OLG Frankfurt Vergabesenat — 11 Verg 2/04 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2004-03-26

Aktenzeichen: 11 Verg 2/04

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2004:0326.11VERG2.04.00

Dokumenttyp: Beschluss

Anmerkung

Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.

Tenor

Die Vergabestelle wird angewiesen, das Vergabeverfahren bezüglich der Nieder- und Mittelfeldspannungsanlagen -Polizeisondertechnik - beim Umbau des Polizeipräsidiums in … aufzuheben.

Die Vergabestelle trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellern im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

Beschwerdewert: 49.225,16 €

Gründe

Die Antragsgegnerin (künftig: Vergabestelle) hat im Offenen Verfahren Polizeisondertechnik (Nieder- und Mittelspannungsanlagen mit Nennspannungen bis 36 kV, DIN 18382) im Rahmen der Baumaßnahme Polizeipräsidium … - Umbau und Instandsetzung ehemaliges US-Hospital - europaweit ausgeschrieben.

Beim Eröffnungstermin am 30.9.2003 lag das Angebot der Antragstellerin in preislicher Hinsicht vor dem Hauptangebot der Beigeladenen und dem Angebot einer weiteren Bieterin. Die Beigeladene hat neben ihrem Hauptangebot u. a. ein Nebenangebot zu den Positionen 5.30 und 5.40 des Leistungsverzeichnisses abgegeben.

Das Leistungsverzeichnis enthält hierzu folgende Anforderungen:

Pos. 5.30

"Die Schulung sowohl des Betriebs- als auch des technischen Personals muss rechtzeitig vor Inbetriebnahme der neuen Technik erfolgen. Die Fortbildung hat vor Ort oder ersatzweise, ohne Mehrkosten, in Firmenausbildungszentren zu erfolgen.

Menge Einheit Einheitspreis Gesamtbetrag

10 Stk

Der Bieter hat eine auf, das gelieferte Abfrage-Vermittlungs-System abgestimmte Fortbildung des für die Instandhaltung und den Betrieb eingesetzten Personals des PP- … verbindlich anzubieten.

... Es ist von einer Mindestzahl von 4 Teilnehmern des PP-… je Fortbildungsmaßnahme und von einem Zeitraum von 2 Tagen auszugehen. Insgesamt sind ca. 40 Betriebsdienstleistende einzuweisen bzw. zu beschulen.

Außerdem wird der Bieter gebeten, folgende Fragen schriftlich zu beantworten:

Wie lange dauern die Fortbildungsmaßnahmen für die einzelnen Bereiche?

Position 5.40

Menge Einheit Einheitspreis Gesamtbetrag

5,000 Stk

Fortbildung des technischen Personals....

Es ist von einer Mindestzahl von 2 Teilnehmern des PP-… je Fortbildungsmaßnahme und von einem Zeitraum von 10 Tagen auszugehen, insgesamt sind ca. 10 Techniker einzuweisen bzw. zu beschulen.

Außerdem wird der Bieter gebeten, folgende Fragen schriftlich zu beantworten:

…

Wie lange dauern die Fortbildungsmaßnahmen für die einzelnen Bereiche?

Zu ihrem Nebenangebot hat die Beigeladene ausgeführt:

Alternativ Pos.5.30

…

Durch die übersichtliche Gestaltung der Bildschirmoberfläche des Abfrage- und Vermittlungssystems ... und teilweise "selbsterklärenden" Funktionen ist der Schulungsaufwand nach unserer Erfahrung (z. B. PP-…) pro Schicht ein Tag. Wir veranschlagen für die 40 Teilnehmer eine Woche als Schulung.

Alternativ Pos.5.40

…

Aufgrund unserer Erfahrung bei dem Aufbau und Inbetriebnahme der Polizeipräsidien in ... ist eine Schulung von einer Woche von maximal 10 Technikern ausreichend.

Der im Nebenangebot angesetzte Preis für die Schulungsmaßnahmen beträgt rund 1/7 des im Hauptangebot angegebenen Preises. In preislicher Hinsicht lag das Nebenangebot der Beigeladenen damit an erster Stelle.

Mit Fax vom 31.10.2003 richtete die Vergabestelle nachfolgende Anfrage an das Polizeipräsidium … - Planungsgruppe Neubau PP Behördenzentrum:

"Im Rahmen der Ausschreibung für die AVS-Anlage wurde vom Büro … ... eine umfangreiche Fortbildung ...ausgeschrieben.

Der Mindestbietende, die Firma … hat für diese Position ein Nebenangebot erstellt. Bei Annahme des Nebenangebots kann ein Minderpreis von ....erzielt werden.

Gem. Angabe der Fa. … basiert die kompakte Schulung auf Erfahrungen des Bieters u.a. beim PP …. Ich bitte um Mitteilung, ob Sie die Durchführung der kompakten Personalschulung für ausreichend erachten.

Mit Fax vom 6.11. 2003 teilte die Planungsgruppe Neubau mit, dass die Beschulung des technischen Personals von einer Woche ausreichend sei, wenn es sich bei der Beschulungsmaßnahme um eine ganztägige Fortbildungsveranstaltung handele und dem Vorschlag zur Beschulung der 40 Einsatzsachbearbeiter seitens des Nutzers zugestimmt werde.

