LG Kassel 12. Zivilkammer — 12 O 4012/01 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2005-01-28

Aktenzeichen: 12 O 4012/01

ECLI: ECLI:DE:LGKASSE:2005:0128.12O4012.01.0A

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 82.164,53 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 42.647,40 Eu-ro seit dem 6.7.2000, aus weiteren 37.208,32 Euro seit dem 5.8.2000 und aus weiteren 2.300,81 Euro seit dem 25.1.2001 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 18 % und die Beklagte 82 % zu tragen. 2

Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin nimmt die Beklagte, die in „„ das Hotel „…“ betreibt, auf Zahlung restlichen Werklohns und auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2 Mit „Bauvertrag“ vom 17.4.2000 beauftragte die Beklagte die Klägerin „mit der Herstellung, Lieferung und Aufbau eines Wintergartens in „…“ Erweiterungsbau „…“„…“ Als „Vergütung für sämtliche Leistungen dieses Vertrages“ vereinbarten die Parteien einen Pauschalpreis von 230.000,- DM zuzüglich der Mehrwertsteuer. Wegen der weitergehenden Einzelheiten wird auf den Inhalt des „Bauvertrages“ (Anlage K 2 = Blatt 24 – 27 d. A.) Bezug genommen.

3 Mit Schreiben vom 5.5.2000 (Bl.28 d. A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit:

„… hiermit korrigieren wir den Auftrag vom 17.04.2000 dahingehend, dass sich die zu überbauende Fläche geändert hat. Die neue Fläche ist 8,52 m x 19,00 m, die daraus entstehenden Mehrkosten von DM 9.690,00 werden der Summe aus dem vertrag vom 17.04.2000 hinzugerechnet. Daraus ergibt sich eine Vertragssumme von DM 239.690,00 DM.“

4 Die Klägerin begann mit der Montage der Wintergartenkonstruktion am 14.6.2000. Es kam zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. Unter dem 31.7.2000 (Anlage K5 = Bl.30 d.A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit:

„… in vorbezeichneter Sache nehmen wir Bezug auf unser Schreiben vom 20.07.2000. In diesem Schreiben haben wir festgelegt, dass Sie die vertraglich fix vereinbarten Termine bereits längst überschritten haben. …. … Da die Frist, welche wir Ihnen mit o.g. Schreiben gesetzt hatten nun bereits um zwei Tage überschritten ist, lehnen wir die Erbringung der Vertragsleistung durch Sie endgültig ab und werden die Ersatzvornahme durchführen. …“

5 Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte eine Abschlagszahlung in Höhe von 106.720,- DM an die Klägerin geleistet.

6 Unter dem 3.8.2000 erteilte die Klägerin der Beklagten die Schlussrechnung über insgesamt 191.931,22 DM. Wegen der Rechnungsposten im einzelnen wird auf die Rechnung vom 3.8.2000 (Anlage K6 = Bl. 31 – 33 d. A.) verwiesen.

7 Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte schulde ihr Zahlung in Höhe des in der Rechnung vom 3.8.2000 ausgewiesenen Endbetrages zuzüglich eines Betrages in Höhe von 4.500,- DM, den sie als Schadensersatz fordert. Den Zahlungsanspruch schlüsselt sie wie folgt auf:

I.) Vereinbarter Pauschalpreis: netto 230.000,00 DM;

II.) Vereinbarter zusätzlicher Werklohn aufgrund der Planungsänderung: netto 9.600,00 DM;

III.) Kosten infolge gewünschter Abänderung der Unterspannkonstruktion in eine Stahlträgerkonstruktion (hierzu trägt die Klägerin vor, die Unterspannkonstruktion sei bereits vor Vertragsabschluß angekündigt gewesen; sie sei statisch günstiger und optisch ansprechender, deshalb auch zu bevorzugen): 9.910,95 DM Änderung der Stahlträger; 2.750,00 DM Berechnung der Statik; 1.500,00 DM Umplanungskosten (Ingenieurleistungen 120,-DM/Std.).

