OLG Frankfurt 14. Zivilsenat — 14 U 60/00 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2002-12-17

Aktenzeichen: 14 U 60/00

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2002:1217.14U60.00.0A

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 27. Januar 2000 abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 35.790,43 Euro nebst 4 % Zinsen seit 9.4.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung von 49.000 € abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Die Kläger nehmen den Beklagten als Notar wegen einer Amtspflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch.

2 Die Kläger kauften mit notariellem Vertrag vom 23.11.1995 - UR-Nr. …/95 - (Bl. 157 ff d.A.) mehrere Grundstücke von der Gemeinde Stadt1/O1 zum Preis von 3,6 Millionen DM. Beurkundender Notar war der Beklagte. Die verkauften Grundstücke standen überwiegend im Eigentum der Gemeinde. Bestimmte Grundstücke musste die Gemeinde jedoch erst noch erwerben, die sie nach dem Erwerb an die Kläger übereignen sollte. In Ziffer VIII des Vertrages belehrte der Notar darüber, dass eine Eigentumsumschreibung erst erfolgen könne, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes wegen der Grunderwerbssteuer vorliege. Außerdem wurde der amtierende Notar angewiesen, die erforderlichen Erklärungen für die Beteiligten entgegenzunehmen. Ziffer X des Vertrages enthält den Hinweis, dass der Vertrag zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung durch den Gemeinderat bedürfe. Wegen der Einzelheiten wird auf den notariellen Vertrag vom 23.11.1995 (Bl. 157 ff d.A.) Bezug genommen. Am 27.3.1996 (Bl. 6 d.A.) wurde der Kaufvertrag durch den Gemeinderatsbeschluss der Gemeinde Stadt1/O1 genehmigt.

3 Mit notariellem Vertrag des Notars N1 in Stadt2 vom 17.5.1996 (Bl. 14 ff d.A.) verkauften die Kläger den von ihnen mit Vertrag vom 23.11.1995 erworbenen Grundbesitz identisch weiter an Frau Z in Stadt3 zum Preis von 4 Millionen DM. Der Vertrag enthält den Hinweis, dass die Kläger noch nicht Eigentümer der verkauften Grundstücke sind, sie diese von der Gemeinde Stadt1/O1 erworben haben, die ihrerseits noch bestimmte Teilflächen der Vertragsobjekte ankaufen müsse. Am 17.10.1996 (Bl. 4 d.A.) erkundigte sich die Zeugin A im Auftrag der Kläger im Büro des Beklagten, wie weit die Vertragsabwicklung sei (Bl. 4 d.A.). Einzelheiten des Gesprächs sind streitig. Nach einem weiteren Anruf der Zeugin A am 23.3.1998 im Büro des Beklagten (Bl. 5 d.A.) wurde ihr der Beschluss des Gemeinderates vom 27.3.1996 zugefaxt. Im April 1998 (Bl. 45 d.A.) wurde der Beklagte von der Gemeinde Stadt1/O1 aufgefordert, die nach § 67 Abs. 3 Thüringer Kommunalordnung erforderliche kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung zu beantragen. Der Beklagte kam dieser Aufforderung nach.

4 Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.10.1998 (Bl. 21 d.A.) meldete sich die Käuferin Z bei den Klägern und wies darauf hin, dass nach ihren Informationen die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung zum Vertrag vom 23.11.1995 noch immer nicht vorliege. Die Unwirksamkeit dieses Vertrages wirke sich auch auf den mit ihr abgeschlossenen Vertrag aus, so dass auch dieser Vertrag unwirksam sei. Zu Nachverhandlungen sei sie nicht bereit und trete hilfsweise vom Vertrag vom 17.5.1996 zurück.

5 Am 19.11.1998 ließen die Kläger und die Gemeinde Stadt1/O1 vor dem Notar N2 -UR-Nr. …/98 - (Bl. 162 ff d.A.) einen Nachtrag zum Vertrag vom 23.11.1995 beurkunden. In diesem Nachtrag wurde der Vertrag vom 23.11.1995 modifiziert, wobei in § 2 des Vertrages unter Hinweis auf das Altschuldenhilfegesetz geregelt wurde, dass die Käufer bezüglich bestimmter Wohnungen die Privatisierung in Mieterhand vorbereiten sollten. Unter dem 22.3.1999 (Bl. 156 d.A.) erteilte das Stadt4/O2 unter Bezugnahme auf die Urkunde des Notars N2 UR-Nr. …/98 - und eines weiteren Nachtrages vom 17.2.1999 die Genehmigung zum Verkauf des Grundvermögens durch die Gemeinde Stadt1/O1 unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Gemeinde Voreigentümerin der Vertragsobjekte wird. Am 16.11.1999 wurden die Kläger im Grundbuch als Eigentümer der Kaufgrundstücke eingetragen (Bl. 103 d.A.).

6 Die Kläger verlangen vom Beklagten Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem Weiterverkauf der Grundstücke an Frau Z in Höhe von 400.000 DM. Sie forderten den Beklagten mit Schreiben vom 8.3.1999 (Bl. 23 d.A.) unter Fristsetzung zum 8.4.1999 zur Zahlung von 400.000 DM auf. Mit Schreiben vom 12.3.1999 (Bl. 24 d.A.) lehnte der Beklagte jegliche Ersatzleistung ab. Mit der Klage haben die Kläger erstinstanzlich einen erstrangigen Teilbetrag von 20.000 DM aus dem Schaden geltend gemacht, den sie nunmehr im Berufungsrechtszug auf 70.000 DM erhöht haben.