Mit Fax vom selben Tag teilte das mit der Angebotsprüfung beauftragte Ingenieurbüro der Vergabestelle u.a. mit:

…

Zu der einwöchigen Schulung des technischen Personals wurde uns telefonisch durch Firma … (Herr …) mitgeteilt, dass es sich um eine ganztägige Schulung über den Zeitraum von einer Woche handelt.

Unter dem 13.11.2003 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin gem. § 13 Vergabeverordnung (VgV) auf einem Formularblatt mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden soll, sondern beabsichtigt sei, den Zuschlag am 1.12.2003 der Beigeladenen zu erteilen. Zur Begründung wurde angegeben, dass ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorläge.

Mit Schreiben vom .25.11.2003 an die Oberfinanzdirektion … - Vergabereferat/ Beschwerdestelle - rügte die Antragstellerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten, Haupt- und Nebenangebot der Beigeladenen seien von der Leistung her identisch. Die Angebote unterschieden sich lediglich dadurch, dass die Beigeladene im Rahmen des Nebenangebotes die Positionen 5.30 und 5.40 zu einem Gesamtpreis von 1.000 € anbiete, während im Hauptangebot die beiden Positionen zu 65.000,- € angeboten würden. Das Anbieten zweier identischer Angebote mit gleicher Leistung zu unterschiedlichen Preisen in einem Vergabeverfahren sei vergaberechtswidrig. Weiter rügte die Antragstellerin, dass die Ausschreibung in den Positionen 1,1.1 sowie 1.2 nicht produktneutral erfolge.

Mit Schreiben vom 28.11.2003 wies die Oberfinanzdirektion die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin darauf hin, dass für das Nachprüfungsverfahren ausschließlich die Vergabekammer des Landes Hessen zuständig sei. Eine gleichwohl vorgenommene Überprüfung habe ergeben, dass die Firma … (d. Beigeladene) mit Abgabe ihres Nebenangebotes, welches sich nicht nur im Preis von den entsprechenden Positionen des Hauptangebotes unterscheide, die Gleichwertigkeit nachgewiesen habe. Auch die weitergehende Rüge sei unbegründet. Ein Verstoß gegen Vergabebestimmungen liege nicht vor.

Mit Schreiben vom 1.12.2003 an die Vergabestelle rügten die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, dass die Vorabinformation nach § 13 VgV unzureichend gewesen und "nach diesseitigen Informationen das Nebenangebot der Firma … nicht gleichwertig" sei.

Ebenfalls unter dem 01.12.2003 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens gestellt, der am 02.12.2003 per Telefax bei der Vergabekammer des Landes Hessen eingegangen ist.

Nachdem die Vergabekammer bis zum 07.01.2004 keine Entscheidung getroffen hat, hat die Antragstellerin am 19.01.2004 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie in erster Linie die Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts, hilfsweise die Anweisung an die Vergabestelle, die Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen, erstrebt.

Die Antragstellerin trägt vor, das Nebenangebot der Beigeladenen sei nicht gleichwertig. Dies habe sie, die Antragstellerin, rechtzeitig gerügt, da sie erst aufgrund des Schreibens der Oberfinanzdirektion erfahren habe, dass die Leistungen in den Positionen 5.30 und 5,40 nicht mit dem Hauptangebot der Beigeladenen identisch seien. Erst danach habe sie die Ungleichwertigkeit der Schulungsleistungen rügen können.

Bei dem Nebenangebot der Beigeladenen handele sich um eine quantitative Reduzierung, die nicht zulässig sei. Aus dem Ausschreibungstext ergebe sich, dass für die Schulung des Betriebspersonals von einem Zeitraum von 2 Tagen und für die Schulung des Technikpersonals von einem Zeitraum von 10 Tagen auszugehen sei. Diese Zeiträume seien bei der Erstellung eines jeden Angebotes zugrunde zu legen gewesen. Die Beigeladene habe lediglich einen Schulungszeitraum vom 1 bzw. 5 Tagen angeboten und damit die Anforderungen der Ausschreibung nicht erfüllt. Es liege auf der Hand, dass eine Reduzierung des Schulungszeitraumes auf die Hälfte nicht denselben Schulungseffekt bringe, wie der volle abgefragte Schulungszeitraum. Die Vergabestelle habe auch nicht im Hinblick auf die seit mehreren Jahren bestehende Zusammenarbeit mit der Beigeladenen und deren vorhandenen Systemen die Gleichwertigkeit bejahen dürfen. Eine solche Wertung stelle einen Verstoß gegen den im Vergaberecht geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz dar, weil sie eine unzulässige Bevorzugung bereits in Betrieb befindlicher Systeme bewirke. Auch das nachträglich erklärte Einverständnis der Planungsgruppe mit dem reduzierten Schulungsumfang bewirke nicht, dass die Wertung des Nebenangebotes als gleichwertig zulässig sei. Die Vergabestelle dürfe nicht nachträglich ihre in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Leistungsanforderungen reduzieren.

Das Nebenangebot sei auch deshalb nicht zuschlagsfähig, weil es keine genaue Aussage darüber enthalte, wie die Schulung organisatorisch durchgeführt werde. Es stelle deshalb kein ausreichend bestimmtes Angebot dar.

