OLG Frankfurt 14. Zivilsenat — 14 U 30/13 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2013-03-13

Aktenzeichen: 14 U 30/13

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0313.14U30.13.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Anmerkung

Der nachgehende Zurückweisungsbeschluss vom 12.4.2013 ist ebenfalls abrufbar.

Verfahrensgang

vorgehend LG Kassel, 14. Januar 2013, 5 O 468/11

Tenor

In dem Rechtsstreit

...

Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen, da die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch.

Die Beklagte war beauftragt, für ein Bauvorhaben in Luxemburg die Heizungsanlage zu errichten. Sie beauftragte die Klägerin mit Nachunternehmervertrag vom 23.6.2009 (Bd. I Bl. 25 d.A.), mit der Lieferung und Montage der wasserführenden Fernwärmeleitungen auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 27.2.2009 (Bd. I Bl. 22 d.A.). Nach dem Angebot war die Geltung der VOB/B vereinbart. In § 2 des Nachunternehmervertrages ist als Auftragssumme nach Einheitspreisen ein Betrag von ca. 155.000 € vereinbart. Die Klägerin erstellte gemäß K 15 (Bd. I Bl. 48 d.A.) ein Nachtragsangebot, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieses Vertragsbestandteil geworden ist.

Die Klägerin führte die ihr übertragenen Arbeiten aus. Mit Schreiben vom 18.8.2010 (Bd. I Bl. 32 d.A.) forderte sie die Beklagte auf, mitzuteilen, ob der Bauherr die Vergütung gezahlt und Mängelrügen erhoben habe. Unstreitig hatte der Bauherr keine Mängel geltend gemacht. Eine förmliche Abnahme der Werkleistungen der Klägerin durch die Beklagte erfolgte nicht. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin Ihre Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht, insbesondere eine vollständige Dokumentation vorgelegt hat.

Unter dem 17.3.2010 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung. Hiervon teilweise abweichend errechnete die Klägerin in der Klageschrift (Bd. I Bl. 4 d.A.) eine Restwerklohnforderung von 94.924,73 € brutto. Mit Schreiben vom 17.5.2010 (Bd. I Bl. 33 d.A.) übersandte die Beklagte der Klägerin als Anlage die geprüfte Schlussrechnung vom 17.3.2010 (Bd. I BL 34 d.A.), in der die Beklagte bestimmte Positionen abhakte und andere Positionen strich und zu dem Ergebnis gelangte, dass statt der Forderung von 86.003,01 € nur ein Betrag von 66.682,50 € gerechtfertigt sei. Bei der Korrektur wurden insbesondere die Positionen aus dem Nachtragsangebot der Klägerin gestrichen. Die Zahlung des geprüften Rechnungsbetrages wurde für den 21.5.2010 angekündigt. Tatsächlich zahlte die Beklagte den von ihr errechneten Betrag von 66.682,50 € nicht, sondern rügte mit Schreiben vom 20.5.2010 (Bd. I Bl. 37 d.A.) das Fehlen der von der Klägerin geschuldeten Dokumentation. Erst am 14.7.2010 (Bd. I BL 120 d.A.) erbrachte die Klägerin dann eine weitere Abschlagszahlung von 30.000 €.