IV.) Mehrkosten aufgrund verursachter Behinderungen: 2.380,00 DM Behinderungsanzeige vom 20.06.2000 (Hierzu trägt die Klägerin vor, die Beklagte habe den Baukran, der vereinbarungsgemäß zum Entladen zur Verfügung hätte stehen sollen, nicht gestellt. Infolge dessen sei es zu zusätzlichen Transportleistungen und Stillstandzeiten gekommen (insgesamt 28 Stunden / 85,- DM). Die Entladung sei mit dem Fahrzeuganbaukran vorgenommen worden. Zum Einbauort hätten die abgeladenen Teile 100 Meter transportiert werden müssen. Zubehöreile hätten per Hand über eine Strecke von 200 Metern transportiert werden müssen. Demgemäß hätte sich die Montage des Stahlgerüstes bis zum 17.6.2000 verzögert.

768,00 DM für die Herstellung der Loslager (Hierzu trägt die Klägerin vor, die bauseits anzubringenden Loslager seien zu hoch betoniert worden).

950,00 DM Behinderungsanzeige vom 14.07.2000 (Hierzu trägt die Klägerin vor, zusätzliche Stahltragplatten seien erforderlich geworden, weil die Betonplatte nicht ausreichend dimensioniert gewesen sei; sie sei lediglich 847 cm statt der geforderten 852 cm tief gewesen; die Fassade habe man deshalb nicht befestigen können).

1.534,00 DM Baustellenverbot vom 1.8.2000. (Hierzu trägt die Klägerin vor, der Geschäftsführer der Beklagten habe ihren Mitarbeitern die Fortsetzung der Montage des Wintergartens verboten. Ein anderweitiger Einsatz der beiden Mitarbeiter sei nicht mehr möglich gewesen. Dadurch seien an Kosten entstanden: 2 Facharbeiter (8 Std./85,-DM)= 1.360,00 DM Fahrtkosten LKW (1,45 DM / km x 120 km) 174,00 DM

V.) Schadensersatz 50,00 DM RAL-Farbfächer (Hierzu trägt die Klägerin vor, sie habe der Beklagten die Farbfächer für einen Tag überlassen; sie seien ihr aber nicht zurückgegeben worden). 50,00 DM Scheckrückbelastungskosten (Hierzu trägt die Klägerin vor, die Beklagte habe ihr einen Scheck zur Begleichung der zweiten Abschlagsrechnung übergeben, den sie jedoch später hat sperren lassen. Hinsichtlich der Höhe der Bankkosten hat die Klägerin auf einen entsprechenden Einwand der Beklagten mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 7.5.2001 eingeräumt, dass sie lediglich 15,- DM betragen).

8 In Abzug bringt die Klägerin Einsparungen in Höhe von 2.125 DM, nämlich: 1.360,00 DM Ersparter Arbeitsaufwand für die Montage der Anpressleisten und Anschlusswinkel im Dachbereich (16 Std./85,- DM) 340,00 DM Ersparter Arbeitsaufwand für die Montage der Dachflächenfenster (4 Std./85,00 DM) 425,00 DM Ersparter Arbeitsaufwand für die Montage der senkrechten Fassade innen im Paneelbereich und Auswechselung der Glasscheibe mit verklotzen der Tür (5 Std./85,- DM)

9 Zu dem sich daraus ergebenden Gesamtbetrag in Höhe von 257.457,95 DM addiert die Klägerin die Mehrwertsteuer (16% = 41.193,27 DM) und subtrahiert die von der Beklagten gezahlten 106.720,- DM. Der sich daraus ergebenden Summe von 191.931,22 DM fügt sie als Schadensposition wegen abhanden gekommener Montagerollgerüste hinzu:

10 4.500,00 DM Hierzu trägt die Klägerin vor, die Beklagte habe ihre Mitarbeiter von der Baustelle geschickt, ohne ihnen Gelegenheit zu geben, die beiden von ihr, der Klägerin, bei der Montage eingesetzten Rollgerüste mitzunehmen.

11 Wegen der weitergehenden Einzelheiten zu den Rechnungspositionen wird auf die Ausführungen auf Seite 5 bis 12 in der Klageschrift (= Bl.12 – 19 d.A.) Bezug genommen.

12 Die Klägerin forderte die Beklagte mit Faxschreiben vom 4.7.2000 unter Fristsetzung zum 5.7.2000 zur Zahlung eines Teilbetrages (2. Abschlag) von 83.412,12 DM auf. Sie behauptet, sie nehme Bankkredit in Anspruch, den sie mit 11,5% zu verzinsen habe.

13 Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 100.433,68 Euro (196.431,22 DM) nebst 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz aus 42.647,40 Euro (83.412,12 DM) ab dem 6.7.2000, aus weiteren 55.484,93 Euro (108.519,10 DM) ab dem 5.8.2000 und aus weiteren 2.300,81 Euro (4.500,00 DM) ab 25. Januar 2001 zu zahlen.