Weiter rügt die Antragstellerin - erstmals im Zuge des Beschwerdeverfahrens - die Unzulässigkeit der vorgesehenen Wertungskriterien und Intransparenz des Verfahrens. Das Kriterium "Qualität" sei angesichts der Inhaltsleere dieses Begriffes kein zulässiges Wertungskriterium. Das Kriterium Wartung stelle einen vergabefremden Aspekt dar, weil eine einheitliche Vergabe über Bau und Wartung der Anlage nicht ausgeschrieben gewesen sei. Was unter den Begriffen Konstruktion, Funktionalität, Rentabilität, technischer Wert, Folgekosten, Gestaltung und Betriebskosten gewertet werden solle, sei nicht ersichtlich und deshalb intransparent. Die vorgegebenen Wertungskriterien ermöglichten kein transparentes und die Gleichbehandlung sicherndes Vergabeverfahren. Wegen der Intransparenz der Wertungskriterien sei die Wertung allein auf der Grundlage des Wertungskriteriums Preis zu wiederholen. Die bisherige Wertung sei auch nur auf der Grundlage dieses Kriteriums durchgeführt worden.

Schließlich hat die Antragstellerin gemeint, das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, weil sie das nach den Verdingungsunterlagen auszufüllende Formblatt EFB-Preis 2 312 nicht ausgefüllt, sondern lediglich mit dem Vermerk "wird im Auftragsfalle nachgereicht" versehen habe.

Die Vergabestelle und die Beigeladene halten den Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis für unzulässig.

Die Antragstellerin habe kein zulässiges Nebenangebot unterbreitet, weil es an der ausreichenden Kennzeichnung als Nebenangebot (§ 21 Nr. 3 VOB/A) fehle.

Weiter fehle es an der Antragsbefugnis ( § 107 Abs. 2 GWB), weil die Angaben im Formblatt EFB Preis 2 im Angebot der Beigeladenen unvollständig gewesen seien, so dass das Angebot der Antragstellerin zwingend ausgeschlossen werden müsse.

Schließlich hat die Vergabestelle mit Schriftsatz vom 10.3.2004 vorgetragen, das Nebenangebot der Antragstellerin könne den Zuschlag nicht erhalten, weil es den geforderten technischen Anforderungen nicht entspreche. Um die technische Gleichwertigkeit herzustellen, würden Mehrkosten von 37.268,00 € anfallen, so dass das Angebot der Antragstellerin damit um rund 36.000,00 € über dem Hauptangebot der Beigeladenen läge. Damit sei das Angebot der Antragstellerin auch gegenüber dem Hauptangebot der Beigeladenen wirtschaftlich weniger günstig.

Die Antragstellerin habe überdies ihre Verpflichtung zu einer unverzüglichen Rüge ( § 107 Abs. 3 GWB ) verletzt.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet, weil die Vergabestelle das Nebenangebot der Beigeladenen zu Recht berücksichtigt und als das wirtschaftlichste Angebot gewertet habe. Wortlaut und Systematik der Positionen 5.30 und 5.40 des Leistungsverzeichnisses sprächen gegen die Annahme, dass die dortigen Angaben zur Dauer der Fortbildung unabänderbare Bedingungen sein sollten. Das Nebenangebot sei auch gleichwertig. Die Beigeladene sei von einer kürzeren Schulungsdauer aufgrund der bisherigen Erfahrungen ausgegangen. Die Vergabestelle habe durch Rücksprache mit dem Polizeipräsidium … klargestellt, dass die von dem Nebenangebot unterbreiteten Schulungsmaßnahmen zur Erreichung des gewünschten Schulungszweckes ausreichend seien. Hinzu komme, dass sich die Vergabestelle der Tatsache bewusst gewesen sei, dass sämtliche relevanten Nutzer der ausgeschriebenen Systeme bereits seit mehreren Jahren mit den vorhandenen Systemen der polizeilichen Sondertechnik der Beigeladenen arbeiteten und somit schon zu einem gewissen Anfangsgrad vertraut seien, der einen Einstieg in die Schulung auf einem höheren Grundlevel ermögliche.

Die Beigeladene meint, es müsse einem Bieter im Rahmen von Nebenangeboten möglich sein, kürzere Schulungsfristen anzubieten, wenn die Fristen in der Ausschreibung zu lang bemessen seien. Andernfalls werde eine Kostenreduktion bei gleicher Effizienz verhindert, was dem Grundsatz der kostenschonenden Beschaffung widerspräche. Eine nähere Aufklärung zum Nebenangebot sei aus der Sicht der Vergabesteile nicht erforderlich gewesen. Die Gleichwertigkeit des Nebenangebots ergebe sich nachvollziehbar aus dem Hauptangebot. Die Reduktion des Zeitaufwands für die Schulung ergebe sich aus der besonderen - selbsterklärenden - Gestaltung der Bildschirmoberfläche, was für jeden Techniker - insbesondere wenn er Erfahrung mit dem Vorgängermodell hatte - ohne weiteres nachvollziehbar sei.

Es bedürfe eines Nachweises der Gleichwertigkeit aber auch gar nicht, weil dieser nur in § 21 Nr. 2 VOB/A, nicht aber in § 21 Nr. 2 VÖL/A gefordert sei.

Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die in der Beschwerdeinstanz eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Da die Vergabekammer über den am 02.12.2003 eingegangenen Nachprüfungsantrag nicht fristgerecht (§ 113 Abs. 1 GWB) entschieden und die Frist nicht gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB verlängert hat, gilt der Nachprüfungsantrag als abgelehnt Die dagegen gem. § ,116 Abs. 2 GWB zulässige sofortige Beschwerde ist fristgerecht innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der Frist des § 113 Abs. 1 GWB eingelegt und begründet worden(§ 117 Abs. 1 2. Halbsatz GWB).

