Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 8. Zivilsenat — 8 U 147/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-11-27

Aktenzeichen: 8 U 147/19

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2020:1127.8U147.19.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 242 BGB, § 280 BGB, § 7 Abs 5 AIHonO vom 30.04.2009, § 31 Abs 2 BauGB

Rechtskraft: ja

Leitsatz

1. Wird ein Architekt im Jahre 2010 mündlich mit Architektenleistungen beauftragt, greift die Vermutungswirkung des § 7 Abs. 5 HOAI 2009, wonach nach den Mindestsätzen der HOAI 2009 abzurechnen ist. Dem steht das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Juli 2019 - C 377/17 - nicht entgegen, weil es die HOAI 2013 und nicht die hier geltende HOAI 2009 betrifft.

2. Der Architekt hat die Pflicht, den Bauherrn vor der Beantragung eines Vorbescheides darüber zu informieren, dass der Vorbescheid nicht positiv beschieden werden kann. Das setzt allerdings voraus, dass dies für den Architekten erkennbar war.

3. Macht der Auftraggeber gegen den Architekten Schadensersatzansprüche wegen durch dessen betrügerischen Verhaltens zeitweise unterbliebener Vermietung eines Gebäudes geltend, muss er konkret vortragen, für welchen Zeitraum Mietverträge über welche Flächen, Grundstücksteilflächen oder Räumlichkeiten abgeschlossen werden sollten und welche Miete erzielt werden sollte.

Orientierungssatz

1. Das Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 - C-377/17 betrifft die HOAI 2013 und nicht die HOAI 2009, so dass fraglich ist, ob das Urteil Auswirkungen auf einen 9 Jahre zuvor abgeschlossenen Architektenvertrag, für den noch die HOAI 2009 galt, haben kann. Jedenfalls war § 7 Abs. 5 HOAI nicht Gegenstand des Vertragsverletzungsverfahrens. Das kann dem Urteil des EuGH vom 04.07.2019 ohne weiteres entnommen werden. § 7 Abs. 5 HOAI enthält kein Verbot der Vereinbarung eines Honorars unter dem Mindestsatz, sondern lediglich eine Vermutungsregel, die nicht gegen die Dienstleistungsrichtlinie verstößt und damit weiter anwendbar ist.(Rn.37)

2. Ein Architekt hat die Pflicht, den Bauherrn vor der Beantragung eines Vorbescheides darüber zu informieren, dass dieser nicht positiv beschieden werden kann, falls dieses für den Architekten ohne weiteres erkennbar war. Andernfalls macht er sich schadensersatzpflichtig.(Rn.40)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 8. November 2019, 313 O 316/14 nachgehend BGH, 29. September 2021, VII ZR 327/20, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 31.518,55 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2014 sowie weitere 1.474,89 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 50.075,25 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

3. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin 55 % und der Beklagte 45 % zu tragen.

4. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

5. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 79 %, der Beklagte 21 % zu tragen.

6. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird gestattet, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

7. Die Revision wird nicht zugelassen.

8. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 346.735,11 € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche nach Kündigung zweier Architektenverträge.

2 Im Oktober 2010 beauftragte die Klägerin den Beklagten mündlich mit der Erbringung von Architektenleistungen betreffend das in ihrem Eigentum stehende Grundstück … in Hamburg, auf dem sie ein Bestandsgebäude aufstocken und zwei Neubauten für den Betrieb eines Hotels errichten wollte. In der Folgezeit erbrachte der Beklagte Architektenleistungen, die Klägerin leistete auf Abschlagsrechnungen des Beklagten insgesamt 31.518,55 € brutto. Der Beklagte legte der Klägerin sodann ein mit „Baugenehmigung“ überschriebenes Schriftstück des Bezirksamts Hamburg-… vom 28.11.2011 nebst Anlagen sowie einen „Gebührenbescheid“ vom 14.06.2011 vor. Tatsächlich waren entsprechende Bescheide vom Bezirksamt … nie erlassen worden. Hiervon erlangte die Klägerin spätestens am 20.02.2012 Kenntnis.

3 Das Bauvorhaben war in der geplanten Form wegen einer über das Grundstück führenden Hochspannungsleitung nicht genehmigungsfähig.

