Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 6. Zivilsenat — 6 U 49/21 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2022-01-20

Aktenzeichen: 6 U 49/21

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2022:0120.6U49.21.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 74 Abs 1 ADS, § 74 Abs 2 ADS, § 74 Abs 3 S 1 ADS, § 74 Abs 4 ADS, § 74 Abs 5 S 1 ADS ... mehr

Orientierungssatz

1. Eine ursprünglich zulässige Feststellungsklage wird nicht dadurch unzulässig, dass im Laufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten.(Rn.37)

2. Die Ersatzpflicht des Seekaskoversicherers wird gem. § 75 Abs. 3 Satz 1 ADS durch die für die Ausbesserung aufgewendeten Kosten bestimmt. Gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 ADS sind Ausbesserungskosten diejenigen Kosten, die das Schiff in den Zustand vor dem Schadensfall (hier: Schaden an der Hauptmaschine eines Motorschiffs mit Beschädigung eines Kurbelzapfens an der Kurbelwelle) zurückversetzen. Folglich handelt es es sich nicht nur um den Aufwand, mit dem das Schiff wieder seetüchtig wird und seine Klasse wiedererlangt.(Rn.37)

3. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Klärung der Frage, ob die durchgeführte Reparatur eine technisch vollwertige Wiederherstellung erreicht hat, würde sich nicht deshalb erübrigen, weil das Schiff nach den durchgeführten Reparaturarbeiten unstreitig die Klasse wiedererlangt hat. Das allein genügt nicht für ein Zurückversetzen in den Zustand vor dem Schadensfall.(Rn.39)

4. Die Beauftragung eines Sachverständigen ist aber dann entbehrlich, wenn sich der Schaden zwar nicht nach Maßgabe von § 74 Abs. 1 - 8 ADS festgestellt wurde, sondern in anderer geeigneter Weise gem. § 74 Abs. 9 Satz 2 ADS.(Rn.40)

5. Dies ist der Fall, wenn die Seekaskoversicherung bei der Schadensfeststellung nach der Claims Handling and Adjustment clause (Gard-Klausel) in den vereinbarten Gard German Clauses vorgegangen ist.(Rn.42)

6. Da die Gard-Klausel nicht zum Ausdruck bringt, § 74 ADS vollständig abzulösen, und sie auch keine Regelung für den Fall enthält, dass eine einverständliche Benennung eines Sachverständigen nicht erreicht werden kann, ist die Gard-Klausel so auszulegen, dass § 74 ADS ergänzend gilt, soweit die Klausel nicht eine speziellere Regelung trifft. Deshalb hätte der Versicherungsnehmer (Eigner des Schiffes), nachdem die Seekaskoversicherung seinen Vorschlag einer Kombination von „kleiner“ Reparatur und ergänzender Entschädigung für eine Wertminderung abgelehnt hatte, verlangen müssen, ein Verfahren nach § 74 ADS einzuleiten.(Rn.64)

7. Akzeptiert der Versicherungsnehmer die Schadensfeststellung in anderer geeigneter Weise, so ist er daran gebunden.(Rn.65)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg 17. Kammer für Handelssachen, 30. April 2021, 417 HKO 89/19 anhängig BGH, kein Datum verfügbar, IV ZR 71/22

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.04.2021, Az. 417 HKO 89/19, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 276.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Klägerin war Eignerin des MS „V… Z…“. Sie nimmt die Beklagte als führenden Versicherer auf weitere Deckung aus einer Seekaskoversicherung in Anspruch. Die Beklagte selbst ist mit 15 % an der Police beteiligt.

2 Nach einem Placing Slip vom 30.09.2015 (Anl. B 1) und einer Cover-Note vom 09.12.2015 (Anl. K 1) gelten - für den Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 30.09.2016 - diverse Bedingungswerke:

3 „A.D.S. (German General Rules of Marine Insurance), DTV-Hull-Clauses 1978 (version 2/92) …; Special Hull Insurance Clauses as attached. Gard German Clauses as attached. Gard AS to handle all claims as agreed. …“ In den vereinbarten Gard German Clauses der Beklagten findet sich folgende „Claims Handling and Adjustment clause“ (Anl. K 1, S. 8; Anl. B 1 S. 8 / künftig: Gard-Klausel): "Claims Handling and Adjustment clause All claims to be handled by Gard. Gard will nominate surveyors in cooperation with the owner and the broker. In general Gard's List of Correspondence and Agents should be used. Normally all claims are adjusted by Gard but at special occasion and/or special claims, an external average adjuster can be nominated, jointly agreed or at each party's option. Prenominated adjusters are Rudek & Cie. or Schlimme Partner. SCUA, Hamburg to be used as local surveyors and at Owner's or Gard's option. SCUA, Hamburg can be appointed when their competences are needed and/or when the case needs special coordination."

4 Das MS „V… Z…“ der Klägerin erlitt am 11.06.2016 vor Cartagena, Kolumbien, einen Schaden an der Hauptmaschine. An der Kurbelwelle war der Kurbelzapfen 1 beschädigt. Das Schiff konnte nach dem Schadensfall aus eigener Kraft nicht weiterfahren. Die Beklagte setzte über die bei ihr akkreditierte Agentur M… S… den vor Ort ansässigen Sachverständigen A… M… C… R… ein, der das vor Cartagena liegende Schiff zum ersten Mal am 12.06.2016 besichtigte.