Die Antragstellerin ist antragsbefugt ( § 107 Abs. 2 GWB).

Ihr Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin durch Abgabe eines Angebotes belegt. Sie macht auch eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend. Dürfte das Nebenangebot der Beigeladenen nicht gewertet werden, so wäre die Antragstellerin durch den beabsichtigten Zuschlag auf das Nebenangebot in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

Die Antragstellerin hat schließlich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht. An diese Darlegung sind im Rahmen der Antragsbefugnis keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Besteht die nicht ganz fernliegende Möglichkeit, dass das Angebot des betreffenden Unternehmens doch noch in den Kreis derjenigen Angebote kommt, die für eine Zuschlagserteilung ernsthaft in Betracht zu ziehen sind, so genügt dies für eine hinreichend konkrete Aussicht auf Erteilung des Zuschlags und damit auch für die Antragsbefugnis (Senatsbeschluss vom 11.08.2003 - 11 Verg. 10/03; Beschluss vom 28.10.2003-11 Verg. 9/03).

Gründe für einen zwingenden Ausschluss des Angebots der Antragstellerin liegen nicht vor. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebotsschreiben ihren Angebotspreis in der Sparte 6.3 "Technische Nebenangebote (ohne Abgabe eines Hauptangebotes)" eingetragen und damit das Nebenangebot an der dafür angegebenen Stelle bezeichnet. Zwar ist das Nebenangebot der Antragstellerin im Eröffnungstermin nicht ausdrücklich als Nebenangebot bekannt gegeben worden. Aus Versehen (überhaupt) nicht bekannt gegebene Nebenangebote sind gleichwohl nicht von der Wertung auszuschließen (Heiermann/Riedel/Rusam, VOB/A § 25 Rn. 124). Das muss erst recht gelten, wenn das Nebenangebot nicht ausdrücklich als solches bekannt gegeben worden ist. Im Zuge der Wertung ist das Nebenangebot daher zutreffend erkannt und zu Recht berücksichtigt worden. § 21 Nr. 3 VOB/A ist keine zwingende Ausschlussregelung (Motzke/Pietzker/Prieß, VOB/A §21 Rn. 54; Rusam a.a.O. Rn. 136).

Auch die Unvollständigkeit des von der Beigeladenen zum Submissionstermin eingereichten Preisblattes stellt keinen zwingenden Ausschlussgrund dar (Heiermann/Riedel/Rusam, VOB § 25 Rn. 11; BayObLG IBR 2000, 103 ). Die Formblätter werden nicht Vertragsbestandteil, ein Ausscheiden des Angebotes kommt deshalb nur in Betracht, wenn durch das Fehlen der geforderten Preisangaben eine ordnungsgemäße Wertung behindert oder vereitelt würde. Dafür sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich.

Ohne Erfolg rügt die Beigeladene, das Nebenangebot der Antragstellerin habe mangels Gleichwertigkeit ausgeschlossen werden müssen. Da das mit der Angebotswertung beauftragte Ingenieurbüro ausweislich des Vergabevorschlags alle Angebote in technischer Hinsicht geprüft und festgestellt hat, dass die von der Antragstellerin angebotene Technik der Ausschreibung und dem Vertragszweck entspricht, hätte die Rüge mangelnder Gleichwertigkeit spezifiziert werden müssen. Denn ohne detaillierten Sachvortrag ist das Beschwerdegericht nicht zur Amtsermittlung verpflichtet.

Soweit die Vergabestelle mit Schriftsatz vom 10.3.2004 - erstmals - behauptet hat, die Gleichwertigkeit des Nebenangebots der Antragstellerin könne nur unter Aufwendungen von Mehrkosten erzielt werden, wodurch das Angebot in preislicher Hinsicht hinter das Hauptangebot der Beigeladenen rücke, kann ihr Vortrag im Nachprüfungsverfahren nicht berücksichtigt werden.

Trägt ein Beteiligter unter Missachtung seiner Verfahrensförderungspflicht derart spät zur Sache vor, dass die anderen Verfahrensbeteiligten in der zur Verfügung stehenden Zeitspanne bis zum Verhandlungsschluss ihren verfassungsmäßig verbürgten Anspruch auf rechtliches Gehör nicht wahrnehmen können, so darf das verspätete Vorbringen nicht zum Nachteil der anderen Verfahrensbeteiligten verwertet werden und kann eine Amtsermittlungspflicht der Nachprüfungsinstanzen nicht auslösen (OLG Düsseldorf Beschluss vom 19.11.2003 Verg 22/03 = ZfBR 2004, S. 98 ). Dieser Auffassung folgt der Senat. Nach §§ 120 Abs. 2,113 Abs. 2 Satz 1 GWB haben die Beteiligten an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, wie es einem auf Förderung und raschen Abschluss des Verfahrens bedachten Vorgehen entspricht. Daraus folgt, dass unter Verletzung dieses Beschleunigungsgrundsatzes verspätet gebrachter Vortrag unabhängig von gesetzten Fristen unberücksichtigt bleiben kann.

Diese Voraussetzungen sind auch hier gegeben. Mit Verfügung vom 23.1.2004 war der Vergabestelle bis zum 29.1.2004 Gelegenheit zur Stellungnahme zum Antrag gem. § 118 GWB und mit Beschluss vom 26.2.2004 Gelegenheit gegeben worden, auf neuen Vortrag der Antragstellerin bis 10.3.2004 zu erwidern.

