OLG Frankfurt 15. Zivilsenat — 15 U 53/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-03-23

Aktenzeichen: 15 U 53/10

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0323.15U53.10.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

In dem Rechtsstreit ...

wird gem. § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 26.1.2010 (7 O 560/09) durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.

Nach der Überzeugung des Senats bietet die Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung, und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht - § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 – 3 ZPO.

Gründe

1 I.

Die Klägerin hat die Beklagte als ihre Mieterin von Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gaststätte auf Zahlung rückständiger Mieten und Betriebskostennachforderungen in einer Gesamthöhe von 48.934,18 € in Anspruch genommen. Die Beklagte wendete im Hinblick auf ausbleibende Mietzahlungen u.a. die Beendigung des Mietvertrages aufgrund ihrer fristlosen Kündigung vom 25.5.2007, deren Wirksamkeit im Streit steht, ein. Der Kündigung lag Folgendes zu Grunde:

2 Die Klägerin hatte mit Schreiben vom 22.5.2007 gegenüber der Beklagten u. a. ausgeführt, dass diese seit einiger Zeit - ohne eine der Klägerin vorliegenden Genehmigung – neue Öffnungszeiten habe. Statt bisher samstags um 2:00 Uhr zu schließen, habe die Beklagte durchgehend bis Sonntag „open end“ offen. Sonntags habe die Beklagte sonst um 16:00 Uhr schließen müssen. Die neuen Öffnungszeiten hätten zur Folge, dass sich betrunkene lautstarke Besucher nachts und sonntags in der Anlage aufhielten. Auch würden Flaschen und Gläser von Besuchern zerschlagen und die Anlage erheblich verunreinigt. Sie, die Klägerin, mahne die Beklagte „ hiermit ab, umgehend ihren Betrieb Samstags um 2 Uhr und sonntags um 16 Uhr schließen. Anderenfalls werden wir eine Anzeige beim zuständigen Ordnungs-/Gewerbeamt tätigen. Sofern ihnen eine geänderte Konzession vorliegt, fordern wir Sie auf, uns diese bis zum 25. Mai 2007 zukommen zu lassen “. Am Ende dieses Schreibens wies die Klägerin darauf hin, dass, sofern sich die Beklagte nicht an die Forderungen und Abmahnungen der Klägerin halten sollte, das Mietverhältnis wegen des unzumutbaren und grobfahrlässigen Verhaltens der Beklagten sowie wegen ihrer erheblichen Mietrückstände fristlos gekündigt werde. Daraufhin erklärte die Beklagte am 25.5.2007 in einem an die Klägerin gerichteten Faxschreiben: „ Wir sind nicht einverstanden mit der Uhrzeit Samstag um 2.00 zu schließen. Bitte um Rückantwort.“ Das Faxschreiben sendete die Klägerin mit dem handschriftlichen Vermerk „ Wir bestehen auf unser Schreiben vom 22. Mai 2007 “ an die Beklagte am gleichen Tage zurück. Mit anwaltlichem Schreiben vom 25. Mai 2007 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, es sei ihr, der Klägerin, bekannt, dass das Lokal nur wenige Tage in der Woche geöffnet habe und in dieser Zeit die Umsätze zu erzielen seien, um das Geschäft rentabel betreiben zu können. Durch die von der Klägerin vorgenommene Einschränkung, die keine Grundlage in den abgeschlossenen Mietverträgen finde, mache sie eine vertragliche Nutzung sowie eine rentable Geschäftsführung unmöglich. Sie weise daraufhin, dass sie eine Konzession für eine zeitlich unbeschränkte Öffnung habe. Wegen der vorgenommenen Einschränkung sei eine Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar. Sie kündige das Mietverhältnis fristlos.