5 Die Klägerin holte zwei Angebote ein. Das Angebot der M… D… & T… SE, Hamburg, (künftig: M…), der Herstellerin der Hauptmaschine, vom 30.06.2016, bezieht sich auf den Einbau einer neuen Kurbelwelle und endet mit einem Preis von € 1.352.296,95 (Anl. K 5). Das Angebot der Firma G… S… C…, Inc., Miami (künftig: G…), ebenfalls vom 30.06.2016, betrifft nur die Reparatur des Kurbelzapfens 1 durch Abschleifen und ein Geradebiegen der Kurbelwelle durch hydraulischen Druck vor Ort, es weist Einzelposten in Höhe von insgesamt USD 120.000,00 aus (Anl. K 6). Die Parteien und deren Vertreter waren sich nicht einig, ob die Klägerin unter der Police den Austausch der kompletten Kurbelwelle verlangen konnte - so die Klägerin - oder nur die Reparatur des Kurbelzapfens 1 nebst Geradebiegen der Kurbelwelle - so die Beklagte - (E-Mailverkehr gem. Anl. K 7 bis K 12).

6 Die Klägerin beauftragte am 01.07.2016 G… mit der Reparatur des Kurbelzapfens 1. G… begann am 16.07.2016 mit den Arbeiten und schliff den Kurbelzapfen 1 um 7 mm ab. Die vom Hersteller M… zugelassene Reduktion des Durchmessers betrug 10 mm. Mit weiteren Arbeiten in der Umgebung der Kurbelwelle beauftragte die Klägerin M…. Die Reparaturarbeiten von G… waren am 30.07.2016 beendet, die Arbeiten von M… am 06.09.2016. Die Klassifikationsgesellschaft B… V… bestätigte nach Besichtigung, die Reparaturarbeiten seien ordnungsgemäß durchgeführt worden (Anl. B 2 und B 3).

7 Der von der Beklagten beauftragte Sachverständige R… fertigte einen Survey Report vom 16.10.2016 (Anl. B 6). Die Beklagte selbst erstellte ein Claim Adjustment vom 18./31.05.2017 (Anl. K 4), in dem es für die Reparatur des Kurbelzapfens 1 nebst Nebenarbeiten Kosten von insgesamt USD 616.296,33 bestätigte (Anl. K 4, S. 34). Die Beklagte regulierte den Schaden in dieser Höhe.

8 Im April 2018 kam es in Panama zu einem erneuten Maschinenschaden. Während des Verfahrens vor dem Landgericht verkaufte die Klägerin im Jahr 2020 das Schiff an eine Abwrackwerft.

9 Die Klägerin hat in erster Instanz die Auffassung vertreten, sie habe einen Anspruch auf Deckung aus der Seekaskoversicherung in Höhe der Kosten, die nötig seien, um den ursprünglichen Zustand des Schiffs wiederherzustellen. Die von G… durchgeführte Reparatur nur des Kurbelzapfens 1 habe den ursprünglichen Zustand nicht wiederhergestellt. Das erfordere nach den Angaben des Herstellers M… vielmehr den Austausch der Kurbelwelle, M… habe auch jede Gewährleistung ausgeschlossen, wenn G… Arbeiten an der Kurbelwelle verrichte (Anl. K 13 bis K 15). Auch das Geradebiegen der Kurbelwelle im kalten Zustand sei nicht sachgerecht und führe zu einer permanenten und latenten Gefahrenquelle, so könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Kurbelwelle später in die ursprüngliche verbogene Position zurückspringe (Anl. K 15 und K 18). Es habe sich daher nur um eine vorläufige Reparatur zur Schadensminderung gehandelt. In Cartagena hätte die Kurbelwelle nicht ausgetauscht werden können, weil es dort keine kompetente Werft gegeben habe. Für einen Austausch der Kurbelwelle hätte das Schiff nach Florida geschleppt werden müssen, was ca. € 500.000,00 gekostet und zu einer Gesamtreparaturzeit von 160 Tagen geführt hätte. Die Klägerin meint daher, sie könne über die bereits erfolgte (Teil-)Regulierung noch eine weitere Versicherungsleistung in Höhe der Kosten für den Einbau einer neuen Kurbelwelle beanspruchen. Diese Kosten würden sich auf € 2.314.000,00 belaufen (Anl. K 17). Der von der Beklagten als Mitversicherer selbst zutragende Anteil von 15 % betrage daher € 347.100,00. Die Zahlung dieses Betrages verlangt die Klägerin hilfsweise für den Fall, dass die primär gestellten Feststellungsanträge als unzulässig angesehen werden.

10 Die Klägerin hat beantragt,

11 (1) Es wird festgestellt, dass die Beklagte unter dem durch Cover Note 2015/16 des Maklers G… D… vom 9. Dezember 2015 bestätigten Versicherungsvertrag für den am 11. Juni 2016 eingetretenen Schaden an der Hauptmaschine 7L58/64 des MS VEGA ZETA mit einem Anteil von 15 % weiterhin volle Deckung zu gewähren hat.