Die Vergabestelle hat ihre Stellungnahme zwar fristgerecht am 10.3.2004 eingereicht, neuer Sachvortrag war ihr aber nicht Vorbehalten worden. Bis zur mündlichen Verhandlung hat die Vergabestelle mehrere Schriftsätze eingereicht und umfassend vorgetragen, ohne sich auf die angeblich unvollständige Wertung des Nebenangebots der Antragstellerin zu berufen. Der Senat erachtet es deshalb als groben Verstoß gegen die Verfahrensförderungspflicht, wenn die Vergabestelle im Zuge des Nachprüfungsverfahrens eine neue Angebotswertung in technischer Hinsicht durchführt und sich erst unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung auf die fehlende Gleichwertigkeit des Angebots bzw. damit verbundene Mehrkosten beruft. Es kommt - entgegen der Darstellung ihres Verfahrensbevollmächtigten - nicht darauf an, ob die Vergabestelle von diesem Umstand (angeblich) erst wenige Tage vor der Verhandlung Kenntnis erlangt hat, denn es geht nicht um die Einhaltung einer Rügepflicht. Die Vergabestelle hätte eine Überprüfung der technischen Wertung des Ingenieurbüros vielmehr früher veranlassen können (und wegen des Beschleunigungsgrundsatzes müssen), wenn sie hierfür einen Anlass gesehen hat.

Der Schriftsatz vom 10.3.2004 ist nachmittags um 16.15 Uhr per Fax bei Gericht eingegangen und dem Senat am nächsten Tag - nachmittags - vorgelegt worden. Er ist den übrigen Beteiligten zeitgleich per Email übermittelt worden. Im Hinblick auf den umfangreichen neuen Vortrag zu technischen Einzelheiten muss es der Antragstellerin zugebilligt werden, sich auf ein Bestreiten zu beschränken und sich im Übrigen bis zur Verhandlung am 11.3.2004 auf diesen neuen Vortrag nicht einzulassen, zumal die Behauptung mangelnder technischer Gleichwertigkeit ihres Angebots gerade im Hinblick auf die Angebotswertung im Vergabevorschlag für die Antragstellerin und den Senat völlig neu und überraschend war und eine Klärung ohne umfangreiche Beweisaufnahme voraussichtlich auch nicht möglich gewesen wäre.

Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht mangels einer unverzüglichen Rüge unzulässig (§ 107 Abs. 3 GWB).

Die Rüge der fehlenden Gleichwertigkeit des Nebenangebotes der Beigeladenen ist nicht verspätet.

Das an die Oberfinanzdirektion … gerichtete Schreiben vom 25.11.2003 war zwar nicht geeignet, die Rügefrist des § 107 Abs. 3 GWB zu wahren, denn die Rüge hat "gegenüber dem Auftraggeber" zu erfolgen. Die in diesem Schreiben erhobenen Rügen sind jedoch nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Die Antragstellerin hat gegenüber der Oberfinanzdirektion … gerügt, dass das Haupt- und das Nebenangebot der Beigeladenen in den Positionen 5.30 und 5.40 identisch sei und sich lediglich im Preis unterscheide. Ferner wurde gerügt, dass die Ausschreibung in den Positionen 1., 1.1 und 1.2 nicht produktneutral erfolgt sei.

Gegenstand des Rügeschreibens an die Vergabestelle vom 01.12.2003 sowie des am selben Tag eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens ist jedoch die Rüge der mangelnden Gleichwertigkeit des Nebenangebots der Beigeladenen. Diese Rüge kann schon deswegen nicht verspätet sein, weil nichts dafür spricht, dass die Antragstellerin detaillierte Kenntnisse zum Inhalt des Angebots der Beigeladenen hatte. Die Äußerungen der Antragstellerin - auch in ihrem Schreiben an die Oberfinanzdirektion - legen zwar nahe, dass sie Informationen über das Nebenangebot der Beigeladenen hatte. Diese Informationen waren aber offensichtlich unzutreffend. Andernfalls hätte die Antragstellern nicht vorgetragen, die Beigeladene habe in ihrem Nebenangebot Schulungsleistungen zu einem Preis von ca. 1.000,- € angeboten, ohne dass sich das Haupt- und das Nebenangebot hinsichtlich des Leistungsumfangs unterschieden, was dem Nebenangebot der Beigeladenen nicht entspricht.

Die Verpflichtung zur unverzüglichen Rüge setzt die positive Kenntnis von allen Umständen voraus, die zu der Bewertung führen, dass ein Vergaberechtsverstoß vorliegt. Für eine positive Kenntnis aller Umstände des Nebenangebotes der Beigeladenen fehlt es an hinreichend konkreten Anhaltspunkten.

Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass die Antragstellerin ihre Rüge gegenüber der Vergabestelle gleichzeitig mit Einreichung eines Nachprüfungsantrages erhoben hat. Die Geltendmachung eines mutmaßlichen Verstoßes gegen Vergabevorschriften zugleich mit der Einreichung eines Nachprüfungsantrages ist unbedenklich, wenn das Ziel der Rüge, einen Nachprüfungsantrag zu vermeiden, sich nicht mehr erreichen lässt. Vorliegend war die Antragstellerin schon deshalb nicht gehalten, zwischen der Erhebung einer Rüge und der Einreichung des Nachprüfungsantrages eine Frist verstreichen zu lassen, weil nach der Mitteilung der Vergabestelle der Zuschlag bereits am 01.12.2003 auf das Angebot der Beigeladenen erfolgen sollte.

