OLG Frankfurt 21. Zivilsenat — 21 U 17/02 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2004-07-27

Aktenzeichen: 21 U 17/02

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2004:0727.21U17.02.0A

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16.10.2001 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main - 2/12 O 463/00 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, sofern nicht die Beklagte in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand

1 Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen behaupteten Verzuges mit der Vergütung für zunächst vom Geschäftsführer der Klägerin, dann von der Klägerin selbst betreute Bauobjekte in Stadt1, ….

2 Die Beklagten zu 1) und 2) erwarben durch notariellen Kaufvertrag vom 25.06.1997 (Anlage K 1 zur Klageschrift), ergänzt durch die Urkunde vom 25.07.1997 (Anlage K 2), vom Geschäftsführer der Klägerin das Grundstück Gemarkung …, Flur …, Flurstück…, …, sowie eine Haushälfte des auf diesem Grundstück zu errichtenden Doppelhauses zum Kaufpreis von 1.245.000,00 DM. Die Zahlung war nach dem Baufortschritt in Raten vorgesehen (§ 4 Nr. 4), die Rate k) nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Übergabe. Aufrechnung und Zurückbehaltung waren auf unbestrittene oder rechtskräftige Forderungen beschränkt (§12).

3 Die Klägerin und deren Geschäftsführer traten im Kreditvertrag vom 20.05./30.05.1997 die künftigen Kaufpreisansprüche aus dem Verkauf der Doppelhaushälfte an die Bank1 ab. Mit Kauf- und Übertragungsvertrag vom 14.10.1997 (Anlage 3) übertrug die Firma X Immobilien sämtliche Aktiva und Passiva ihres Geschäftsbetriebs auf die Klägerin. Dies zeigte der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten zu 1) und 2) mit Schreiben vom 19.10.1997 (Anlage K4).

4 Die Klägerin erklärte ihren Schuldbeitritt hinsichtlich des abgeschlossenen Darlehensvertrags (K 5). Die Bank2 trat mit Schreiben vom 10.12.1999 sämtliche der ihr sicherungshalber abgetretenen sich aus der Kaufvertragsurkunde vom 25.06.1997 ergebenden oder damit im Zusammenhang stehenden Zahlungsansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 2) an die Klägerin ab, die am 14.12.1999 die Abtretung annahm (K6).

5 Die Klägerin zeigte mit Schreiben vom 15.03.1998 den Beklagten zu 1) und 2) die Bezugsfertigkeit des Hauses ab dem 01.04.1998 an und forderte Zug um Zug gegen Übergabe des Hauses die Zahlung der Kaufpreisrate k) in Höhe von 104.580,00 DM an (K 12). Dies lehnten die Beklagten zu 1) und 2) mit Schreiben vom 24.03.1998 ab. Architekt A1 stellte mit Schreiben vom 15.04.1998 (K 14) der Klägerin gegenüber die Bezugsfertigkeit des Hauses fest. Mit Schreiben vom gleichen Tage wandte sich die Klägerin an die Beklagten zu 1) und 2) und tat ihre Meinung kund, die Rate k) in Höhe von 104.580,00 DM sei fällig.

6 Am 09.05.1998 fand eine Ortsbesichtigung statt, zu der die Klägerin den Architekten A1, die Beklagten zu 1) und 2) den Architekten A2 hinzuzogen, die unterschiedliche Aufzeichnungen erstellten (K 16 sowie Bl. 250 der beigezogenen und erörterten Akte 2-05 O 430/98 LG Frankfurt am Main = 21 U 16/00 OLG Frankfurt am Main). Nach einem weiteren Schreiben der Klägerin vom 22.05.1998 (K 17) und einer Fertigstellungsmeldung des Architekten A1 vom 30.05.1998 (K 18) fand am 06. Juni 1998 eine Begehung statt, hierüber wurde ein achtseitiges „Abnahmeprotokoll der festgestellten Mängel und Restarbeiten" erstellt und von beiden Seiten unterzeichnet (K 20). Das Wort „Abnahme" war zunächst durchgestrichen worden, dann wieder mit Pünktchen unterlegt worden, was die Beklagten schließlich nach vermittelnder Einschaltung des Architekten A2 akzeptierten (Erklärung zu Protokoll vom 14.04.2003, Bl. 1689 der Akte 21 U 16/00), wenn sie sich dazu auch genötigt sahen, weil ansonsten der Termin geplatzt wäre. Die Beklagten behielten sich die Geltendmachung einer Vertragsstrafe vor.

7 Am 18.06.1998 stellte die Klägerin die Raten e) - m) mit 201.947,80 DM fällig (Bl. 233 d. A.). Die Beklagten zu 1) und 2) widersprachen mit Schreiben vom 02.07.1998.

8 Sie stellten folgende Gegenrechnung auf:

9

10 Zur Herbeiführung einer gütlichen Einigung erklärten sie ihre Bereitschaft, diesen Betrag Zug um Zug gegen Übergabe des Kaufgegenstandes nebst allen Genehmigungsunterlagen und Abnahme der Bauleistung durch bankbeglaubigten Scheck zu leisten. Hinsichtlich des streitigen Differenzbetrages von 82.585,98 DM boten sie eine Hinterlegung der Geldsumme bei der finanzierenden Bank1 an. Die Klägerin lehnte dieses mit Schreiben vom 10.07.1998 ab (Bl. 238 d.A.).