12 (2) Es wird festgestellt, dass der Deckungsumfang durch einen vereidigten Schiffssachverständigen durch Schätzung ermittelt werden kann, auf Basis der Reparaturkosten einer endgültigen Reparatur, einschließlich des Ersatzes der Kurbelwelle, die Ende 2016 angefallen wären.

13 (3) Hilfsweise,

14 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 347.100,00 zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

15 Die Beklagte hat beantragt,

16 die Klage abzuweisen.

17 Die Beklagte hat in erster Instanz behauptet, die von G… durchgeführte Reparatur sei nicht technisch minderwertig, es habe sich um die für derartige Schäden markt- und handelsübliche Reparaturmethode gehandelt. Die Reparatur sei nicht nur vorläufig, sondern abschließend gewesen. Ein etwaiger Minderwert sei nicht versichert. Der Beklagten stehe ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht nach § 74 Abs. 9 ADS zu, weil es allein die Klägerin zu vertreten habe, dass eine Feststellung im Hinblick auf einen angeblichen Minderwert bzw. auf ein angebliches Erfordernis, die Kurbelwelle auszutauschen, unterblieben sei.

18 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

19 Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Feststellungsantrag sei unzulässig. Spätestens nach der Veräußerung des Schiffes hätte die Klägerin Leistungsklage erheben müssen. Die Klage sei auch in der Sache abzuweisen. Der Beklagten stehe ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 74 Abs. 9 ADS zu. Die Parteien hätten sich nicht an das gem. § 74 ADS vorgesehene Verfahren zur Schadensfeststellung gehalten. Die Feststellung des Schadens sei infolge eines Umstands unterblieben, den die Klägerin als Versicherungsnehmer zu vertreten habe. Spätestens nach der Kenntnisnahme des Gutachtens R… hätte sie entsprechend den Regelungen gem. § 74 ADS ihrerseits einen Sachverständigen benennen müssen, um ihre Rechtsposition zu wahren.

20 Wegen der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

21 Das Urteil ist der Klägerin am 05.05.2021 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil am 28.05.2021 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 09.07.2021 begründet.

22 Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klaganträge in vollem Umfang weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie wendet sich gegen die Ansicht des Landgerichts, sie hätte spätestens mit der Kenntnisnahme des Surveys des Sachverständigen R… vom 16.10.2016 (Anl. B 6) einen eigenen Sachverständigen entsprechend den Regelungen in § 74 ADS benennen müssen, um ihre Rechtsposition zu wahren.

23 Dabei habe das Landgericht verkannt, dass die unterlassene "gehörige Feststellung" i.S.v. § 74 Abs. 9 S. 2 ADS, also das Verfahren gem. § 74 Abs. 1- 8 ADS, nicht der Klägerin angelastet werden könne, sondern ausschließlich Folge der Instruktionen der Beklagten an ihren Sachverständigen R… sei, der einen Survey nach dem Geschmack der Beklagten erstellt habe, dies weder zeitlich noch inhaltlich gemäß den Vorgaben des § 74 Abs. 5 ADS. Dass die "gehörige Feststellung" unterblieben sei, sei daher allein von der Beklagten zu verantworten.

24 Es sei ihr auch gar nicht möglich gewesen, nach Bekanntgabe des Surveys noch einen eigenen Sachverständigen entsprechend den Regelungen in § 74 ADS zu benennen. § 74 Abs. 1 – 8 ADS regelten nämlich die Benennung von Sachverständigen vor Durchführung der Reparatur mit dem Ziel, vor Durchführung der Reparatur die zur endgültigen Beseitigung des Schadens anfallenden Kosten zu schätzen (§ 74 Abs. 5 Nr. 5 ADS). Diese Schadensfeststellung sei dann für den weiteren Verlauf maßgebend (§ 75 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 ADS). Eine solche Feststellung "in gehöriger Weise" vor der Reparatur sei aber nicht erfolgt und könne nicht mehr entsprechend § 74 Abs. 1 - 8 ADS nachgeholt werden.

25 Obwohl die "gehörige Feststellung" infolge eines Umstands unterblieben sei, der vom Versicherer, der Beklagten, zu vertreten sei, sehe die Regelung in § 74 Abs. 9 Satz 2 ADS vor, dass der Versicherer die Zahlung verweigern könne, bis der Schaden in besagter anderer geeigneter Weise festgestellt werde. Das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten bestehe aber nur so lange, bis die Feststellung "in anderer geeigneter Weise" erfolge. Da sich die Beklagte dieser Feststellung beharrlich verweigerte, habe die Klägerin die Feststellung im Wege der Klage zu verfolgen.

26 Die Klägerin beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 30.04.2021:

27 (1) Es wird festgestellt, dass die Beklagte unter dem durch Cover Note 2015/16 des Maklers G… D… vom 9. Dezember 2015 bestätigten Versicherungsvertrag für den am 11. Juni 2016 eingetretenen Schaden an der Hauptmaschine 7L58/64 des MS V… Z… mit einem Anteil von 15 % weiterhin volle Deckung zu gewähren hat.

