LG Frankfurt 4. Zivilkammer — 2-4 O 388/06, 2/4 O 388/06, 2-04 O 388/06, 2/04 O 388/06 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2008-03-10

Aktenzeichen: 2-4 O 388/06, 2/4 O 388/06, 2-04 O 388/06, 2/04 O 388/06

ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2008:0310.2.4O388.06.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 241 Abs 2 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 305 Abs 1 BGB, § 307 Abs 1 S 2 BGB, § 311 Abs 2 Nr 1 BGB ... mehr

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 240.000,-Euro zuzüglich Jahreszinsen von fünf Prozentpunkten über dem von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Basiszins seit dem 24.01.2007 aus 160.000,- Euro und seit dem 03.05.2007 aus weiteren 80.000,- Euro zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen die Klägerin keinerlei weiteren Rechte aus oder im Zusammenhang mit dem CMS-Spread-Sammler-Swap Geschäft (Nr. x, Laufzeit 01.06.2005 bis 01.06.2010) zustehen.

III. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Zins-Swap-Geschäftes.

2 Nachdem die Klägerin zuvor aus mehreren Geschäften mit der Beklagten Erfahrungen über Swapgeschäfte gesammelt hatte, besuchten am 7. April 2005 die Mitarbeiter der Beklagten, die Herren A, F. und S., die Klägerin für eine Präsentation gegenüber deren Geschäftsführer und deren Mitarbeiterin, Frau T.. Mit ihrer Präsentation offerierte die Beklagte den Abschluss eines CMS-Spread-Sammler-Swaps mit dem die Beklagte sich verpflichten sollte auf ein zu bestimmendes Nominalvolumen einen festen auf das Jahr berechneten Zinssatz halbjährlich an die Klägerin zu zahlen (konkret: 3 % p.a.), während die Klägerin sich verpflichten sollte, auf dieses Nominalvolumen einen festen auf das Jahr berechneten Zinssatz (konkret: 2 % p.a.) zuzüglich eines weiteren Zinssatzes in Abhängigkeit zur Häufigkeit des Unterschreitens des Abstands zwischen dem auf dem Interbankenmarkt gehandelten 10 Jahres-Swap-Mittelsatz (EUR CMS 10) und dem 2-Jahres-Swap-Mittelsatz (EUR CMS 2) unter bestimmte definierte Schwellenwerte halbjährlich zu zahlen. Die Formel für die Zahlungspflicht der Klägerin wurde wie folgt dargestellt:

2 % + 5 % * 2N/D

wobei

N = die Anzahl der Bankarbeitstage in der betreffenden Halbjahresperiode an denen die Differenz (Spread) zwischen den beiden Swapsätzen (EUR CMS10 minus EUR CMS2) unterhalb der Schwellen von

0,90 % für die Halbjahresperioden 1 und 2

0,85 % für die Halbjahresperioden 3 und 4

0,80 % für die Halbjahresperioden 5 und 6

0,75 % für die Halbjahresperioden 7 und 8

0,70 % für die Halbjahresperioden 9 und 10 notiert

und D = die Gesamtzahl der Bankarbeitstage in der jeweiligen Halbjahresperiode sein sollte.

3 Die Zahlungspflicht der Klägerin sollte gleichwohl auf einen aufs Jahr gerechneten Zinssatz von 7 % beschränkt bleiben. Das offerierte Swapgeschäft sollte eine Laufzeit von 5 Jahren haben. Die Beklagte sollte erstmals zum Ablauf der zweiten Halbjahresperiode das Recht haben, das Geschäft halbjährlich zu kündigen.

4 Bei den erwähnten Swapsätzen CMS10 und CMS2 handelt es sich um Mittelsätze von auf dem Interbankenmärkten gehandelten Standardswaps, die eine Laufzeit von 10 Jahren (CMS10) bzw. 2 Jahren (CMS2) haben und eine Seite des Swapgeschäfts einen festen jährlichen Zinssatz zu zahlen hat, während die andere Seite verpflichtet ist, einen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-Euribor (Euro-Interbank-Offered-Rate) zu zahlen.

5 Die Klägerin erklärte sich, vertreten durch ihren Geschäftsführer, noch am selben Tage mit dem Abschluss des Geschäftes zu einem Nominalvolumen von 4 Mio. Euro einverstanden. Die Beklagte bestätigte den Abschluss des Vertrages mit Schreiben vom 12. April 2005 [Anlage K40].

6 In Anwendung und unter Ausgleichung der beiderseitigen vertraglichen Zahlungspflichten zahlte die Klägerin am 1. Dezember 2005 und 1. Juli 2005 jeweils 80.000,- Euro [12]. Weiterhin zahlte sie auf Anfordern der Beklagten am 22. Januar 2007 an diese 80.000,- Euro unter dem Vorbehalt der Rückforderung [GA 165].

7 Die Klägerin behauptet,

8 die Beklagte habe das Swap-Geschäft mit identischer Vertragsgestaltung gegenüber weiteren Kunden angeboten [256].

9 Bei der Präsentation am 7. April 2005 sei ihr nicht dargestellt worden, welches Höchstmaß der Verlust aus dem offerierten Geschäft erreichen könnte (worst-case-Szenario).

10 Der Geschäftsführer der Klägerin habe bei dieser Präsentation sinngemäß ausgeführt:

11 "Wenn es wider Erwarten nicht gut laufen würde, könne man ja aussteigen" und meinte damit, dass man in einem solchen Falle einvernehmlich eine "Kündigung" des Vertrages gegen Zahlung eines geringen Betrages seitens der Klägerin in einer Größenordnung von bis zu 80.000,- Euro erzielen könne [GA 10, 316].

12 Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin

240.000,- Euro zuzüglich

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 1.12.2005 bis 30.06.2006 aus 80.000,- Euro und seit dem 01.07.2006 bis zum 21.01.2007 aus 160.000,- Euro und ab dem 22.01.2007 aus 240.000,- Euro zu zahlen,

2. festzustellen,

dass der Beklagten gegen die Klägerin keinerlei weiteren Rechte aus oder im Zusammenhang mit dem CMS-Spread-Sammler-Swap Geschäft (Nr. 1130720 L, Laufzeit 01.06.2005 bis 01.06.2010) zustehen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

13 Die Beklagte behauptet, sie habe hinsichtlich des Swap-Geschäftes mit der Klägerin Gegengeschäfte mit anderen Marktteilnehmern geschlossen (Hedgegeschäfte). Sie habe damit ihre Risiken aus dem Geschäft mit der Klägerin auf jegliche nachfolgende Marktentwicklung abgesichert [GA 50 f.].

14 Gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin sei bei der Präsentation mehrfach mündlich erklärt worden, dass der maximale Gewinn für die Klägerin bei 1 % p.a. und nicht bei 3 % p.a. liege [GA 226].

15 Die Beklagten macht hilfsweise gegenüber einem Schadensersatzanspruch der Klägerin eine Anrechnung von Vorteilen aus anderen Geschäften in Höhe von insgesamt 304.748,53 Euro geltend.

16 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T., A, F. und S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Vernehmungsprotokoll verwiesen.

17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Sitzungsprotokolle sowie auf den weiteren Inhalt der Schriftsätze der Parteien Bezug genommen, hinsichtlich der Schriftsätze jedoch nur soweit, wie diese bis zum Zeitpunkt, der der letzten mündlichen Verhandlung entspricht, eingereicht wurden.

Entscheidungsgründe

18 I.

Die Klage ist zulässig.

19 Für den Feststellungsantrag besteht das erforderliche Feststellungsinteresse, denn es ist hinreichend wahrscheinlich, dass der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Swapgeschäft in Zukunft weitere Verluste drohen.

20 II.

Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Die Vertragsklausel zur Berechnung der Zahlungspflichten der Parteien verstieß gegen das Transparenzgebot. Zudem klärte die Beklagte die Klägerin nicht hinreichend über den für sie bestehenden Interessenskonflikt aufgrund des Nettoerlöses, den sie aus dem Geschäft ziehen wollte.

21 1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zahlungen gemäß § 812 BGB zu, denn das streitgegenständliche Swap-Geschäft war wegen der Verletzung des Transparenzgebots bei der Fassung der Klauseln zur Berechnung der Zahlungspflichten insgesamt unwirksam; das Festhalten an dem Vertrag wäre für die Klägerin eine unzumutbare Härte (§§ 307 I 2, 306 III BGB).

22 a) Bei den Klauseln zur Berechnung der Zahlungspflichten zwischen den Parteien handelte es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 I BGB. Die Klauseln, welche den von der Beklagten zu zahlenden Zinssatz und die Formel zur Berechnung der auf die Klägerin entfallenden Zahlungspflicht enthalten, sind von der Beklagten vor dem Verhandeln und vor dem Abschluss des Vertrages formuliert und in die Vertragsverhandlungen eingebracht worden. Sie waren damit vorformuliert und von der Beklagten gestellt (vgl. Erman/Roloff, BGB, 11. Aufl., § 305, Rn. 12).

23 Diese Klauseln waren auch für eine Vielzahl von Verträgen gedacht. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob konkrete weitere Vertragsschlüsse festgestellt werden können, in denen diese Klauseln identisch verwendet wurden. Es reicht ihre Verwendung in einem ersten Verwendungsfall, wenn diese Klauseln gleichwohl für eine Vielzahl von Verwendungen formuliert wurden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305, Rn. 9 mwN.). Entscheidend ist demnach der Umstand, dass die Klausel nicht in Hinblick auf einen einzelnen konkreten Vertrag formuliert wurde, sondern nach den Vorstellungen zum Zeitpunkt ihrer Vorformulierung im Rahmen des weiteren Betriebsablaufs beim Verwender auch für mehrere Verträge hätte Verwendung finden können (vgl. BGH NJW 1997, 135 unter I 2 b, mwN.).

24 Nach dem Vortrag der Parteien und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass die Klauseln zur Bestimmung der Zahlungspflichten der Parteien in dem Swap-Geschäft nicht nur für das Geschäft mit der Klägerin sondern auch für eine unbestimmte Vielzahl anderer Geschäfte hätte zur Anwendung kommen können. Die Beklagte wollte dieses auf den Spread zwischen zwei Swap-Mittelsätzen abstellende Geschäft auch mit anderen Kunden abschließen. Deshalb wurde hierüber auch in einer Veranstaltung der Beklagten gegenüber mehreren Kunden referiert, wie es die Zeugen A und S. bekundeten [GA 330, 338] und im Übrigen die Klägerin insoweit unbestritten vorgetragen hat [GA 256]. Weiterhin haben die Zeugen A und S. insoweit glaubhaft und glaubwürdig bekundet, dass das Swap-Geschäft, so wie sie es von der Produktabteilung der Beklagten bekommen haben, auch mit anderen Kunden hätten abschließen können [GA 330, 338]. Die Klauseln zur Bestimmung bzw. Berechnung der Zahlungspflichten in dem Swap-Geschaft stammten auch von der Produktabteilung der Beklagten und wären auch nur unter deren Einbeziehung seitens der Beklagten abänderbar gewesen, wie es der Zeuge F. insoweit glaubhaft und glaubwürdig bekundete [GA 333]. Danach war der Betriebsablauf bei der Beklagten so gestaltet, dass ihr Vertrieb in ganz Deutschland - die vernommenen Zeugen waren nur für vier Landkreise zuständig - die von der Produktabteilung formulierten Klauseln zur Zahlungspflicht in den Swap-Verträgen hätten zur Anwendung bringen können und bei Kenntnis eines in Frage kommenden Kunden auch sollten. Dies reicht für eine Absicht, die Klauseln für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert zu haben, aus.