4 Anfang November 2010 beauftragte die Klägerin den Beklagten zudem hinsichtlich eines ihr gehörenden Grundstücks in der … in Hamburg mit Architektenleistungen. Ein auf dem Grundstück befindliches Vorderhaus, welches als Hotel genutzt wurde, sollte erweitert und aufgestockt werden, ein bestehendes Hinterhaus sollte in ein Hotel umgenutzt werden. Die Klägerin beauftragte den Beklagten jedenfalls mit Planungsleistungen für die Nutzungsänderung des Hinterhauses sowie die Herstellung eines barrierefreien Zugangs und einer Einfriedung. Bis Oktober 2011 erbrachte der Beklagte verschiedene Planungsleistungen. Am 26.03.2011 stellte er einen Antrag auf Nutzungsänderung des Hinterhauses, welcher positiv beschieden wurde. Außerdem stellte der Beklagte einen Vorbescheidsantrag hinsichtlich des Vorderhauses der letztlich negativ beschieden wurde. Die Klägerin zahlte auf zwei Abschlagsrechnungen des Beklagten insgesamt 4.144,24 €.

5 Mit Schreiben vom 27.10.2014 kündigte der Beklagte fristlos aus wichtigem Grund sämtliche Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin, weil der Geschäftsführer der Klägerin Strafanzeige gegen ihn erstattet hatte. Mit Schreiben vom 02.12.2014 erklärte die Klägerin ihrerseits die fristlose Kündigung der Architektenverträge aus wichtigem Grund, weil der Beklagte ohne Kündigungsgrund gekündigt und die weitere Leistung ernsthaft und endgültig verweigert habe. Sie verlangte sämtliche gezahlten Honorare in Höhe von 35.662,79 € zurück und forderte den Beklagten auf, auf das weitere geltend gemachte Honorar zu verzichten.

6 Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, sie habe mit dem Beklagten, als der seine erste Abschlagsrechnung am 29.09.2010 gestellt habe, vereinbart, dass ein Honorar des Beklagten unter der aufschiebenden Bedingung jeweils erteilter und bestandskräftiger Baugenehmigungen stehen sollte. Zudem habe der Beklagte im Hinblick auf das Bauvorhaben … am 20.02.2012 zugesagt, keine weiteren Honorare abzurechnen und erhaltende Honorare zurückzuzahlen, wenn er nicht binnen Monatsfrist eine gültige Baugenehmigung vorlege. Zudem habe der Beklagte sie falsch über die Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens … unterrichtet. Probleme seien ihr im Zusammenhang mit der Hochspannungsleitung nur im Hinblick auf den Neubau, nicht in Bezug auf das Bestandsgebäude bekannt gewesen. Die vorgelegte „Baugenehmigung“ habe der Beklagte als echte Genehmigung ausgegeben. Weiterhin habe der Beklagte stets empfohlen, den Bestandsbau … nicht wie von der Klägerin beabsichtigt zwischenzeitlich zu vermieten, da die Erteilung der Baugenehmigung und der Beginn der Bauarbeiten angeblich unmittelbar bevorstünden. Das Objekt sei dann bis Januar 2012 nicht vermietet worden, obwohl es seit Oktober 2010 hätte vermietet werden können. Dadurch seien ihr Mieteinnahmen von 224.000 € entgangen.

7 Im Hinblick auf das Bauvorhaben W. habe der Beklagte ein aussichtsloses Vorbescheidsverfahren eingeleitet ohne hierzu berechtigt zu sein. Seine Leistungen seien unvollständig und unbrauchbar gewesen. Er habe Mitwirkungspflichten nicht erfüllt und Unterlagen nicht bei der Behörde eingereicht, die die Behörde angefordert habe. Er schulde daher die Erstattung der Gebühren für den negativen Vorbescheid in Höhe von 9.848,67 €.

8 Der Beklagte hat die Behauptungen der Klägerin im Einzelnen bestritten. Widerklagend hat er erstinstanzlich restliches Honorar für seine bis zur Kündigung erbrachten Leistungen verlangt.

9 Die Klägerin hat insofern teilweise die Auftragserteilung bestritten, der Beklagte sei wohl aus Gefälligkeit gegenüber der Klägerin tätig geworden. Soweit der Beklagte in Bezug auf das Bauvorhaben W. beauftragte Leistungen erbracht habe, seien diese bereits vollständig vergütet worden. Im Übrigen seien die Leistungen des Beklagten auch insoweit unbrauchbar gewesen und die anrechenbaren Kosten seien fehlerhaft berechnet worden. Schließlich habe man hinsichtlich beider Bauvorhaben vereinbart, dass der Beklagte lediglich ein Drittel der Honorarforderungen (berechnet nach den Mindestsätzen der HOAI) abrechnen dürfe.