Das insoweit zulässige Nachprüfungsverfahren hat auch in der Sache Erfolg.

Bietervorschläge mit quantitativen Abweichungen von der ausgeschriebenen Leistung sind mit Vorsicht zu beurteilen, weil eine Wettbewerbsverzerrung nicht ausgeschlossen werden kann. Andere Bieter könnten bei entsprechend verändertem Leistungsumfang aufgrund ihrer betriebsindividuellen Verhältnisse möglicherweise noch günstigere Angebote abgeben. Nur wenn eine Wettbewerbsverzerrung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, darf ein solcher Bietervorschlag in die Wertung einbezogen werden.

Da die Beigeladene mit ihrem Nebenangebot Schulungsmaßnahmen mit einem deutlich reduzierten Umfang anbietet, enthält das Nebenangebot eine quantitative Reduzierung.

Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, es sei der Vergabestelle nicht auf eine bestimmte Schulungsdauer, sondern auf Qualität und Effizienz der Schulungsmaßnahme angekommen. Letzteres ist zwar eine Selbstverständlichkeit. Die Vergabestelle hat ihre Qualitätserwartungen aber mit einer zeitlichen Vorgabe verbunden. Die Auffassung der Vergabestelle, Ziel der Schulung, sei nicht die Durchführung von Fortbildungsmaßnahmen über einen bestimmten Zeitraum, sondern die Erreichung eines bestimmten Ausbildungsstandes gewesen, steht im Widerspruch zu den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses. Gefragt war dort nach dem Preis für eine bestimmte Schulungsdauer unter Angabe von Einheiten und Einheitspreisen. Dass es sich dabei um bloße Eckwerte oder unverbindliche Richtgrößen handeln sollte, geht aus dem Leistungsverzeichnis nicht hervor. Unklar erscheint im Hinblick auf die Zeitvorgaben zwar im Anschluss daran die Frage "Wie lange dauern die Fortbildungsmaßnahmen für die einzelnen Bereiche?", weil sich nicht erschließt, welche Bedeutung dieser Frage bei der Wertung des Angebots vor dem Hintergrund der verbindlichen Zeitvorgabe für die Schulungsmaßnahmen zukommt. So hat die Antragstellerin in Beantwortung dieser Frage unter 5.40 angegeben, die Fortbildungsmaßnahme dauere "wie gefordert 10 Tage", jedoch sei eine kürzere Schulung möglich.

Ob mit der Reduzierung der Schulungsdauer gegenüber dem im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Umfang eine qualitative Reduzierung der geforderten Leistung verbunden ist, lässt sich zwar nicht ohne weiteres feststellen. Nicht ausgeschlossen erscheint auch, dass die zeitlichen Vorgaben im Leistungsverzeichnis zu hoch gegriffen waren. Gerade dann bestünde aber die Gefahr der Wettbewerbsverzerrung, wenn sich die Vergabestelle nicht gegenüber allen Bietern an ihre eigene, im Leistungsverzeichnis zum Ausdruck gebrachte Vorstellung von der geforderten Leistung hielte. Es ist nicht zu verkennen, dass ein qualitativer Vergleich der angebotenen Schulungen vorab nur schwer möglich erscheint und die absolute Schulungsdauer dafür nicht als alleiniger Maßstab herangezogen werden kann. Wohl nicht zuletzt deshalb stellt die Abfrage im Leistungsverzeichnis auf den Preis pro Schulungseinheit ab, weil andere Parameter, die eine gleichmäßige Bewertung der Angebote ermöglichten, kaum zur Verfügung stehen.

Eine Wertung der Angebote unter dem Gesichtspunkt der Transparenz und Gleichbehandlung setzt gerade deshalb voraus, dass sich die Vergabestelle strikt an die von ihr selbst gestellten Anforderungen bezüglich der Dauer der Schulungsmaßnahme hält. Denn andernfalls sind die Angebote nicht miteinander vergleichbar.

Das gilt unbeschadet des Umstands, dass es Sinn und Zweck von Nebenangeboten sein kann, der Vergabestelle (gleichwertige) kostengünstigere Angebote zu unterbreiten und dabei von den technischen Vorgaben der Vergabestelle abzuweichen. Im Hinblick auf die Fassung des Leistungsverzeichnisses konnten die Bieter aber nicht ohne weiteres annehmen, dass die Vergabestelle sich im Rahmen von Nebenangeboten mit - deutlich kürzeren - Schulungszeiträumen einverstanden erklären würde.

Bei diesem - nahe liegenden - Verständnis des Leistungsverzeichnisses ist aber eine Wettbewerbsverzerrung nicht von vornherein ausgeschlossen.

Voraussetzung für die Wertung eines Nebenangebots, das eine quantitative Reduzierung enthält, wäre in jedem Fall, dass die Beigeladene den Nachweis der Gleichwertigkeit ihres Angebots zugleich mit dem Angebot in der erforderlichen Weise erbracht hat, so dass sich die Vergabestelle von der Gleichwertigkeit aufgrund der bis zum Submissionstermin abgegebenen Erklärungen überzeugen konnte ( vgl. Senatsurteil 11 Verg 37= VergR 02,301 -Urselbachtalbrücke).