11 Zwischenzeitlich erstellte der Architekt A1 am 10.06.1998 eine weitere Stellungnahme zu den Mängeln (K 21), kündigte Beseitigung einzelner Mängel an (K 22) und gab am 3.07.1998 an, die Mängel seien beseitigt (K 23). Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige SV1 erstellte unter dem 03.08.1998 ein Gutachten, das nur noch einzelne Restarbeiten als erforderlich ansah (K 24).

12 Mit Schreiben vom 30.09.1998 mahnte die Klägerin 214.873,38 DM bis 15.10.1998 an (Bl. 245 ff. d. A.), die Beklagten zu 1) und 2) widersprachen (Bl. 248 - 249 d. A.). Sie boten aber die komplette Zahlung Zug um Zug gegen Stellung einer unbedingten unbefristeten unwiderruflichen selbstschuldnerischen Bankbürgschaft über 82.585,98 DM seitens der Klägerin an.

13 Eine Einigung kam nicht zustande. Der Beklagte zu 2) forderte - zugleich aus abgetretenem Recht der Beklagten zu 1) - im Rechtsstreit 2/12 O 360/98 beim Landgericht Frankfurt am Main die Übergabe des Gebäudes Zug um Zug gegen Zahlung von 76.140,85 DM (Kopie der Klage Bl. 254 d. A.), später hilfsweise gegen Zahlung von 104.580,00 DM.

14 Im Termin am 14.01.1999 vor dem Landgericht hat der Beklagte zu 2) zu Protokoll erklärt:

15 „Ich biete hiermit dem Beklagten die Zahlung von 104.580,00 DM Zug um Zug gegen Übergabe des Besitzes an.

16 Ich fordere ihn auf, den Besitz zu übergeben." (Bl. 276 ff. d. A.).

17 Gegen das die Klage abweisende Urteil hat der Beklagte zu 2) Berufung eingelegt. Durch Urteil vom 24.11.1999 – 21 U 95/99 - hat der Senat den Geschäftsführer der Beklagten verurteilt, Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 104.580,00 DM das Gebäude …, Stadt1 an den Kläger zu übergeben (Anlage K 26 zur Klageschrift). Der Senat hat den Hilfsantrag des Beklagten zu 2) und dortigen Klägers als begründet erachtet; dem Geschäftsführer der Klägerin und dortigen Beklagten stehe auch unter Berücksichtigung seines eigenen Vortrages ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem begründeten Übergabeanspruch bezüglich des Grundstücks und des Bauwerks nicht zu. Ein solches sei zwar nicht wegen Zahlungsrückständen aus früheren Raten ausgeschlossen. Hier sei es jedoch deutlich unverhältnismäßig und führe mangels Teilbarkeit des zurückerhaltenen Gegenstandes zur Unzulässigkeit des insoweit geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts gemäß § 320 Abs. 2 BGB. Ob dem Beklagten zu 2) - und der Beklagten zu 1) - ein Zurückbehaltungsrecht zur Zeit zustehe, bedürfe keiner Überprüfung, da die vollständige Bezugsfertigkeitsrate angeboten worden sei.

18 Dieses Urteil ist rechtskräftig.

19 Bereits am 05.11.1998 hatte die Klägerin Klage auf die errechneten 214.864,38 DM nebst 7,5% Zinsen seit dem 07.07.1998 Zug um Zug gegen Übergabe des Hausgrundstücks eingereicht (2-05 O 430/98 LG Frankfurt am Main = 21 U 16/00 OLG Frankfurt am Main). Am 07.05.1999 übersandten die Beklagten zu 1) bis 2) dem Geschäftsführer der Klägerin einen von der Bank3 bestätigten Scheck über 104.580,00 DM. In dieser Höhe wurde die Klage unter dem 13.01.2000 mit dem Zusatz „abzüglich am 14.12.1999 gezahlter 104.580,00 DM“ eingeschränkt und insoweit für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat der Senat Beweis erhoben durch Einholen des Gutachtens des Sachverständigen SV2 (Bl. 644 ff. d. A.), der sein Gutachten auch mündlich erläutert hat. In diesem Rechtsstreit (21 U 16/00) haben die Klägerin und die Beklagte zu 1) und 2) vor dem Senat einen Vergleich dahin geschlossen, dass die Beklagten zu 1) und 2) zur Beilegung dieses Rechtsstreits als Gesamtschuldner an die Klägerin 41.926,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank aus 95.397,22 € für den Zeitraum ab dem 04.12.1998 bis zum 31.12.1998, Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz aus 95.397,22 € für den Zeitraum ab dem 01.01.1999 bis zum 31.12.1999 und Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz aus 41.926,32 € seit dem 14.12.1999 zu zahlen hatten (Bl. 1874 d. A. 21 U 16/00, Band VIII). Damit sollte der dortige Rechtsstreit und alle noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Streitkomplexe erledigt sein, mit Ausnahme beiderseitiger Ansprüche aus etwaigem Verzug, die über die im Vergleich titulierten Zinsen hinausgehen. Deren Geltendmachung blieb den Parteien unter Aufrechterhaltung der beiderseitigen Rechtsstandpunkte vorbehalten. Die Abgeltung sollte auch für und gegen Herrn X wirken.