Die Klägerin begehrt mit der Klage Zahlung einer Restwerklohnforderung in Höhe von 64.924,73 € (94.924,73 € minus Abschlagszahlung von 30.000€). Unstreitig wurde an den Fernwärmeleitungen nunmehr eine Leckage entdeckt, die zwischenzeitlich beseitigt worden ist. Hierdurch entstanden Mängelbeseitigungskosten von 28.572,71 € (Bd. II BL 140 d.A.). In Höhe dieses Betrages erklärt die Beklagte die Aufrechnung gegen die Klageforderung, was die Klägerin akzeptiert und die Klage insoweit für erledigt erklärt hat. Von der Klageforderung von 64.924,73 € stehen danach noch 36.352,22 € offen, die Gegenstand der Klage sind. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1. Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Schlussurteil im schriftlichen Verfahren vom 24.1.2013 (Bd. II Bl 215 ff d.A) die Beklagte zur Zahlung von 35.454,82 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die ursprüngliche Klageforderung in Höhe eines Betrages von 28.572,71 € erledigt ist. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Klägerin stehe gemäß § 631 BGB ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 35.454,82 € zu. Zwischen den Parteien sei ein Werkvertrag über die Errichtung der Fernwärmerohre am streitgegenständlichen Bauvorhaben zustande gekommen. Nach der Schlussrechnung der Klägerin vom 17.3.2010 stehe gemäß der Abrechnung der Klägerin in der Klageschrift (Bd. I Bl 4 d.A.) eine Restforderung von 94.924,73 € offen, worauf die Beklagte am 14.7.2010 eine weitere Zahlung von 30.000 € geleistet habe. Danach ergebe sich rechnerisch eine Restforderung der Klägerin von 64.924,73 €, die um 897,20 € durch von der Klägerin akzeptierte Kürzungen zu reduzieren sei, so dass ein Betrag von 64,027,53 € verbleibe. Diese Forderung sei durch Aufrechnung in Höhe von 28.572,71 € erloschen, so dass nur eine Restwerklohnforderung der Klägerin von 35.454,82 € begründet sei. Die Einwendungen der Beklagten gegen diese Restwerklohnforderung der Klägerin seien unerheblich. Auf eine fehlende Abnahme und einen detaillierten Mengennachweis könne sich die Beklagte nicht berufen, da ihr die Leistungen von ihrem Bauherren bezahlt worden seien und Mängelrügen vom Bauherren nicht erhoben worden seien. Deshalb seien auch die Leistungen aus dem Nachtragsangebot K 15 von der Beklagten zu bezahlen.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte meint, der Klägerin stehe keine Restwerklohnforderung zu. Die Klägerin habe bereits die Höhe der Klageforderung nicht nachgewiesen, da ein gemeinsames Aufmaß nicht vorgenommen worden sei und wegen Überbauung der Rohrleitungen auch eine Überprüfung der Mengen nicht mehr möglich sei. Darüber hinaus habe sie das Nachtragsangebot K 15 nicht erhalten und diesen Nachtrag auch nicht akzeptiert. Insoweit habe die Klägerin allenfalls direkte Absprachen mit dem Bauherren getroffen, an die sie nicht gebunden sei. Daher stehe der Klägerin die Vergütung aus dem Nachtragsangebot nicht zu. Die Werklohnforderung sei zudem nicht fällig, da eine Abnahme der Werkleistungen durch sie nicht stattgefunden habe.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Schlussurteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

II.

Die zuerkannte Klageforderung von 35.454,82 € ist aus § 631 BGB in Verbindung mit § 16 Nr. 3 VOB/B begründet.

1. Zwischen den Parteien ist auf der Grundlage des Angebots der Klägerin ein Einheitspreis-Bauvertrag über die Errichtung der Fernwärmerohre am streitgegenständlichen Bauvorhaben zustande gekommen. Die Klägerin hat unter dem 17.3.2010 die gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B erforderliche Schlussrechnung mit einem Netto-Gesamtbetrag von 134.263,33 € erstellt (Bd. I Bl. 34 d.A.). Diese Rechnung war prüfbar, da sie tatsächlich auch von der Beklagten geprüft worden ist, wie die Korrekturanmerkungen in der Rechnung zeigen. Die Beklagte kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass die Massenansätze der Klägerin nicht nachprüfbar gewesen seien. Im Gegenteil hat die Beklagte mit Ihren Korrekturanmerkungen zum Ausdruck gebracht, welche Positionen sie anerkennt. Es handelt sich auch nicht nur um interne Vermerke der Beklagten, weil die Beklagte mit Schreiben vom 17.5.2010 (Bd. I Bl. 33 d.A.) die korrigierte Schlussrechnung an die Klägerin zurückgereicht hat mit dem Hinweis darauf, dass nach ihrer Prüfung nur eine Restforderung von 66.682,50 € gerechtfertigt sei. Die Beklagte kann deshalb die Richtigkeit der Massenansätze der Klägerin nicht mit Nichtwissen bestreiten, sondern muss sich an der korrigierten Abrechnung festhalten lassen. Zu der Nettorechnungssumme, von 134.263,33 € kommt die vereinbarte Mehrwertsteuer mit 15 %, also 20.139,50 € hinzu. Zieht man davon eine erste Zahlung der Beklagten von 59.478,10 € ab, verbleibt die von der Klägerin errechnete Ausgangsforderung von 94.924,73 €, auf die die Beklagte am 14.7.2010 weitere 30.000 € gezahlt hat (Bd. I Bl. 7 d.A.), so dass sich die Klageforderung von 64.924,73 € ergibt. Hiervon hat das Landgericht zu Recht weitere Positionen in Höhe von 897,20 € abgezogen, die von der Klägerin anerkannt worden sind, so dass ein Betrag von 64.027,53 € verbleibt.