10 Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien sowie der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen.

11 Das Landgericht hat den Beklagten auf die Klage hin verurteilt 31.518,55 € nebst Zinsen und Rechtsverfolgungskosten an die Klägerin zu zahlen. Auf die Widerklage hat es die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 122.735,15 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

12 Die Klägerin habe bewiesen, dass es eine Vereinbarung der Parteien gegeben habe, wonach der Beklagte zugesagt habe in Bezug auf das Bauvorhaben ... keine weiteren Honorare abzurechnen und auch die erhaltenen Honorare zurückzuzahlen, wenn er nicht binnen Monatsfrist eine gültige Baugenehmigung vorlege. Eine solche Rückzahlungsvereinbarung habe mündlich geschlossen werden können und habe nicht der Schriftform des § 7 Abs. 1 HOAI unterlegen.

13 Weitergehende Ansprüche stünden der Klägerin indes nicht zu. Ein Anspruch auf Ersatz der erhobenen Gebühren für das Vorbescheidsverfahren bezüglich des Bauvorhabens W. in Höhe von 9.848,67 € sei jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2015 verjährt.

14 Auch der geltend gemachte Ersatzanspruch für Mietausfallschaden bestehe nicht. Die Klägerin habe ihre Vermietungsabsicht nicht substanziiert. Sie habe zu ihren Vermietungsabsichten widersprüchlich vorgetragen. Ein entgangener Gewinn lasse sich für das Gericht aufgrund des widersprüchlichen Vortrages auch nicht schätzen.

15 Der Beklagte habe auf seine Widerklage hin einen Honoraranspruch hinsichtlich des Bauvorhabens W.. Die Klägerin habe den Beklagten nicht nur hinsichtlich der Nutzungsänderung Hinterhaus, Barrierefreier Zugang und Errichtung Einfriedung beauftragt, sondern auch in Bezug auf das Teilprojekt „Aufstockung Vorderhaus“. Die Klägerin habe sich die Leistungen des Beklagten zu Eigen gemacht, indem sie das Antragsdokument unterzeichnet habe. Auch hinsichtlich des Teilprojektes Brandschutzauflagen sei der Beklagte zumindest konkludent durch Entgegennahme der unstreitig erbrachten Leistungen beauftragt worden. Das Honorar sei fällig, da der Beklagte über seine Leistungen mit Schlussrechnung vom 08.01.2018 prüffähig abgerechnet habe. Die sachliche Richtigkeit der Kostenermittlungen sei keine Frage der Prüffähigkeit der Rechnung. Auf Grundlage der überzeugenden Ausführungen des Gerichtssachverständigen zu den anrechenbaren Kosten in den einzelnen Leistungsphasen habe der Beklagte sein Honorar mit 122.735,14 € nachvollziehbar neu berechnet, was von der Klägerin auch nicht angegriffen worden sei.

16 Die von dem Beklagten erbrachten Leistungen seien auch nicht unbrauchbar gewesen, der Klägervortrag sei insoweit nicht schlüssig. Das vom Beklagten angestrengte Vorbescheidsverfahren sei nicht aussichtslos gewesen. Bei der Entscheidung der Behörde über die Erteilung von Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB sei der Behörde ein Ermessen und eine Wertungsmöglichkeit eingeräumt, die von dem Beklagten nicht hatte vorweggenommen werden und bereits im Vorfeld eindeutig beantwortet werden können. Im Übrigen sei die Behauptung der Klägerin, die Brandschutzauflagen seien nicht erfüllt, unsubstantiiert geblieben. Dem Beklagten sei die Abrechnung nach Mindestsätzen nicht wegen einer Absprache über ein geringeres Honorar verwehrt. Unabhängig davon, ob es eine solche mündliche Absprache gegeben habe, wäre sie jedenfalls nicht schriftlich im Sinne des § 7 Abs. 3 HOAI getroffen worden, auf eine entsprechende Unwirksamkeit habe sich der Beklagte hier auch berufen dürfen, da nicht ersichtlich sei, dass die Honorarforderung des Beklagten für die Klägerin schlicht untragbar sei und sie an den Rand ihrer wirtschaftlichen Existenz bringe.

17 Die Ansprüche des Beklagten seien auch nicht verjährt, da der Beklagte erst im Januar 2018 eine prüffähige und fällige Schlussrechnung eingereicht habe.

18 Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingereichten und begründeten Berufung.