20 Zum übrigen Inhalt des Vergleichs wird auf Bl. 1875 der Beiakte 21 U 16/00 verwiesen.

21 Der Senat hat alsdann über die Kosten befunden.

22 II.

Die Beklagte zu 3) schloss am 11.06.1996 mit dem Geschäftsführer der Klägerin einen Grundstückskaufvertrag mit der Verpflichtung zur Errichtung einer Doppelhaushälfte zum Kaufpreis von 1.250,00 DM, später benannt mit …, Stadt1 (Anlage K 28 zur Klageschrift). Die Zahlungen sollten in Raten nach Baufortschritt, die Rate e) nach Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe erfolgen. Der Geschäftsführer der Klägerin gab die Überleitung des Einzelrunternehmens X Immobilien an die X Immobilien GmbH der Beklagten zu 3) ebenfalls unter dem 14.10.1997 bekannt (K 29). Mit dem 30.09.1997 zeigte die Klägerin die Bezugsfertigkeit des Hauses ab dem 15.10.1997 an (K 31), und am 14.10.1997 die Überleitung des Einzelunternehmens X Immobilien an die Klägerin (K 29), nachdem der Architekt A1 unter dem 09.10.1997 die Bezugsfertigkeit mitgeteilt hatte (K 32). Sie schlug einen Übergabetermin zum 23.10.1997 vor (K 33). Hierzu stellte der Architekt A2 eine umfangreiche Anlage zum Abnahmeprotokoll mit einer Auflistung von Mängeln zusammen (Bl. 144 ff. der beigezogenen und erörterten Akte 2/12 O 411/98 des Landgerichts Frankfurt am Main). Die Beklagte zu 3) hielt das Anwesen nicht für bezugsfertig, wie sie in den Schreiben vom 21.11.1997 (K 35), 12.11.1997 (Bl. 159 ff. der Beiakte 2/12 O 411/98), 21.11.1997 (dort Bl. 161 ff.), 08.12.1997 (dort Bl. 163 ff.) mitteilte, erneut im Schriftsatz vom 04.08.1998 (dort Bl. 165 ff.) unter Auflistung der im einzelnen beschriebenen Mängel mit einem Gesamtbetrag in Höhe 116.463, 92 DM.

23 Am 28.12.1998 hat die Klägerin Klage auf Zahlung von 227.565,02 DM nebst 7,5% Zinsen aus 116.713,92 DM für die Zeit vom 02.12.1997 bis 04.09.1998, 7,5% Zinsen aus 160.463,92 DM für die Zeit vom 05.09.1998 bis Rechtsfähigkeit und 7,5% aus der Klageforderung seit Rechtsfähigkeit auf das Abwicklungskonto der Klägerin bei der Bank1 Stadt2 gegen die Beklagte zu 3) eingereicht (2-12 O 411/98 LG Frankfurt am Main, Bl. 1 ff).

24 Mit Schriftsatz vom 27.08.1999 hat sie klargestellt, dass sie in Prozesstandschaft für die Bank1 den Antrag stellt.

25 Die Beklagte zu 3) ist der Klage entgegengetreten. Die Klägerin und die Beklagte zu 3) haben über die Fälligkeit der Vergütung und über den Anspruch der Beklagten auf Mängelbeseitigung gestritten.

26 Das Landgericht hat die Zeugen Z1 und Z2 vernommen. Am 20.04.2000 haben die dortigen Parteien folgenden Vergleich geschlossen (Bl. 601 ff der Akte 2-12 O 411/98):

1. Die Beklagte zahlt an die Klägerin weitere 155.000,00 DM, und zwar auf das Abwicklungskonto der Klägerin und des X1 bei der Bank2, Konto-Nr. …, BLZ ….

Mit der Zahlung dieses Betrages sind alle wechselseitigen Ansprüche der Parteien, die Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, ausgeglichen und erledigt.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3.

27 Die Klägerin erwarb am 03.12.1998 die beiden Grundstücke … in Stadt3 zum Preis von 1.250.000,00 DM, der durch einen Kredit seitens der Bank2 finanziert wurde. Sie hatte vor, das eine Grundstück zu teilen, mit Doppelhaushälften zu bebauen, das andere Grundstück mit einem Einfamilienhaus zu bebauen und diese zu veräußern.

28 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 1) und 2) befänden sich seit dem 16.10.1998 in Zahlungsverzug mit einer Summe von 214.873,38 DM. Die Beklagte zu 3) sei seit dem 20.01.1998 mit der Summe von 131.250,00 DM, seit dem 17.10.1998 mit einer Summe von 226.916,52 DM in Verzug.

29 Die Klägerin hat behauptet, sie sei im April 1999 aufgrund der Zahlungsverweigerung der Beklagten zunehmend in Zahlungsschwierigkeiten geraten, da sie die Grundstücksentwicklungskosten für das Grundstück Stadt3 in Höhe von ca. 96.000,00 DM habe vorfinanzieren müssen. Weitere Kredite habe sie nicht erhalten können. Da die Zahlungen der Beklagten ausblieben, habe sie die Grundstücke unbebaut weiterveräußern müssen. Dadurch sei ihr ein Gewinn in Höhe von 486.007,59 DM entgangen.