25 b) Diese Klauseln waren auch nicht im Sinne von § 305 I 3 BGB zwischen den Parteien ausgehandelt.

26 Ein Aushandeln von Vertragsbedingungen, die von einer Vertragspartei vorformuliert und gestellt worden sind, liegt noch nicht vor, wenn über sie intensiv verhandelt wurde (vgl. BGHZ 143, 104 unter II 2 b aa; BGH BB 1988, 14 unter II 3). Es genügt nicht, dass das gestellte Formular dem Verhandlungspartner bekannt ist und nicht auf Bedenken stößt, dass der Inhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Partners entspricht. Von einem Aushandeln im Sinne von § 305 I 3 BGB kann vielmehr erst dann gesprochen werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt" bzw. intransparenten Klauselinhalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden bzw. unklar oder unverständlichen Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (vgl. BGHZ 143, 104 unter II 2 b aa, mwN.). Eine allgemeine Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners zu ändern, erfüllt nicht die Voraussetzungen für ein Aushandeln der konkreten Vertragsklausel (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1040 ).

27 Ein solches konkretes, deutliches und ernsthaftes Anerbieten seitens der Beklagten, die Klauseln zur Zahlungspflicht der Parteien in ihrer Formulierung zur Disposition zu stellen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Ihrem Vortrag ist einzig zu entnehmen, dass sie angeboten hat, den Betrag für das Nominalvolumen den Wünschen der Klägerin anzupassen [GA 413]. Dies ist nach den Bekundungen der Zeugen auch insoweit geschehen, dass die Parteien darüber diskutierten, ob das Nominalvolumen bei vier oder fünf Millionen Euro liegen sollte. Die Vorgabe aus dem Term-Sheet bezeichnet insoweit einen Betrag von "EUR 2.600.000,- (bis 5.200.000,- )" [Anlage B21]. Darüber hinaus ist dem Vortrag der Beklagten jedoch nur zu entnehmen, dass die Parteien intensiv über den Vertrag und seine Bedingungen verhandelten und die Bereitschaft bestanden hätte, Vertragsklauseln anzupassen, wenn ein solcher Wunsch aufgekommen wäre [GA 413]. Soweit die Beklagte vorträgt, dass die möglichen Chancen für die Klägerin auch mehr als 1 % hätten betragen können, wenn im Gegenzug die Schwellenwerte für die Bestimmung der Tage, die die Anzahl "N" für die Formel zur Berechnung der Zahlungspflicht der Klägerin ergeben, gesenkt worden wären, betrifft dies ebenfalls nicht den unklaren und missverständlichen Teil der Klauseln zur Berechnung der Zahlungspflichten der Parteien. Damit hat die Beklagte diesen Teil ihrer Klauseln nicht konkret zur Disposition gestellt und keine reale Möglichkeit für eine andere Formulierung aufgezeigt.

28 c) Die Klauseln zur Darstellung der Zahlungspflichten der Parteien, wonach die Beklagte einen Zins von 3 % p.a. und die Klägerin eine nach der in der Präsentation [Anlage B 20] dargestellten Formel "2 % + 5 % * 2N/D" jeweils bezogen auf das Nominalvolumen halbjährlich zu zahlen hatten, verstießen gegen § 307 I 2 BGB, weil die Beklagte mit dieser Fassung nicht diejenige gewählt hat, die die kundenbelastende Wirkung deutlich macht; vielmehr unterdrückt sie sie.

29 aa) Der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat darin die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (vgl. BGHZ 112, 115 unter II 1). Der Verwender ist nicht gezwungen, jede AGB-Regelung gleichsam mit einem umfassenden Kommentar zu versehen. Auch ist anzuerkennen, dass bei schwierigen und komplexen Regelungen die Bemühungen für eine klare und durchschaubare Darstellung ab einem bestimmten Punkt nicht mehr optimiert werden können oder allenfalls nur noch marginale Verbesserungen möglich erscheinen. Um den AGB-Verwender nicht zu überfordern, dürfen sich die Anforderung an Klarheit und Durchschaubarkeit der Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen deshalb nur auf das Beschränken, was noch im Rahmen des Möglichen formulierbar ist. In diesem Rahmen ist er jedoch verpflichtet, von vorneherein auf die Verständnismöglichkeiten des Durchschnittskunden Rücksicht zu nehmen und, wenn dies ohne unangemessene Ausweitung des Textumfangs möglich ist, zwischen mehreren möglichen Klauselfassungen diejenige zu wählen, bei der die kundenbelastende Wirkung einer Regelung nicht unterdrückt, sondern deutlich gemacht wird (vgl. BGHZ 112, 115 unter II 1 c).

30 Dieses Gebot der Transparenz gilt in besonderer Weise für Bedingungen von Finanztermingeschäften gemäß § 2 II + IIa WpHG, denn nach dem auf der Europäischen Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (Amtsbl. L 141 v. 11.06.1993, S. 27) beruhenden § 31 WpHG (a.F. vom 1.8.1998 bis 19.07.2007) müssen Wertpapierdienstleistungsunternehmen ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen zuteil werden lassen. Im Hinblick auf Nr. 2 der Europäischen Wohlverhaltensregeln für Wertpapiertransaktionen (Anlage zur Empfehlung der Europäischen Kommission vom 25.07.1977 (77/534/EWG), Amtsbl. L 212 vom 20.08.1977, S. 37) bedeutet dies, dass jedenfalls die die Hauptleistungspflichten darstellenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Wertpapiergeschäfts einschließlich der Finanztermingeschäfte so zu gestalten sind, "dass ihre Bedeutung und Tragweite leicht erfasst werden kann" (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 4. Aufl., § 31, Rn. 146).

31 Demnach reicht es für die Fassung von AGB für Finanztermingeschäfte nicht aus, die darin geregelten Hauptleistungspflichten mit ihrer den Kunden belastenden Wirkung überhaupt in einer ggf. gerade noch verständlichen Weise darzustellen. Vielmehr gebietet das Transparenzgebot dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das das Finanztermingeschäft anbietet, diese Kunden belastende Wirkung möglichst so leicht verständlich zu formulieren, dass diese Wirkung unschwer mit möglichst wenigen Zwischenschritten mit hinreichender Präzision erfasst wird.

32 bb) Diesen Anforderungen werden die Klauseln zur Formulierung der Zahlungspflichten in dem zwischen den Parteien geschlossenen Swap-Geschäft in zweifacher Hinsicht nicht gerecht.

33 (1) Für ein solches Swap-Geschäft ist es erforderlich, dass der Kunde erkennen kann, welche Gewinnmöglichkeiten ihm das Geschäft bietet; nur so kann er die Angemessenheit der mit dem Geschäft verbundenen Verlustrisiken beurteilen.

34 Die Gewinnmöglichkeiten für die Klägerin ergaben sich aus der die Zahlungspflicht der Beklagten regelnden Festsetzung, wonach diese der Klägerin in halbjährlichen Raten "3 % p.a." vom Nominalvolumen zu zahlen hatte. Dass hier ein Prozentsatz genannt und nicht sogleich der sich aus dem Nominalvolumen errechnende absolute Betrag angegeben wurde (3 % x 4 Mio. Euro = 120.000 Euro pro Jahr bzw. 60.000,- Euro pro Halbjahr), verstieß nicht gegen das Transparenzgebot, denn der angegebene Prozentsatz verschaffte eine Vergleichbarkeit bei unterschiedlichen Nominalvolumina und ggf. unterschiedlichen Geschäften. Dies entspricht bei gewöhnlichen Wetten der Angabe einer Wettquote anstelle der Angabe von absoluten Beträgen.

35 Der Prozentsatz von 3 % suggerierte indessen, dass der Kunde 3 % vom Nominalvolumen pro Jahr höchstmöglich gewinnen könne und die hiervon abzuziehende Zahlungspflicht des Kunden, jeweils ihren eigenen Gesetzmäßigkeiten unterliege. Insbesondere bei einem Swap-Geschäft, bei dem die Zahlungspflicht des Kreditinstituts mit einem festen Zinssatz definiert wird und somit nur die Zahlungspflicht des Kunden sich variabel gestaltet, hat der Kunde die zumindest theoretische Vorstellung, dass seine variable Zahlungspflicht theoretisch bis auf Null gehen kann, jedenfalls soweit dem einschlägige konkrete Marktgesetzmäßigkeiten nicht entgegen stehen. Insoweit vermag der Kunde den Eindruck gewinnen, die Zahlungspflicht des Kreditinstituts stellt auch zugleich seinen (theoretisch) höchstmöglichen Gewinn dar.

36 Dieser Schein trügt in dem streitgegenständlichen Swap-Geschäft, weil die Klägerin ebenso einen festen Zinssatz von 2 % p.a. mindestens an die Beklagte zurück zu zahlen hatte. Um ihre Gewinnmöglichkeit zu bemessen, musste die Klägerin also zunächst von den versprochenen 3 % ihre Zahlungspflicht von 2 % abziehen. Dieser Rechenschritt ist für sich genommen nicht schwer. Er ist aber zu vollziehen, um das Chancen-Risiko-Verhältnis des Geschäftes richtig und vollständig zu erfassen und birgt damit das Risiko eines Missverständnisses beim Kunden, wenn er ihn bei allen seinen Überlegungen aus Versehen unterlässt oder sich angesichts der Komplexität des Geschäfts im Übrigen nicht die Mühe machen will, das Geschäft mathematisch richtig zu verstehen. Im Hinblick darauf ist es deshalb für eine möglichst leichte Erfassung der Bedeutung und Tragweite dieser Klauseln erstrebenswert gewesen, diesen Rechenschritt zu vermeiden, indem die Zahlungspflicht der Beklagten sogleich auf 1 % p.a. reduziert, die Zahlungspflicht der Klägerin ohne den Summanden "2 % p.a." definiert und schließlich die maximale Zahllast der Klägerin auf 5 % reduziert worden wäre.

