VG Frankfurt 3. Kammer — 3 E 628/99 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2001-02-20

Aktenzeichen: 3 E 628/99

ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2001:0220.3E628.99.0A

Dokumenttyp: Urteil

Leitsatz

Die Klägerin stellte unter dem 12.05.1998 beim Beklagten einen Bauantrag zur Errichtung des Neubaus einer Reihenwohnanlage mit 4 Wohneinheiten und Garagen auf dem Grundstück H, M, B Straße 16, Flur xx, Flurstück

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 3. zu tragen.

Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1 Die Klägerin stellte unter dem 12.05.1998 beim Beklagten einen Bauantrag zur Errichtung des Neubaus einer Reihenwohnanlage mit 4 Wohneinheiten und Garagen auf dem Grundstück A, B, C-Straße, Flur 20, Flurstück 246. Die geplanten 4 Reihenhäuser sollten laut beigefügtem Lageplan nicht entlängst der C- Straße, sondern hangwärts, verlaufend von der C-Straße in östlicher Richtung hintereinander errichtet werden. Für den hier maßgeblichen Bereich besteht ein Bebauungsplan der Gemeinde A mit der Bezeichnung "östlich der D-Straße - E", dessen Gültigkeit zwischen den Prozessbeteiligten streitig ist. Nach den Festsetzungen des Bebauungsplanes unter Ziff. 2 b, 2. Abs. darf die bergseitige Außenwand, gemessen ab Straßenoberkante ein Maß von 6,50 m nicht überschreiten, was sowohl bei bergseitiger wie auch straßenseitiger Bebauung gelten soll. Das streitbefangene Grundstück der Klägerin war - bis zur jetzt fertiggestellten Bebauung - ein hängiges Grundstück, das mit seiner natürlichen Geländeoberfläche bereits mehr als 2 m oberhalb der Oberkante der Straße beginnt.

2 Mit Bescheid vom 07.07.1998 lehnte der Beklagte den Bauantrag mit der Begründung ab, das Bauvorhaben sei planungsrechtlich wegen Verstoßes gegen den Bebauungsplan unzulässig, weil die zweigeschossige Reihenwohnanlage hinsichtlich der Höhenlage der Textfestsetzung 2 des Bebauungsplanes widerspreche. Die zulässige maximale bergseitige Außenwandhöhe von 6,50 m werde durch das geplante Bauvorhaben erheblich überschritten. Auch die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB seien nicht gegeben. Schließlich habe die Beigeladene zu 1. (Gemeinde A) ihr Einvernehmen gemäß § 36 BauGB nicht erteilt.

3 Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies das Regierungspräsidium F-Stadt mit Bescheid vom 25.01.1999 zurück und führte - wie die Ausgangsbehörde - aus, das Bauvorhaben widerspreche hinsichtlich der Höhenlage der Textfestsetzung 2 des Bebauungsplanes. Auch das Regierungspräsidium verwies zusätzlich auf das Nichtvorliegen der Befreiungsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB und des nicht erteilten Einvernehmens der Gemeinde A gemäß § 36 BauGB.

4 Hiergegen hat die Klägerin Klage erhoben und vorgetragen, der herangezogene Bebauungsplan leide unter einem schwerwiegenden Abwägungsfehler mit der Folge, dass er bezüglich der Festsetzung der Traufhöhe nichtig sei. Denn die Beigeladene zu 1. habe bei Erstellung des Bebauungsplans die natürliche Geländeoberfläche der hängigen Grundstücke entlang der C-Straße in diesem Bereich hinsichtlich des Verlaufs der Geländeoberfläche bei der Festsetzung der bergseitigen Traufhöhe nicht berücksichtigt. Für den Fall, dass der Bebauungsplan nicht wegen eines Abwägungsfehlers nichtig sei, hätte zumindest eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Ziff. 3 BauGB erteilt werden müssen, weil eine offenbar nicht beabsichtigte Härte in diesem Sinne vorgelegen habe. Von einer derartigen Härte werde bei Rechtsverbindlichkeit der bauplanerischen Festsetzung auszugehen sein. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass auch in der Nachbarschaft Gebäude errichtet worden seien, die den Festsetzungen des Bebauungsplanes mit Genehmigung der Baubehörde nicht entsprachen.

5 Die Klägerin hatte zunächst beantragt,

6 den Beklagten zu verpflichten, ihr eine Baugenehmigung für den Bau einer Reihenwohnanlage mit 4 Wohneinheiten und Garagen gemäß Bauantrag vom 12.05.1998 zu erteilen.