30 Des Weiteren habe sie das Grundstück … in Stadt1 erwerben wollen, es mit einem Wohnhaus bebauen und weiter veräußern wollen. Für das Projekt, für das eine Finanzierungszusage von 550.000,00 DM seitens der Bank2a bestand, habe sie weiteres Kapital in Höhe von 50.000,00 DM für den Kauf der Baugenehmigung und Planung benötigt und ab Mai 1999 Finanzierungskapital für weitere 7 Monate in Höhe von 46.854,85 DM. Da die Beklagte mit ihren Zahlungen in Verzug gewesen sei, habe sie das Projekt ungenutzt vorüberziehen lassen müssen. Dadurch sei ihr ein Reingewinn in Höhe von 260.517,17 DM entgangen. Insgesamt sei ihr also ein Gewinn in Höhe von 746.524,76 DM entgangen, auf diesen Schaden lasse sie sich 85.000,00 DM aus Vermittlung und Beratung im Jahre 1999 schadensmindernd anrechnen. Wegen des Vortrags der Klägerin zu ihrer finanziellen Lage im Mai 1999 wird auf die Aufstellung der Betriebskosten, Anlage K 74, und auf die betriebswirtschaftliche Auswertung, Anlage K 79, Bezug genommen.

31 Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte als Gesamtschuldnerin zu verurteilen, an sie 661.524,76 DM nebst 7,5% Zinsen p. a. hieraus seit Klagezustellung zu zahlen,

hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 661.524,76 DM nebst 7,5% Zinsen p. a. hieraus seit Klagezustellung auf das Konto Nr. … bei der Bank2 (BLZ …) zu zahlen.

32 Die Beklagten haben beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

33 Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, eine einheitliche Klage gegen alle drei Beklagten sei unzulässig, da voneinander unabhängige Rechtsverhältnisse betroffen seien. Sie seien mit der Klägerin keine vertraglichen Beziehungen eingegangen, so dass diese keinen vertraglichen Anspruch gegen sie geltend machen könne. Außerdem könne nicht die Beklagte zu 3) für den Schaden haftbar gemacht werden, der die Folge des den Beklagten zu 1) und 2) vorgeworfenen Verschuldens sei und umgekehrt. Sie bestreiten die Kausalität von fehlenden Zahlungen für die Nichtdurchführung der zwei Projekte, da üblicherweise Bauträger nicht mit Eigenkapital, sondern mit Krediten arbeiteten, die Klägerin habe sich nicht ausreichend darum bemüht. Außerdem sei die wirtschaftliche Notlage im Jahr 1999 nicht ausreichend konkret dargelegt. Schließlich seien die Beklagten zum Einbehalt der streitigen Zahlungen berechtigt gewesen.

34 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die einheitliche Klage gegen alle drei Beklagten sei zulässig, da eine Streitgenossenschaft nach § 60 ZPO vorliege; Gegenstand des Rechtsstreits seien gleichartige Ansprüche der Klägerin aus zwei Bauträgerverträgen gegen die Beklagten; die Vorschrift sei weit auszulegen; eine Verwirrung der Prozessführung drohe nicht.

35 Es hat die Klägerin zur Geltendmachung der Ansprüche als sachlegimitiert angesehen, da ihr die Zahlungs- und Schadensersatzansprüche von der Bank2 mit Vertrag vom 14.12.1999 wirksam abgetreten worden seien. Für die Frage, ob ein Schaden entstanden sei, sei auf einen möglichen Schaden der Klägerin abzustellen. Wegen der Interessenlage bei einer Sicherungsabtretung komme es zu einer Abwicklung über die Grundsätze der Drittschadensliquidation. Vorliegend mache die Klägerin aus dem an sie abgetretenem Recht denjenigen Schadensersatzanspruch geltend, den - vor Abtretung an die Klägerin - die Bank als Fremdschaden des Sicherungszedenten im Wege der Drittschadensliquidation habe geltend machen können. Deshalb sei es unerheblich, ob der Verzug und/oder Schaden vor oder nach der Abtretung erfolgt seien. Es hat aber einen Schaden aufgrund des Verzuges als nicht schlüssig dargetan angesehen und - wenn ein solcher vorlege, ein überwiegendes Mitverschulden der Klägerin angenommen.

36 Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

37 Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch weiter. Sie macht geltend, die Beklagten hätten sich in Verzug befunden und seien deshalb ihr gegenüber schadensersatzpflichtig, wozu auch Ersatz des entgangenen Gewinns gehöre.

38 Den geltend gemachten Schaden beziffert sie nunmehr mit 338.232,23 € gemäß folgender Berechnung:

| Baukosten für Doppelhaushälfte

…b | DM | 1.685.747,82 | | Erstattung Maklergebühr aus Vertrag vom

03.12.1998 | DM | 37.500,00 | | ergibt einen Projektbetrag von | DM | 4.072.166,82 | | Von diesem Betrag seien Kosten in Höhe von abzusetzen, so dass der Rohertrag aus der | DM | 3.185.340,50 | | Bauträgermaßnahme … betrage: | DM | 886.826,23 |

| Von diesem Gewinn sei der durch den Zwischensumme-

abzuziehen sei, | DM | 399.217,02 | | sodass | | 487.609,21 |

39 Gewinn entgangen seien.

40 Bei einem weiterem Folgeobjekt … 23 a berechnet sie den entgangenen Gewinn wie folgt:

| Kosten für Grundstückserwerb gemäß Angebot

(Bauüberwachung etc.) (Anlage K 56) | DM | 52.691,32 | | Erwerbsnebenkosten, Grunderwerbssteuer etc.

gemäß Anlage K 56 | DM | 63.229,59 | | Finanzierungskosten, Zwischenfinanzierung Zinsen etc. gemäß Anlage K 56 | DM | 46.854.85 | | Projektkosten insgesamt | DM | 1.289.688,98 | | Es sei mithin ein Gewinn in Höhe von | DM | 1.550.206,15 | | abzüglich Gesamtkosten von | DM | 1.289.688,98 | | mithin | DM | 260.517,17 | | abzüglich Maklergebühr von | DM | 85.000,00 | | also | DM | 175.517,17 |

41 entgangen.