Zu Unrecht meint die Beigeladene, im Bereich der Dienstleistungsaufträge sei ein gesonderter Gleichwertigkeitsnachweis nicht erforderlich. Dem kann jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass es sich vorliegend um einen Bauauftrag handelt, dem die VOB/A zugrunde liegen, sind bei der Angebotswertung nach § 25 Nr. 4 VÖL/A ebenfalls nur vergleichbare Angebote zu werten. Auch hier ist die Frage der Vergleichbarkeit von ausschlaggebender Bedeutung ( Müller-Wrede/Noch, VOL/A § 25 Rn. 127 ).

Ob sich die Beigeladene zum Nachweis der Gleichwertigkeit mit dem schlichten Hinweis auf die bei anderen Projekten gemachten Erfahrungen begnügen durfte, erscheint zumindest zweifelhaft. Aber selbst wenn man die "Rückfragemöglichkeit" bei der Planungsgruppe Neubau wegen der mit Schulungen der Beigeladenen gemachten Erfahrungen als eine der Vergabestelle zugängliche Erkenntnisquelle ansehen wollte, bestehen gegen die Art und Weise der Wertung und Beurteilung des Nebenangebots durchgreifende Bedenken.

Die Feststellung der Gleichwertigkeit setzt einen Vergleich der unterschiedlichen Angebote unter Berücksichtigung der allen Bietern bekannt gegebenen Leistungsanforderungen voraus. Daran fehlt es hier. In dem Schreiben des Polizeipräsidiums … vom 6.10.2003 wurde die einwöchige Schulung des technischen Personals als "ausreichend" bezeichnet und dem Vorschlag (der Beigeladenen) zur Beschulung der Sachbearbeiter "zugestimmt". Dieser Schriftverkehr lässt nicht erkennen, dass ein qualitativer Vergleich zwischen den im Leistungsverzeichnis geforderten und den von der Beigeladenen angebotenen kompakteren Schulungsmaßnahmen erfolgte. Nicht ausgeschlossen erscheint es danach, dass sich die Vergabestelle ohne nähere Prüfung, ob bei einer so erheblichen Verkürzung der Schulungsdauer von einem gleichwertigen Schulungserfolg ausgegangen werden kann, allein im Hinblick auf die Kosteneinsparung mit einer verkürzten Leistung einverstanden erklärt hat. Es fehlt an einer nachvollziehbaren Begründung der Einschätzung der Planungsgruppe Neubau, weshalb die verkürzte Schulungsdauer für ausreichend erachtet wird, obwohl nach den Anforderungen im Leistungsverzeichnis die Vergabestelle offenbar sehr viel umfangreichere Schulungsmaßnahmen für erforderlich gehalten zu haben scheint. Da der bloße wechselseitige Hinweis auf anderswo gemachte Erfahrungen inhaltlich nichtssagend ist, kann die Wertung des Nebenangebots letztlich nicht nachvollzogen werden.

Wenn die Vergabestelle eine bestimmte Schulungsdauer für alle Bieter vorgibt, muss davon ausgegangen werden, dass diese Vorgaben auf ihren konkreten Vorstellungen zu den Anforderungen an die Qualität der Schulungsmaßnahmen beruhen. Unter diesen Umständen darf sie nicht unbesehen und ohne nachvollziehbare Erwägungen von ihren eigenen Vorgaben abrücken und sich mit einer reduzierten Leistung ohne nachvollziehbare Prüfung und Dokumentation der Gleichwertigkeit zufrieden geben. Weder der pauschale Hinweis der Beigeladenen auf die mit ihrem System gemachten Erfahrungen noch die Einverständniserklärung der Vergabestelle mit der verkürzten Schulungsmaßnahme lassen aber erkennen, welche Elemente möglicherweise in die Wertung eingeflossen sind, die aus der Ausschreibung nicht hervorgehen (Effizienz und Zügigkeit der Schulung, Unterricht mit wesentlich größeren Schulungstruppen, Erfahrungen mit der technischen Ausstattung der Beigeladenen). Es erscheint darüber hinaus bemerkenswert, dass sich in dem Vergabevorschlag zur Gleichwertigkeit - bis auf die Wiederholung der Angaben der Beigeladenen - kein Wort findet.

Zwar hat die Vergabestelle bei der Auswahl eines Angebots ein weites, gerichtlich nur beschränkt nachprüfbares Ermessen. Aufgrund der spärlichen Dokumentation der Wertungsentscheidung lässt sich jedoch nicht erkennen, ob und wie die Vergabestelle ihr Ermessen unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots ausgeübt hat.

Nach den Umständen des vorliegenden Falls ist nach allem nicht auszuschließen, dass willkürliche Erwägungen für die Vergabeentscheidung eine Rolle gespielt haben. Die getroffene Auswahlentscheidung kann daher keinen Bestand haben, weil sie die Antragstellerin in ihrem Recht auf ein transparentes, diskriminierungsfreies Verfahren verletzen würde ( § 97 GWB ).

Die weitern Rügen der Antragstellerin greifen jedenfalls im Ergebnis nicht durch.

Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auf die Unvollständigkeit des von der Beigeladenen zum Submissionstermin eingereichten Preisblattes. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags und die Unvollständigkeit des Antrags der Antragstellern verwiesen werden.