37 Eine Formulierung der Zahlungspflicht in dieser, einfacheren Form war indessen nicht nur erstrebenswert, sondern im Sinne des Transparenzgebotes geboten gewesen, denn nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien gab es für die kompliziertere Darstellung der Zahlungspflichten, wie sie in dem Swap-Vertrag vereinbart wurden, nicht den geringsten Grund; diese Formulierung entsprach keinem Interesse auch nur einer der beiden Parteien (GA 311). Dass der Zinssatz von 3 % dem damaligen durchschnittlichen Swapsatzniveau mit einer Laufzeit von 5 Jahren entsprochen haben soll, lässt nicht erkennen, warum man diesen Prozentsatz der Zahlungspflicht der Beklagten zugrunde legen soll oder die Parteien irgendein Interesse daran gehabt hätten. Dem Gebot, soweit es mit gleichlanger Textfassung möglich ist, die Kunden belastende Wirkung möglichst leicht verständlich darzustellen, hat die Beklagte deshalb nicht genügt.

38 (2) Gleiches gilt für die Formulierung der Zahlungspflicht der Klägerin mit der Multiplikation und Division "5 % * 2N/D" (besser: 5%·2·N/D). Der Rechenschritt "5%·2" war völlig unnötig und hätte leicht und besser als "10 %" dargestellt werden können, so dass die Gesamtformel "10%·N/D" gelautet hätte.

39 Eine Formel "5 % * 2N/D" war auch nicht aufgrund der maximalen Kappung in Höhe von 5 % (bzw. 7 % bei Hinzurechnung von weiteren 2 %) veranlasst. Die Anlehnung an den Kappungssatz von 5 % bzw. 7 % hätte allenfalls einen trügerischen Verlauf des Verhältnisses von Chancen- und Risiken vermitteln können.

40 Tatsächlich ergab sich bei Anwendung der vereinbarten Zahlungspflichten für jedes Halbjahr eine von den Tagen, an denen der Schwellenwert unterschritten wird, abhängige Gewinn- und Verlustperspektive wie folgt:

41

42 [Zur Vereinfachung werden für die obige Grafik 120 Bankarbeitstage pro Halbjahr unterstellt]

43 Bei dieser Grafik wirkt sich aus, dass die Verlustrisiken um den Faktor von 10 % recht steil nach unten sinken und damit der maximale Verlustbetrag bereits bei der Hälfte der möglichen Tage erreicht wird.

44 Missversteht man die Klausel zur Berechnung der Zahlungspflicht des Kunden, indem man von einem Faktor von 5 % ausgeht und übersieht, dass dieser Faktor noch zu verdoppeln ist, gerade weil die maximale Zahllast bei 5 % (bzw. 7 % bei einer Zahllast der Beklagten von 3 %) definiert wird, so würde der Kunde bei diesem Missverständnis die Gewinn- und Verlustperspektive wie folgt verstehen können:

45

46 Das Abstellen auf einen geringeren Faktor von 5% vermag deshalb dem Kunden eine wesentlich günstigere Gewinn- und Verlustperspektive zu vermitteln, wenn er die Verdopplung dieses Faktors übersieht bzw. bei seinen Überlegungen versehentlich nicht berücksichtigt. Dieser geringere Faktor stimmt dann mit der maximalen Begrenzung von 5% bzw. 7% (bei weiterer Hinzurechnung von 2%) überein, sodass dem Kunden auch nicht sofort auffällt, dass der Faktor in Wahrheit über der maximalen Kappungsgrenze liegt. Auch damit kann das Missverständnis gefördert werden, die Gewinn- und Verlustperspektive verlaufe vollständig linear, weil das höchst mögliche Produkt von "5%·N/D" der maximalen Kappungsgrenze entspricht. Dabei kann sich der Kunde zwar sodann fragen, wofür es dieser Kappungsgrenze denn bedarf, und insoweit seinen Irrtum aufdecken. Sofern er diese weitere Überlegung nicht trifft, bleibt es indessen bei der Möglichkeit seine Zahlungspflichten falsch zu verstehen.

47 In jedem Falle stellt die Aufspaltung des Faktors "10 %" in "5%·2" eine mögliche Fehlerquelle für ein Missverständnis beim Kunden dar und zwar auch und gerade weil mit der Zahl "5 %" (ggf. zusammen mit dem weiteren Summanden "2 %") die Kappungsgrenze von 5 % bzw. 7 % angesprochen wird. Das Ansprechen dieser Kappungsgrenze verstärkt eher die Möglichkeit zur irrtümlichen Annahme eines komplett linearen Verlaufs der Gewinn- und Verlustperspektive, als dass es ein solches Missverständnis vermeidet.

48 Die Formulierung der Zahlungspflicht mit der Multiplikation und Division "5 % * 2N/D" (besser: 5%·2·N/D) hat damit die Kunden belastende Wirkung nicht in der Weise dargestellt, dass sie möglichst leicht verständlich und diese Wirkung mit möglichst wenig Zwischenschritten hinreichend zuverlässig erfasst werden kann. Hierfür hätte dieser Teil der Formel schlicht auf "10 %·N/D" lauten müssen.

49 cc) Diese unnötigen Zwischenschritte für das Errechnen der gegenseitigen Zahlungspflichten und damit für die Beurteilung der Gewinn- und Verlustperspektiven aus dem Swap-Geschäft verstießen gegen das Transparenzgebot. Die damit für die Klägerin eingetretene Erschwernis ist nicht so marginal, dass darin kein Verstoß gegen das Transparenzgebot zu sehen wäre.

50 Zweifelsfrei bezweckt das Transparenzgebot gemäß § 307 I 2 BGB nicht im Nachhinein die Bedingungen eines Vertrags darauf zu untersuchen, ob diese nicht in einer noch besseren, perfekteren Weise hätten formuliert werden können. Das Gebot bezweckt allein eine unangemessene Benachteiligung dadurch zu vermeiden, dass der AGB-Verwender es seinem Kunden in unnötiger Weise erschwert, die ihn belastende Wirkung der vorformulierten Vertragsbedingungen zu erkennen und damit die Gefahr besteht, dass der Kunde den Vertrag als für ihn günstiger ansieht, als er in Wirklichkeit ist. Bereits darin liegt in der Regel eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 I BGB (vgl. BGHZ 136, 394 unter 3 b).

51 Diese Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung hat die Beklagte jedenfalls mit den beiden unnötigen Erschwernissen bei der Berechnung der Zahlungspflichten begründet und die Grenze zu einer bloß marginal anderen Formulierung überschritten. Zwar kann ein Jurist in der Zeit, die er für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits aufzubringen hat, ohne weiteres die rechnerische Bedeutung der Formeln zu Berechnung der Zahlungspflichten der beiden Parteien in dem Swap-Geschäft letzten Endes vollumfänglich erkennen und durchschauen. Für die Frage, ob diese Formeln die Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung begründen, kommt es indessen auf die Verhandlungssituation des Nicht-Juristen an, der vor Abschluss des Geschäfts dessen Bedingungen vollständig erfassen können soll. Dies gilt insbesondere für eine Definition der Hauptleistungspflichten, wie sie vorliegend durch die beanstandeten Formeln und Zinssätze begründet werden. Ohne Kenntnis dieser Pflichten weiß der Kunde im Grunde überhaupt nicht, worauf er sich bei dem Geschäft konkret einlässt, da diese Pflichten aber gleichwohl im Vertrag textlich definiert sind, kann der Kunde sich auch nicht auf den Schutz aus § 315 III BGB berufen.

52 Für Swap-Geschäfte der streitgegenständlichen Art ist diese Gefahr besonders kritisch und deshalb besonders früh zu sehen, weil der Kunde eine Vorstellung über das Verhältnis von Chancen und Risiken aus einem solchen Geschäft nur mit einer richtigen Vorstellung des mathematisch zu berechnenden Kurvenverlaufs für die Gewinn- und Verlustperspektiven des Geschäfts (sie dazu die oben zu erst dargestellte Grafik) erkennen kann. Täuscht er sich hierbei, so geht er Risiken ein, die er ggf. nicht wollte. Er würde damit seinem Geschäftspartner und AGB-Verwender Gewinnmöglichkeiten eröffnen, die dieser bei einer richtigen Einschätzung der mathematischen Zusammenhänge des Geschäfts nicht erhalten hätte.

53 Nicht zuletzt aus diesen Gründen ist der Kunde bei Wertpapiergeschäften im Allgemeinen und bei Swap-Geschäften im Besonderen so zu informieren, dass er die Bedeutung und Tragweite des Geschäfts leicht erfassen kann (vgl. Nr. 2 der Europäischen Wohlverhaltensregeln für Wertpapiertransaktionen - Anlage zur Empfehlung der Europäischen Kommission vom 25.07.1977 (77/534/EWG), Amtsbl. L 212 vom 20.08.1977, S. 37; Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 146). Ein Mangel an Transparenz ist deshalb schon dann festzustellen, wenn die Erschwernisse für die Erfassung und Berechnung der Hauptleistungspflichten eines Swap-Geschäftes insgesamt als gering erscheinen, jedenfalls soweit diese Erschwernisse leicht zu beheben gewesen wären und obendrein im Grunde - mathematisch gesehen - nahe lagen.

54 Um das Transparenzgebot handhabbar zu gestalten, sollte ein Verstoß durch eine Formulierung von mathematischen Berechnungsformeln mit gänzlich unnötigen Rechenschritten bereits dann angenommen werden, wenn bereits ein einziger in solcher Weise unnötiger Rechenschritt darin enthalten ist. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot wäre kaum verlässlich zu bestimmen, wenn das Gericht zu entscheiden hätte, ob die Zahlungspflicht der Klägerin mit der Formel "2+5·2·N/D", der Formel "1+1+100/10·N/D", oder der Formel "254/127+(560·N)/(7·D·8)" noch hinreichend transparent beschrieben worden wäre.

55 Jedenfalls bei Vorliegen von zwei solchen unnötigen, wenn auch im Grunde leicht zu überwindenden Rechenschritten ist die Gefahr, dass der Kunde die Berechnung der Hauptleistungspflichten erst gar nicht versucht zu verstehen oder dabei einem Irrtum erliegt, im Verhältnis zu der Leichtigkeit, eine bessere und klarere Fassung dieser Berechnungsformeln zu formulieren, so hoch einzuschätzen, dass darin eine unangemessene Benachteiligung des Kunden wegen mangelnder Transparenz in den Vertragsbedingungen liegt. Andernfalls bestünde die Gefahr, die auch vorliegend in Betracht zu ziehen ist, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Zahlungspflichten aus einem Swap-Geschäft bewusst mit unnötigen Rechenschritten versieht. Der Vortrag der Beklagten lässt jedenfalls nicht plausibel erkennen, wie es überhaupt zur Aufnahme dieser Rechenschritte in die Formeln für die Zahlungspflichten gekommen ist.

56 d) Der Mangel an Transparenz bei der Abfassung der Klauseln für die Zahlungspflichten aus dem Swap-Geschäft war nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin ein Formkaufmann ist und bereits mehrere Swap-Geschäfte zuvor mit der Beklagten abgeschlossen hatte.

57 Die bei diesen Geschäften oder aus der Kaufmannseigenschaft gewonnen Kenntnisse haben der Klägerin nicht geholfen, die Klauseln besser zu verstehen. Das Swap-Geschäft bedurfte ohnehin besonderer Kenntnisse und Erfahrungen im geschäftlichen Verkehr und Wirtschaftsgeschehen, um dessen Tragweite - unabhängig von der konkreten Formulierung der Klauseln zur Berechnung der Zahlungspflichten - so verstehen zu können, dass man sich auf ein solches Geschäft hätte einlassen und der Klägerin dementsprechend hätte empfehlen dürfen.