7 Die Kläger haben behauptet, der Beklagte habe es pflichtwidrig versäumt, alsbald nach Vertragsschluss am 23.11.1995 die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung zu beantragen. Auf dieses Genehmigungserfordernis habe der Beklagte auch nicht hingewiesen. Hätte er die Genehmigung unmittelbar nach dem Gemeinderatsbeschluss vom 27.3.1996 beantragt, wäre die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung bis 10.4.1996 (Bl. 7 d.A.) oder wenigstens bis Ende April 1996 erteilt worden. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Kommunalaufsicht den Vertrag vom 23.11.1995 unverändert genehmigt. Zum Zeitpunkt der Antragstellung im Jahre 1998 sei hingegen die Genehmigung im Hinblick auf das Altschuldenhilfegesetz nur noch mit der Maßgabe möglich gewesen, dass bestimmte Wohnungen in Individualeigentum überführt würden. Weil die Genehmigung zum Vertrag vom 23.11.1995 versagt worden sei, habe sich die Käuferin Z von dem mit ihr geschlossenen Vertrag lösen können. Bei den Anrufen der Zeugin A am 17.10.1996 (Bl. 4 d.A.) und dem weiteren Anruf vom 23.3.1998 sei der Zeugin jeweils von der Mitarbeiterin des Beklagten Frau B erklärt worden, die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung liege bereits vor.

8 Die Kläger haben beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 20.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9.4.1999 zu zahlen.

9 Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

10 Der Beklagte hat behauptet, er sei nicht verpflichtet gewesen, die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung sofort einzuholen, da eine entsprechende Weisung gefehlt habe. Der Zeugin A sei auch nicht durch seine Mitarbeiterin erklärt worden, die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung liege bereits vor. Der Vertrag vom 23.11.1995 sei genehmigungsfähig gewesen und habe nicht durch Zeitablauf seine Genehmigungsfähigkeit verloren. Er hat bestritten, dass der Vertrag zur Erlangung der Genehmigung habe geändert werden müssen.

11 Er hat die Auffassung vertreten, eine sofortige Beantragung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung sei weder geboten noch möglich gewesen, weil die Gemeinde zunächst selbst erst das Eigentum an den von ihr noch zu beschaffenden Grundstücken habe erwerben müssen. Vorher wäre ein Vollzug des Vertrages vom 23.11.1995 ohnehin nicht möglich gewesen. Die Käuferin Z habe auch nicht wegen der zunächst noch fehlenden kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung vom Vertrag zurücktreten können. Wenn die Kläger trotz Fehlens der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung den Grundbesitz weiterverkauft hätten, seien sie damit ein Risiko eingegangen, für das er nicht hafte.

12 Das Landgericht hat durch Urteil vom 27.1.2000 (Bl. 122 ff d.A.) die Klage mit der Begründung abgewiesen, es könne nicht festgestellt werden, dass die angeblich verspätet eingeholte kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung für den Schaden der Kläger ursächlich geworden sei. Schließlich habe der Vertrag der Kläger mit Frau Z nicht vor dem Eigentumserwerb der Gemeinde und den der Kläger vollzogen werden können.

13 Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Kläger.

14 Die Kläger behaupten, aufgrund der geänderten Sach- und Rechtslage habe zur Erlangung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung der Nachtrag vom 19.11.1998 beurkundet werden müssen. Der ursprüngliche Vertrag vom 23.11.1995 sei nicht mehr genehmigungsfähig gewesen, da die Verpflichtung zur Schaffung privaten Eigentums nach dem Altschuldenhilfegesetz erforderlich geworden sei. Der Vertrag vom 23.11.1995 sei nicht genehmigt worden, sondern nur der Vertrag in der Fassung vom 19.11.1998. Hieran sei der Vertrag mit Frau Z gescheitert.

15 Die Kläger meinen, der Beklagte habe ihnen den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen.

16 Die Kläger beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 70.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9.4.1999 zu zahlen.

17 Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

18 Er verteidigt das angefochtene Urteil.

19 Wegen weiterer Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Kläger vom 17.5.2000 (Bl. 139 d.A.), die Schriftsätze der Kläger vom 6.2.2001 (Bl. 194 d.A.), vom 5.4.2001 (Bl. 229 d.A.), vom 28.1.2002 (Bl. 258 d.A.), vom 25.10.2002 (Bl. 309 d.A.) sowie auf die Berufungserwiderung des Beklagten vom 14.9.2000 (Bl. 182 d.A.) und die Schriftsätze des Beklagten vom 21.2.2001 (Bl. 212 d.A.), vom 30.3.2001 (Bl. 222 d.A.), vom 17.4.2001 (Bl. 232 d.A.), vom 12.2.2002 (Bl. 262 d.A.) und vom 19.3.2002 (Bl. 287 d.A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

20 Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C, D und Z. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Vernehmungsprotokolle vom 26.2.2002 (Bl. 277 ff d.A.) und vom 26.11.2002 (Bl. 338 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

21 Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Kläger ist zulässig, und sie hat auch in der Sache Erfolg.

22 I.

Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einem Verfahrensfehler, der eine Zurückverweisung an das Landgericht gemäß §§ 538, 539 ZPO rechtfertigt.

23 1. Ein Fall der notwendigen Zurückverweisung nach § 538 ZPO liegt nicht vor, denn der Fall, dass ein von der Entscheidung nach § 41 ZPO ausgeschlossener Richter oder ein Richter, der wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO hätte abgelehnt werden können, bei der Entscheidung mitgewirkt hat, ist in § 538 ZPO nicht geregelt. Anders als im Revisionsverfahren gemäß § 551 ZPO ist im Berufungsrechtszug bei einer fehlerhaften Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nicht zwingend vorgeschrieben.