7 Nachdem während des laufenden Gerichtsverfahrens unter dem 01.04.1999 die Klägerin eine Bauvoranfrage beim Beklagten hinsichtlich des Neubaus einer Reihenhauswohnanlage mit 3 Wohneinheiten und 2 Garagengebäuden gestellt hatte, wobei die Höhenlage des Grundstücks abweichend von der Festsetzung des Bebauungsplanes entsprechend den Antragsunterlagen verändert, der Grundabtrag jedoch noch den umliegenden Maßen entsprechen sollte, und diese Bauvoranfrage mit Bescheid vom 28.05.1999 positiv beschieden worden war, als dann auch die in Aussicht gestellte Baugenehmigung erteilt worden war und dementsprechend 3 Reihenhäuser entlang der C-Straße versetzt nebeneinander errichtet worden waren, hat der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 21.09.1999 die Klage auf eine Feststellungsklage umgestellt und beantragt nunmehr

8 festzustellen, dass die Versagung des Bauantrages der Klägerin für den Neubau einer Reihenwohnanlage mit 4 Wohneinheiten und Garagen vom 12.05.1998 durch den Beklagten rechtswidrig war.

9 Er begründet diesen Feststellungsantrag damit, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts als Grundlage für einen Amtshaftungsprozess vor dem Landgericht oder für einen Schadenersatzanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff vor dem Landgericht dienen solle. Hierfür bestehe ein Rechtsschutzinteresse, weil ein derartiger Schadenersatzprozess nicht von vorn herein aussichtslos sei. Er habe durch die Versagung der Baugenehmigung für 4 Wohneinheiten und der dementsprechenden Umstellung auf Genehmigung von 3 Wohneinheiten einen erheblichen Schaden erlitten.

10 Der Beklagte beantragt,

11 die Klage abzuweisen.

12 Er tritt den Ausführungen der Klägerin entgegen und macht geltend, für die beantragte Feststellungsanklage fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Ein Feststellungsantrag im Wege der Klageänderung sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung unzulässig.

13 Die Beigeladenen haben sich in der mündlichen Verhandlung zur Sache geäußert und sich im Wesentlichen den Ausführungen des Beklagten angeschlossen, jedoch keinen Antrag gestellt.

14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Bauakten des Beklagten (2 Akten das Bauvorhaben der Klägerin betreffend und 2 Bauakten die Nachbarbebauung betreffend) sowie auf die Streitakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

15 Die Klage ist unzulässig. Denn für die Feststellungsklage fehlt der Klägerin das Rechtschutzinteresse.

16 Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

17 Die Klägerin hat ihre ursprünglich erhobene Verpflichtungsklage auf eine Feststellungsklage und zwar unter dem ausdrücklichen Hinweis auf die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO umgestellt. Hiernach spricht das Gericht dann, wenn sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledig hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. In der Tat kommt sinnvoller Weise nur diese sogenannte Fortsetzungsfeststellungsklage hier in Betracht, weil von vornherein § 43 VwGO (die allgemeine Feststellungsklage) schon an der Subsidiaritätsklausel scheitern würde, während § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO gerade die Fälle erfasst, in denen sich ein Verwaltungsakt vor oder während des Prozesses erledigt hat. Dies letztere ist hier sowohl durch die während des bereits laufenden Verwaltungsgerichtsprozesses beantragte und schließlich genehmigte Bebauung des streitgegenständlichen Grundstücks mit 3 Wohneinheiten plus entsprechender Garagenanlagen als auch durch die inzwischen tatsächlich vollzogene und durchgeführte Bebauung mit diesen Bauvorhaben geschehen. Dadurch scheidet von vornherein - wovon die Beteiligten auch zu Recht ausgingen - jegliche andere Bebauung dieses Grundstücks aus.

18 Die sogenannte Fortsetzungsfeststellungsklage setzt aber zunächst die allgemeinen Voraussetzungen für eine Gestaltungsklage - hier die Verpflichtungsklage - voraus. Eine derartige Verpflichtungsklage ist aber durch die Neubeantragung einer Bauvoranfrage und der Baugenehmigung für eine Bebauung mit 3 Wohneinheiten zuzüglich Garagen unzulässig geworden, weil das Rechtschutzinteresse entfallen ist. Denn mit der Neubeantragung und den geänderten Bauabsichten der Klägerin unter dem 01.04.1999 ist konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten der ursprüngliche Bauantrag, der Grundlage für die Verpflichtungsklage war, zurückgenommen worden. Eine derartige Rücknahme des Bauantrages ergibt sich aus dem Gesamtverhalten der Klägerin, das darauf gerichtet war, eine Bebauung mit 4 Wohneinheiten nicht mehr verwirklichen zu wollen. Eine solche Verwirklichung ist auch tatsächlich nicht mehr möglich, nachdem 3 Wohneinheiten genehmigt wurden und diese Baugenehmigung auch in die Tat umgesetzt wurde. Damit ist von vornherein der ursprünglichen Verpflichtungsklage der Boden entzogen worden, weil es an einem Bauantrag für die Bebauung mit 4 Wohneinheiten nunmehr fehlte.