14 Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

15 Sie trägt vor, dem „Bauvertrag“ vorausgegangen sei ein Schreiben vom 11.4.2000, in dem die gestalterischen und konstruktiven Voraussetzungen des Wintergartens beschrieben und durch eine beigefügte Skizze verdeutlicht worden seien. Diese Planskizzen hätten eine Stahlträgerkonstruktion und nicht etwa eine Unterspannung der Tragpfosten im Dachbereich vorgesehen. Die Klägerin habe dann am 18.5.2000 eine Planskizze übersandt, nach der eine Drahtseilunterspannung vorgesehen gewesen sei. Diese Konstruktion habe die Beklage beanstandet. Die Montagetermine seien im „Bauvertrag“ festgelegt worden. Der Scheck sei gesperrt worden, weil die Klägerin ihre Arbeiten abredewidrig nicht fortgeführt habe. Die Betonplatte sei richtig ausgeführt, demgegenüber der Wintergarten um 15 cm zu breit bemessen. Am 25.7.2000 habe der Sachverständige Dipl. Ing. „„ den Zustand des Wintergarten in Augenschein genommen und zahlreiche Mängel festgestellt (Bl.54 d.A.), die er auf Fotografien (Anlage B 24) festgehalten habe. Die von der Klägerin geforderten Zusatzleistungen seien nicht gerechtfertigt. Im einzelnen: - Die Klägerin sei nicht aufgefordert worden, die Planung zu ändern, sondern das Werk vertragsgerecht herzustellen; - Der Kran habe zum vereinbarten Termin zur Verfügung gestanden; - Die Los-Lager seien plangerecht eingebaut worden; - Die Betonplatte sei korrekt ausgeführt worden; die Wintergartenkonstruktion sei nicht vertragsgerecht; - RAL-Farbfächer seien nicht übergeben worden; im übrigen bestehe allenfalls ein Herausgabeanspruch; - Scheckrückbelastungskosten bestreite sie mit Nichtwissen; - Zur ordnungsgemäßen Herstellung des Wintergartens seien Restarbeiten im Umfang von 72.800,00 DM zu erbringen gewesen (Gutachten „…“ vom 28.5.2001); - Die Rollgerüste habe sie, die Beklagte, nicht im Besitz; dafür, dass diese von Dritten entwendet worden seien, hafte sie nicht. - Insgesamt sei der Wintergarten nicht vertragsgerecht errichtet worden; er habe den planerischen Vorgaben nicht entsprochen. Er sei deshalb abzubauen und durch einen vertragsgerechten Wintergarten zu ersetzen. - Die Beklagte habe Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 10% des Bruttoauftragsvolumen, da das Werk nicht rechtzeitig errichtet worden sei;

16 Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen Bezug genommen.

17 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Ing. „„ sowie durch Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 5.11.2004 und 28.1.2005. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird auf das schriftliche Gutachten vom 23.4.2004 Bezug genommen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 5.11.2004 und vom 28.1.2005. Das Gericht hat ferner Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Dipl. Ing. „…“, Dipl. Ing. „…“, Dipl. Ing. „…“ und „…“. Wegendes Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28.1.2005 Bezug genommen

18 Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens hat die Klägerin durch Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 24.5.2004 erklärt, sie akzeptiere die vom Sachverständigen ermittelten Planungskosten (1.500,-DM netto), die Kosten der Statik (2.700,00 DM) und die Kosten für die Änderung der Stahlträger (7.000,00 DM).

Entscheidungsgründe

19 (I.) Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 gültigen Gesetzen (Art.229 § 5 EGBGB).

20 (II.) Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch ist in Höhe von 82.164,53 Euro begründet; im übrigen war die Klage abzuweisen. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:

21 1.) Die Klägerin kann von der Beklagten zunächst Restwerklohn in Höhe von 71.470,72 Euro verlangen.

22 Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über die Herstellung eines Wintergartens als Erweiterungsbau des Hotelgebäudes „…“ in „…“ zustande gekommen. Den Werkvertrag hat die Klägerin mit Schreiben vom 31.7.2000 gekündigt. Sie hat dort ausgeführt, dass sie die Fertigstellung des Wintergartens durch die Klägerin endgültig ablehnt. Deswegen steht der Klägerin gegen die Beklagten gem. §§ 631, 649 BGB a. F. die vereinbarte Vergütung zu. Sie muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart hat (§ 649 Satz 1, 2. HS BGB a. F.).