28 (2) Es wird festgestellt, dass der Deckungsumfang durch einen vereidigten Schiffssachverständigen durch Schätzung ermittelt werden kann, auf Basis der Reparaturkosten einer endgültigen Reparatur, einschließlich des Ersatzes der Kurbelwelle, die Ende 2016 angefallen wären.

29 (3) Hilfsweise,

30 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 347.100,00 zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

31 Die Beklagte beantragt,

32 die Berufung zurückzuweisen.

33 Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz in allen Punkten entgegen.

34 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

35 Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

36 a) Der Klagantrag zu 1) auf Feststellung, dass die Beklagte volle Deckung zu gewähren habe, ist zulässig. Der Senat teilt nicht die Ansicht des Landgerichts, der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil das Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 ZPO fehle. Die Klägerin hat in der Klagbegründung zutreffend dargelegt, dass eine Leistungsklage auf Ersatz der Reparaturkosten als derzeit unbegründet abgewiesen werden müsste, weil der Anspruch des Versicherungsnehmers auf Ersatz eines Teilschadens gem. Ziffer 33.1 DTV-Kaskoklauseln die Durchführung der Reparatur voraussetze. Die Klägerin hat zwar noch während der ersten Instanz das Schiff verkauft, so dass eine Reparatur nicht mehr in Betracht kommt. Das Landgericht weist auch zutreffend darauf hin, dass der Versicherungsnehmer gem. § 75 Abs. 5 ADS (Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen) im Falle der Veräußerung des Schiffes die Versicherungsleistung auch ohne vorherige Reparatur beanspruchen kann. Dadurch ist der Feststellungsantrag aber nicht nachträglich wegen Vorrangs einer nunmehr möglichen Leistungsklage unzulässig geworden. Denn eine ursprünglich zulässige Feststellungsklage wird nicht dadurch unzulässig, dass im Laufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten (vgl. BGH NJW 1999, 639, 640; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rn. 7 c). Die Klägerin war daher nicht verpflichtet, nach Veräußerung des Schiffes auf eine Leistungsklage umzustellen.

37 b) Der Antrag auf Feststellung eines Anspruchs auf eine weitere Versicherungsdeckung ist aber unbegründet. Der Versicherungsnehmer hat aus dem Versicherungsvertrag beim Eintritt des Versicherungsfalls einen Anspruch auf die vereinbarte Versicherungsleistung. Die Ersatzpflicht des Seekaskoversicherers wird gem. § 75 Abs. 3 S. 1 ADS durch die für die Ausbesserung aufgewendeten Kosten bestimmt. Ausbesserungskosten sind diejenigen Kosten, die das Schiff in den Zustand vor dem Schadensfall zurückversetzen, also nicht nur den Aufwand, mit dem das Schiff wieder seetüchtig wird, auch nicht nur den Aufwand, mit dem das Schiff seine Klasse wieder erlangt (vgl. Schwampe, Seeschiffsversicherung, Kommentar zu den DTV-Allgemeine Seeschiffsversicherungsbedingungen, Ziff. 62 Rn. 57).

38 c) Es kann dahinstehen, ob das im Streitfall bedeutet, dass die Klägerin die Kosten für einen Austausch der Kurbelwelle hätte verlangen können, wie von M… angeboten (Anl. K 5), oder nur, wie geschehen, die Kosten für ein Abschleifen des Kurbelzapfens 1 und für das Geradebiegen der Kurbelwelle durch hydraulischen Druck entsprechend dem G…-Angebot (Anl. K 6). Die Klägerin hat schlüssig dargelegt, die durchgeführte Reparatur habe nicht dazu geführt, dass das Schiff in den Zustand vor dem Schadensfall zurückversetzt wurde, insbesondere sei nach dem Abschleifen des Kurbelzapfens 1 um 7 mm nur noch eine Sicherheitsmarge von 3 mm verblieben, außerdem sei das Geradebiegen der Kurbelwelle nicht sachgerecht gewesen. Gleichermaßen erheblich ist aber der Einwand der Beklagten, die Kurbelwelle sei gerade deshalb mit einer Reparaturreserve von 10 mm versehen, damit bei einer Beschädigung nicht gleich die ganze Welle ausgebaut werden müsse. Die Kurbelwelle sei auch nur minimal um 0,01 mm begradigt worden. Um die Frage zu klären, ob die durchgeführte Reparatur eine technisch vollwertige Wiederherstellung erreicht hat, müsste das Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen eingeholt werden.

39 Die Einholung eines Sachverständigengutachtens würde sich nicht deshalb erübrigen, weil das Schiff nach den durchgeführten Reparaturarbeiten unstreitig die Klasse wiedererlangt hat. Das allein genügt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht für ein Zurückversetzen in den Zustand vor dem Schadensfall (vgl. Schwampe, a.a.O., Ziff. 62 Rn. 57). Vergeblich verweist die Beklagte auch auf § 76 Abs. 3 S. 3 ADS („Können die beschädigten Teile gelascht oder gerichtet werden, so muss die Ausbesserung auf diese Weise erfolgen, es sei denn, dass die Erneuerung der Teile zum Zwecke der Erhaltung der Schiffsklasse erforderlich ist.“). § 76 ADS regelt nämlich nur die Problematik des Ersatzes „neu für alt“. Nach Ziffer 28 der gemäß Ziffer 1 den ADS vorangehenden DTV-Kaskoklauseln werden aber Abzüge von Schäden gem. § 76 Abs. 1 - 8 ADS nicht gemacht.