19 Es fehlt aber auch an dem speziellen berechtigten Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit durch die auf Feststellung geänderte ursprüngliche Gestaltungsklage. Die Klägerin trägt zwar vor, dass sie beabsichtige, eine Amtshaftungsklage auf der Basis des verwaltungsgerichtlichen Urteils beim zuständigen Landgericht zu erheben. Eine derartige Amtshaftungsklage wäre aber von vornherein aussichtslos, weil gemäß § 839 Abs. 3 BGB die Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn der Verletzte, hier die Klägerin, vorsätzlich oder fahrlässig es unterließ, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Klägerin die Möglichkeit hatte, zunächst im Wege der Verpflichtungsklage ein Urteil für die Bebauung mit 4 Wohneinheiten entsprechend dem ursprünglichen Bauantrag zu erstreiten. Dieses Vorhaben hat die Klägerin aber absichtlich aufgegeben und stattdessen eine Bebauung mit 3 Wohneinheiten begehrt und dieses Vorhaben auch inzwischen verwirklicht. Sie hat damit aber nicht die Möglichkeit der Verpflichtungsklage ausgeschöpft, so dass ein Amtshaftungsprozess von vornherein gemäß § 839 Abs. 2 BGB aussichtslos wäre. In derartigen Fällen entfällt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Oberverwaltungsgerichte, der sich die Kammer angeschlossen hat, das Rechtschutzbedürfnis i.S.d. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO, weil wegen § 839 Abs. 3 BGB unter keinem denkbaren Gesichtspunkt der behauptete zivilrechtliche Anspruch bestehen kann (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 29.04.1992, NVwZ 1992, S. 1092 m.w.N. - HessVGH, Urteil vom 18.02.1997, ESVGH 47, Nr. 76 - ergangen, zu § 43 VwGO mit Hinweis auf die eingeschränkten Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO). Abgesehen davon muss an der ernsthaften Absicht, einen Amtshaftungsprozess anzustrengen, gezweifelt werden, weil bisher weder eine Vorkorrespondenz bezüglich eines derartigen Schadensersatzanspruches zwischen der Klägerin und den Behörden geführt wurde, noch genauere Vorstellungen über den Schaden dargelegt wurden. Lediglich in der mündlichen Verhandlung wurde kurz auf den behaupteten Schaden abgehoben.

20 Nichts anderes kann für den in der mündlichen Verhandlung erörterten Anspruch auf Schadensersatz aus enteignungsgleichen Eingriff gelten. Auch hier muss sich die Klägerin entgegen halten lassen, dass sie der Verpflichtung unterliegt, die Entstehung eines Schadens, entweder zu vermeiden oder so gering wie möglich zu halten. Hiernach wäre sie verpflichtet gewesen - wie es im § 839 Abs. 3 BGB für den Amtshaftungsprozess ausdrücklich geregelt ist -, unter allgemeinen Gesichtspunkten zunächst die möglichen Rechtsmittel auszuschöpfen. Dies wäre - wie bereits gesagt - hier die Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung für 4 Wohneinheiten gewesen. Hiervon hat die Klägerin aber bewusst und gewollt durch die Änderung des Bauantrages auf die Genehmigung von 3 Wohneinheiten und deren Verwirklichung Abstand genommen. Ohne eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuwarten, hat sie sich vielmehr umorientiert und durch die Bebauung mit 3 Wohneinheiten und die Veränderung des Grundstücks durch Abgrabung eine Situation geschaffen, die eine Bebauung mit 4 Wohneinheiten von vornherein nicht mehr zulässt. In der mündlichen Verhandlung kam noch einmal deutlich zum Ausdruck, dass die Klägerin, die jetzige Situation verwirklichen wollte und verwirklicht hat und anstelle der baurechtlich zu klärenden Situation in dem ursprünglichen Bauantrag die Entschädigungs- bzw. Schadensersatzschiene bevorzugt. Ein derartiges Verhalten entspricht jedoch dem Grundsatz "dulde und liquidiere", einem Verhalten, das von der Rechtsordnung nicht honoriert werden kann. Die Klägerin hat nicht die Wahl zwischen der rechtlich möglichen Verwirklichung eines Bauvorhabens anstelle dessen oder der Geltendmachung von Entschädigungs- bzw. Schadensersatzansprüchen. Eine derartige Wahlmöglichkeit schließt ausdrücklich die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen in § 839 Abs. 3 BGB aus und muss auch für jeden anderen öffentlich- rechtlichen Entschädigungsanspruch bzw. Schadensersatzanspruch in Rahmen der Schadenhaftung gelten. Denn die Schadshaftung greift nur dann ein, wenn ein rechtswidriges Verhalten als Grundvoraussetzung festgestellt ist. Solange dies nicht der Fall ist, können Ansprüche auf Schadenersatz nicht geltend gemacht werden. Dies widerspräche letztendlich auch dem Grundsatz von Treu und Glauben, wonach der Bürger die rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen hat, die ihm zur Verfügung stehen, hier die Durchführung einer Verpflichtungsklage, bevor Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche in Erwägung gezogen werden.

21 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, weil die Klägerin unterlegen ist. Es entspricht vorliegend nicht der Billigkeit, die Kosten der Beigeladenen der Klägerin aufzuerlegen, weil sie sich dem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt haben.

22 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m § 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

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