19 Die Klägerin macht geltend, zu Unrecht habe das Landgericht die von ihr benannten Zeugen nicht gehört, die im Falle ihrer Vernehmung bestätigt hätten, dass eine Vermietung des Gebäudes vor allem aufgrund des mehrfachen und ausdrücklichen Rates des Beklagten unterblieben sei. Zudem habe das Gericht nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Beklagte die Klägerin durch das Vorspiegeln falscher Tatsachen daran gehindert habe, das Vorhaben ab September 2010 voranzutreiben und abzuschließen. Tatsächlich habe sich die Umsetzung des Vorhabens durch das betrügerische Verhalten des Beklagten mindestens um 14 Monate verzögert. Hierfür schulde der Beklagte Schadensersatz. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Landgericht den Schaden nicht gemäß § 252 BGB geschätzt habe. Bei dem Gebäude ... handele es sich um ein Bürogebäude, das vor seinem Verkauf an die Klägerin als solches genutzt worden sei, für eine ebensolche erneute Vermietung hätte es nur geringer dekorativer Arbeiten bedurft.

20 Zu Unrecht habe das Landgericht dem Beklagten auf seine Widerklage hin einen Honoraranspruch zugesprochen. Hinsichtlich des Projektes „Aufstockung Vorderhaus“ habe der Beklagte vorgegaukelt, dass es sich um eine unverbindliche Voranfrage, die zunächst keine weiteren Architektenkosten verursachen werde, handelte. Entsprechend habe er auch in der Folgezeit kein Honorar abgerechnet, wie er in seiner mail vom 13.01.2012 (Anlage K 20) ausdrücklich bestätigt habe. Weiter habe das Landgericht berücksichtigen müssen, dass das Werk des Beklagten ganz erhebliche Mängel aufgewiesen habe. Das Bezirksamt habe mehrfach das Fehlen von Unterlagen oder deren Mangelhaftigkeit bemängelt und schließlich den Vorbescheidsantrag negativ beschieden.

21 Die Vereinbarung, dass der Beklagte seine Leistungen zu einem Drittel des Mindestsatzes erbringt, habe der Beklagte in seiner mail vom 13.01.2012 (Anlage K 20) schriftlich bestätigt, was das Landgericht unberücksichtigt gelassen habe.

22 Die Einrede der Verjährung werde aufrecht erhalten, zumindest für die Teilprojekte „Nutzungsänderung Hinterhaus“ und „Barrierefreier Zugang und Errichtung Einfriedung“, die der Beklagte abgerechnet hatte und die ihm auch in der angerechneten Höhe vergütet worden sind.

23 Die Klägerin beantragt,

24 1. die Beklagten unter Abänderung des am 08.11.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 194.337,21 nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

25 2. Die Widerklage des Beklagten unter Abänderung des am 08.11.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg abzuweisen.

26 Der Beklagte beantragt,

27 die Berufung zurückzuweisen.

28 Er verteidigt das angegriffene Urteil.

II.

29 Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nur im Hinblick auf die Widerklage teilweise Erfolg. Im Hinblick auf die Klage und im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

30 Zu Recht hat das Landgericht die Klage hinsichtlich weitergehender Schadensersatzansprüche der Klägerin abgewiesen. Insbesondere die Ablehnung eines Ersatzanspruchs wegen entgangener Mieteinnahmen ist nicht zu beanstanden (dazu unter 1.). Honoraransprüche des Beklagten gegen die Klägerin, die dieser mit der Widerklage geltend gemacht hat, bestehen dagegen nur in Höhe von 50.075,25 € (dazu unter 2.).