58 Dieses Kenntnis- und Erfahrungsniveau betrifft aber nicht den Gesichtspunkt, der vorliegend die Transparenz durch zwei unnötige Erschwernisse bei der Berechnung der Zahlungspflichten beeinträchtigt. Wie bereits ausgeführt, ergibt sich die Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung auch nicht daraus, dass die Klägerin diese Berechnungsklauseln überhaupt nicht hätte verstehen können, sondern dass sie wegen der Erschwernisse bei der Anwendung dieser Klauseln einem Irrtum unterliegt oder überhaupt davon absieht, den Inhalt und die Bedeutung dieser Klauseln zu erfassen. Für diese Gefahr eines Irrtums oder einer Außerachtlassung des für das Geschäft maßgeblichen Inhalts dieser Klauseln bleibt es im Grunde gleichgültig, ob es sich bei der Klägerin um einen gewöhnlichen Verbraucher oder um einen Kaufmann handelte. Die Klägerin war kein Kaufmann auf dem Gebiet der Wertpapiergeschäfte, weshalb diese Geschäfte nicht zu jenen gehörte, die ihr vertraut waren und damit zu einer besseren Vorsorge in der Lage gewesen wäre; sie konnte deshalb grundsätzlich das selbe Maß an Sorgfalt seitens der Beklagten bei der transparenten Ausarbeitung von Geschäftsbedingungen erwarten wie bei einem Privatkunden (vgl. BGH NJW 2005, 2006 unter 2 c cc). Die Beklagte musste auch erkennen, dass für die Klägerin letzten Endes nur natürliche Personen handeln konnten, denen ein Irrtum oder eine Nachlässigkeit in dem Bemühen, die Klauseln zu erfassen, genauso unterlaufen konnte, wie einem gewöhnlichen Verbraucher. Da das Swap-Geschäft nicht zu dem gewöhnlichen Geschäftsfeld der Unternehmenstätigkeit der Klägerin gehörte, konnte die Beklagte nicht erwarten, dass die Klägerin mit einer fachspezifischen Sorgfalt eines auf Wertpapiergeschäften spezialisierten Kaufmanns die Klauseln des Geschäfts prüfen und beurteilen werde.

59 Die Beklagte konnte lediglich erwarten, dass die Klägerin das Swap-Geschäft nicht mit dem Zeitaufwand wie bei einem alltäglichen Geschäft eines Verbrauchers beurteilen sondern mit einem ihrer professionellen Tätigkeit entsprechenden Zeitaufwand betrachten werde. Dieser erhöhte Zeitaufwand allein, der auch mit der Präsentation seitens beider Parteien betrieben wurde, vermochte indessen der Gefahr eines Irrtums oder einer Außerachtlassung der Bedeutung der Klauseln schon deshalb nicht hinreichend begegnen, weil das Geschäft auch im Übrigen äußerst komplex und eher schwer zu durchdringen ist. Der Gefahr eines solchen Irrtums oder einer solchen Außerachtlassung konnte nur durch eine möglichst leicht verständliche Fassung der Klausel begegnet werden.

60 e) Der Verstoß gegen das Transparenzgebot wurde auch nicht dadurch geheilt, dass die Beklagte der Klägerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen die klare und deutliche Bedeutung der Berechnungsformeln für die Zahlungspflichten aus dem Swap-Geschäft unter Bereinigung der mathematischen Zwischenschritte vermittelt hätte.

61 Die Beweislast für eine solche Aufklärung zur Vermittlung einer transparenten Bedeutung der Zahlungspflichten lag bei der Beklagten als Verwenderin der AGB (vgl. BGHZ 116, 1 unter II 4; BGH NJW 1992, 1097 unter II 5).

62 aa) Zu den Rechenschritten für die Berechnung der Zahlungspflicht der Klägerin ("5%·2·N/D" = "10%·N/D") hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass der Klägerin die einfachere Berechnungsweise erläutert worden sei.

63 bb) Zu dem Umstand, dass die Zahlungspflicht der Beklagten im Grunde nur 1 % p.a. betrug, weil die Klägerin von den vereinbarten 3 % p.a. sogleich 2 % p.a. an die Beklagte zurückzahlen müsse, gibt der Vortrag der Beklagten auch nicht zu erkennen, wie man die Zahlungspflichten richtig verstehen müsse, nämlich eine Zahlungspflicht der Beklagten von 1 % und eine Zahlungspflicht der Klägerin von 10%·N/D (bzw. 5%·2·N/D) mit einer Kappungsgrenze von 5%.

64 (1) Die Beklagte trägt lediglich vor, der Klägerin sei verdeutlicht worden, dass ihre Gewinnchance bei maximal 1% gelegen habe, während sie maximal 4% habe verlieren können. Dieser Vortrag stellt zwar ein wesentliches Ergebnis der Berechnungen heraus, bringt aber nicht zum Ausdruck, wie die einfacheren Rechenschritte lauten; es bliebe auch nach diesem Vortrag bei einer Darstellung der Zahlungspflichten wie im Vertrage niedergelegt.

65 (2) Zudem vermochte das Gericht sich von diesem Vortrag der Beklagten, der Klägerin seien die maximalen Gewinnchancen von 1% p.a. und der maximale Verlust von 4% p.a. in der Präsentation vom 05.04.2005, anhand der angebotenen Beweismittel keine Überzeugung bilden.

66 Die Zeugen A, F. und ansatzweise auch der Zeuge S. haben eine solche Darstellung der Präsentation zwar bekundet. Das Gericht erachtet es auch für möglich, dass die maximalen Gewinnchancen und Verlustrisiken darin erörtert wurden. Es vermag darin aber keine Gewissheit zu erkennen. Vielmehr bleiben ernst zu nehmende Zweifel an der Wahrheit dieser Bekundungen.

67 Diese Zweifel ergeben sich zunächst aus dem Umstand, dass alle drei Zeugen bei der Beklagten angestellt sind und im Vertrieb für Produkte der streitgegenständlichen Art beschäftigt sind. Es ist damit ihre Aufgabe solche Geschäfte gerichtsfest abzuschließen, weshalb allgemein von einem Interesse ihrerseits auszugehen ist, dass die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit obsiegen werde. Dieses Interesse konnte sie dazu bewogen haben, die genauen Geschehnisse bei der Präsentation vom 05.04.2005 falsch darzustellen oder eine Erinnerung als wahr wiederzugeben, obwohl ihnen eine wahrheitsgemäße Erinnerung an das Geschehen fehlte.

68 Weiterhin steht ihren Bekundungen die Bekundungen der Zeugin T. entgegen, wonach insbesondere über das maximale Verlustrisiko bei der Präsentation nicht gesprochen worden sei (GA 320). Die Bekundungen dieser Zeugin begegnen zwar insgesamt gewissen Zweifeln an ihrer Glaubwürdigkeit, weil sie zunächst bekundete, sie könne sich nicht daran erinnern, ob über die Möglichkeit eines Aussteigens aus dem Geschäfts von einer der beiden Vertragsparteien gesprochen worden sei. Erst auf konkreten Vorhalt vermochte sie sich dann konkret an eine solche Aussage unter Zitierung ihres konkreten Wortlauts erinnern. Das Gericht hegt insoweit den Zweifel, dass die Zeugin letzteres nur bekundete, um der Klägerin zu helfen. Indessen erachtet das Gericht die Bekundungen der Zeugin T., dass über ein Worst-Case-Szenario nicht gesprochen wurde, Herr A die ausgehändigten Präsentationsunterlagen nur zusammenfassend vorgetragen habe und nicht auf die einzelnen Seiten zu sprechen gekommen sei, für wesentlich glaubwürdiger. Denn im Zusammenhang mit den Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin, die aufgrund ihrer Darstellungsweise im Termin eine wesentlich lebendigere Erinnerung zum Ausdruck brachten und wesentlich prompter und spontaner als die Bekundungen der Zeugen gegeben wurden, sieht das Gericht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Mitarbeiter der Beklagten sich bei der Präsentation zwar bemühten die ausgehändigten Unterlagen - gemeint ist nur die Anlage B20 - vortragsweise darzustellen, dieser Vortrag aber nicht so geführt wurde, dass der Geschäftsführer der Klägerin und die Zeugin T. den Inhalt dieser Präsentation und damit den Inhalt des Swap-Geschäfts verstanden hätten. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Bedingungen, die die Chancen und Risiken für die Klägerin bestimmten, denn der Geschäftsführer der Klägerin hat bei seiner persönlichen Anhörung am 10.12.2007 mehrfach in der zuvor beschriebenen, eher glaubwürdigen Art und Weise bekundet, dass er von den Geschäften im Grunde nichts verstehe, dies den Mitarbeitern der Beklagten so erklärt habe, sich darauf verlassen habe, dass die Mitarbeiter der Beklagten ihm keine schlechten Geschäfte anbieten werde, und er für den Fall eines schlechten Verlauf des Geschäfts den Eindruck hatte, einvernehmlich das Geschäft zu erträglichen Bedingungen beendigen zu können (zum Teil ist die Aufnahme dieser Bekundungen des Herrn K. in das Protokoll versehentlich unterblieben und wird hiermit als Tatbestand des Urteils dokumentiert). Für die Glaubwürdigkeit der Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin spricht insbesondere, dass er nicht bei dem Vortrag seines Prozessbevollmächtigten geblieben ist, die Klägerin habe aus dem Geschäft jederzeit "aussteigen können", sondern herausstrich, dass eine Beendigung des Geschäfts nur einvernehmlich hätte stattfinden können.

69 Gleichwohl reichen die Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin nicht, um von deren Richtigkeit überzeugt zu sein. Es bleibt insoweit der Zweifel, dass der Geschäftsführer der Klägerin nur aus eigenem Interesse für die Klägerin mit gewissen schauspielerischem Talent einen Sachverhalt dargestellt haben könnte, der nicht der Wahrheit entsprach. Eine Parteivernehmung hätte insoweit keine weiteren Erkenntnisse dem Gericht bieten können.