24 2. Die Mitwirkung eines nach § 41 ZPO ausgeschlossenen Richters oder wegen der Besorgnis der Befangenheit ablehnbaren Richters kann daher nur einen sonstigen Verfahrensfehler im Sinne des § 539 ZPO begründen, der im Einzelfall auf eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht rechtfertigen könnte. Im Streitfall kommt eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht aber nicht in Betracht, weil der am angefochtenen Urteil beteiligte Richter E nicht verfahrenswidrig an der Entscheidung mitgewirkt hat. Der Richter E war von der Mitwirkung an der angefochtenen Entscheidung nicht nach § 41 Nr. 4 ZPO ausgeschlossen, denn er war nicht Prozessbevollmächtigter des Beklagten. Allenfalls sein Bruder, Rechtsanwalt RA1, der mit dem Beklagten in einer Anwaltssozietät zusammenarbeitet, hätte als Prozessbevollmächtigter des Beklagten auftreten können. Der Fall, dass der Bruder des Richters als Prozessbevollmächtigter auftritt, ist weder in § 41 Nr. 4 noch unter einem sonstigen Ausschlussgrund geregelt. Es könnte sich daher nur um einen Fall der Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO handeln. Insoweit ist der Senat jedoch der Auffassung, dass das bloße Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Richter und seinem Bruder, der Rechtsanwalt in einer Anwaltssozietät ist, die Besorgnis der Partei wegen Befangenheit des Richters nicht rechtfertigt. Nur wenn der Bruder des Richters in dem Rechtsstreit als Prozessbevollmächtigter auftritt oder sonst in irgendeiner Weise mit der Sache befasst ist, könnte sich ein Ablehnungsgrund nach § 42 ZPO ergeben (vgl. auch OLG Celle, OLGR 1995, 272). Im Streitfall hat sich der Beklagte jedoch selbst vertreten. Der Bruder des Richters E ist weder als Prozessbevollmächtigter des Beklagten aufgetreten noch war er in anderer Weise mit dem Haftungsfall des Beklagten beschäftigt. Da es um die Haftung des Beklagten als Notar geht, besteht auch nicht die Gefahr einer gesamtschuldnerischen Haftung des Bruders des Richters E mit dem Beklagten. Ob Richter E den Umstand, dass sein Bruder in der Anwaltskanzlei des Beklagten als Sozius tätig ist, hätte anzeigen müssen, kann dahinstehen, weil allein diese unterlassene Anzeige noch keinen wesentlichen Verfahrensfehler im Sinne des § 539 BGB begründet. Dies könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn tatsächlich ein Ablehnungsgrund im Sinne des § 42 BGB gegeben wäre, was jedoch hier zu verneinen ist. Soweit die Kläger die Nichtgewährung von Stellungnahmefristen durch das Landgericht als Verfahrensfehler rügen, ist auch insoweit ein Verfahrensfehler im Sinne des § 539 BGB nicht erkennbar, weil es vom Rechtsstandpunkt des Landgerichts einer weiteren Stellungnahme durch die Kläger nicht bedurfte. Das Landgericht hat den Kausalzusammenhang zwischen der möglichen Pflichtverletzung des Beklagten und dem Schaden der Kläger damit verneint, dass wegen des zeitlich späteren Eigentumserwerbes durch die Gemeinde Stadt1/O1 und dem anschließenden Eigentumserwerb der Kläger eine möglicherweise verspätet eingeholte kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung nicht ursächlich für den eingetretenen Schaden werden konnte. Da der Eigentumserwerb durch die Gemeinde und durch die Kläger unstreitig war, bedurfte es insoweit keiner weiteren Aufklärung. Eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht kommt deshalb nicht in Betracht.

25 II.

Die erstrangige Teilforderung von 70.000 DM aus dem von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist aus § 19 Abs. 1 BnotO begründet.

26 1. Der Beklagte hat als Notar seine Amtspflichten gegenüber den Klägern verletzt.