40 d) Die Beauftragung eines Sachverständigen ist aber deshalb entbehrlich, weil sich die Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs schon aus dem Vorgehen bei der Schadensfeststellung ergibt. Der Schaden wurde zwar nicht nach Maßgabe von § 74 Abs. 1 - 8 ADS festgestellt, aber doch in anderer geeigneter Weise gem. § 74 Abs. 9 S. 2 ADS. Im Einzelnen:

41 aa) Nach dem in § 74 ADS zur Feststellung eines Teilschadens vorgesehenen Sachverständigenverfahren hat jede Partei je einen Sachverständigen zu ernennen, die dann gemeinsam den Schaden besichtigen, ihn feststellen und hierüber ein Gutachten erstellen müssen (§ 74 Abs. 5 S. 1 ADS). Erst danach, nach der Feststellung des Schadens, ist das Schiff unverzüglich auszubessern (§ 75 Abs. 1 S. 1 ADS).

42 So wurde hier nicht verfahren. Vielmehr ist die Beklagte nach der Claims Handling and Adjustment clause (Gard-Klausel) in den vereinbarten Gard German Clauses vorgegangen (Anl. K 1, S. 8 / Anl. B 1 S. 8). Danach oblag das Claim Handling der Beklagten. In Abgrenzung zu dem in der Klausel ebenfalls geregelten Adjustment, wo es um die Bestimmung der Schadenshöhe nach erfolgter Reparatur gehen dürfte, versteht der Senat das Claim Handling als Schadensbearbeitung, einschließlich der technischen Feststellung der Schadensursache, des eingetretenen Schadens und der Schadensbeseitigung. Nach Abs. 2 S. 1 der Klausel benennt die Beklagte die Schadensbesichtiger, allerdings in Abstimmung mit dem Schiffseigner und dem Broker (Makler). Das ist eine Abweichung von § 74 Abs. 2 ADS, wonach der Versicherer und der Versicherungsnehmer je einen Sachverständigen ernennen.

43 Die Beklagte hat über die für sie tätige Agentur M… den Sachverständigen R… benannt, der das Schiff besichtigt und einen Bericht erstellt hat (Anl. B 6). Allerdings datiert der Report des Sachverständigen R… erst vom 16.10.2016 (Anl. B 6), den die Beklagte am 31.10.2016 an die G… D… GmbH & Co. KG, den Versicherungsmakler der Klägerin, weitergeleitet hat (Anl. B 5). Zu diesem Zeitpunkt waren die Arbeiten aber bereits abgeschlossen, die Reparatur des Kurbelzapfens 1 durch G… schon am 30.07.2016 (Anl. B 9) und die weiteren Arbeiten durch M… am 06.09.2016 (Anl. K 4, S. 20).

44 bb) Die Beklagte meint, dieses Vorgehen stehe in Einklang mit § 74 Abs. 5 S. 1 ADS. Der Sachverständige R… habe den Schaden am 12.07.2016 besichtigt und festgestellt und wie üblich dann sein Abschlussgutachten auf Grundlage von Zwischenberichten erstellt, die der Klägerin über den Makler G… D… zugesendet worden seien. Die Klägerin behauptet zwar, sie habe von solchen Berichten keine Kenntnis. Es kann aber offenbleiben, ob sich die Klägerin nicht die Übersendung der Zwischenberichte an ihren Versicherungsmakler zurechnen lassen muss und das erstmalige Bestreiten im Berufungsverfahren überhaupt gem. § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden kann. Denn es mag zwar sein, dass sich in der Praxis ein Procedere durchgesetzt hat, dass mit der Reparatur bereits auf der Grundlage von Zwischenberichten begonnen wird, bevor das Abschlussgutachten vorliegt. Nach dem Konzept der ADS wird die Feststellung des Schadens aber erst im Gutachten niedergelegt, das dann die Grundlage für die Durchführung der Ausbesserung bildet. Die Sachverständigen müssen den Schaden feststellen, und zwar soweit, wie es das von ihnen abzugebende Gutachten erfordert (vgl. Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung, 2. Aufl., § 74 Rn. 30). Der Versicherungsnehmer ist nicht berechtigt, vor der Feststellung auszubessern (Ritter/Abraham, a.a.O., § 75 Rn. 5). Es soll also erst Klarheit durch die Sachverständigen über den Schaden und die Art und Weise der Ausbesserung geschaffen werden, um dann auf dieser Basis den Schaden zu beseitigen. Für das Verständnis, dass vor der schriftlichen Niederlegung der Feststellungen im Gutachten mit den Reparaturarbeiten nicht begonnen werden soll, spricht auch die Regelung des § 74 Abs. 3 ADS. Danach müssen die vom Versicherungsnehmer und vom Versicherer benannten Sachverständigen einen dritten Sachverständigen als Obmann benennen, wenn sie sich nicht über die Feststellung einigen können. Außerdem fordert § 74 Abs. 5 Nr. 5 ADS nur, dass das Gutachten eine Schätzung der zur Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten enthält.