70 Demgegenüber reicht die Art und Weise der Bekundungen des Zeugen A ebenfalls nicht für eine Überzeugung des Gerichts aus. Seine Sprechweise war weniger lebendig, und brachte kaum zum Ausdruck, von einer konkreten Erinnerung getragen zu sein. Seine Darstellung, wie das Worst-Case-Szenario vom Geschäftsführer der Klägerin (Herr K.) und Herrn F. gemeinsam errechnet worden sei, erscheint im Übrigen auch wenig plausibel, denn solche Berechnung stellt wenn überhaupt jeder für sich an. Wahrscheinlicher erscheint indessen, dass ein Kunde sich solche Berechnungen vorrechnen lässt. Das Gericht hat deshalb den Eindruck gewonnen, dass der Zeuge A die Darstellung zum Berechnen des Worst-Case-Szenarios durch Herrn K. nur gewählt hat, um zugleich zu zeigen, wie gut Herr K. die mathematischen Zusammenhänge des Geschäfts beherrscht habe. Dass dies möglicherweise vom Zeugen A so erfunden wurde, wird auch dadurch unterstützt, dass der Zeuge F. sich daran nicht mehr erinnern konnte, obwohl er an dieser Berechnung aktiv beteiligt gewesen sein soll. Vor allem aber steht der Glaubwürdigkeit dieser Bekundungen des Zeugen A entgegen, dass Herr K. unmittelbar im Anschluss daran diese Bekundungen in einer zwar noch die Höflichkeit wahrenden aber doch mit einem gewissen emotionalen Nachdruck verbundenen Tonlage als eine "absolute Lüge" bezeichnete. Dieser Aussage des Herrn K. war deutlich ein Element der Entrüstung zu entnehmen, weshalb das Gericht eher geringe Zweifel an der Berechtigung dieses Vorwurfs seitens Herrn K. hegt. Gleichwohl hindern diese Zweifel eine Gewissheit; eine Parteivernehmung hätte insoweit keine Gewissheit zu vermitteln vermocht.

71 Der Zeuge F. hat zwar auch bekundet, dass der Worst-Case mit einem Betrag von 800.000,- Euro berechnet worden sei, vermag sich aber nicht mehr daran zu erinnern, ob der Worst-Case auch für ein anderes Nominalvolumen bestimmt worden sei und ob er diese Beträge selbst berechnet habe. Wenn der Zeuge sich daran erinnert, dass ein bestimmter Worst-Case-Betrag genannt worden sei, müsste er sich auch daran erinnern, ob er diesen Betrag zuvor selbst berechnet hat. Insoweit glaubt das Gericht eher, dass der Zeuge F. sich an die Präsentation überhaupt nicht mehr erinnerte oder seine wahren Erinnerungen dem Gericht nicht vollständig offenbaren wollte.

72 Der Zeuge S. vermochte sich wenn überhaupt nur vage daran erinnern, dass der Worst-Case besprochen wurde.

73 (3) Die Präsentationsunterlagen (Anlage B20) erwähnen den Prozentsatz von "1%" zwar zweimal in der Weise, dass die Klägerin ihre Finanzierung für die Laufzeit von 5 Jahren "um bis zu 1% p.a. zusätzlich reduzieren" könne. Damit wurde indessen, sofern dieser Punkt bei der Präsentation überhaupt erörtert wurde, nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin die Zahlungspflichten aus dem Swap-Geschäft auch einfacher, leichter berechnen könnte. Damit wurde die erforderliche Transparenz für diese Klauseln nicht hergestellt.

74 Gleiches gilt für das "Term-Sheet", worin der Worst-Case zwar etwas präziser dargestellt wird. Aber auch aus diesen Unterlagen hätte die Klägerin eine transparentere Berechnungsweise für die Zahlungspflichten aus dem Swap-Geschäft nicht entnehmen können. Es kommt insoweit daher nicht darauf an, inwieweit die Klägerin dieses Term-Sheet überhaupt vorgelegt bekam und Gelegenheit hatte, es zu lesen.

75 f) Aus dem Verstoß gegen das Transparenzgebot folgt für das zwischen den Parteien abgeschlossene Geschäft für den CMS-Sammler-Swap die Unwirksamkeit des Vertrages.

76 aa) Die Folge der Unwirksamkeit wegen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot ergibt sich auch, obwohl dieser Verstoß vorliegend Klauseln betrifft, die die Hauptleistungspflichten des Vertrages zwischen den Parteien regeln. Das Transparenzgebot gilt mit den Unwirksamkeitsfolgen gemäß § 306 BGB für sämtliche Vertragsbedingungen, auch jene die die Hauptleistungspflichten regeln. Die Einschränkungen der Inhaltskontrolle gemäß den §§ 307 I 1, II, 308, 309 BGB hat der Gesetzgeber für das Transparenzgebot ausdrücklich nicht treffen wollen (§ 307 III 2 BGB; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 154; 14/7052, S. 188; BGHZ 165, 12, 20 f. unter II 3 a).

77 bb) Der Verstoß gegen das Transparenzgebot führt zu Unwirksamkeit der die Zahlungspflichten enthaltenden Klauseln des zwischen den Parteien geschlossenen CMS-Sammler-Swap-Geschäftes und damit zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages.

78 Bei einer Unwirksamkeit der Regelungen eines Vertrages für dessen Hauptleistungspflichten gemäß § 307 I BGB kann der Vertrag nicht im Übrigen - ohne Hauptleistungspflichten wirksam bleiben. Wegen des Anliegens gemäß § 306 BGB, die Wirksamkeit des Vertrages möglichst erhalten, ist in diesen Fällen eine ergänzende Vertragsauslegung anzustreben (vgl. BGHZ 137, 153, 157 unter II 2 a; 165, 12 unter II 5 a).

79 Die ergänzende Vertragsauslegung setzt jedoch voraus, dass sich Anhaltspunkte dafür finden lassen, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Kommen unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne das erkennbar ist, welche die Parteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt (vgl. BGHZ 165, 12 unter II 5 b, mwN.).

80 Vorliegend ist allein für die Beklagte zu erkennen, wie sie den Vertrag bei Kenntnis des Verstoßes gegen das Transparenzgebot hätte regeln wollen: Sie hätte ihre Zahlungspflicht durch die Angabe "1% p.a." und die Zahlungspflicht der Klägerin durch die Formel "10% p.a.·N/D, maximal 5% p.a." ersetzt, denn dies hätte rechnerisch den von ihrer Produktabteilung entwickelten Konditionen für das Geschäft entsprochen.

81 Für die Klägerin kann gleiches nicht unterstellt werden, denn es ist weder bewiesen noch mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Klägerin die mathematische Bedeutung dieser Klausel und die sich daraus ergebende Gewinn- und Verlustperspektive für das Swap-Geschäft erfasst hätte. Insoweit wird zunächst auf die obigen Ausführungen zu den Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin, Herrn K., verwiesen. Ergänzend hat er weiterhin ausgeführt, dass bei der Präsentation überhaupt keine Berechnungen vorgenommen worden seien (GA 324). Die Bekundungen, des Zeugen A, wonach Herr K. die Berechnungsformel jedenfalls so gut erfasst habe, dass er sie habe anwenden können, reichen weder für eine dementsprechende Überzeugung des Gerichts noch für die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit aus. Insoweit wird auf die oben bereits ausgeführten Gründen zur Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit dieser Bekundungen verwiesen.

82 Es lässt sich deshalb nicht feststellen, ob die Klägerin die Berechnungsmethode für die Zahlungspflichten ihrem Kern nach erfasst hat. Dann kann für sie aber kein hypothetischer Parteiwille unterstellt werden, dass sie mit der von der Beklagten gewünschten Berechnungsmethode und insbesondere mit den darin vorgesehenen Faktoren einverstanden gewesen wäre. Der Umstand, dass sie zu dem von der Beklagten mit einer intransparenten Darstellung der Zahlungspflichten angebotenen Geschäft am Ende ihr Einverständnis erklärte, lässt nicht auf einen Parteiwillen schließen, diese Berechnungsmethode zu wollen. Aufgrund der intransparenten Darstellung dieser Zahlungsmethoden ist gerade der Zweifel begründet, dass die Klägerin diese Methode nicht richtig erfasst hat und bei einem richtigen Erkennen der sich daraus ergebenden Gewinn- und Verlustperspektive das Geschäft so nicht abgeschlossen hätte.

83 Eine ergänzende Vertragsauslegung lässt sich damit nicht auf einen übereinstimmend feststellbaren hypothetischen Parteiwillen stützen, weshalb es bei der Unwirksamkeit des Vertrages aufgrund der Unwirksamkeit der die Hauptleistungspflichten beschreibenden Klauseln bleiben muss (vgl. dazu BGHZ 130, 150, 155 f. unter III 1; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 419, 420 f. ).

84 g) Aufgrund der Unwirksamkeit des Swap-Geschäftes ist fehlte es an einem Rechtsgrund für die drei mal erfolgten Zahlungen in Höhe von jeweils 80.000,- Euro, weshalb die Beklagte die in dieser Höhe bei ihr eingetretene ungerechtfertigte Bereicherung gemäß § 812 BGB zurückzuzahlen verpflichtet ist.

85 Aufgrund der Unwirksamkeit des Geschäfts fehlt es auch für weitere Zahlungen an einer Rechtsgrundlage, weshalb dies entsprechend dem Feststellungsantrag zu erkennen war.

86 2. Weiterhin ist die Beklagte wegen eines pflichtwidrigen Verhaltens bei den Vertragsverhandlungen mit der Klägerin gemäß §§ 311 II, 280 BGB i.V.m. §§ 241 II BGB, 31 I Nr. 2 WpHG a.F. verpflichtet, diese im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte die Klägerin das Geschäft mit dem CMS-Sammler-Swap nicht abgeschlossen, mithin die bislang nur von ihr geleisteten Beträge zurückzuzahlen und im Übrigen von der Geltendmachung weiterer Zahlungen abzusehen. Der Beklagten oblag es vor Abschluss des Swap-Geschäftes die Klägerin darüber aufzuklären, welches Interesse sie an dem Geschäft hatte, indem sie der Klägerin den zu erwartenden Gewinn aus der Differenz zum Marktwert des Geschäftes mitgeteilt hätte; nur so hätte sie den Konflikt ihrer Interessen mit denjenigen der Klägerin weitestgehend vermeiden können (§ 31 I Nr. 2 WpHG a.F.).

87 a) Im Rahmen des mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnisses und den somit nach § 241 II BGB zu beachtenden Pflichten hatte die Beklagte die Pflichten gemäß § 31 WpHG zu beachten. Die (öffentlichrechtlichen) Pflichten gemäß § 31 WpHG strahlen insoweit auf das vorvertragliche Schuldverhältnis der Beklagten zu ihrer Kundin aus (vgl. Assmann/Schneider/Koller, aaO., vor § 31, Rn. 19).

88 b) Die Pflicht, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen (§ 31 I Nr. 2 WpHG a.F.), bedeutet dem Kunden diesen Konflikt offenzulegen, soweit der Konflikt sich organisatorisch nicht gänzlich vermeiden lässt. Erst durch diese Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm das Geschäft nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (vgl. BGHZ 170, 226 unter II 4 b aa; Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 74, 44). Aus dieser Aufklärung müssen die Kunden nicht nur entnehmen, dass ein Eigeninteresse der Bank besteht, vielmehr müssen sie daraus auch erfahren, wie hoch dieses Eigeninteresse ist, um den Grad ihrer Gefährdung aufgrund dieses Interesses einschätzen zu können (vgl. Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 44; BGHZ 146, 235, 239 unter 2 b; 170, 226 unter II 4 b aa). Der Kunde muss deshalb durch die Aufklärung erkennen können, welchen Erlös das Wertpapierdienstleistungsinstitut in welcher Höhe aus dem Geschäftsabschluss für sich erzielt (vgl. BGHZ 170, 226 unter II 4 b bb).