23 Als geschuldete aber von der Klägerin nicht ausgeführte Restarbeiten beschreibt der Sachverständige Dipl. Ing. „„ in seinem Gutachten vom 23.4.2004: a) die Ausführung der Kastenrinne (ca. 19 laufende Meter) einschließlich der unterseitigen Traufanschlüsse; die von der Klägerin insoweit ersparten Aufwendungen beziffert er mit netto 2.300,- Euro (Seite 43 des Gutachtens); b) die Ausführung der dampf- und regendichten Anschlüsse im Außenbereich (ca. 36 laufenden Meter); die eingesparten Kosten beziffert er mit netto 5.400,- Euro, denen er netto 800,- Euro für ersparte Anpressleisten an die schräg liegende Verglasung und netto 250,- Euro ersparter Kosten für das herstellen einer außenseitigen Abdichtung auf einer Länge von ca. 9,00 laufender Meter hinzufügt (Seite 44 des Gutachtens); c) das Auswechseln einer Verglasung und das Montieren eines Dachflächenfensters einschließlich fünf Motoren zum Öffnen und Schließen der Dachflächenfenster (ohne raumseitigen Elektroinstallation); die ersparten Kosten beziffert er mit netto 3.000,00 Euro (Seite 44 des Gutachtens); d) das Liefern und Montieren von fünf Motoren an den Kippfenstern der Glaswand (ohne raumseitige Elektroinstallation); die ersparten Kosten beziffert er mit netto 1.800,- Euro (Seite 45 des Gutachtens); e) die Lieferung und Montage von zwei Türfeststellern an der Terrassentür; die ersparten Kosten beziffert er mit netto 350,- Euro (Seite 45 des Gutachtens).

24 Die ersparten Aufwendungen der Klägerin beziffern sich danach mit insgesamt 13.900,- Euro zuzüglich der Mehrwertsteuer (16% = 2.224,-Euro), insgesamt also mit 16.124,- Euro. Das Gericht folgt dem Sachverständigen hierzu. Er hat anlässlich seiner Anhörung im Termin vom 5.11.2004 erläuternd ausgeführt, dass seine Kalkulation zwar auf einer eigenen Marktpreissammlung beruhe, er aber bei seiner Bewertung auch die Kalkulation der Klägerin berücksichtigt habe, soweit diese ihm zur Verfügung gestanden habe. Diese Kalkulation habe er, soweit diese nicht lediglich pauschal und für einen Außenstehenden deshalb nicht nachvollziehbar gewesen sei, auf Plausibilität hin betrachtet. Soweit sie ihm plausibel erschienen sei, habe er sie seiner Wertung zugrunde gelegt. Dem hat die Klägerin nichts entgegen zu setzen vermocht, was eine abweichende Berechnung der ersparten Aufwendungen gerechtfertigt hätte.

25 Der Restwerklohnanspruch der Klägerin berechnet sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen danach zunächst wie folgt: vereinbarter Werklohn (239.690,- DM = 122.551,55 Euro, zuzüglich 16% Mehrwertsteuer, mithin 142.159,79 Euro) abzüglich ersparter Aufwendungen (16.124,- Euro), also 126.035,79 Euro.

26 Davon in Abzug zu bringen sind die von der Beklagten als Abschlag geleisteten 106.720,- DM (= 54.565,07 Euro), so dass zunächst ein Betrag in Höhe von 71.470,72 Euro verbleibt, den die Beklagte als Restwerklohn zu zahlen hat.

27 2.) Mängel, wie sie die Beklagte unter Berufung auf das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. „„ vom 23.4.2004 rügt, hat der Sachverständigen Dipl. Ing. „…“ mit einer Ausnahme, nicht bestätigt. Der Sachverständige Dipl. Ing. „„ hat in seinem Gutachten vom 23.4.2004 vielmehr zusammenfassend festgestellt, dass die Klägerin den Wintergarten im wesentlichen vertragsgemäß ausgeführt hat (Seite 23 des Gutachtens). Im einzelnen wird hierzu auf die nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Ausführungen auf Seite 35 bis 42 des Gutachtens verwiesen, denen sich das Gericht anschließt. Dies umso mehr, als der Sachverständige anlässlich seiner Anhörung im Termin vom 5.11.2004 plausibel und überzeugend dargelegt hat, dass die Darstellungen des Sachverständigen Dipl. Ing. „…“ im Gutachten vom 28.5.2001 widersprüchlich und zum Teil nicht nachvollziehbar sind. So hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass die in dem Gutachten des Sachverständigen „„ auf Seite 14 dargestellten, überschlägig ermittelt Kostenansätze auch die Mehrwertsteuer enthält, die dann auf Seite 15 des Gutachtens nochmals mit zusätzlichen 38.650,- DM ausgewiesen worden seien. Auch seien die auf Seite 14 des Gutachtens mit 9.870,- DM bezifferten Montagekosten nicht nachvollziehbar.