45 Der Senat verkennt zwar nicht, dass ein Abwarten mit der Ausbesserung, bis das Gutachten vorliegt, zu einer spürbaren Verzögerung der Einsatzfähigkeit des Schiffes führen kann. Es spricht auch nichts dagegen, mit der Reparatur schon vorher zu beginnen, sofern über das Ergebnis der Feststellung Einvernehmen besteht. Das ändert aber nichts daran, dass es im Streitfall jedenfalls an einem Einvernehmen über den Umfang der Reparatur fehlte und nach dem gem. § 74 ADS beschriebenen Verfahren die verbindliche Feststellung des Schadens erst im schriftlichen Gutachten erfolgt.

46 cc) Letztlich kommt es aber nicht entscheidend darauf an, ob die Schadensfeststellung die Vorgaben von § 74 Abs. 1 bis Abs. 8 ADS beachtet hat, sondern darauf, dass sich die Klägerin auf die Schadensfeststellung, so wie sie erfolgt ist, eingelassen hat.

47 Die Klägerin wendet ohne Erfolg ein, dass eine „gehörige Feststellung“ der Schadensbeseitigungskosten gemäß § 74 Abs. 9 S. 2 ADS i.V.m. § 74 Abs. 5 ADS nicht erfolgt sei, sei ihr erst nach Beendigung der Reparatur bekannt gemacht worden, nachdem die Beklagte mit E-Mail vom 31.10.2016 den Survey Report vom 16.10.2016 (Anl. B 6) an ihren Makler G… D… gesandt habe (Anl. B 5). Das gilt ebenso für ihre Auffassung, die unterlassene "gehörige Feststellung" gem. § 74 Abs. 9 S. 2 ADS könne ihr nicht zugerechnet werden, sondern sei ausschließlich Folge der Instruktionen der Beklagten an ihren Sachverständigen R…, der einen Survey nach dem Geschmack der Beklagten erstellt habe.

48 Denn die Klägerin wusste von Anfang an, dass der Schaden nicht gem. § 74 Abs. 1 - 8 ADS festgestellt würde. Sie erklärt selbst, die „gehörige Feststellung“ sei die Feststellung des Schadens gem. § 74 Abs. 1 - 8 ADS in Verbindung mit der Gard-Klausel (Anl. K 1, S. 8 / Anl. B 1 S. 8). Nach der Gard-Klausel liegt die Schadensbearbeitung aber in den Händen der Beklagten, die nur einen Sachverständigen benennt.

49 Die Beklagte handelte auch nicht im Alleingang hinter dem Rücken der Klägerin, als sie den Sachverständigen R… beauftragte. Der Sachverständige R… hat das Schiff bereits am 12.06.2016 und danach mehrfach bis zum 06.09.2016 besichtigt, und zwar in Anwesenheit zahlreicher Vertreter der Klägerin (Anl. B 6 S. 1). Ansprechpartner für den Gutachter R… war vor allem der Service Engineer der Klägerin W… Z…, mit dem er in ständiger Abstimmung war (Anl. B 6 S. 4 ff). Die Klägerin hat diesem Vorgehen nicht widersprochen. Das hätte sie aber tun können. Denn nach Abs. 2 der Gard-Klausel hatte die Beklagte die Benennung des Sachverständigen in Abstimmung mit dem Schiffseigner und dem Broker vorzunehmen. Nach Abs. 4 der Gard-Klausel hätte auch SCUA, Hamburg, eingesetzt werden können „at Owners or Gard`s option“.

50 Die Klägerin wusste überdies, dass der Sachverständige R… nicht vorab ein Gutachten darüber erstellen würde, ob die Ausbesserung nach dem M…-Angebot (Anl. K 5) oder dem G…-Angebot (Anl. K 6) durchzuführen sei. Denn als die Klägerin am 01.07.2016 G… beauftragte und auch als G… am 16.07.2016 mit ihren Arbeiten begann (Anl. B 9), lag ein Gutachten des Sachverständigen R… noch nicht vor. Da der Sachverständige R… vor Beginn der Arbeiten kein Gutachten erstellt hatte, die Beklagte mit E-Mail vom 12.07.2016 die Vorschläge der Klägerin abgelehnt hatte (Anl. K 12) und die Klägerin dennoch G… mit der Durchführung der Reparatur beauftragte, war ihr klar, dass der Sachverständige R… sich allein mit der G…-Reparatur befassen würde und nicht mit der Frage, ob die große Lösung des Austauschs der Kurbelwelle vorzugswürdig wäre.

51 Die Klägerin behauptet ferner zu Unrecht, der Sachverständige R… habe nicht gem. § 74 Abs. 5 Nr. 5 ADS die Kosten der Schadensbeseitigung geschätzt. Denn der Sachverständige R… hat in seinem Bericht auf S. 10 unter Ziffer 2.4.2 festgestellt, er meine, es sei fair und vernünftig, dass die Gesamtkosten für die Reparatur der main propulsion engine in den Bereich zwischen € 250.000,00 bis € 350.000,00 fielen (Anl. B 6). Dass die Schätzung die Kosten nicht weiter aufschlüsselt, ist nicht zu beanstanden, weil die Gard-Klausel dazu ein separates Adjustment vorsieht, und zwar von der Beklagten selbst. Das hat die Beklagte auch unter dem 18.05.2017 erstellt (Anl. K 4). Da die Gard-Klausel ein zweistufiges Verfahren vorsieht, wusste die Klägerin von Anfang an, dass sich der Sachverständige R… nicht detailliert mit den Kosten beschäftigen würde.