89 Regelmäßig erfährt der Kunde dies über die Provisionssätze, die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen für den Ankauf, Verkauf bzw. Vermittlung von sonstigen Wertpapiergeschäften erhebt. Vorliegend handelte die Beklagte jedoch nicht als Vermittler von solchen Geschäften, sondern agierte als Eigenhändler, der selbst der Vertragspartner des Kunden werden sollte. Insoweit reicht es nicht aus, dass der Kunde von der Position als Eigenhändler erfährt (vgl. Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 44). Den Grad seiner Gefährdung aus dem Eigeninteresse des Wertpapierdienstleistungsunternehmen erfährt der Kunde bei Finanztermingeschäften erst, wenn er weiß, ob das Geschäft für dieses Unternehmen ein ungedecktes Geschäft ist, sodass das Unternehmen also genau in dem Maße gewinnt, wie der Kunde verliert, oder wenn es sich um ein gedecktes Geschäft, welche Marge zu den Deckungsgeschäften besteht.

90 Erst in Kenntnis dieser Marge kann der Kunde bei einem ggf. nur teilweise gedeckten Geschäft beurteilen, ob das Wertpapierdienstleistungsunternehmen daran interessiert ist, die Gewinnmöglichkeiten aus dem Geschäft weitestgehend dem Kunden zu überlassen, indem es die Marge möglichst gering hält und so einen Gewinn aus den Deckungsgeschäften weitestgehend über die Bedingungen des dem Kunden angebotenen Finanztermingeschäfts an diesen weiterleitet, oder im Gegensatz dazu das Geschäft nur dem Kunden anbietet, um über die Marge einen Großteil des Gewinnes aus den Deckungsgeschäften selbst zu behalten, während etwaige Verluste über das ihm angebotene Finanztermingeschäft vollständig vom Kunden getragen werden. Der Kunde kann deshalb bei einem gedeckten Finanztermingeschäft nur in Kenntnis der Marge den Grad seiner Gefährdung aus dem Interessenskonflikt bei dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen erkennen (vgl. dazu BGHZ 170, 226 unter II 4 b bb).

91 c) Darüber hinaus ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 31 II Nr. 2 WpHG zur Mitteilung des Marktwertes des Finanztermingeschäftes verpflichtet, also der Konditionen, zu denen das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Chancen und Risiken mit einem oder mehreren Geschäften auf dem offenen Kapital- und Finanzmarkt abbilden könnte bzw. durch eben solche Geschäfte tatsächlich abdeckt. Im Falle des Abschlusses von Deckungsgeschäften würde sich aus diesem Marktwert die Marge für das Unternehmen errechnen.

92 Die Mitteilung des Marktwertes eines Finanztermingeschäftes gehört zu den zweckdienlichen und somit gemäß § 31 II Nr. 2 WpHG zwingend mitzuteilenden Informationen. Dieser Marktwert spiegelt die Preiskonditionen wider, unter denen der Börsenfachmarkt die Chancen und Risiken eines Geschäfts noch als vertretbar ansieht, bei denen sich also die aus den Zahlungspflichten für eine Seite ergebenden Verlustrisiken auf der Grundlage der zusammengefassten spekulativen Zukunftserwartungen des Marktes in einem angemessenen, mithin als realistisch anzusehenden Verhältnis zu den Gewinnchancen aus dem Geschäft stehen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 627 unter II 1 a mwN.; BGHZ 124, 151, 154 f. unter II 1). Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin nicht zu den Unternehmen gehört, die Fachkenntnisse auf dem Börsenmarkt - insbesondere des Swap-Marktes - hätte und tagtäglich von neuem erwerben würde, ist deshalb diese aus dem Marktwert herauszulesende Chancen-/Risikoprognose des Börsenfachmarktes für das seitens der Beklagten angebotene Swap-Geschäft ohne jeden Zweifel eine zweckdienliche Information. Diese Informationen hätte einen entscheidenden Beitrag dazu geben können, ob die von der Beklagten angebotenen Konditionen in dem CMS-Sammler-Swap unter Zubilligung einer angemessenen Marge für die Beklagte im Hinblick auf ihre Tätigkeit bei diesem Geschäft ein angemessenes Verhältnis zwischen Chancen und Risiken aufweisen.

93 Die Beklagte hätte den Marktwert des angebotenen Swap-Geschäftes deshalb auch als zweckdienliche Information gemäß § 31 II Nr. 2 WpHG der Klägerin mitteilen müssen. Die Zweckdienlichkeit der Kenntnis dieses Marktwertes wäre nicht dadurch geschmälert, dass es solche Swap-Geschäfte mit der Struktur, wie sie die Beklagte anbot, auf dem Markt nicht gäbe, vielmehr die sich daraus ergebende Chancen- und Risikostruktur erst aus einer Mehrzahl an Geschäften widerspiegeln lässt und die Beklagte nur über solche Geschäfte eine Deckung für das Swap-Geschäft mit der Klägerin erzielen konnte. In letzterem Falle hätte die Beklagte den Marktwert anhand dieser Mehrzahl von Geschäften ermitteln müssen und ermitteln können, wie es § 1a VIII KWG aufzeigt.

94 Das Gericht ist auch davon überzeugt, dass die Beklagte konkret im Fall des Geschäftes mit der Klägerin den Marktwert dieses Geschäftes und die sich daraus für sie errechnende Marge hätte bestimmen können. Diese Überzeugung beruht auf den insoweit ohne weiteres glaubhaften und glaubwürdigen Bekundungen des Zeugen A, der bekundete, dass jedes Produkt nach Abschluss einen Marktwert habe und man bei Zahlung dieses Marktwerts auch aus dem Produkt aussteigen könne (GA 325). In diesem Sinne meinte der Zeuge als Marktwert wohl den Betrag, der erforderlich wäre, um die von der Beklagten eingegangenen Deckungsgeschäfte durch neue Gegengeschäfte erneut zu decken. Weiter bekundete der Zeuge A, dass er am 7. April 2005 sich noch einmal vergewisserte, ob die Konditionen im Term-Sheet vom 5. April 2005 noch tagesaktuell seien (GA 330), mithin hatte er noch am 7. April 2005 die Möglichkeit die der Klägerin offerierten Kondition des Swap-Geschäftes individuell mit dem Marktwert der darin enthaltenen Chancen und Risiken abzugleichen.

95 Weiterhin stützt sich die Überzeugung des Gerichts von dem Vorhandensein eines Marktwerts für die Chancen und Risiken aus dem der Kläger angebotenen Swap-Geschäftes auf den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 04.10.2007, wonach sie zu diesem Zeitpunkt die Zahlungspflichten aus dem Swap-Geschäft gegenüber stellen und anhand der aktuellen Marktkonditionen vergleichen konnte. Sie konnte daraus ermitteln, dass zu diesem Zeitpunkt ein Ablösebetrag von 435.000,- Euro erforderlich sei, um die Klägerin aus dem Swap-Geschäft zu entlassen. Demnach hätte die Beklagte damals einen Fehlbetrag von 435.000,- Euro decken müssen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt am Markt eine dem Swap-Geschäft mit der Klägerin entsprechende Gegenposition hätte aufbauen wollen. Folglich war der Wert einer solchen Gegenposition, sei er aus verschiedenen Finanztermingeschäften und ggf. weiteren Geld- oder Kapitalmarktgeschäften zusammengesetzt, zu bestimmen.

96 Die Beklagte hätte der Klägerin folglich diesen Marktwert und die sich daraus errechnende Marge zu dem angebotenen Swap-Geschäft mitteilen können und gemäß § 31 I Nr. 2, II Nr. 2 WpHG a.F. auch müssen.

97 d) Der Mitteilungspflicht für den Marktwert des Swap-Geschäftes und der für die Beklagten damit verbundenen Marge steht weder entgegen, dass Banken wie andere Gewerbetreibende über ihre Gewinnmarge üblicherweise keine Auskunft zu geben haben, noch, dass das Geschäft mit der Klägerin nur zweiseitig war.

98 aa) Mit der Pflicht zur Mitteilung der Gewinnmarge bei seitens des Kreditinstituts gedeckten Finanztermingeschäften soll keine allgemeine Pflicht der Banken begründet werden, Gewinnmargen offenzulegen. Die Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass eine solche Offenlegung vielfach nicht möglich, den Geschäftsablauf massiv behindern und den Geheimhaltungsinteressen der Bank entgegen stehen würde.

99 Dies trifft jedoch nicht für den Bereich des Wertpapierhandels einschließlich des Handels mit Finanztermingeschäften zu. Nur hierfür begründet § 31 WpHG Pflichten zur Vermeidung von Interessenkonflikten und zur Mitteilung zweckdienlicher Informationen. Der Anwendungsbereich des WpHG betrifft nur Papiere, die an einem Markt gehandelt werden können, und Finanztermingeschäfte, also Derivate und Optionsscheine (§ 2 I bis IIb WpHG). Für die Papiere, die auf einem Markt gehandelt werden, ist es grundsätzlich weder schwer, die Marge des Wertpapierdienstleistungsunternehmens bestehend aus der Differenz des Marktpreises und der Zahllast des Kunden zu benennen, während es meist schwer wäre, diesen Unterschied geheim zu halten. Noch hindert es den Geschäftsablauf, weil der Marktpreis regelmäßig die Orientierung für den vom Kunden zu leistenden Gesamtkaufpreis darstellt. Ein Geheimhaltungsbedürfnis besteht bei dem Handel von am Markt gehandelten Papieren im Grunde erst, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen Zahlungen von Dritter Seite erhält, weil deren Offenbarung den Kunden an der Ehrlichkeit des Unternehmens ihm gegenüber zweifeln lassen würde; gerade deshalb bedarf es hierfür einer Aufklärungspflicht (vgl. BGHZ 170, 226 unter II 4 b).

100 Soweit es nicht am Markt gehandelte Finanztermingeschäfte betrifft, ist eine Offenbarung aller einen Interessenkonflikt betreffenden Informationen insbesondere der Marge des Wertpapierdienstleistungsunternehmens wegen der Gefährlichkeit dieser in ihrem Inhalt und ihrer Struktur einer Wette gleich kommenden Geschäfte erforderlich. Der Wert dieser Geschäfte beruht nicht auf einem Vermögenswert, den sie verkörpern, sondern allein auf der richtigen Prognose eines zukünftigen Geschehens. Der Gewinn und Verlust des Kunden hängt folglich allein von seinem Wissen und seiner darauf beruhenden Einschätzung für dieses zukünftige Geschehen ab. Der Wissensvorsprung, den das Wertpapierdienstleistungsunternehmen regelmäßig gegenüber seinem Kunden hat, gewinnt daher bei diesen Geschäften eine ganz besondere Bedeutung, sodass der Kunde hierbei in besonderem Maße auf die Ehrlichkeit seines Wertpapierdienstleistungsunternehmens vertrauen können muss, jedenfalls soweit das Unternehmen ihn berät und nicht nur als Direkt-Broker agiert.