2. Soweit die Beklagte beanstandet, dass die Schlussrechnung der Klägerin vom 17.3,2010 auch die Positionen aus dem Nachtragsangebot K 15 umfasst, dringt die Beklagte mit ihrem Einwand nicht durch. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Nachtragsangebot K 15 der Beklagten zugegangen und von dieser akzeptiert worden ist. Unstreitig hat die Klägerin die Leistungen aus dem Nachtragsangebot erbracht. Nach dem Vorbringen der Parteien ist auch davon auszugehen, dass die Beklagte diese Leistungen der Bauherrin berechnet und bezahlt erhalten hat. Die Klägerin hat die Beklagte wiederholt aufgefordert, Auskunft darüber zu erteilen, welche Rechnung die Beklagte ihrem Bauherren gestellt und welche Vergütung die Beklagte erhalten hat, Die Beklagte hat sich dazu nicht erklärt, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass ihr Rechtsverhältnis zum Bauherren und der Bauvertrag mit der Klägerin rechtlich unabhängig voneinander zu beurteilen seien. Dies trifft zwar zu, gleichwohl hat sich die Beklagte gemäß § 138 Abs. 3 ZPO über alle rechtserheblichen Tatsachen vollständig und richtig zu erklären. Da die Beklagte dem Vorbringen der Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten ist, gilt das Vorbringen der Klägerin als zugestanden. Die Beklagte räumt im Übrigen ein, dass die Leistungen der Klägerin aus dem Nachtragsangebot K 15 zwischen der Klägerin und dem Bauherren möglicherweise direkt abgestimmt worden seien, aber nicht mit ihr. Die Klägerin hat deshalb nach dem Vorbringen der Beklagten eine Leistung ohne Auftrag der Beklagten erbracht. Gleichwohl ergibt sich eine Vergütungspflicht der Beklagten hinsichtlich der Leistungen aus dem Nachtragsangebot aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B. Wenn ein Generalunternehmer von seinem Subunternehmer ohne Auftrag erbrachte Leistungen ungekürzt gegenüber dem Bauherren abrechnet, kann darin die Bestätigung liegen, dass die Leistungen notwendig i.S. d. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B waren und dem mutmaßlichen Willen des Generalunternehmers entsprochen haben (vgl. OLG Dresden, IBR 2003, 661 ). Da hier davon auszugehen ist, dass die Beklagte die Leistungen der Klägerin aus dem Nachtragsangebot gegenüber dem Bauherren ungekürzt abgerechnet hat, sind die Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B erfüllt. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte selbst zugesteht, dass diese Leistungen zwischen der Klägerin und dem Bauherren abgestimmt worden seien. Deshalb ist die Beklagte auch verpflichtet, auch die Leistungen der Klägerin aus dem Nachtragsangebot K 15 zu vergüten.

3. Die Werklohnforderung der Klägerin ist auch gemäß § 641 Abs. 2 Nr. 1 BGB fällig, da die Leistungen vom Bauherren abgenommen und bezahlt worden sind. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus § 3 Rnr. 6 des Nachunternehmervertrages vom 23.6.2009 (Bd. I Bl, 25 d.A.), wonach die Abnahme im Zuge der Abnahme der Leistung des Auftraggebers durch den Bauherren erfolgt. Dass hier der Bauherr die Leistungen abgenommen hat und mit Ausnahme der Leckage keine Mängelrügen mehr erhoben werden, ist unstreitig. Die Beklagte kann sich deshalb auf eine fehlende Abnahme nicht berufen, weil dies gegen Treu und Glauben verstoßen würde (vgl. OLG Hamm IBR 2012, 443 ). Die Zahlungsklage ist daher begründet.

III.

Die Feststellungsklage hinsichtlich der einseitigen Erledigungserklärung der Klägerin ist ebenfalls zulässig und begründet. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 64.027,53 € begründet war, die durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung in Höhe von 28.572,71 € (Bd. II Bl. 140 d.A.) erloschen ist. Insoweit ist nach Eintritt der Rechtshängigkeit die Klageforderung durch Aufrechnung der Beklagten erledigt, so dass die Feststellungsklage ebenfalls begründet ist.

VI.

Da die Berufung der Beklagten nach Überzeugung des Senats keine Aussicht auf Erfolg hat, die Sache nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist und eine Entscheidung des Senats weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist, ist beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Senats ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen.

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