28 Hinsichtlich der auf Seite 14 im Gutachten „„ zu Nr.14 beschriebenen Position „Dachverglasung“, wonach die Glasscheiben nur aufgelegt worden seien und es an einer Arretierung durch Befestigungs- und Abdeckprofile fehle, hat der Sachverständige Dipl. Ing. „…“ im Termin vom 5.11.2004 erläuternd ausgeführt, dass dies die einzige Leistung sei, die er in seinem Gutachten nicht berücksichtigt habe. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht jedoch zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Glasscheiben auf dem Dach von den Mitarbeitern der Klägerin mittels Edelstahlhaltern befestigt worden sind, die vor dem Auflegen des Glases auf dem Dach angebracht worden sind. Namentlich der Zeuge „„ hat dies bestätigt. Der Zeuge „„ hat dazu anhand einer Detailzeichnung ergänzend erläutert, dass eine Konstruktion ohne Halterung nicht denkbar sei. Auch der Sachverständige Dipl. Ing. „…“ ist, wie er im Termin vom 28.1.2005 erläutert hat, der Auffassung, dass die ausgeführte Konstruktion eine Halterung erfordere, anderenfalls die Gefahr bestehe, dass die Glasscheiben verrutschen.

29 Soweit der Sachverständige Dipl. Ing. „…“ in seinem Gutachten feststellt, dass Ablaufspuren von Niederschlagsfeuchte im Traufbereich raumseitig vorhandene sind (Seite 38 des Gutachtens), die mit einem geschätzten Kostenaufwand von 300,- Euro zu beseitigen seien (Seite 42 des Gutachtens), fehlt es an dem von der Beklagten zu erbringenden Nachweis dafür, dass der so beschriebene Mangel von der Klägerin zu vertreten ist, zumal unstreitig die Dachrinne im Traufbereich nicht von der Klägerin ausgeführt worden ist.

30 Der Klageforderung aufrechenbar gegenüber stehen lediglich Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 150,- Euro. Der Sachverständige Dipl. Ing. „…“ hat bestätigt, dass an der linken Tür der zweiflügligen Terrassentür ein Türband fehlt und die Glasscheibe nicht ordnungsgemäß verklotzt ist. Zur Behebung des Mangels, so der Sachverständige, seien zwei Gesellen- und zwei Lehrlingsstunden erforderlich, anlässlich der An- und Abfahrt, für die insgesamt etwa 150,- Euro in Ansatz zu bringen seien. 150,- Euro sind somit in Abzug zu bringen.

31 3.) Die Klägerin kann von der Beklagten überdies Zahlung für zusätzlich erbrachter Leistungen in Höhe von 8.509,77 Euro verlangen.

32 Im Pauschalvertrag nicht vorgesehene, später verlangte zusätzliche Leistungen oder Leistungen, die auf eine unvorhergesehene, vom Auftraggeber gewünschte Änderung der vertraglich festgelegten Leistung beruhen, sind zusätzlich zu vergüten.

33 Nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs hat der Besteller überdies Kosten für Leistungen zutragen, die der Unternehmer nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht schuldet, dann aber, weil sie zur ordnungsgemäßen Ausführung erforderlich sind, zusätzlich erbringen muss (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Auflage, § 633 Rdn.6 m.w.N.)