31 Die mit der Berufung weiter verfolgen Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen eines Mietausfalls sind schon nicht schlüssig dargelegt. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe sie darüber getäuscht, dass er zeitnah eine genehmigungsfähige Planung erstellen und das Baugenehmigungsverfahren betreiben und abschließen würde. Sie trägt weiter vor, durch diese Täuschung habe er sie gehindert, das Vorhaben ab September 2010 anderweitig voranzutreiben und abzuschließen, so dass sich die Umsetzung des Umbaus durch das betrügerische Verhalten des Beklagten mindestens um 14 Monate verzögert habe, hierfür schulde der Beklagte Schadensersatz (Berufungsbegründung, S. 3). Die Klägerin weist selbst darauf hin, dass durch die betrügerischen Handlungen des Beklagten und dem damit verbundenen Zeitverlust tatsächlich ein wesentlich höherer Schaden entstanden sei, als der geltend gemachte Mietausfallschaden durch unterbliebene Zwischenvermietung (Berufungsbegründung S. 4). In seiner persönlichen Anhörung hat der Geschäftsführer der Klägerin angegeben, dass man vom Herzen her das Gebäude in der ... nicht hat vermieten, sondern umbauen und als Hotel nutzen wollen. Aber wenn man gewusst hätte, dass es ein oder zwei Jahre dauert, bis eine Genehmigung erteilt wird, hätte man zwischenzeitlich vermietet, weil man mit dem Grundstück ohnehin nichts anfangen konnte (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020, S. 5, Bl. 874 d.A.). Tatsächlich ist das Grundstück auch nach Kenntnis von der unechten Baugenehmigung, als also für die Klägerin klar war, dass das ganze Genehmigungsverfahren erst noch zu durchlaufen war und sie auf die Zusagen des Beklagten nicht vertrauen konnte, nicht (zwischen)vermietet worden. Vielmehr ist eine Vermietung bis ins Jahr 2019 unterblieben, als der Umbau in einer deutlich reduzierten Form abgeschlossen war. Es mag sein, dass die Klägerin auch über eine Zwischenvermietung nachgedacht hat, insbesondere als ihr von Seiten der Stadt ein Angebot zur Anmietung eines Grundstücksteils wegen einer Umleitung um eine Baustelle gemacht wurde, oder als Nachfragen wegen der Unterbringung von Flüchtlingen an sie herangetragen wurden. Hierzu trägt die Klägerin allerdings nichts Genaues vor. Weder wann an sie herangetreten worden ist, für welchen Zeitraum Mietverträge über welche Flächen, Grundstücksteile oder Räumlichkeiten abgeschlossen werden sollten und welche Miete gezahlt werden sollte. Vielmehr behauptet sie schriftsätzlich gerade nicht, dass eine Vermietung von Grundstückteilflächen an die Stadt oder als Flüchtlingsunterkunft konkret geplant gewesen seien, sondern ihr Vortrag zu der beabsichtigten Vermietung bleibt völlig allgemein und damit unsubstanziiert. Die substanziierte und widerspruchsfreie Darlegung des hypothetischen Kausalverlaufes bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten ist aber Sache der Klägerin.

32 Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass dem Beklagten für seine Leistungen bezüglich des Bauvorhabens W. dem Grunde nach ein Honoraranspruch zusteht. Allerdings besteht dieser Honoraranspruch nur in Höhe von 50.075,25 €.

33 Nachdem der insoweit mündlich geschlossene Architektenvertrag zwischen den Parteien von der Klägerin wirksam wegen eines wichtigen Grundes außerordentlich gekündigt worden ist, hat der Beklagte Anspruch auf Vergütung für die beauftragten und bis zur Kündigung erbrachten Leistungen.

34 a. Zu Recht hat das Landgericht den zwischen den Parteien unstreitig geschlossenen Architektenvertrag auf alle vom Beklagten in Rechnung gestellten Teilprojekte bezogen.

35 Unstreitig bezog sich der Architektenvertrag auf die Teilprojekte Nutzungsänderungen Hinterhaus, Barrierefreier Zugang und Errichtung Einfriedung. Hinsichtlich des Teilprojektes Brandschutzmaßnahmen hat das Landgericht mit zutreffender Begründung ebenfalls eine (konkludente) Auftragserteilung angenommen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung nicht, so dass weitere Ausführungen nicht veranlasst sind.

36 Auch im Hinblick auf die Planungsleistungen für den Umbau des Vorderhauses ist das Landgericht zu Recht von einer konkludenten Auftragserteilung ausgegangen. Nachdem die Klägerin auf S. 3 des Schriftsatzes vom 06.06.2017, auf den sie sich in ihrer Berufungsbegründung beruft, vorgetragen hat, dass die Parteien sich einig waren, dass grundsätzlich geklärt werden solle, ob eine Aufstockung überhaupt denkbar sein könne und dies durch die Anfrage bei dem Bauamt geklärt werden solle, steht fest, dass der Beklagte beauftragt war, einen sog. Vorbescheid für die Aufstockung des Vorderhauses samt erforderlicher Tiefgarage zu erwirken. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass nicht davon auszugehen sei, dass ein Architekt solche Leistungen üblicherweise ohne Vergütung erbringt. Soweit die Klägerin sich in der Berufungsbegründung darauf beruft, dass der Beklagte vorgegaukelt habe, es handele sich um eine unverbindliche Anfrage, die keine weiteren (Architekten-) Kosten verursachen werde, handelt es sich um neuen und von dem Beklagten bestrittenen Vortrag, der in der Berufungsinstanz nicht berücksichtigt werden kann.