27 a) Der Beklagte hat es unterlassen, die Kläger auf die Notwendigkeit der Einholung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung zu dem Grundstückskaufvertrag vom 23.11.1995 hinzuweisen. Nach § 17 Abs. 2 BeurkG ist der Notar verpflichtet, auf Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vertrages hinzuweisen und diese Belehrung in der notariellen Niederschrift zu vermerken. Nach § 18 BeurkG trifft den Notar insbesondere die Pflicht, auf notwendige behördliche Genehmigungen hinzuweisen. Im Streitfall hat der Beklagte in Ziffer VIII des Vertrages nur allgemein darüber belehrt, dass die Eigentumsumschreibung erst nach vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes erfolgen kann. Der amtierende Notar ist ferner angewiesen worden, die erforderlichen Erklärungen für die Beteiligten entgegenzunehmen. Ziffer X des Vertrages enthält noch den Hinweis, dass der Kaufvertrag zu seiner Wirksamkeit noch der Zustimmung des Gemeinderates bedarf. Dass das Landratsamt Stadt4/O2 den Kaufvertrag noch gemäß § 67 Abs. 3 Thüringer Kommunalordnung genehmigen musste, wird in dem Kaufvertrag nicht erwähnt. Der allgemeine Hinweis, dass der Notar die erforderlichen Erklärungen einzuholen hat, genügt der nach § 18 BeurkG zu beachtenden Belehrungspflicht grundsätzlich nicht. Nach § 18 BeurkG beschränkt sich die Tätigkeit des Notars nicht auf den allgemeinen Hinweis, sondern die konkret in Betracht kommenden Genehmigungen sind im einzelnen aufzuzählen. Die Beteiligten sind auch zumindest darüber zu belehren, wie weit der Vertrag bis zur Erteilung der Genehmigung vollzogen werden kann sowie die Folgen ihrer endgültigen Versagung, falls die Vertragserfüllung schon vorher eingeleitet werden soll. Der allgemeine Hinweis, dass der Vertrag erst nach Erteilung der erforderlichen Genehmigungen wirksam wird, reicht für eine ordnungsgemäße Belehrung nicht aus (vgl. BGH NJW 1993, 648 f). Diese Hinweispflicht hat der Beklagte hier verletzt. Der notarielle Vertrag vom 23.11.1995 erwähnt die Notwendigkeit der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung nicht. Auf diese behördliche Genehmigungspflicht hätte der Beklagte nach § 18 BeurkG hinweisen müssen. Bei diesem Genehmigungserfordernis handelt es sich nämlich nicht um eine Vorschrift, die ungewöhnlich ist und daher nicht jedem Notar bekannt sein müsste. Im Gegenteil bedürfen Gemeinden, Landkreise oder andere juristischen Personen des öffentlichen Rechts bei Grundstücksverkäufen regelmäßig der Genehmigung durch die Rechtsaufsicht, was allgemein bekannt ist und meist in landesrechtlichen Vorschriften geregelt ist (vgl. Keidel-Kuntze-Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil B, 13. Aufl., BeurkG, § 18 Rdnr. 32).

28 b) Die Pflicht zur Belehrung über die Notwendigkeit der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung nach § 18 BeurkG entfällt auch nicht deshalb, weil die Kläger möglicherweise dieses Genehmigungserfordernis kannten. Dass den Klägern möglicherweise dieses Genehmigungserfordernis bekannt war, könnte daraus gefolgert werden, dass sich nach dem Vorbringen der Kläger die Zeugin A am 17.10.1996 im Büro des Beklagten nach der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung erkundigt haben soll. Allerdings bleibt offen, ob die Kläger dieses Genehmigungserfordernis schon bei der Beurkundung kannten oder sie erst nachträglich von diesem Genehmigungserfordernis Kenntnis erhalten haben. Selbst wenn man zugunsten des Beklagten unterstellt, die Kläger hätten schon bei der Beurkundung des Kaufvertrages vom 23.11.1995 die Erforderlichkeit der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung gekannt, ändert dies nichts daran, dass der Beklagte als Notar auf die Notwendigkeit der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung hätte hinweisen müssen. Der Beklagte konnte nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die Notwendigkeit dieser Genehmigung allen Beteiligten bekannt war. Außerdem hätte im Zusammenhang mit dem Hinweis auf die nach § 67 Abs. 3 Thüringer Kommunalordnung notwendige Genehmigung erörtert und geklärt werden können, wer diese Genehmigung einholt. Der Beklagte beruft sich zu Unrecht darauf, dass er nach Ziffer 8 des Kaufvertrages vom 23.11.1995 nicht angewiesen worden sei, diese Genehmigung einzuholen. Wenn man dem Beklagten darin folgt, dass er insoweit nicht angewiesen worden sei, die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung einzuholen, und ferner diese Genehmigung behördeninterne Vorgänge betreffe, weshalb diese üblicherweise nicht vom Notar eingeholt werde, so hat der Beklagte diese Unklarheit im Vertrag selbst zu vertreten. Die unklare Anweisung an den Beklagten als Notar, die erforderliche Genehmigung für die Beteiligten einzuholen, beruht gerade darauf, dass der Beklagte entgegen § 18 BeurkG die erforderlichen Genehmigungen nicht im einzelnen im Vertrag aufgezählt hat. Hätte der Beklagte darauf hingewiesen, dass der Kaufvertrag von der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung nach § 67 Abs. 3 Thüringer Kommunalordnung abhängig ist und über die Folgen der Nichteinholung der Genehmigung belehrt, wäre die Frage erörtert worden, ob und wann der Beklagte diese Genehmigung einholen soll. Schließlich war die Gemeinde zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits Eigentümerin des größten Teils der Grundstücke, die sie an die Kläger verkauft hatte. Nur hinsichtlich eines weiteren Teils der verkauften Flächen musste die Gemeinde die Objekte erst noch selbst zu Eigentum erwerben. Hinsichtlich der gemeindeeigenen Grundstücke wäre daher eine Genehmigung des Vertrags nach § 67 Abs. 3 Thüringer Kommunalordnung bereits unmittelbar nach Vertragsschluss möglich gewesen. Gerade weil wegen des anderen von der Gemeinde noch zu erwerbenden Teils der Grundstücke sich der Vollzug des Vertrages noch längere Zeit hinziehen konnte, wäre es sachlich geboten gewesen, abzuklären, ob der Beklagte den Antrag auf Einholung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung sogleich oder später stellen soll. Bei Erörterung dieser Frage wäre der Beklagte als Notar mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angewiesen worden, auch die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung einzuholen, denn schließlich ist der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen im April 1998 von der Gemeinde Stadt1/O1 entsprechend angewiesen worden (Bl. 45 d.A.). Hätte der Beklagte das Genehmigungserfordernis nach § 67 Abs. 3 Thüringer Kommunalordnung bei der Beurkundung angesprochen, wäre geklärt worden, wie insoweit verfahren werden soll. Dass die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung bis zum April 1998 nicht beantragt worden ist, beruht gerade darauf, dass der Beklagte insoweit bei der Beurkundung die erforderliche Klärung unterlassen hat.