101 Aus diesen Gründen ist eine Offenbarung der Gewinnmarge des Wertpapierdienstleistungsunternehmens auch bei der Vermittlung von Finanztermingeschäften erforderlich und begründet insoweit für ein Kreditinstitut weitergehende Pflichten als beispielsweise bei der Vermittlung oder Vergabe von Darlehen.

102 bb) Die Pflicht zur Mitteilung der Gewinnmarge darf nicht auf die Vermittlung von Geschäfte nach dem WpHG beschränkt werden, bei denen ein Dritter den Gewinn des Wertpapierdienstleistungsunternehmens erhöht, denn andernfalls hätte es dieses Unternehmen in der Hand, zu bestimmen, wann es seine Gewinnmarge offenlegt. Jedes Geschäft, das eine Bank im Namen und auf Rechnung des Kunden oder im eigenen Namen und auf Rechnung des Kunden ausführt, könnte sie als Eigen- oder Zwischenhändler auch im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchführen.

103 Zudem war auch der in BGHZ 170, 226 im Sinne einer "Rückvergütung" beschriebene Fall rechtlich kein Dreipersonenverhältnis. Nahezu jede Bank, die für ihren Kunden Anteile an einem Aktienfonds erwirbt, schließt nicht als Stellvertreter ihres Kunden einen Kaufvertrag mit der Investmentgesellschaft, sondern schließt als Kommissionär einen Kaufvertrag im eigenen Namen mit dieser Gesellschaft (vgl. AGB-Banken: AGB-Wertpapiergeschäfte Nr. 1 I). Eine "Rückvergütung", die die Investmentgesellschaft der Bank für den Erwerb eines Anteils an ihr aus dem "Ausgabeaufschlag" gewährt, ist damit nichts anderes als eine Reduzierung bei der Berechnung des Kaufpreises. Mit der Pflicht, den Kunden über diese "Rückvergütung" aufzuklären, soll dieser folglich nur über den wahren Kaufpreis und der sich daraus für die Bank ergebende Marge informiert werden.

104 Insoweit stellt sich die Situation bei einem Swap-Geschäft, dass die Bank auf dem Terminmarkt durch andere Geschäfte abdeckt nicht anders dar, nur dass die Bank die Deckungsgeschäfte mit mehreren und gegebenenfalls unterschiedlichem Inhalt und vor allem nicht als Kommissionär abschließt, um so eine dem Swap-Geschäft mit dem Kunden entsprechende Risikoabdeckung für sich zu erzielen, mithin die Chancen und Risiken aus dem Kundengeschäft auf den Finanzmarkt weiter zu transportieren. Der Umstand, hierbei nicht als Kommissionär zu handeln und die Deckungsgeschäfte mit mehr als einem Geschäftspartner abzuschließen, stellen indessen keinen Grund dar, dem Interessenkonflikt mit dem Kunden nicht durch Bekanntgabe der Gewinnmarge entgegen zu wirken oder dem Kunden den sich aus diesen Geschäften errechnenden Marktwert seines Geschäftes als eine zweckdienliche Information vorzuenthalten. Die Interessenkonstellation und die Zweckdienlichkeit dieser Information sind insoweit gleich.

105 e) Die Beklagte hat diesen Informationspflichten nicht genügt. Sie hat der Klägerin den Marktwert des angebotenen CMS-Sammler-Swap-Geschäftes nicht mitgeteilt, also ihr nicht die Preis-Konditionen für die Herbeiführung einer diesem Geschäft entsprechenden Chancen- und Risikostruktur durch ein oder mehrere ggf. unterschiedliche Geschäfte auf dem Terminmarkt offenbart. Damit hat sie ihr auch nicht mitgeteilt, welche Marge und welches Interesse sie an dem Abschluss dieses Geschäftes hat. Bekanntgegeben hat sie lediglich, dass sie die Chancen und Risiken aus diesem Geschäft auf dem Terminmarkt durch gleichgerichtete Geschäfte abdecken würde, folglich der Gewinn oder Verlust der Beklagten nicht schlicht das Spiegelbild des Gewinns oder Verlust der Klägerin aus diesem Geschäft sein würde.

106 Dabei kann als wahr unterstellt werden, dass die Beklagte der Klägerin mitgeteilt habe, der Vertriebsertrag läge im kleinen einstelligen Prozentbereich (GA 435).

107 Zum einen stellt diese Angabe bereits keine präzise Angabe dar, weil es den genauen Prozentsatz nicht offenbart. Weiterhin wäre offen geblieben, wovon den dieser Prozentsatz sich errechnet, sodass der Klägerin nicht klar gewesen wäre, wie hoch dieser Vertriebsertrag denn wirklich ausfallen würde.

108 Vor allem aber reicht es nicht aus, lediglich einen Betrag zu offenbaren, den das Wertpapierdienstleistungsunternehmen buchungstechnisch intern der Vertriebsabteilung von dem Gesamtertrag aus diesem Geschäft zuweist. Die Höhe dieses Ertrages läge damit im Belieben der Geschäftsführung. Die Geschäftsführung wäre auch nicht gezwungen, einen bestimmten Mindestanteil aus dem Gesamtertrag dem Vertrieb zuzuweisen, weil es Möglichkeiten gäbe den Erfolg aus diesen Geschäften in Form von Boni am Ende eines Jahres doch noch dem Vertrieb zuzuweisen. Der Vertrieb könnte auch geneigt sein, eher eine solche Form der Ertragszuweisung zu erhalten als auf eine feste Größe vertrauen zu können, weil er darin einen Weg sehen könnte, den Kunden nicht die wahre Höhe des Ertrages aus dem Geschäft mitteilen zu müssen.

109 Aber selbst wenn der überwiegende Ertragsanteil aus einem Swap-Geschäft effektiv der Produktabteilung zugewiesen und kein oder nur ein kleiner Teil auf die Vertriebsabteilung entfallen würde, wäre gleichwohl dem Interessenkonflikt durch Mitteilung des Gesamtertrages zu begegnen, weil die Vertriebsmitarbeiter bereits aus Kollegialität zu den Mitarbeitern der Produktabteilung und dem Interesse, den Gesamterfolg des Unternehmens zu fördern, geneigt sein könnten, besonders hohe Erträge aus solchen Geschäften dem Unternehmen zu verschaffen und damit die Interessen des Kunden hierfür hintanzusetzen.

110 Schließlich erfuhr die Klägerin den Marktwert des angebotenen Swap-Geschäftes überhaupt nicht. Sie konnte deshalb nicht ermessen, wie weit die ihr angebotenen Bedingungen von den Bedingungen abweichen, die der Markt - wenn auch in einer zusammenfassenden Betrachtung von mehreren am Markt verfügbarer (Termin-)Geschäfte - als ein angemessenes Verhältnis zwischen den Chancen und Risiken eines solchen Swap-Geschäftes ansieht. Diese zweckdienliche Information hat die Beklagte pflichtwidrig unterlassen.

111 f) Die Beklagte handelte dabei auch schuldhaft, denn ihr musste die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten und zur Mitteilung von zweckdienlichen Informationen gemäß § 31 WpHG bekannt gewesen sein.

112 Demnach konnte und musste ihr einfallen, dass sie den latenten Interessenkonflikt zwischen den eigenen Gewinnerzielungsinteressen auf der einen Seite und den Interessen des Kunden auf der anderen Seite am besten dadurch begegnet, indem sie der Klägerin ihre Gewinnmarge mitteilt und diese so am besten selbst beurteilen kann, ob die Beklagte ihr das Geschäft in ihrem Interesse oder aus dem eigenen Interesse an der Gewinnmarge empfiehlt. Für das Erkennen einer solchen Pflicht war es bei Anwendung einer gehörigen Sorgfalt nicht erforderlich, dass diese in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits eine Erwähnung fand.

113 Weiterhin lag es für die Beklagte nahe, der Klägerin auch den Marktwert des offerierten Swap-Geschäftes mitzuteilen, weil ihre Vertriebsmitarbeiter gemäß den Bekundungen des Zeugen A sich selbst noch unmittelbar vor der Präsentation vom 07.04.2005 veranlasst sahen, diesen Marktwert bzw. das Gleichbleiben dieses Marktwerts in der Produktabteilung noch einmal nachzufragen, nach dem die Präsentation erst auf den Konditionen des von der Produktabteilung oder mit dieser abgeglichenen Term-Sheets vom 05.04.2005 erstellt wurde (GA 330). Da der tagesaktuelle Wert des offerierten Swap-Geschäftes für die Vertriebsmitarbeiter diese Bedeutung hatte, mussten diese Mitarbeiter auch erkennen, dass diese Information auch für die Klägerin zweckdienlich und ihr deshalb gemäß § 31 II Nr. 2 WpHG mitzuteilen war. Auch dieses Unterlassen geschah deshalb mindestens fahrlässig.

114 g) Diese Pflichtwidrigkeiten verursachten kausal den Abschluss des Swap-Geschäftes seitens der Klägerin. Hiervon ist aufgrund der Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens auszugehen.

115 aa) Zum Zwecke einer Aufklärungspflicht gehört unter anderem, dem Berechtigten von vorneherein die Möglichkeit zu geben, sich aufgrund der Aufklärung entscheiden zu können, und damit ihm eine später auftretende Beweisnot, wie er sich bei gehörige Aufklärung verhalten hätte, zu ersparen. Dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragsgegner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Hinweispflicht in Anspruch nehmen könnte, aber regelmäßig daran scheitern würde, dass er den meist schwer zu führenden Beweis nicht erbringen könnte, wie er auf den Hinweis reagiert hätte, wenn er gegeben worden wäre. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte nicht viel zu befürchten, wenn er bei Verletzung seiner Hinweispflicht sich darauf zurückziehen dürfte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis hin getan hätte. Damit würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte Schutzzweck verfehlt (vgl. BGHZ 61, 118, 122 unter I 2 b). Dies gilt insbesondere auch für die Verletzung von Aufklärungspflichten bei Finanztermingeschäften (vgl. BGHZ 124, 151, 160 unter II 2 a mwN.).

116 Soweit hiervon eine Ausnahme zu machen ist, weil nach dem Inhalt der unterbliebenen Aufklärung anzunehmen ist, dass diese lediglich einen Entscheidungskonflikt beim Ersatzberechtigten ausgelöst und es mehrere Möglichkeit eines vernünftigen aufklärungsrichtigen Verhaltens auf eine solche Aufklärung gegeben hätte (vgl. BGHZ 160, 58 unter III 2 a), setzt dies den Nachweis eines solchen Entscheidungskonflikts und einer solchen Mehrzahl an vernünftigen Entscheidungsmöglichkeiten voraus. Es würde den Sinn und Zweck der Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens widersprechen, wenn der Ersatzberechtigte nachweisen müsste, welchen Inhalt eine gehörige Aufklärung gehabt hätte, um darlegen zu können, dass es hierauf nur eine vernünftige Reaktion gegeben hätte. Nachdem der Aufklärungspflichtige diese Mitteilung ihm gegenüber pflichtwidrig unterlassen hat, kann von ihm nicht erwartet werden, diese ihm gegebenenfalls weiterhin unbekannte Information dem Gericht vorzutragen. Vielmehr stellt das Vorliegen mehrerer vernünftiger Entscheidungsmöglichkeiten eine Ausnahme von der Vermutungsregel dar, für die den Aufklärungspflichtigen wegen des Abweichens von dieser Regel die Darlegungs- und Beweislast trifft.