42 Dem Gesamtschaden von 661.524,76 DM, umgerechnet in Euro, macht sie geltend.

43 Der errechnete Projektgewinn sei realistisch und entspreche einer ordnungsgemäßen Kalkulation. Sie habe auch nach den Zahlungen der Beklagten sieben Reihenhäuser mit einem Gewinn von 350.000,00 € realisiert. Die vorbezeichneten Objekte habe sie nur deshalb nicht in Angriff nehmen können, weil die Beklagten in Verzug geraten seien. Kredite habe sie nicht aufnehmen können. Sie legt den Jahresabschluss zum 31.12.2001 (Bl. 1004 ff. d. A.) vor.

44 Zusätzlich verlangt die Klägerin Erstattung von Aufwendungen zur Abwendung der vorläufigen Vollstreckung aus dem erstinstanzliche Urteil.

45 Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2001, Az. 2-12 O 463/00 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin € 338.232,23 nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz p. a. hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen an die Klägerin € 338.232,23 nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz p. a. hieraus seit Rechtshängigkeit aus das Konto Nummer: … bei der Bank2, BLZ … zu zahlen,

außerdem die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin die Kosten der Hinterlegung eines Betrages in Höhe von € 7.765,54 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz sei 13. März 2003 zu zahlen.

46 Die Beklagten beantragen,

47 die Berufung zurückzuweisen.

48 Sie verteidigen das angefochtene Urteil und machen geltend, sie seien nicht in Verzug gewesen. Sie bestreiten die seitens der Klägerin geltend gemachte Gewinnchance, die unrealistisch sei.

49 Hinsichtlich des Vortrags der Parteien im Einzelnen wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, des Weiteren auf die beigezogenen und erörterten Akten 2-05 430/98 LG Frankfurt am Main = 21 U 16/00 OLG Frankfurt am Main, 2-12 O 360/98 LG Frankfurt am Main = 21 U 95/99 OLG Frankfurt am Main, 2-12 O 411/98 LG Frankfurt am Main.

Entscheidungsgründe

50 Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

51 A) Die Klage ist zulässig.

52 Zutreffend geht das Landgericht von einer zulässigen Streitgenossenschaft der Beklagten nach § 60 ZPO aus.

53 B) Die Klage ist nicht begründet.

54 I.

Die Klägerin ist zwar auf Grund der Rückabtretung (K 6) aktivlegitimiert, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Ihr stehen die geltend gemachten Ansprüche aus Verzug gemäß §§ 284 ff, 249 ff BGB aber nicht zu.

55 1. Die Beklagten zu 1) und 2) waren nicht in Verzug.

56 a) Die seitens der Klägerin von Beklagten zu 1) und 2) verlangte restliche Vergütung war nicht fällig.

57 Eine Abnahme, auf Grund deren der restliche Werklohn hätte fällig werden können (§ 641 BGB), hat nicht stattgefunden.

58 Zwar haben die Parteien in sachverständiger Begleitung am 6.06.1998 eine Begehung durchgeführt und hierüber ein Protokoll erstellt, das die Klägerin als Abnahmeprotokoll verstanden wissen will. Tatsächlich haben die Beklagten zu 1) und 2) nicht mehr widersprochen, als der Geschäftsführer der Klägerin den durchgestrichenen Begriff „Abnahme" mit Pünktchen unterlegt hat. Die Beklagten zu 1) und 2) haben aber keinen Zweifel daran gelassen, dass sie nur den Termin nicht platzen lassen wollten, keineswegs aber die Leistung als im Wesentlichen erbracht akzeptieren wollten, was auch nicht zuletzt in der 8-seitigen Mängelliste und dem Zusatz „der festgestellten Mängel und Restarbeiten" zum Ausdruck kommt.

59 Das Werk war auch tatsächlich nicht abnahmefähig fertiggestellt. Dass die Fertigstellungsmeldung des von der Klägerin beauftragten Architekten A1 nicht zutraf, ergibt sich bereits daraus, dass er später weitere Mängelbeseitigung zusagte und erneut Fertigstellung anzeigte. Zu einer weiteren Abnahme kam es aber nicht. Im Gegenteil: Die Klägerin verweigerte die Übergabe, die der Beklagte zu 2) schließlich -auch für die Beklagte zu 1) - einklagte.