29 c) Geht man davon aus, dass der Beklagte bei ordnungsgemäßer Belehrung der Beteiligten sofort beauftragt worden wäre, die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung einzuholen, durfte er nicht ohne weiteres mit der Beantragung dieser Genehmigung bis zur sonstigen Vollzugsreife des Kaufvertrages warten. Die Behauptung des Beklagten, er habe mit der Beantragung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung bis zum Zeitpunkt warten müssen, zu dem die Gemeinde Stadt1/O1 Eigentümerin der von ihr veräußerten Grundstücksflächen geworden sei, ist unzutreffend. Die Aufsichtsbehörde hätte auch schon vor dem Eigentumserwerb der Gemeinde darüber befinden können, ob sie den Vertrag als Ganzes genehmigt oder nicht. Dass der Eigentumserwerb durch die Gemeinde Stadt1/O1 nicht Voraussetzung für die Erteilung der Genehmigung nach § 67 Abs. 3 Thüringer Kommunalordnung war, ergibt sich aus dem vom Beklagten vorgelegten Bescheid vom 22.3.1999, denn in diesem Bescheid ist die Genehmigung vom Landratsamt Stadt4/O2 unter der aufschiebenden Bedingung erteilt worden, dass die Gemeinde Voreigentümerin der Vertragsobjekte wird. Die Zeugen C und D haben zudem übereinstimmend bekundet, dass es allgemein gängige Verwaltungspraxis sei, in solchen Fällen, in denen die Gemeinde erst noch selbst zu veräußerndes Eigentum erwerben muss, der Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung des Eigentumserwerbs genehmigt wird. Damit sei die Gemeinde ausreichend vor etwaigen Regressansprüchen im Falle des Nichterwerbs geschützt. Ein solcher Bescheid hätte auch unmittelbar nach Abschluss des notariellen Vertrages vom 23.11.1995 ergehen können, denn mit der aufschiebenden Bedingung war die Gemeinde Stadt1/O1 ausreichend gegen Regressansprüche gesichert, falls sie die anzukaufenden Grundstücke nicht erwerben konnte. Die Einholung einer solchen aufschiebend bedingten kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung war auch sachlich durchaus geboten. Die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung betraf nämlich die Wirksamkeit des Kaufvertrages als Ganzes und nicht nur seine Vollzugsreife. Wäre die aufsichtsrechtliche Genehmigung bereits Anfang 1996 unter der aufschiebenden Bedingung des Eigentumserwerbs der Gemeinde erteilt worden, wäre die Wirksamkeit des Vertrages nur noch von dem Eigentumserwerb der Gemeinde abhängig gewesen. Im übrigen hätte der Vertrag aber bereits Wirksamkeit erlangt. Ob der Vertrag als Ganzes Bestand haben konnte, hätte durchaus vor seiner Vollzugsreife geklärt werden sollen, denn alle anderen Voraussetzungen betrafen nur die Fälligkeit des Kaufpreises und die Möglichkeit der Eigentumsumschreibung im Grundbuch. Bevor diese Voraussetzungen vorlagen, war es durchaus sinnvoll, festzustellen, ob der Vertrag als Ganzes genehmigt würde und dem Grunde nach Bestand haben würde. Schließlich war es für die weiteren Dispositionen der Kläger durchaus von Bedeutung, ob überhaupt eine aufsichtsrechtliche Genehmigung erteilt werden würde. Dem Beklagten ist daher vorzuwerfen, dass infolge seiner fehlerhaften Belehrung der Beteiligten für rund 2 1/2 Jahre der Antrag auf Erteilung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung nicht gestellt worden ist. Nachdem der Gemeinderat durch Beschluss vom 27.3.1996 den Kaufvertrag genehmigt hatte, hätte die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung erteilt werden können, was entsprechend vom Beklagten zu beantragen gewesen wäre.

30 2. Den Klägern ist durch die Pflichtverletzung des Beklagten ein Schaden in Form entgangenen Gewinns entstanden, weil sie in Folge der Pflichtverletzung des Beklagten den Kaufvertrag mit Frau Z vom 17.5.1996 nicht erfüllen konnten und dieser Vertrag dadurch gescheitert ist.