52 dd) Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, die Arbeiten von G… seien nur eine vorläufige Reparatur zur Schadensminderung gewesen. Zwar kann es auch Notreparaturen oder nur vorläufige Reparaturen geben, wenn die erforderlichen vollständigen Arbeiten nicht an Ort und Stelle durchgeführt werden können (vgl. Schwampe, a.a.O., Ziff. 62 Rn. 30; Ritter/Abraham, a.a.O., § 75 Rn. 5, 8, 20). Dann geht es aber darum, mit den vorläufigen, provisorischen Reparaturen das Schiff so weit fahrbereit zu machen, dass es einen geeigneten Ort anfahren kann, in dem die endgültige Reparatur erfolgen kann. Der Versicherungsnehmer kann von dem Versicherer dann die Kosten sowohl für die vorläufige Reparatur als auch für die endgültige Reparatur verlangen. Um eine vorläufige Reparatur in diesem Sinne ging es der Klägerin aber überhaupt nicht. Das ergibt sich aus dem E-Mail-Verkehr vor Beginn der G…-Arbeiten am 16.07.2016:

53 In seiner Mail vom 04.07.2016 an T… J…, Mitarbeiter der Beklagten, und an die Vertreter der Klägerin A… B… und A… B… (Managers) fasst der Mitarbeiter M… K… des Versicherungsmaklers G… D… den Inhalt einer am 01.07.2016 geführten Telefonkonferenz zusammen (Anl. K 7).

54 In einem ersten Abschnitt - den ersten drei Absätzen - stellt Herr K… fest, dass die Eigner, also die Klägerin, G… beauftragen würden. Die vorgeschlagenen Arbeiten seien „class approved“ und daher als „permanent repairs“ anzusehen. Falls diese Arbeiten nicht zum Erfolg führten, sollten die Eigner eine (neue) Kurbelwelle von M… bestellen entsprechend deren Angebot vom 30.06.2016.

55 Im zweiten Abschnitt heißt es, die Manager A… B… und A… B… hätten zu der G…-Reparatur einen Vorbehalt erklärt und würden eine Stellungnahme der Klassifizierungsgesellschaft erhalten über die Dokumentation des Schiffsstatus im Hinblick auf die Kurbelwelle (Unterdimensionierung von 6 mm). Außerdem würden sie eine Stellungnahme einer Schiffsbewertungsgesellschaft über den Einfluss der Reparaturmethode von G… auf den Schiffswert erhalten. Sehr wahrscheinlich würde der Wert nach durchgeführter Reparatur sinken. Die Manager/Owners dürften eine Entschädigung verlangen, wenn sich der Schiffswert wegen der Unterdimensionierung der Kurbelwelle verringere. Danach war die Klägerin also mit einer Reparatur durch G… einverstanden, erwartete dafür aber einen Ausgleich für die zu erwartende Wertminderung des Schiffes.

56 In einer Mail vom 11.07.2016 an Herrn T… J… von der Beklagten schreibt nunmehr Frau M…, G… D…, u.a., dass auch aus ihrer Sicht die G… Reparatur als „the smartest solution for all parties“ erscheine (Anl. K 10). Allerdings würden die Investoren des Schiffes ungern eine Wertminderung des Schiffes hinnehmen und deshalb einen Austausch der Kurbelwelle vorziehen, wozu sie nach den „German Conditions“ berechtigt seien, weil nur so der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt werden könne. Weiter heißt es: „We appreciate that the devaluation of the vessel per se seems to be outside the scope of cover“. Abschließend bittet sie darum, einen Betrag zu nennen, den sie den Eignern vorschlagen könne.

57 In seiner Antwort vom nächsten Tag, 12.07.2016, stellt T… J… von der Beklagten klar, dass die Reparatur durch G… von der Klassifizierungsgesellschaft bestätigt und als eine endgültige Reparatur des Schadens angesehen werde (Anl. K 12). Abschließend heißt es, die erwünschte Kompensation sei, wie von Frau M… richtig festgestellt, außerhalb der Deckung, so dass die Beklagte eine solche Entschädigung nicht anbiete.

58 Damit hat die Beklagte eindeutig eine Vereinbarung abgelehnt, wonach das Schiff durch G… repariert würde und die Versicherer zusätzlich zu den angefallenen Reparaturkosten eine Entschädigung für eine Wertminderung zahlen sollten. In Kenntnis dieser ablehnenden Haltung der Beklagten hat die Klägerin dennoch veranlasst, dass die bereits von ihr beauftragte Firma G… mit den Arbeiten begann. In ihrer Mail vom 14.07.2016 (Anl. K 11) an T… J… von der Beklagten hat Frau M…, G… D…, zwar erklärt, dass die G… Arbeiten nur als vorläufige Reparatur angesehen würden, wobei sie Bezug nimmt auf die Telefonkonferenz vom 01.07.2016 und die Zusammenfassung vom 04.07.2016 (Anl. K 7). Angesichts der eindeutigen Ablehnung durch die Beklagte kann sich die Klägerin auf einen solchen Vorbehalt aber nicht berufen. Sie hat vielmehr G… am 16.07.2016 mit dem Beginn der Arbeiten in dem Wissen beauftragt, dass die Beklagte zu einer zusätzlichen Entschädigung für eine Wertminderung nicht bereit war.