60 Zudem schuldete die Klägerin bzw. ihr Geschäftsführer nicht nur die Besitzübergabe, sondern Übergabe der Sache in mangelfreiem Zustand. Davon, dass sie ohne Mängel gewesen sei, kann nicht ausgegangen werden. Auch wenn im Rechtstreit 21 U 16/00 nicht alle vom Architekten A2 beanstandeten Mängel durch das Gutachten des Sachverständigen SV2 bestätigt wurden, blieben doch noch umfangreiche nicht unwesentliche Mängelpunkte von Gewicht übrig. Auch die nicht ausdrücklich bestätigten waren nicht ausgeräumt, so die Kältebrücke und die seitens der Beklagten zu 1) und 2) beanstandeten Drainagerohre, hierzu haben die Beklagten zu 1) und 2) noch das weitere Gutachten des Sachverständigen SV3 eingereicht. Angesichts der Unwägbarkeiten hinsichtlich der Höhe kann in der Regel das 3-fache des geschätzten Betrages für die Mängelbeseitigung einbehalten werden. Damit ist auch der Einbehalt der Höhe nach gerechtfertigt.

61 Die Regelung in § 4 Nr. 4 des Vertrages ändert nichts daran, dass die wesentliche Rate k) mit 104.580,- DM und die Folgeraten I) und m) Bezugsfertigkeit und Angebot der Besitzübergabe voraussetzten.

62 Soweit die Klägerin zudem Mehr- und Minderleistung auflistete, fehlte es an einer vertragsgerechten nachvollziehbaren Abrechnung. Dass die Beträge in der Ergänzung zur Baubeschreibung inklusive Einbau waren, wie seitens der Klägerin im Rechtsstreit 21 U 16/00 behauptet, ergab sich nicht von selbst.

63 b) Jedenfalls stand den Beklagten zu 1) und 2) die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB zur Seite.

64 Der Senat hat bereits im Urteil vom 24.11.1999 - 21 U 95/99 - mit Rechtskraft gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin, von dem diese ihre Rechte ableitet - den Beklagten zu 1) und 2) einen Anspruch auf Besitzüberlassung Zug um Zug gegen Zahlung von 104.580,- DM zugesprochen; der Senat hat dazu ausgeführt, dass selbst dann, wenn der Klägerin noch weitere Ansprüche zugestanden hätten, es jedenfalls rechtsmissbräuchlich wäre, den Besitz an dem Haus den Beklagten zu 1) und 2) deshalb vorzuenthalten. Dem schließt sich der erkennende Einzelrichter uneingeschränkt an.

65 Die Beklagten zu 1) und 2) hatten die Sicherstellung des restlichen Zahlungsbetrages angeboten, schließlich auch Zahlung gegen Sicherstellung ihrer in Anspruch genommenen Gegenforderungen. Hierauf ist die Klägerin, obwohl zumutbar, nicht eingegangen. Der Beklagte zu 2 bot schließlich in der ersten Instanz dem Geschäftsführer der Klägerin den Betrag von 104.580,-- DM zu Protokoll uneingeschränkt und ohne weitere Bedingungen als Zug- um Zug-Leistung an.

66 Damit waren nicht die Beklagten zu 1) und 2) mit der restlichen Vergütung, sondern der Geschäftsführer der Klägerin mit der ihm aus dem Vertrag obliegenden Verpflichtung der Besitzübergabe an dem Haus in Verzug. Da dem Geschäftsführer der Klägerin die Leistungsverpflichtung aus dem Vertrag weiterhin oblag, war er auch gehalten die Fälligkeitsvoraussetzungen zu schaffen.

67 Dem steht auch § 12 des Bauvertrages nicht entgegen.

68 Zum einen setzt die Fälligkeit der jeweiligen Teilvergütung nach § 4 Nr. 4 des Vertrages die ordnungsgemäße Erbringung der Leistung voraus, zum anderen war nach der seitens der Klägerin behaupteten Gesamt-Fertigstellung auch eine komplette Abrechnung unter Berücksichtigung der erbrachten Leistungen und der Gegenansprüche zu erteilen. Dies gilt auch für die Mehr- und Minderleistungen, wie ausgeführt.

69 Zudem ist die Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht ausgeschlossen.

70 2. Auch die Beklagte zu 3) befand sich nicht in Verzug.

71 a) Auch bezüglich dieses Bauprojekts fand keine Abnahme statt. Die Beklagte zu 3) ließ statt dessen ein umfangreiches Mängelprotokoll vom Sachverständigen A2 erstellen. Die Beklagte zu 3) machte in der Korrespondenz deutlich, dass sie die Fertigstellung bestritt. Im Vergleich in 2-12 O 411/98 musste die Klägerin von ihrer Forderung deutliche Abstriche hinnehmen. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die abnahmefähige Fertigstellung die Raten e) bis f) ausgelöst hätte. Zudem fehlte auch hier für die Mehr- und Minderleistungen eine nachvollziehbare detaillierte Abrechnung.

72 b) Angesichts des ausführlichen sachverständig erstellten Mängelprotokolls war die Beklagte zum Einbehalt in Höhe der 3-fachen Mängelbeseitigungskosten berechtigt.

73 Der Vertrag stand nicht entgegen.

74 Auf die Ausführungen zu 1 a) und b) wird verwiesen.

75 3. Selbst wenn sich die Beklagten zu 1) und 2) mit fälligen Zahlungen in Rückstand befunden hätten, ergäbe sich daraus noch kein Verzug. Dieser setzt Verschulden voraus, das dann fehlt, wenn die Höhe der vom Schuldner zu erbringenden Zahlung von Feststellungen eines Sachverständigen abhängt und die Verzögerung dem Schuldner nicht anzulasten ist (BGH Urteil vom 6.05.1981, IV a ZR 170/ 80 BGHZ 80, 269 ff). Nachdem über Art und Ausmaß der Mängel unterschiedliche Gutachten der Kläger- und der Beklagtenseite vorlagen, konnten die Beklagten auf das von ihnen beauftragte Gutachten des Architekten A2 vertrauen.