31 a) Die Kläger haben den von der Gemeinde zum Preis von 3,6 Millionen DM erworbenen Grundbesitz durch Vertrag vom 17.5.1996 identisch an Frau Z weiterveräußert. Soweit der Beklagte angezweifelt hat, dass die Kläger den Grundbesitz identisch weiterverkauft haben, ist in der Berufungsverhandlung vom 26.11.2002 unstreitig geworden, dass die Kaufgegenstände in dem vom Beklagten beurkundeten Vertrag vom 23.11.1995 und dem vom Notar N1 beurkundeten Vertrag vom 17.5.1996 identisch sind. Ausweislich des vom Beklagten beurkundeten Vertrages vom 23.11.1995 wurde das Flurstück …/58 ganz und aus dem Flurstück …/57 eine Teilfläche von 800 qm verkauft. Demgegenüber wurden laut Vertrag des Notars N1 vom 17.5.1996 gemäß § 2 a und b das Grundstück …/58 ebenfalls ganz und das Grundstück …/57 nach a) mit einer Teilfläche von 400 qm und nach b) mit einer Teilfläche von 2.000 qm verkauft. Die ca.-Angaben bezüglich der Grundstücksflächen weichen insoweit erheblich voneinander ab. An Hand der jeweils den Kaufverträgen beigefügten Lageplänen mit den farblichen Markierungen wurde jedoch im Rahmen der mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien Einigkeit darüber erzielt, dass insoweit identische Flächen verkauft worden sind und lediglich die in den Verträgen genannten Flächenangaben unrichtig sind. Darüber hinaus ist unstreitig, dass die Grundstücksparzelle mit der Bezeichnung …/9 durch den vom Beklagten beurkundeten Kaufvertrag vom 23.11.1995 mit verkauft worden ist. Zwar ist in diesem Vertrag das Grundstück …/9 nur unter I bei dem Bestand der der Gemeinde gehörenden Grundstücke aufgeführt, während es unter II des Vertrages bei den verkauften Grundstücken nicht genannt ist. Der Beklagte hat jedoch in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass es sich hier wohl um ein Versehen handele und die Parzelle …/9 mit den markierten Teilflächen Kaufgegenstand gewesen sei. Die Parzelle …/9 sei bei der Aufzählung der Kaufgrundstücke vergessen worden. Diese Parzelle habe aber mitveräußert werden sollen, zumal diese Fläche ausweislich des Lageplanes mitten in den veräußerten Grundstücksflächen liegt, so dass eine Veräußerung des Grundstückskomplexes ohne dieses Grundstück gar nicht möglich war. Da die Kaufgegenstände im Vertrag vom 23.11.1995 und in dem Vertrag vom 17.5.1996 identisch sind, können die Kläger ihren Schaden mit der Differenz zwischen dem Ankaufspreis und Verkaufspreis der Grundstücke berechnen. Dieser beträgt hier 400.000 DM. Der Kaufvertrag mit Frau Z vom 17.5.1996 ist nicht vollzogen worden, weil Frau Z mit Schreiben vom 29.10.1998 vom Vertrag mit den Klägern Abstand genommen hat. Nach dem Schreiben von Frau Z vom 29.10.1998 war Anlass für ihren Rücktritt vom Vertrag der Umstand, dass der Kaufvertrag der Kläger mit der Gemeinde noch nicht kommunalaufsichtsrechtlich genehmigt war. Die von Frau Z in ihrem Schreiben vom 29.10.1998 vertretene Auffassung, das Fehlen der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung für den Kaufvertrag der Kläger vom 23.11.1995 habe auch Auswirkungen auf den mit ihr geschlossenen Kaufvertrag vom 17.5.1996, ist unzutreffend. Der Kaufvertrag zwischen ihr und den Klägern war nicht von einer kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung abhängig. Die Kläger hatten den Vertrag mit Frau Z auch nicht unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung geschlossen. Aus dem zwischen den Klägern und Frau Z geschlossenen Kaufvertrag geht lediglich hervor, dass die Kläger Grundstücke weiterveräußert haben, hinsichtlich derer sie selbst erst noch Eigentümer werden mussten. Dies wiederum setzte voraus, dass der Kaufvertrag der Kläger mit der Gemeinde vom 23.11.1995 auch kommunalaufsichtsrechtlich genehmigt wurde und die Gemeinde ihrerseits das Eigentum an den Grundstücken auf die Kläger übertragen konnte. Eine Bedingung war insoweit zwischen den Klägern und Frau Z nicht vereinbart. Insoweit spielte der Zeitpunkt der Erteilung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung auch keine entscheidende Rolle für die Durchführung des Vertrages, denn die Kläger konnten Z bis zur Erteilung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung am Vertrag festhalten. Frau Z konnte auch nicht wegen der noch nicht erteilten kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung vom Kaufvertrag zurücktreten, da sie den Kaufvertrag in Kenntnis der fehlenden kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung für den Kaufvertrag der Kläger vom 23.11.1995 geschlossen hatte. Frau Z konnte sich von ihrem Kaufvertrag erst lösen, nachdem feststand, dass die Kläger den Kaufvertrag nicht, wie vereinbart, erfüllen konnten. Im Oktober 1998 stand fest, dass die Kläger den Kaufvertrag nicht vollständig erfüllen konnten, weil die zuständige Kommunalaufsichtsbehörde die Durchführung des Vertrages vom 23.11.1995 davon abhängig gemacht hatte, dass sich die Kläger verpflichteten, ein Teil der von ihnen erworbenen Wohnungen in Mieterhand zu privatisieren. Eine solche Klausel war in dem Vertrag mit Frau Z vom 17.5.1996 nicht enthalten. Auf eine entsprechende Vertragsänderung musste sich Frau Z auch nicht einlassen und hat mit ihrem Schreiben vom 29.10.1998 auch bereits klargestellt, dass sie zu Nachverhandlungen nicht bereit sei. Die Kläger konnten eine entsprechende Vertragsänderung mit Frau Z nicht erzwingen. Frau Z hat sich daher berechtigterweise von ihrem Kaufvertrag mit den Klägern gelöst.