117 Die Beklagte hätte deshalb darlegen müssen, welche Gewinnmarge sie bei Abschluss des Swap-Geschäftes mit der Klägerin aus diesem Geschäft erzielte und welchen Marktwert dieses Geschäft damals hatte. Diesen Vortrag hat sie indessen bewusst vermieden, denn die Klägerin hat sie darauf hingewiesen, dass die Beklagte nur deshalb über die abgeschlossenen Gegengeschäfte schweige - so sie vorgenommen worden seien -, weil die sich daraus ergebende Marge gegen die Beklagte spreche (GA 114). Ein Hinweis auf fehlenden Vortrag seitens der Beklagten ist deshalb nicht veranlasst; es ist auszuschließen, dass die fehlende Darlegung der Beklagten zu den Gegengeschäften, deren Wert und die sich daraus errechnende Gewinnmarge nur auf einem Irrtum oder Versehen beruht.

118 Das Gericht kann daher nicht erkennen, dass die Klägerin sich bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Dies wäre nur festzustellen, wenn bekannt wäre, was die Beklagte ihr hätte mitteilen müssen. Für die Gewinnmarge der Beklagten ist damit auch eine solche Höhe nicht auszuschließen, dass die Klägerin daraus nur den Schluss mangelnden Interesses der Beklagten für die Interessen der Klägerin hätte ziehen können und im Übrigen die Unangemessenheit der Bedingungen des Termingeschäfts hätte erkennen müssen.

119 bb) Weiterhin wäre auch bei einer Nichtanwendung der Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens ein der Klägerin aufzuerlegendes Beweismaß für die Kausalität des Aufklärungspflichtverstoßes erfüllt.

120 Die Ursächlichkeit einer von einem Berater begangenen Pflichtverletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleichterungen gelten, soweit die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht eingreift (vgl. BGH NJW 2005, 3275 unter II 3 a mwN). Demnach reicht für die richterliche Überzeugungsbildung eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit. Das wirkt sich auch auf die Darlegungslast des Geschädigten aus. Es genügt, dass er Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Beurteilung nach § 287 ZPO ausreichend greifbare Anhaltspunkte bieten. An die Darlegung eines hypothetischen Geschehens dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH NJW-RR 2006, 923 unter II 3 a).

121 Aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und des Ausbleiben eines Vortrags der Beklagten zur Gewinnmarge und dem Marktwert des Swap-Geschäfts hält das Gericht es für überwiegend wahrscheinlich, dass die Klägerin das Geschäft nicht, jedenfalls nicht so abgeschlossen hätte.

122 Nach den vorgetragenen Geschäften einschließlich des streitgegenständlichen ist davon auszugehen, dass die Klägerin ein gewisses Interesse an Finanztermingeschäften hatte, sie also in einer nach Inhalt und Struktur einer Wette ähnlichen Weise auf zukünftige Entwicklungen auf dem Finanz- und Geldmärkten spekulieren bzw. wetten und so Gewinne für sich erwirtschaften wollte. Hierfür hätte es indessen nicht eines so komplexen Swap-Geschäftes wie dem CMS-Sammler-Swap bedurft. Es gibt zahlreiche verschiedene Swap-Geschäfte, die so standardisiert sind, dass hierfür regelrechte Swap-Märkte bestehen. Es liegt nahe, dass die Beklagte über solche Märkte das Risiko aus dem der Klägerin angebotenen Swap-Geschäft abdecken wollte und dies auch tat. Bei Offenlegung des Marktwertes und der Gewinnmarge dieses Swap-Geschäfts hätte die Klägerin unweigerlich erfahren müssen, wie die Beklagte ihr Risiko abdeckt, weshalb seitens der Klägerin die Frage nahe gelegen hätte, ob sie nicht direkt ihr Wett- und Spekulationsinteresse über diese Märkte abschließen könnte, so wie es die Beklagte für die Deckungsgeschäfte getan hat. Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die hierbei für die Beklagte und übrigen Geschäftsbesorger anfallenden Gebühren und Provisionen geringer ausgefallen wären, als die der Klägerin zu offenbarende Gewinnmarge. Andernfalls wäre nicht zu verstehen, warum die Beklagte das der Klägerin offerierte Swap-Geschäft als ein Paket mit so komplexen Chancen- und Risikostrukturen anbot, bei dem mehrere Parameter zeitlich gestaffelt gegeneinander gerechnet werden müssen, um die Zahlungspflichten und damit die Gewinn- und Verlustperspektiven bestimmen zu können.

123 Weiterhin spricht das Fehlen eines Vortrags seitens der Beklagte zum Marktwert und der Gewinnmarge aus dem Swap-Geschäft im Prozess für eine so hohe Marge und einem so sehr vom angebotenen Geschäft abweichenden Marktwert zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses, dass sie deshalb von diesem Vortrag absieht und die Klägerin von dem Swap-Geschäft abgesehen hätte. Für spätere Zeitpunkte viel es der Beklagten nicht schwer einen entsprechenden Marktwert bzw. den sich daraus ableitenden Ablösebetrag vorzutragen.

124 cc) Für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit eines Nichtvornahme des Geschäfts bei gehöriger Aufklärung und zum Gegenbeweis gegen die Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens war nicht der Geschäftsführer der Klägerin als Partei zu vernehmen.

125 Die Beklagte trägt insoweit vor, dass den Geschäftsführer der Klägerin die Kenntnis von einem Vertriebsertrag nicht von dem Abschluss des Geschäfts abgehalten habe. Wie bereits ausgeführt, reicht diese Information für eine gehörige Information nicht aus.

126 Soweit die Beklagte meint, auch weitergehende Informationen über das Gewinnerzielungsinteresse der Beklagten hätten einem Abschluss des Geschäfts nicht entgegen gestanden (GA 436), ist die Vernehmung von Herrn K. nicht das geeignete Beweismittel. Die Beklagte will damit einen hypothetischen Sachverhalt unter Beweis stellen. Die Vernehmung einer Partei darf wie die eines Zeugen jedoch nur auf die Bekundungen von eigenen, tatsächlichen Wahrnehmungen gerichtet sein (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 373, Rn. 1, § 286, Rn. 9), einschließlich der tatsächlichen inneren Tatsachen und Einstellungen. Hypothesen sind von diesen Beweismitteln nicht zu erfragen, vielmehr ist ein hypothetischer Sachverhalt, soweit er für einen Rechtsstreit erheblich ist, vom Gericht im Wege der Schlussfolgerung ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln.

127 Das Beweisangebot auf Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin kann auch nicht umgedeutet werden, auf seine Vernehmung zu seinen damaligen insoweit relevanten Einstellungen und tatsächlichen Verhaltensweisen in ähnlichen Konstellationen, weil diese teils inneren Tatsachen sich für eine Schlussfolgerung auf einen hypothetischen Sachverhalt nur eignen würden, wenn bekannt wäre, was die Beklagte der Klägerin zum Marktwert und der Gewinnmarge aus dem Swap-Geschäft hätte mitteilen müssen. Hierzu trägt sie indessen nicht vor.

128 h) Die Beklagte ist somit der Klägerin zum Ersatz des aus dem Swap-Geschäft erlittenen Schadens verpflichtet, weshalb sie ihr die bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 240.000,- Euro zurückzuzahlen und im übrigen von weiteren Zahlungen freizustellen hat.

129 Gegenüber diesem Schaden kann die Beklagte keinen Vorteilsausgleich zum Abzug bringen. Ein Vorteilsausgleich ist nur möglich, wenn - unter anderem - die geltend gemachten Vermögensvorteile ebenfalls kausal auf dem den Schadensersatz begründenden Ereignis beruhen.

130 Vorliegend ergibt sich die Schadensersatzpflicht aus der unterlassenen Aufklärung in der Präsentation vom 07.04.2005. Die von der Beklagten geltend gemachten Vermögensvorteile sind jedoch sämtlich vor diesem Datum eingetreten (GA 438) und können somit nicht kausal auf dem den Schadensersatz begründenden Ereignis beruhen. Der Umstand, dass sich mit der unterbliebenen Aufklärung bei der Präsentation vom 07.04.2005 ein gleiches Geschäftsverhalten der Beklagten wie bei den vorangegangenen Geschäften ausgewirkt hat, führt nicht zu einem gleichen Schadensersatz begründenden Ereignis.

131 Im Übrigen teilt die Beklagte nicht mit, welche Marktwerte und Gewinnmargen sie der Klägerin bei den vorangegangenen Geschäften hätte mitteilen müssen, so dass die insoweit bei einem Vorteilsausgleich in ihrer Beweislast stehende Kausalität nicht festgestellt werden kann. Die Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens besteht angesichts der oben dargestellten Zweckrichtung für diese Vermutung nur zu Gunsten des Ersatzberechtigten und nicht zu Gunsten des Aufklärungspflichtigen.

132 3. Die Fragen, ob die Beklagte der Klägerin als zweckdienliche Information im Sinne des § 31 II Nr. 2 WpHG auch eine Grafik, wie oben unter II. 1 c bb (2) dargestellt, hätte vorgelegt werden müssen, oder ob der Spiel- und Wetteinwand gemäß § 762 BGB gegen das Swap-Geschäft begründet ist und dieses nicht zu den Finanztermingeschäften im Sinne von §§ 2 II + IIa, 37e WpHG zählt, weil es nur von anderen Swap-Geschäften und damit nicht von Zinssätzen oder anderen Erträgen im Sinne von § 2 II WpHG abhängt, bedürfen im Hinblick auf die bereits gegebenen Anspruchsgrundlagen keiner weiteren Erörterung.

133 4. Zinsen schuldet die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Verzuges ab Zustellung der Klageschrift bzw. ab der Zustellung des die Klageforderung erhöhenden Schriftsatzes vom 02.05.2007 in Höhe des gesetzlichen Verzugszinssatzes. Für einen früheren Verzugsbeginn fehlt es ebenso an einem Sachvortrag wie für eine sonstige Zinspflicht. Insoweit war die Klage hinsichtlich einer früher beginnenden Verzinsung abzuweisen.

134 III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 II, 91a ZPO. Angesichts des geringen Streitwert des ursprünglich in der Klageschrift mit zum Streitgegenstand erhobenen FX-Zins-Swap kommt es nicht darauf an, ob die Klage insoweit begründet war, bevor die Parteien diesen Klageantrag übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

135 Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

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