76 4. Jedenfalls widersprach es dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), die angebotene Teilleistung zu verweigern und auf dem vollen Betrag zu beharren, der aber zweifelsfrei nicht in voller Höhe geschuldet war. Zwar braucht der Gläubiger nach § 266 BGB Teilleistungen nicht anzunehmen; diese Bestimmung wird jedoch durch § 242 BGB eingeschränkt. Der Gläubiger darf Teilleistungen vielmehr dann nicht ablehnen, wenn ihm die Annahme bei verständiger Würdigung der Lage des Schuldners und seiner eigenen schutzwürdigen Interessen zuzumuten ist (Palandt- Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 266, Rnr. 8 mit Nachweisen). Ist die Höhe des Betrages streitig, besteht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Annahmepflicht, wenn der Schuldner in vertretbarer Würdigung der Umstände der Ansicht sein durfte, er leiste alles, was er schulde (Palandt-Heinrichs a.a.O.). So liegt es hier.

77 II.

Die Klägerin hat zudem nicht substantiiert dargetan und auch nicht bewiesen, dass der hier geltend gemachte entgangene Gewinn als Schaden durch einen etwaigen Verzug der Beklagten adäquat kausal verursacht wurde.

78 1. Es ist nicht plausibel, dass die Finanzierung der vorgesehenen Objekte gerade an der fehlenden Zahlung der Beklagten gescheitert wäre.

79 a) Wäre die seitens der Klägerin berechnete Gewinnaussicht realistisch, wäre einer Finanzierung beider Objekte ersichtlich nichts im Wege gestanden. Anteilige erste Zahlungen der Käufer hätten als Sicherheit für die Restfinanzierung zur Verfügung gestanden. Selbst wenn die Hausbank der Klägerin Bedenken gehabt hätte, die Finanzierung zu übernehmen, hätte eine andere Finanzierung offen gestanden. Soweit die Forderung der Klägerin gegen die Beklagten tatsächlich bestand, war sie auch werthaltig; die Beklagten waren nicht zahlungsunfähig, sie verfügten über das Geld, sie stritten nur über die Berechtigung der Forderung, die aber als solche in der realen Höhe sichergestellt war: Sicherheiten ergaben sich nicht zuletzt aus dem Grundstückseigentum, das bis zur Zahlung noch bei der Klägerin verblieb.

80 Angesichts dessen ist in keiner Weise nachvollziehbar, weshalb die Gewinne - so sie tatsächlich zu erwarten gewesen wären - nicht auch ohne die reale Zahlung

81 der Beklagten realisiert wurden.

82 b) Mit einer vollen Zahlung der Beklagten konnte die Klägerin angesichts der sachverständig festgestellten Mängel ohnehin nicht rechnen. Hatte die Klägerin - aus welchen Gründen auch immer- gleichwohl eine so hohe Finanzierungslücke, dass sie nicht überbrückbar war, dann wäre sie auch durch die Restzahlungen in der zu Recht beanspruchten Höhe, die jedenfalls nicht die volle Summe ausmachte, nicht geschlossen worden.

83 Dies gilt umso mehr, als die reale Zahlung gegenüber der berechtigten Forderung an die Beklagten angesichts deren ersichtlicher Werthaltigkeit eine Finanzierungsmöglichkeit - wenn überhaupt - nur geringfügig beeinflusst hätte.

84 III.

Selbst wenn man auch noch die adäquate Kausalität zwischen Verzug und entgangenem Gewinn bejahen wollte, könnte sich die Klägerin hierauf nicht berufen, weil sie den Schaden selbst durch eigenes Verschulden verursacht hätte. Der Senat schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zum Mitverschulden in vollem Umfang an. Auch insoweit haben sich in der Berufung keine neuen Gesichtspunkte ergeben.

85 IV.

Hinsichtlich der ersten Instanz verbleibt es bei dem Kostenausspruch, so dass auch für die Erstattung von Aufwendungen zur Abwendung der vorläufigen Vollstreckung kein Raum ist.

86 V.

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

87 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

88 Die Form dieses Urteil beruht auf der ZPO alter Fassung, da die mündliche Verhandlung erster Instanz noch vor 2002 stattfand (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Die Entscheidung ergeht durch den Einzelrichter auf Grund ausdrücklicher Zustimmung der Parteien (§ 524 Abs. 4 ZPO alter Fassung). Die Zulassung der Revision, die sich nach neuem Recht richtet (§ 26 Nr. 7 EGZPO), ist mangels Zulassungsgründen nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO neuer Fassung). Die Entscheidung beruht im Wesentlichen auf Tatsachenwürdigung und entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

89 Hinweis: Die Berichtigungsbeschlüsse wurden in den Entscheidungstext eingearbeitet:

90 In dem Rechtsstreit … hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch Richter am Oberlandesgericht … als Einzelrichter am 14. September 2004 beschlossen:

91 Das Urteil vom 27.07.2004 wird auf Seite 4, letztes Wort der 7. Zeile, wegen Schreibfehlers gemäß § 319 ZPO dahin berichtigt, dass es statt „trat" richtig heißt: „tat".