37 b. Die zwischen den Parteien vereinbarten und bis zur Kündigung erbrachten Planungsleistungen sind - wie das Landgericht zu Recht erkannt hat - nach § 7 Abs. 5 HOAI 2009 nach den Mindestsätzen der HOAI abzurechnen. Dem steht das Urteil des EuGH vom 04.07.2019, Az. C-377/17 nicht entgegen. Das Urteil betrifft die HOAI 2013 und nicht die hier geltende HOAI 2009, so dass fraglich ist, ob das Urteil überhaupt Auswirkungen auf einen 9 Jahre zuvor abgeschlossenen Architektenvertrag, für den noch die HOAI 2009 galt, haben kann. Jedenfalls greift aber die Vermutungswirkung des § 7 Abs. 5 HOAI 2009 hier ein, wonach der Mindestsatz der HOAI zwischen den Parteien als vereinbart gilt, weil sie bei Auftragserteilung nichts anderes schriftlich vereinbart haben. Auch wenn man den Vortrag der Klägerin, wonach es bei Vertragsschluss eine mündliche Abrede gegeben hat, nach der der Beklagte nur ein Drittel der Mindestsätze jeweils abrechnen sollte, zu Grunde legt, führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Insoweit fehlt es an der Schriftform einer abweichenden Honorarvereinbarung. Eine einseitige schriftliche Bestätigung einer eventuell mündliche getroffenen Vereinbarung ist zur Einhaltung des Schriftformerfordernisses nicht ausreichend (BGH BauR 1989, 222). Hinzu kommt, dass auch die e-mail des Beklagten (Anlage K 20) dem Schriftformerfordernis nicht genügt und zusätzlich auch inhaltlich keine Bestätigung einer Honorarvereinbarung enthält. Mangels Vorliegens einer wirksamen abweichenden Honorarvereinbarung kommt es auf die Frage, ob die Mindestsatzvorgabe der HOAI europarechtswidrig ist, nicht an. Aufgrund der Vermutungsregel des § 7 Abs. 5 HOAI gelten vorliegend die Mindestsätze der HOAI als vereinbart. § 7 Abs. 5 HOAI selbst war nicht Gegenstand des Vertragsverletzungsverfahrens. Das kann dem Urteil des EuGH vom 04.07.2019, in dem die verfahrensgegenständlichen Normen enumerativ aufgeführt sind (Rn. 6 ff.), ohne weiteres entnommen werden (Sienz, BauR 2020 S. 1069 ff. (S. 1071). § 7 Abs. 5 HOAI enthält kein Verbot der Vereinbarung eines Honorars unter dem Mindestsatz, sondern lediglich eine Vermutungsregel, die nicht gegen die Dienstleistungsrichtlinie verstößt und damit weiter anwendbar ist.

38 Soweit die Klägerin einwendet, dass es treuwidrig sei, dass der Beklagte sich auf die Geltung der Mindestsätze berufe, obwohl mündlich eine abweichende Honorarabrede getroffen worden sei und der Beklagte die Klägerin, deren Geschäftsführer nur unzureichend Deutsch spreche, nicht auf das Erfordernis der Schriftform hingewiesen habe, greift dieser Einwand nicht durch. Der BGH hat eine Treuwidrigkeit wegen widersprüchlichen Verhaltens des Architekten nur dann angenommen, wenn der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (BGH, BauR 1997, 677). Auch im Berufungsverfahren hat die Klägerin weder Tatsachen dazu vorgetragen, dass sie sich auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung eingerichtet habe, noch dazu, dass ihr die Zahlung des Differenzbetrages nicht zugemutet werden könne, weil die Folgen für sie schlechthin untragbar seien. Eine generelle Aufklärungspflicht über die Wirksamkeit von Honorarvereinbarungen trifft den Architekten nicht. Etwas anderes gilt auch nicht im vorliegenden Fall, weil der Geschäftsführer der Klägerin Ausländer ist und nur schlecht oder gar kein Deutsch spricht. Es ist vornehmlich Sache des am Geschäftsleben Teilnehmenden, sich über die geltenden Regeln zu informieren. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Auftragnehmer bewusst über ein Formerfordernis täuscht. Das ist hier nicht ersichtlich.