34 Danach kann die Klägerin von der Beklagten Zahlung der Kosten In Höhe von 6.642,70 Euro verlangen, die ihr dadurch entstanden sind, dass die Beklagte statt der ursprünglich von der Klägerin geplanten Unterspannkonstruktion die Ausführung einer Konstruktion mit Stahlträgern wünschte. Der Bauvertrag vom 17.4.2000 enthält zur Tragkonstruktion die Regelung, dass die Stahlkonstruktion nach wirtschaftlichen (statisch) Gesichtspunkten kalkuliert ist und das die erforderlichen Planungsleistungen und die für die Wintergartenkonstruktion erforderliche Statik Leistungen des Auftragnehmers, also der Klägerin, sind. Der Sachverständige Dipl. Ing “„ hat hierzu anlässlich seiner Anhörung im Termin vom 5.11.2004 dargelegt, dass die Ausführung einer Unterspannkonstruktion kostengünstiger und damit wirtschaftlicher ist, als eine Tragkonstruktion mittels Stahlträger. Die von der Klägerin behauptete Notwendigkeit der Planungsänderung sei nach dem Leistungsbild, wie es sich aus dem Bauvertrag ergebe, nachvollziehbar. Der Sachverständige hat deshalb Umplankosten mit netto 1.500,- DM und Kosten für eine Änderung der Statik mit netto 2.700,- DM als erforderliche Mehrkosten beschrieben (Seite 26 und 27 des Gutachtens). Ferner werden vom Sachverständigen Mehrkosten für die Änderung der Stahlträger in Höhe von 7.000,- DM als erforderlich beschrieben (Seite 28 des Gutachtens). Hierzu hat er im Termin vom 5.11.2004 erläuternd ausgeführt, dass die Klägerin bei einer Konstruktion mit Stahlseilen dünnere Querschnitte benötigt hätte als bei der ausgeführten Stahlträgerkonstruktion, die dickeres und im Querschnitt größeres Material benötige. Die Kammer schließt sich diesen nachvollziehbaren und einleuchtenden Ausführungen des Sachverständigen an. Danach errechnen sich Mehrkosten in Höhe von 12.992,- DM (11.200,- DM zzgl. 16% Mehrwertsteuer = 1.792,- DM); dies entspricht 6.642,70 Euro. Die Klägerin hat ferner Anspruch auf Erstattung ihrer Kosten in Höhe von netto 2.380,- DM (dies entspricht 1.216,87 Euro), die dadurch entstanden sind, dass die Beklagte den zur Montage der Stahlkonstruktion erforderlichen Kran nicht zur Verfügung gestellt hat, wie es die Klägerin unstreitig in der Behinderungsanzeige vom 20.6.2000 gerügt hat. Der Kran stand der Klägerin am 14.6.2000 unstreitig nicht zur Verfügung. Die Beklagte hat keinen Beweis für ihre Behauptung erbracht, wonach der Kran der Klägerin lediglich am 16.6.2000 zwischen 7.00 Uhr und 9.00 Uhr zur Verfügung stehen sollte. Soweit es die von der Klägerin mit 85,- DM in Ansatz gebrachten Facharbeiterstunden betrifft, so hat der Sachverständigen Dipl. Ing. „„ im Termin vom 28.1.2005 bestätigt, dass der Stundensatz angemessen ist. Der in Rechnung gestellte Zeit- und Mehraufwand, wie ihn die Klägerin in der Klageschrift auf den Seiten 7 bis 9 (Bl.14 bis 16 d. A.) anschaulich beschreibt, ist von der Beklagten nicht substantiiert bestritten worden. Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer kann die Klägerin mithin nach alledem Zahlung von 1.411,57 Euro verlangen.

35 An Mehraufwendungen kann die Klägerin auch die Kosten in Höhe von 455,50 Euro (= 768,- DM zuzüglich der Mehrwertsteuer) in Ansatz bringen, die ihr dadurch entstanden sind, dass die für die Montage des Sturzlagers erforderlichen und bauseits anzubringenden Stahlplatten nicht maßgerecht waren. Hierdurch sind Mehrkosten für Planung, Material und Montage entstanden, was durch die übereinstimmenden und glaubhaften Aussagen der Zeugen Dipl. Ing. „…“ und Dipl. Ing. „…“ bestätigt worden ist.

36 „Mehrkosten“ in Höhe von 950,- DM, wie sie die Klägerin in ihrer Behinderungsanzeige vom 14.7.2000 geltend gemacht hat, sind hingegen nicht begründet. Sie sind nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dipl. Ing. „„ von der Klägerin selbst zu vertreten. Der Sachverständige hat hierzu in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass die Klägerin die zulässigen Toleranzen (Maßabweichungen) bei der Planung des Wintergartens und der vertikalen Glaswand im Anschluss an die Bodenplatten nicht ausreichend berücksichtigt hat (Seite 29 f. des Gutachtens vom 23.4.2005).