32 b) Für das Scheitern des Vertrages mit Frau Z war die Pflichtverletzung des Beklagten ursächlich, denn hätte der Beklagte pflichtgemäß die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung für den Kaufvertrag vom 23.11.1995

33 Ende März 1996 beantragt, wäre der Vertrag ohne die Privatisierungsauflage von der Kommunalaufsicht genehmigt worden. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Zwar hat sich zwischen dem Kaufvertragsschluss am 23.11.1995 und der Erteilung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung am 22. März 1999 die Rechtslage hinsichtlich der Privatisierungsverpflichtung der Gemeinde nach dem Altschuldenhilfegesetz nicht geändert. Aufgrund der tatsächlichen Genehmigungspraxis wäre aber der von den Klägern erworbene Grundbesitz in 1995 und 1996 ohne Privatisierungsverpflichtung möglich gewesen, während 1998 eine Veräußerung durch die Gemeinde ohne Privatisierungsverpflichtung nicht mehr möglich war. Der Zeuge C hat bekundet, die Gemeinde Stadt1/O1 habe mit Bescheid vom 3.8.1994 von der G eine Entschuldung von rund 1,8 Millionen DM erhalten. Außerdem habe sie auch für einen bestimmten Zeitraum eine Zinsfreistellung bewilligt bekommen. Durch die Inanspruchnahme dieser Vergünstigungen habe sich die Gemeinde Stadt1 den Bestimmungen des Altschuldenhilfegesetzes unterworfen, weshalb auch die Kommunalaufsicht bei der Erteilung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung des Kaufvertrages die Einhaltung der Bestimmungen nach dem Altschuldenhilfegesetz zu prüfen gehabt habe. Konkret habe dies für die Gemeinde Stadt1/O1 bedeutet, dass sie von ihrem Wohnungsbestand von insgesamt 160 Wohnungen mindestens 24 Wohnungen nach Möglichkeit in Mieterhand habe privatisieren müssen. Dabei habe die Gemeinde grundsätzlich freie Hand gehabt, welche Wohnungen privatisiert würden. In den Jahren 1995 und 1996 habe deshalb beim Verkauf von Wohnungen durch die Gemeinde die Privatisierungsverpflichtung nach dem Altschuldenhilfegesetz noch keine entscheidende Rolle gespielt, da die Gemeinde Stadt1 noch über einen ausreichend großen Wohnungsbestand verfügt habe, aus dem sie ihre Privatisierungsverpflichtung nach dem Altschuldenhilfegesetz habe erfüllen können. Dies habe sich jedoch im Jahre 1998 geändert. Inzwischen hätten weitere Kaufverträge der Gemeinde Stadt1 über die Veräußerung von Grundbesitz vorgelegen, in denen keine Privatisierungsverpflichtung enthalten gewesen sei. Der vom Beklagten beurkundete Vertrag vom 23.11.1995 sei dann der letzte gewesen, mit dem die Gemeinde über einen Großteil ihres Restbestandes an Wohnungen verfügt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei es für die Kommunalaufsicht unumgänglich gewesen, dass den Klägern eine Privatisierungsverpflichtung auferlegt werde, wonach die Kläger mindestens 20 Wohnungen privatisieren mussten. Der Vertrag vom 23.11.1995 sei daher nur in der Form des Nachtrages des Notars N2 vom 19.11.1998 genehmigungsfähig gewesen, weil in diesem Nachtrag die Privatisierungsverpflichtung nachträglich aufgenommen worden sei. Wäre der vom Beklagten beurkundete Vertrag vom 23.11.1995 in 1995 oder 1996 zur Genehmigung vorgelegt worden, hätte die Privatisierungsverpflichtung nach dem Altschuldenhilfegesetz vermieden werden können und der Vertrag wäre ohne diese Privatisierungsverpflichtung genehmigt worden. Da es der Beklagte versäumt hat, die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung Ende März 1996 zu beantragen und diese erst im Jahre 1998 beantragt hat, ist seine Pflichtverletzung dafür ursächlich geworden, dass die Kläger eine Privatisierungsverpflichtung akzeptieren mussten und dadurch der Kaufvertrag mit Frau Z nicht erfüllt werden konnte.