39 Substanziierte Einwendungen gegen die vom Beklagten nach Anpassung an die Feststellungen des Gerichtssachverständigen hinsichtlich der anrechenbaren Kosten für die einzelnen Teilprojekte und Leistungsphasen geltend gemachten Gebühren hat die Klägerin nicht vorgebracht.

40 c. Allerdings hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten, weil dieser ihr nicht mitgeteilt hat, dass die Beantragung eines Vorbescheides für den beabsichtigten Umbau des Vorderhauses ohne Aussicht auf Erfolg war. Der Architekt hat die Pflicht, den Bauherrn vor der Beantragung eines Vorbescheides darüber zu informieren, dass dieser nicht positiv beschieden werden kann, falls dieses für den Architekten ohne weiteres erkennbar war. Das war hier der Fall. Die Vorbescheidsanfrage betraf zum einen die Genehmigungsfähigkeit der Aufstockung des Vordergebäudes um zwei Stockwerke zum anderen die Genehmigungsfähigkeit der Errichtung einer Tiefgarage mit Zufahrt. Beiden Vorhaben standen die städteplanerischen Ziele des geltenden Bebauungsplanes entgegen, so dass nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB schon die Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung über die Erteilung einer Befreiung nicht vorlagen, die Behörde also -entgegen der Ansicht des Landgerichts- einen positiven Vorbescheid gar nicht erlassen durfte. Insbesondere war der Bebauungsplan W. bereits am 15.06.2011 (s. Verordnung über den Bebauungsplan W., vom 15. Juni 2011, HmbGVBl. S. 257) in Kraft getreten und hatte damit Gültigkeit bevor der Vorbescheidsantrag am 11.08.2011 beim Bezirksamt W. eingegangen war. In diesem Bebauungsplan war eine maximale Gebäudehöhe von 35 m üNN vorgesehen, während die Planung des Beklagten eine Gebäudehöhe von 41,91 m üNN vorsah. Bei der Überschreitung um fast 7 m handelt es sich keinesfalls mehr um eine geringfügige Überschreitung, die im Wege einer Befreiung zugelassen werden konnte. Das gilt umso mehr, als sich aus der vom Beklagten zitierten Begründung zum Bebauungsplan (Schriftsatz vom 21.08.2020 S. 4) ergibt, dass schon die Erweiterung der zulässigen Gebäudehöhe auf die Bestandsniveaus dem planerischen Ziel der Schaffung einer geordneten Raumkante bzw. geordneter Strukturen entgegensteht. Eine noch darüber hinausgehende Aufstockung widersprach damit eklatant den verfolgten städteplanerischen Zielen. Das war für einen Architekten, der sich den Bebauungsplan angeschaut und die Begründung hierzu gelesen hat ohne weiteres zu erkennen.

41 Auch für die geplante Tiefgarage konnte der Beklagte einen positiven Vorbescheid nicht erwarten. Die Zu- und Abfahrt zur geplanten Tiefgarage war in der vom Beklagten eingereichten Planung nicht gesichert. Eine Überfahrt über das Nachbargrundstück war weder durch Eigentumserwerb noch Eintragung einer Dienstbarkeit abgesichert, eine Überfahrt über den Gehweg widersprach der Festsetzung im Bebauungsplan als Straßenverkehrsfläche. Eine Problemlösung sieht die Planung des Beklagten insoweit nicht vor, so dass es für eine positive Beantwortung der Vorbescheidsanfrage keinen Anlass gab. Der Vorbescheid aber, der der Klägerin mitteilte, dass er nicht positiv beschieden werden könne, weil die Zu- und Abfahrt zur Tiefgarage nicht gesichert war hatte für die Klägerin auch keinen Mehrwert, denn diese Frage hätte ihr der Beklagte gerade vor Beantragung des Vorbescheides beantworten können und müssen. Hierfür war die kostenauslösende Beantragung eines Vorbescheides nicht erforderlich.