3 Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 48.233,24 € an die Klägerin verurteilt. Zur Begründung hat es, soweit es die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten anbelangt, im wesentlichen ausgeführt, dass es an einem Kündigungsgrund gemäß § 543 Abs. 1 S. 2 BGB fehle. Die bloße Aufforderung des Vermieters, das Lokal an Samstagen nach 2:00 Uhr und an Sonntagen nach 16:00 Uhr zu schließen, habe den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache (noch) nicht erheblich beeinträchtigt, zumal die Beklagte an die von der Klägerin angeordnete Verkürzung der Öffnungszeiten nicht gebunden gewesen sei, weil die Klägerin nach dem Mietvertrag zu einer Beschränkung der Öffnungszeiten nicht befugt gewesen sei. Im übrigen fehle es auch an einer vor Kündigung ausgesprochenen Abmahnung gemäß § 541 Abs. 3 S. 1 BGB. Das Mietverhältnis sei daher erst zum Ablauf der Frist einer ordentlichen Kündigung, in die die fristlose Kündigung umzudeuten sei, also zum 31.5.2008 beendet worden, weshalb bis dahin der Mietzahlungsanspruch bestehe.

4 Mit der Berufung macht die Beklagte im wesentlichen geltend, dass in dem Faxschreiben der Beklagten vom 25.5.2007 eine Abmahnung zu sehen sei, was das Landgericht unberücksichtigt gelassen habe. Die Klägerin habe die in der Abmahnung liegende Warnfunktion ignoriert und ihr vertrags- und gesetzwidriges Verhalten bestätigt. Erst daraufhin sei die Kündigung erfolgt. Unabhängig davon wirke die einseitige unbegründete Beschränkung des Gebrauchs der Mietsache, insbesondere wenn die Beschränkung wie hier zeitlich bedeutsam sei, so vertrauenzerstörend, dass bereits mit Erhalt des Schreibens der Klägerin vom 22. Mai 2007 ein Grund zur fristlosen Kündigung gegeben gewesen sei. Die Vorgehensweise der Klägerin nach „Gutsherrenart“ könne keine Basis mehr für ein mehrjähriges Dauerschuldverhältnis abgeben.

5 II.

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung - § 513 Abs. 1 ZPO.

6 Der Senat macht sich die – zutreffenden - Ausführungen im landgerichtlichen Urteil zur Höhe der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche zu Eigen. Diese sind mit der Berufung auch nicht angegriffen worden.

7 Das landgerichtliche Urteil erweist sich auch als richtig, soweit der Klägerin Miete für die Zeit nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung durch die Beklagte zugesprochen wurde. Der Senat gelangt wie das Landgericht zu dem Ergebnis, dass ein Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht vorliegt. Demgemäß bestand die Mietzahlungspflicht fort. Gleichfalls entfällt damit die Grundlage für die von der beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche.

8 Gemäß § 543 Abs. 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt danach vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt ein wichtiger Grund u. a. insbesondere vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Danach muss zumindest eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs vorliegen.

9 Es kann dahinstehen, ob in dem - vertragswidrigen - Verlangen der Klägerin nach Beschränkung der Öffnungszeiten und der Androhung von Konsequenzen für den Fall der Nichtbeachtung eine Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs zu sehen ist. Denn jedenfalls wäre diese als unerheblich anzusehen. Für die Beklagte war nämlich durch den Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 22.5.2007 ohne weiteres erkennbar, dass die Klägerin irrtümlich davon ausging, die Beklagte verstoße durch ihre „neuen“ Öffnungszeiten – samstags „open end“ und sonntags länger als 16:00 Uhr - gegen ihre „Konzession“. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin in dem Schreiben vom 22.5.2007 die Beklagte auch aufgefordert, eine gegebenenfalls „geänderte Konzession“ ihr bis zum 25.5.2007 zukommen zu lassen. Insofern konnte die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin ihr Verlangen im Falle der Kenntnis darüber, dass nach der Konzession für das Lokal eine zeitlich unbeschränkte Öffnung zulässig war, voraussichtlich nicht würde aufrechterhalten (können). Die Beklagte wusste - dies ergibt sich aus dem anwaltlichen Kündigungsschreiben vom 25.5.2007 -, dass das Verlangen der Klägerin weder auf den Mietvertrag noch auf entsprechende Auflagen in der Konzession für das Lokal gestützt werden konnte und somit nicht durchsetzbar war. Vor diesem Hintergrund konnte die auf einer falschen Annahme beruhende Drohung der Klägerin den Gebrauch der Mietsache nicht nennenswert beeinträchtigen. Die Beklagte hätte der Problematik unschwer dadurch begegnen können, dass sie die Klägerin auf die Rechtslage hinwies und ohne Beachtung der Aufforderung zur Verkürzung der Öffnungszeiten den Gebrauch - gegebenenfalls unter Abstellung der von der Klägerin im Zusammenhang mit den „neuen Öffnungszeiten“ monierten Missständen – fortsetzte. Allein das Verlangen der Klägerin nach Verkürzung der Öffnungszeiten im Schreiben vom 22.5.2007 rechtfertigte aus diesen Gründen nicht ohne weiteres eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Faxschreibens der Beklagten vom 25.5.2007, in dem es heißt, sie sei nicht einverstanden damit, dass das Lokal samstags um 2:00 Uhr zu schließen sei, und dass die Beklagte „um Rückantwort“ bitte. In diesem Schreiben ist eine Abmahnung, die gemäß § 543 Abs. 3 BGB für die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, wenn der Kündigungsgrund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht, grundsätzlich erforderlich ist, nicht zu sehen.