34 c) Allerdings ergibt sich aus der Aussage des Zeugen C auch, dass der vom Beklagten beurkundete Vertrag vom 23.11.1995 auch in 1996 aus anderen Gründen nicht ohne weiteres genehmigt worden wäre. Zwar hätte die Kommunalaufsicht bei der vorlage des Vertrages Ende März 1996 keine Bedenken gegen die wertgleiche Veräußerung des Grundbesitzes gehabt, da der Kaufpreis in etwa dem Grundstückswert entsprochen hätte. Nach der Aussage des Zeugen C hätte aber die Kommunalaufsicht verschiedene andere Punkte beanstandet, wie z.B. die Abgeltung der Mehr- oder Minderflächen bei einer Nachvermessung durch den Kaufpreis oder die Kostentragungsverpflichtung der Gemeinde für etwa erforderliche Nachbeurkundungen. Diese Punkte wären aber behebbar gewesen und hätten insbesondere die Durchführung des Kaufvertrages mit Frau Z nicht gefährdet. Tatsächlich sind die beanstandeten Punkte auch durch die Nachbeurkundung vom 19.11.1998 erledigt worden. Hätte der Beklagte Ende März 1996 nach der Genehmigung des Kaufvertrages durch den Magistrat der Gemeinde die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung beantragt, hätten die entsprechenden Punkte geändert werden können. Der Vertrag wäre deshalb noch im Jahr 1996 kommunalaufsichtsrechtlich genehmigt worden. Die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung für den geänderten Vertrag hätte sicherlich auch vor Oktober 1996 vorgelegen. Wie sich aus der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung vom 22.3.1999 ergibt, ist der Vertrag vom 23.11.1995 mit dem Nachtrag vom 19.11.1998 und einem weiteren Nachtrag vom 17.2.1999 bezogen auf den letzten Nachtrag innerhalb eines Monats genehmigt worden. Geht man davon aus, dass der Beklagte pflichtgemäß Ende März 1996 die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung beantragt hätte, hätten die von der Kommunalaufsicht gewünschten Änderungen des Vertrages bereits Ende April oder Anfang Mai 1996 beurkundet werden können. Der geänderte Vertrag wäre dann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge spätestens zwei bis drei Monate später durch die Kommunalaufsicht genehmigt worden, so dass spätestens Ende Juli 1996 ein wirksamer Grundstückskaufvertrag zwischen den Klägern und der Gemeinde Stadt1/O1 vorgelegen hätte. Der Umstand, dass die Gemeinde den Kaufvertrag im Oktober 1996 eigentlich nicht mehr erfüllen wollte, wie dies der Zeuge C bekundet hat, hätte deshalb die Wirksamkeit des Kaufvertrages zwischen den Klägern und der Gemeinde nicht mehr berührt. Zwar konnte sich die Gemeinde Stadt1 ohnehin nicht einseitig von dem Vertrag vom 23.11.1996 lösen, nachdem der Gemeinderat dem Kaufvertrag mit den Klägern am 27.3.1996 bereits zugestimmt hatte. Der Zeuge C hat aber bekundet, die Kommunalaufsicht hätte im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens den Kaufvertrag nicht mehr genehmigt und der Gemeinde geholfen, nachdem ihr im Oktober 1996 bekannt geworden war, dass die Gemeinde vom Vertrag mit den Klägern Abstand nehmen wollte. Diese Willensänderung der Gemeinde wäre aber nicht mehr zum Tragen gekommen, weil der Beklagte bei pflichtgemäßem Verhalten bereits Ende März 1996 die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung beantragt hätte und diese Genehmigung bis spätestens zum Sommer 1996 erteilt worden wäre. Es bleibt deshalb dabei, dass sich die Pflichtverletzung des Beklagten ursächlich dafür ausgewirkt hat, dass die Kläger ihren Kaufvertrag mit Frau Z vom 17.5.1996 nicht erfüllen konnten. Für den daraus entstandenen Schaden hat der Beklagte einzustehen.

35 d) Der Einwand des Beklagten, den Klägern sei aus dem Scheitern des Kauf- Vertrages mit Frau Z schon deshalb kein Schaden entstanden, weil Frau Z den Kaufvertrag vom 17.5.1996 ohnehin nicht habe erfüllen können, greift ebenfalls nicht durch. Die Zeugin Z hat bekundet, sie selbst als Büroangestellte hätte zwar den Kaufpreis von 4 Millionen DM nicht allein aufbringen können. Ihr damaliger Lebensgefährte und jetziger Ehemann, der ein größeres Unternehmen betrieben habe, habe sich aber für das Grundstücksgeschäft verbürgt. Aufgrund dieser Bürgschaft sei letztlich auch eine Finanzierungszusage erteilt worden, so dass von ihrer Seite der Kaufvertrag vom 17.5.1996 hätte erfüllt werden können. Dass die nach dem Kaufvertrag vom 17.5.1996 vereinbarte erste Rate von 500.000 DM nicht termingerecht gezahlt worden sei, habe ihren Grund allein darin, dass der Kaufvertrag mit den Klägern vom 23.11.1995 noch nicht kommunalaufsichtsrechtlich genehmigt gewesen sei. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin Z die Unwahrheit gesagt hat, liegen nicht vor. Im Gegenteil ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Käufer, der ein Grundstücksgeschäft über 4 Millionen DM eingeht, sich vorher auch über dessen Finanzierbarkeit Klarheit verschafft, da im Falle des Scheiterns eines solchen Vertrages erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist deshalb davon auszugehen, dass die Zeugin Z den Kaufvertrag hätte erfüllen können. Selbst wenn man der Zeugin Z nicht folgen wollte, hätte der Beklagte den Ausnahmetatbestand, dass sie zur Erfüllung des Kaufvertrages nicht im Stande war, nicht bewiesen. Daher steht fest, dass den Klägern durch das Scheitern des Kaufvertrages mit Frau Z vom 17.5.1996 ein Gewinn von 400.000 DM entgangen ist.

36 e) Es kann dahinstehen, ob die Kläger diesen Gewinn hätten versteuern müssen und deshalb ihr Schaden um die Spekulationssteuer zu bereinigen ist. Da die Kläger im vorliegenden Fall nur einen erstrangigen Teilbetrag von 70.000 DM ihres Gesamtschadens eingeklagt haben, steht fest, dass ihnen jedenfalls in Höhe dieses Betrages ein Schaden entstanden ist. Die Klage ist daher in voller Höhe gerechtfertigt.

37 3. Die Ersatzpflicht des Beklagten ist nicht nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ausgeschlossen, weil die Kläger nicht anderweitig Ersatzansprüche geltend machen können. Insbesondere haftet die Gemeinde Stadt1/O1 nicht für die Nichterfüllung des zwischen den Klägern und Frau Z geschlossenen Vertrages, weil die Gemeinde ihren Kaufvertrag vereinbarungsgemäß erfüllt hat. Die Klage ist mithin begründet.

38 III .

Der Zinsanspruch ist aus §§ 284 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, denn die Kläger haben den Beklagten mit Schreiben vom 8.3.1999 unter Fristsetzung zum 8.4.1999 zur Zahlung gemahnt-

39 IV.

Da der Beklagte im Rechtsstreit voll unterlegen ist, hat er gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

40 V.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Entscheidung des Senats nicht von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte abweicht und die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 26 Nr. 7 EGZPO, 544 ZPO n.F.).

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