Die Rüge mangelnder Transparenz und Unzulässigkeit der von der Vergabestelle vorgesehenen Wertungskriterien ist zwar nicht schon gem. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB unzulässig, weil die vorgesehenen Wertungskriterien erst aus den Verdingungsunterlagen hervorgingen. Der Senat neigt der Auffassung zu, dass sie auch im Übrigen nicht verspätet ist und ihrer Einbeziehung im Beschwerdeverfahren nicht entgegensteht, dass sie nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer war (vgl. etwa Reidt/Stickler/ Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl. § 117 Rn. 13 a).

Im Ergebnis kommt es auf diese Fragen aber nicht an, weil die Rüge in der Sache keinen Erfolg haben kann. Selbst wenn man die angegebenen Wertungskriterien jeweils für sich für zu unbestimmt halten wollte und daraus den Vorwurf mangelnder Transparenz ableiten würde, hat die Antragstellerin nicht dargelegt, dass ihr dadurch ein Nachteil bei der Angebotswertung entstanden sein könnte. Im Gegenteil hat sie behauptet, die Vergabestelle habe sich nicht an die bekannt gegebenen Wertungskriterien gehalten, sondern ausschließlich aufgrund des günstigsten Preises entschieden.

Die Antragstellerin hat allerdings zu Recht beanstandet, dass die ausweislich der Verdingungsunterlagen zugrunde gelegten Wertungskriterien bei der Wertung der Angebote nicht (vollständig ) berücksichtigt worden sind. Gem. Ziff. 5.3 der Verdingungsunterlagen sind Zuschlagskriterien bei Haupt- und Nebenangeboten Preis, Ausführungsfrist, Vergütungsbedingungen, Qualität, Funktionalität, technischer Wert, Gestaltung, Konstruktion, Folgekosten, Betriebskosten, Wartung und Rentabilität.

Unter Ziff. 4.2.2 des Vergabevorschlags "Wertung der Wartungskosten" heißt es, ein separates Wartungsangebot sei nicht abgefragt. Daraus folgt, dass entgegen den Angaben in der Ausschreibung die Wartung für die Vergabeentscheidung keine Rolle gespielt hat. Dass die anderen bekannt gegebenen Kriterien vollständig berücksichtigt wurden geht aus der Wertung ebenfalls nicht hervor, sondern erscheint - etwa bei Kriterien wie Gestaltung, Konstruktion und Rentabilität ohnehin ausgeschlossen. Darin liegt ein weiterer Verstoß gegen Vergabevorschriften. Denn ein Auftraggeber darf von den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien nachträglich nicht abweichen, sondern muss angegebene Kriterien vollständig berücksichtigen (BayOblg VergR 02,637). Die Antragstellerin könnte auch mit dieser Rüge allerdings nur Erfolg haben, wenn nicht auszuschließen wäre, dass die Nichtberücksichtigung bestimmter Kriterien sie bei der Wertung ihres Angebotes benachteiligt haben könnte. (BayOblG a.a.O.). Dazu ist indes nichts vorgetragen. Der dem Vergabeverfahren insoweit anhaftende Mangel wirkt sich allerdings auf die erforderlichen Maßnahmen aus, die zur Beseitigung des Rechtsverletzung erforderlich sind.

Von einer Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer hat der Senat zur Vermeidung weiterer Verzögerungen abgesehen.

Die erneute Durchführung der Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats - wie von der Antragstellerin hilfsweise beantragt -, kommt ebenfalls nicht in Betracht. Denn die Wiederholung der Angebotswertung in vergaberechtmäßiger Form setzte voraus, dass die Wertung - wie ausgeführt - unter Berücksichtigung aller in den Verdingungsunterlagen bekannt gegebenen Wertungskriterien zu erfolgen hätte. Das ist indes ausgeschlossen, weil eine Wertung etwa unter Gesichtspunkten wie Gestaltung, Betriebskosten und Rentabilität ausgeschlossen erscheint und von der Vergabesteile offenbar auch nicht gewollt war.

Der Senat kann die Vergabestelle auch nicht zu einem Verhalten anweisen, das ihr nicht oder nur unter Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften möglich wäre. Da eine Wiederholung der Wertung aufgrund von Mängeln der ersten Ausschreibung in verfahrensrechtlich einwandfreier Form nach allem nicht möglich ist, muss die Ausschreibung aufgehoben werden.

Für das weitere Verfahren und insbesondere eine erneute Ausschreibung weist der Senat darauf hin, dass sich die Vergabestelle Klarheit über die zu beschaffende Leistung und die Kriterien verschaffen muss, anhand derer sie das ihr günstigste Angebot werten will. Darüber hinaus dient es der Transparenz des Wertungsverfahrens, wenn die mitgeteilten Kriterien spezifiziert und ggfs. Angaben zu ihrer Gewichtung innerhalb der Gesamtwertung gemacht werden. Für die Beschreibung der angefragten Schulungsmaßnahmen wird zu prüfen sein, ob die Anforderungen an die Qualität der Schulungsmaßnahmen im Interesse der Vergleichbarkeit der Leistungen durch eine bestimmte Zeitvorgabe sinnvoll erscheint oder ob nicht andere Vorgaben im Interesse der Gleichbehandlung und Transparenz zweckmäßiger sein könnten.

Die Kosten des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin als unterliegende Partei zu tragen (§ 128 Abs. 3 und 4 Satz 2 GWB). Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren durch die Antragstellerin war angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Sache notwendig ( §§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, 80 VwVfG ).

Der Beschwerdewert war gem. § 12 a Abs. 2 GKG auf 5% der Bruttoauftragssumme festzusetzen.

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