42 Der Klägerin steht insoweit nach § 280 BGB ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu, als Planungskosten nicht angefallen wären, wenn der Beklagte die Klägerin zutreffend über die Aussichtslosigkeit des Vorbescheidsverfahrens frühzeitig unterrichtet hätte. Die Beratungs- und Aufklärungstätigkeit des Architekten steht gerade bereits in Leistungsphase 1 im Vordergrund (Koeble: in Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI 13. Auflage 2017, § 34, Rn.45). Bereits in Leistungsphase 1 sind die Festsetzungen im Bebauungsplan zu prüfen und der Auftraggeber ist hierüber zu beraten. Bereits zu Beginn und vor der ersten zeichnerischen Dokumentation einer Planung hätte der Beklagte sich über die Festsetzungen des (geplanten) Bebauungsplanes informieren müssen und die Klägerin darüber aufklären müssen, dass eine Aufstockung des vorderen Bestandsgebäudes wegen der (geplanten) Festsetzungen im Bebauungsplan nicht in Betracht kommt und die Planung einer Tiefgarage nur und erst dann Sinn ergibt, wenn ein zusätzlicher Grundstücksstreifen für die Ein- und Ausfahrt erworben oder sonst gesichert werden kann. Da der Beklagte diese Aufklärung pflichtwidrig unterlassen hat, hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch, der dahin geht, dass der Beklagte nur das Honorar berechnen kann, das bei pflichtgemäßer Beratung angefallen wäre. Da dann nur die allerersten Leistungen aus der Leistungsphase 1 hätten erbracht werden müssen, nämlich die Abklärung der Wünsche der Klägerin (Aufstockung und Tiefgarage) und die Prüfung der Vereinbarkeit dieser Wünsche mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes steht dem Beklagten für das Teilprojekt Vorderhaus mit anrechenbaren Kosten von 5.031.820,59 € nur ein Honorar in Höhe von 1 % des Mindestsatzes zzgl. Umbauzuschlag, Nebenkosten und MwSt. also 8.526,22 € zu.

43 Für die übrigen Leistungen (Nutzungsänderung Hinterhaus, behindertengerechter Zugang und Einfriedung, Brandschutz) steht dem Beklagten ein Honorar in Höhe von weiteren 55.541,94 € zu. Das ergibt sich aus folgender Berechnung: Für die Teilprojekte Nutzungsänderung Hinterhaus und behindertengerechter Zugang/Einfriedung sind nach dem Gutachten des Sachverständigen J. vom 10.10.2018, S. 22 anrechenbare Kosten von 1.112.402,66 € anzusetzen, abrechnen konnte der Beklagte insoweit den Mindestsatz und die Leistungsphasen 1 - 4, das ergibt bei Berücksichtigung des Umbauzuschlags, der Nebenkosten und der MwSt. einen Betrag von 48.786,35 €. Für die Brandschutzplanungen bleibt es bei dem erstinstanzlich bereits festgestellten Honorar von 6.755,59 €. Unter Berücksichtigung des o.g. Honoraranspruchs für die Planungen Vorderhaus/Tiefgarage von 8.526,22 € ergibt sich insgesamt ein Honoraranspruch des Beklagten in Höhe von 64.068,16 €. Abzuziehen sind von diesem Betrag allerdings die von der Klägerin bereits geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 4.144,24 € (Anlage K 7), so dass ein Honoraranspruch von 59.923,92 € verbleibt.

44 Dieser Anspruch ist nicht verjährt. Bei den Rechnungen der Anlage K 7 aus dem März 2011 handelt es sich lediglich um Abschlagsrechnungen, die die Verjährung nicht in Gang setzten. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Allerdings dürfte die Honorarforderung des Beklagten entgegen der Ansicht des Landgerichts bereits durch die Schlussrechnungen vom 25.10.2014 (Anlage K 4) fällig geworden sein, da es sich zwar um inhaltlich unzutreffende aber prüffähige Schlussrechnungen handelte. Bei Erhebung der Widerklage am 13.08.2015 und ihrer Zustellung am 15.08.2015 waren diese Schlussrechnungsforderungen indes noch nicht verjährt.

45 Allerdings führt die in zweiter Instanz erfolgte Aufrechnung der Klägerin mit dem ebenfalls nach § 280 BGB bestehenden aber verjährten Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Bescheidgebühren in Höhe von 9.848,67 € gegen die Honorarforderungen des Beklagten zu einem Erlöschen der Honorarforderung insoweit. Der Honoraranspruch des Beklagten ist mit Stellen der Schlussrechnungen vom 27.10.2014 (Anlage K 4) fällig geworden, da es sich um zwar inhaltlich unzutreffende aber prüffähige Schlussrechnungen handelte. Die erst Ende 2015 verjährte Schadensersatzforderung und die bereits im Oktober 2014 fällig gewordene Honorarforderung sind daher zur Aufrechnung geeignet gegenübergetreten (§§ 389, 390 BGB). Somit beläuft sich der offene Honoraranspruch des Beklagten noch auf 50.075,25 €.

46 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.