92 In dem Rechtsstreit … hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch Richter am Oberlandesgericht … als Einzelrichter im schriftlichen Verfahren - Schriftsatzschluss am 11.10.2004 - am 19.10.2004 beschlossen:

93 Im Urteil vom 27.07.2004 wird auf Seite 6 2. Absatz letzter Satz das Wort „Bezugsfälligkeitsrate" in „Bezugsfertigkeitsrate" berichtigt.

94 Auf Seite 8 6. Zeile muss der Satzanfang statt „Er“„Sie“ (bezogen auf die Klägerin) lauten.

95 Die weitergehenden Anträge auf Tatbestandsberichtigung Nr. 2-12, 14-18 werden zurückgewiesen.

96 Gründe:

97 I. Soweit Berichtigung erfolgt (Antrag Nr. 11 teilweise und Antrag Nr. 13), handelt es sich um nach § 319 ZPO zu berichtigende offensichtliche Formulierungsfehler.

98 II. Eine weitere Berichtigung ist nicht veranlasst.

99 1. Der Berichtigungsantrag Nr. 1 ist durch Beschluss vom 14.09.2004 erledigt.

100 2. Dass neben der Ortsbesichtigung am 9.05.1998 ein „Abnahmeversuch“ stattgefunden habe, ist jedenfalls nicht unstreitig. Es ist auch unklar, was darunter zu verstehen sein soll.

101 3. Den Vorbehalt der Vertragsstrafe am 6.06.1998 haben die Beklagten zu 1) und 2) unbestritten vorgetragen (Schriftsatz vom 20.09.1999, S.16). Er ist auch in dem von ihnen zu diesem Termin mitgebrachten Formular enthalten, das der Kläger zumindest gesehen hat, denn er hat die Verwendung dieses Formulars verweigert und die Ausfüllung seines Vordruckes durchgesetzt.

102 4. Auf den Inhalt des Schreibens vom 18.06.1998 im Übrigen ist durch den Hinweis auf die Blattzahl Bezug genommen.

103 5. Die Darstellung auf Seite 5 Absatz 2 ist auf das Wesentliche gekürzt und nicht sinnentstellend.

104 6. Auf den kompletten Inhalt des Schreibens des Sachverständigen SV1 vom 3.08.1998 ist durch Bezugnahme auf K 24 verwiesen.

105 7. Der 4. Absatz Satz 2 auf Seite 5 gibt Abs. 2 der Seite 2 des Schreibens vom 5.10.1998, auf das im Übrigen verwiesen ist, zutreffend wieder (Bl. 248 d.A).

106 8. Die zahlreichen eingereichten Schreiben können nicht alle im Tatbestand erfasst werden; die allgemeine Bezugnahme auf S. 15 ist dazu ausreichend.

107 9. S. 5 letzte Zeile ist zutreffend und nicht sinnentstellend.

108 10. Es ist auf Seite 6 oben wörtlich aus dem Protokoll des Landgerichts vom 14.01.1999 zitiert und im Übrigen auf Bl. 276 ff d. A. verwiesen. Die vorgespielte und genehmigte Erklärung ist ohne Bezugnahme auf Vergleichsgespräche erfolgt.

109 11. Auf S. 6 2. Absatz letzter Satz ist das Wort „Bezugsfälligkeitsrate" zu berichtigen (siehe oben I.).

110 Die beantragte Ergänzung ist nicht veranlasst, zumal hier und auf S. 15 auf das Urteil und die Akte Bezug genommen wird. Die Relevanz der Zurückweisung des Beweisverfahrensantrags als unzulässig ist nicht erkennbar.

111 Der außerdem geforderte Zusatz auf der vorletzten Zeile der S. 6 ist ebenfalls nicht veranlasst.

112 12. Die geforderte Ergänzung zur Darstellung des Gutachtens SV2 ist nicht geboten; auf das Gutachten und die Erläuterung ist verwiesen. Das Gutachten hat einige, in der finanziellen Auswirkung beachtliche Mängel nicht abschließend behandelt, so dass der geforderte Zusatz sinnentstellend wäre.

113 13. Insoweit ist unter I Berichtigung erfolgt.

114 14. Die Übergabe am 17.11.1997 ist nicht unstreitig.

115 15. Auf K 35 ist Bezug genommen.

116 16. Im Schriftsatz vom 22.04.2003 ist eine Bürgschaft über 282.000,- DM (wessen wofür?) und eine Nachfinanzierung über 100.000,-- DM angesprochen, nicht aber eine Belastung des Grundstücks und kein dingliches Recht. Auf die Aufstellung der Betriebskosten und die betriebswirtschaftliche Auswertung ist ausdrücklich (Seite 10 1. Absatz) Bezug genommen.

117 17. Seite 9 letzter Satz gibt die Behauptung der Klägerin zutreffend wieder. Aus dem Zusammenhang mit der weiteren Ausführung, dass die Klägerin weiteres Kapital für den Kauf der Baugenehmigung und Planung benötigt habe, ist ohne weiteres ersichtlich, dass sich die Finanzierungszusage auf die Grundstückskosten bezieht.

118 18. Die behauptete Androhung ist nicht unstreitig.

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