mitarbeit in der an ihn konzessionierten Gaststätte würde zu keiner Beeinträchtigung dienstlicher Interessen führen, insbesondere die Arbeitskraft des Beamten nicht übermäßig in Anspruch nehmen, sich als ungerechtfertigt erwiesen hat. Es ist, wie die Beklagte in diversen Personalgesprächen, deren Protokolle vom Kläger unterzeichnet wurden, festgestellt hat, gerade auch im Hinblick auf die Tätigkeit des Klägers in der Gaststätte und die Wahrnehmung der an erteilten Konzession zu Problemen in der Dienstausübung gekommen, die in häufigerem verspäteten Erscheinen zum Dienst ihren Niederschlag gefunden haben. Dies durfte die Beklagte zum Anlass nehmen, die Nebentätigkeitsgenehmigung zu widerrufen, da sie in Kenntnis dieser Probleme für die Dienstausübung des Klägers, die im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit stehen, von vornherein berechtigt gewesen wäre, gem. § 65 Abs. 2 S. 1 BBG die Nebentätigkeitsgenehmigung zu versagen. Ein solcher Versagungsgrund liegt nämlich vor, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Dies ist auch der Fall, wenn der Beamte nebentätigkeitsbedingt oder doch jedenfalls im Zusammenhang mit der Ausübung der Nebentätigkeit und der dadurch eintretenden Beanspruchung häufiger verspätet zum Dienst erscheint oder auch die dienstlichen Leistungen des Beamten zu wünschen übrigen lassen. Ohne den Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung wäre im übrigen das öffentliche Interesse gefährdet, da die Ausübung des Beamtenberufs die Haupttätigkeit des Klägers darstellt, er sich dienstrechtlich vorrangig auf die Erfüllung der Dienstaufgaben konzentrieren muss und eine Nebentätigkeit nur bei ordnungsgemäßer Diensterfüllung hinzutreten kann. Führt aber gerade die Ausübung der Nebentätigkeit zur Beeinträchtigung dienstlicher Interessen, muss das Interesse des Beamten an der Ausübung der Nebentätigkeit zurücktreten.

18 So verhält es sich hier, wie im Widerspruchsbescheid und im Ausgangsbescheid vom Sachverhalt her zutreffend dargelegt ist. Wenn der Kläger insoweit angibt, es seien familiäre und eheliche Probleme, die zu den dienstlichen Schwierigkeiten geführt hätten, ist dies durch die von ihm selbst unterzeichneten Protokolle über die Personalgespräche im Januar 2003 ausreichend widerlegt. Der Kläger hat dort durch seine Unterschrift bestätigt, dass gerade die Auseinandersetzungen über die Tätigkeit in der Gaststätte, die von seiner Frau wie von ihm als Konzessionsträger wahrgenommen wird, Anlass zu den Problemen in der Diensterfüllung waren.

19 Die Ermessensausübung der Beklagten ist nicht zu beanstanden, da der Grad der Beeinträchtigung der dienstlichen Interessen von solchem Gewicht war, dass es nicht unverhältnismäßig war, die ohnehin befristete Nebentätigkeitsgenehmigung 3 Monate vor Fristablauf zu widerrufen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte dem Kläger eine Auslauffrist bis November 2003 gesetzt hat, um die Nebentätigkeit komplett abzuwickeln, womit auch insoweit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausreichend Rechnung getragen wurde.

20 Da der Kläger unterliegt, hat er gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.

21 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

22 Gründe für eine Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§ 124 Abs. 2 VwGO).

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