10 Eine Abmahnung erfordert inhaltlich die Mitteilung, dass eine Vertragsverletzung beanstandet wird. Diese ist konkret zu bezeichnen. Weiterhin muss sich ergeben, dass der Abmahnende dieses Verhalten künftig abgestellt wissen will. Es muss aufgefordert werden, ein bestimmtes Fehlverhalten zu ändern beziehungsweise aufzugeben (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, MietR, 9. Auflage, BGB § 541 Rn. 91). Diese Anforderungen erfüllt das Faxschreiben der Beklagten nicht. Darin wird nicht einmal mitgeteilt, dass das Verlangen, das Lokal samstags um 2:00 Uhr zu schließen, als vertragswidrig angesehen wird. Aus dem Schreiben ergibt sich nur, dass die Beklagte ihr fehlendes Einverständnis mit einer solchen Regelung mitteilt und um eine Rückantwort bittet.

11 Eine Abmahnung war auch nicht nach § 543 Abs. 3 S. 2 BGB entbehrlich. Es sind keine Umstände ersichtlich, die die Annahme gerechtfertigt hätten, eine Abmahnung verspreche offensichtlich keinen Erfolg (§ 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BGB). Insbesondere die Antwort der Klägerin auf das Faxschreiben der Beklagten vom 25.5.2007, die in dem Vermerk besteht, „Wir bestehen auf unser Schreiben vom 22. März 2007“, begründet diese Annahme nicht. Denn wenn die Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin zur Beschränkung der Öffnungszeiten lediglich mitteilt, sie sei nicht einverstanden, ohne hierfür ein Argument zu benennen, etwa indem auf die Vertragslage und den Inhalt der bestehenden Konzession hingewiesen wird, so war auch nicht zu erwarten, dass die Klägerin von ihren Forderungen abrückte. Daraus lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass die Klägerin nicht anders reagiert hätte, wenn ihr im Rahmen einer Abmahnung ihr Verhalten als vertragswidrig dargestellt und sie aufgefordert worden wäre, von dem Verlangen nach Verkürzung der Öffnungszeiten abzurücken. Eine Abmahnung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt war (§ 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BGB). Das ergibt sich bereits aus den vorstehenden Gründen. Danach war die Beeinträchtigung der Interessen der Beklagten durch das Verlangen der Klägerin nicht so schwerwiegend, als dass eine sofortige Kündigung eine angemessene Reaktion darstellte. Angesichts der erwähnten Umstände ist die Kündigung der Beklagten auch nach der allgemeinen Vorschrift des § 543 Abs. 1 BGB nicht begründet, weil es im Zeitpunkt der Kündigung der Beklagten aufgrund des Verlangens der Klägerin nicht unzumutbar, das Mietverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist – vorliegend bis 31.5.2008 - fortzusetzen. Dies gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte auf den Betrieb der Gaststätte samstags nach 2:00 Uhr wirtschaftlich angewiesen war. Denn eine dahingehende Beschränkung konnte die Klägerin nicht durchsetzen, was der Beklagten erkennbar und spätestens im Zeitpunkt der Kündigung bekannt war. Insbesondere fehlt es auch in diesem Zusammenhang an dem Erfordernis einer Abmahnung.

12 Die Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme und gegebenenfalls auch zur Rücknahme der Berufung des 30. April 2010 .

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