37 4.) Die Klägerin kann nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung von der Beklagten ferner Schadensersatz in Höhe von 2.334,04 Euro verlangen.

38 Die Klägerin hat zunächst Anspruch auf Erstattung der ihr durch die Schecksperre entstandenen Kosten in Höhe von 15,- DM (dies entspricht 7,67 Euro). Die Parteien haben mit Bauvertrag vom 17.4.2000 einen Zahlungsplan vereinbart, nach der die Klägerin berechtigt war, eine Abschlagszahlung in Höhe von 30% der Nettoauftragssumme zu verlangen. Die Voraussetzungen hierfür lagen vor. Dementsprechend hat die Beklagte über den ihr mit Schreiben vom 23.6.2000 in Rechnung gestellten Betrag (83.412,12 DM) einen Scheck ausgestellt und diesen Scheck der Klägerin übergeben. Da die Klägerin den Wintergarten nahezu fertig gestellt hat und dies, wie die Beweisaufnahme ergeben hat, nahezu mangelfrei, war die vereinbarte zweite Abschlagszahlung fällig. Die Beklagte hatte keinen begründeten Anlass, den Scheck sperren zu lassen. Die Schecksperre stellt somit ein Verstoß gegen die Leistungstreuepflicht dar. Sie hat deshalb die dadurch verursachten Kosten zu ersetzten.

39 Ein weiterer Schaden in Höhe von 2.300,81 Euro (= 4.500,- DM) ist der Klägerin infolge der abhanden gekommenen Rollgerüste entstanden. Namentlich der Zeuge „„ hat glaubhaft bestätigt, dass die Klägerin zwei Rollgerüste bei der Montage des Wintergartens im Einsatz hatte. Diese Rollgerüste, so der Zeuge „…“, seien auf der Baustelle verblieben. Die Beklagte hat, wie der Zeuge „…“ ebenfalls lebhaft geschildert hat, ihm und dem Zeugen „…“ nicht die Zeit gelassen, die Rollgerüsten von der Baustelle zu entfernen. Sie hat beide Zeugen vielmehr zum unverzüglichen Verlassen der Baustelle aufgefordert. Unter diesen Umständen hat die Beklagte den Nachweis dafür zu erbringenden, dass die Rollgerüste aus ihrer Obhut zurück in den Besitz der Klägerin gelangt sind. Dies ist nicht geschehen. Sie hat der Klägerin deshalb den Verlust auszugleichen. Die von der Klägerin mit 4.500,- DM als Schaden bezifferten Kosten hat der Sachverständige als zutreffend gekennzeichnet.

40 Entsprechendes gilt für den Farbfächer. Der Zeuge Dipl. Ing. “„ hat bestätigt, dass er den Farbfächer von der Klägerin übergeben bekommen hat. Er habe, so der Zeuge, den Farbfächer der Klägerin nicht zurückgeben können, sondern im Baubüro und damit in der Obhut der Beklagten zurücklassen müssen, weil die Beklagte das bestehende Dienstverhältnis zu ihm fristlos gekündigt habe. Er habe die Baustelle unverzüglich verlassen müssen. Dass die Beklagte den Farbfächer der Klägerin zurückgegeben hat, behauptet sie nicht.

41 III.) Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten weder zur Neuerrichtung des Wintergartens noch zur Rückzahlung der ersten Abschlagszahlung verpflichtet ist. Auch für die Zahlung einer Vertragsstrafe findet sich keine Anspruchsgrundlage, zumal die Beklagte den Werkvertrag gekündigt hat.

42 IV.) Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus Verzug (§ 288 BGB). Gemäß Art. 229 I 1 EGBGB ist § 288 BGB in der seit dem 1.5.2000 geltenden Fassung auf alle Forderungen anzuwenden, die von diesem Zeitpunkt an fällig werden. Die 2. Abschlagsrechnung war nach Zugang der Rechnung vom 23.6.2000 fällig, der im übrigen zuerkannte Betrag nach Zugang der Rechnung vom 3.8.2000 beziehungsweise mit Rechtshängigkeit, soweit es die Ersatzkosten für das Rollgerüst betrifft. Die Beklagte befand sich auch im Verzug, ohne dass es hierzu einer Mahnung bedurfte, weil sie die Zahlung des geschuldeten Betrages ernsthaft und endgültig verweigert hat.

43 V.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

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