59 ee) Nach diesem Zeitpunkt könnte die G…-Reparatur nur dann noch als nur vorläufig angesehen werden, wenn die Klägerin im Anschluss daran noch beabsichtigt hätte, die ihrer Ansicht nach endgültige Reparatur durch Austausch der Kurbelwelle durchzuführen. Ausweislich der E-Mailkorrespondenz vom 04.07.2016 bis zum 14.07.2016 wollte die Klägerin als Versicherungsleistung aber die Erstattung der Reparaturkosten nach der kleinen Lösung und ergänzend dazu eine Entschädigung in Geld für die Wertminderung, sie verlangt aber nicht die Erstattung der Kosten nach einem tatsächlichen Austausch der Kurbelwelle (Anl. K 7 bis K 12). Auch der von ihrem Makler G… D… in der E-Mail vom 14.07.2016 erklärte Vorbehalt („reservation“), es handele sich nur um eine vorläufige Reparatur, bezieht sich aufgrund der Bezugnahme auf die Zusammenfassung der Telefonkonferenz vom 01.07.2016 in der E-Mail vom 04.07.2016 (Anl. K 7) nur auf eine ergänzende Entschädigung für eine Wertminderung, nicht hingegen darauf, dass die Kurbelwelle tatsächlich noch ausgetauscht werden sollte (Anl. K 11).

60 Die von der Klägerin gewünschte - ergänzende - Abrechnung von fiktiven Reparaturkosten auf Gutachtenbasis (vgl. dazu Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 249 Rn. 14) ist in den vereinbarten Bedingungen der Seekaskoversicherung jedoch nicht vorgesehen, weder nach den ADS, noch den DTV-Kaskoklauseln 1978, noch nach den Gard German Clauses. Nach § 75 Abs. S. 1 ADS ist nach Feststellung eines Teilschadens das Schiff vielmehr unverzüglich auszubessern. Eine Ausnahme gibt es nur bei einem wichtigen Grund (§ 75 Abs. 5 ADS). Auch nach Ziffer 33.1 DTV-Kaskoklauseln setzt der Anspruch des Versicherungsnehmers die Durchführung der Reparatur voraus. Auf das Angebot der Klägerin hätte sich die Beklagte im Wege der Vertragsfreiheit zwar einlassen können, das hat sie aber nicht, sondern sie hat stattdessen den Vorschlag der Klägerin in ihrer E-Mail vom 12.07.2016 eindeutig und abschließend abgelehnt (Anl. K 12).

61 Die Klägerin legt vor diesem Hintergrund nicht hinreichend dar, dass sie überhaupt noch beabsichtigte, die Kurbelwelle nach der G…-Reparatur durch eine neue Kurbelwelle zu ersetzen. Als die Klägerin trotz der Ablehnung der Beklagten, eine Entschädigung für eine Wertminderung zu zahlen, am 16.07.2016 die Arbeitsaufnahme durch G… veranlasste, war klar, dass die einzige Schadensbeseitigung und Ausbesserung im Rahmen der §§ 74, 75 ADS nur diese Arbeiten am Kurbelzapfen 1 sein könnten, die deshalb auch die endgültige Reparatur sein würde. Die Klägerin hat nicht die Absicht zu erkennen gegeben, die Kurbelwelle danach noch entsprechend dem M…-Angebot komplett austauschen zu lassen (Anl. K 5). Sie hat keine Aktivitäten in diese Richtung entwickelt und sich auch nicht in diesem Sinne an die Beklagte gewandt. Auch das klägerische Anwaltsschreiben vom 05.12.2017, also mehr als ein Jahr nach der Wiederinbetriebnahme des Schiffes am 06.09.2016, lässt nicht die Absicht erkennen, die Kurbelwelle tatsächlich noch auszutauschen, es sollte vielmehr ein Sachverständigenverfahren gem. § 74 ADS zur Ermittlung einer Wertminderung eingeleitet werden (Anl. K 21). Die Klägerin beabsichtigte also allenfalls ein Sachverständigenverfahren zur Feststellung einer Wertminderung im Wege einer Abrechnung von fiktiven Reparaturkosten auf Gutachtenbasis, ohne die Reparatur nach der großen Lösung auch tatsächlich auszuführen. Darauf hat sie aber nach den Versicherungsbedingungen keinen Anspruch. Hätte die Klägerin tatsächlich eine Ausbesserung nach dem M…-Angebot vornehmen wollen, hätte sie nicht G… mit der Reparatur beauftragen dürfen, ohne dass vorher durch eine sachverständige Schadensfeststellung geklärt war, ob sie einen dahingehenden Anspruch auf Deckung hatte. Erst mit der Klage hat die Klägerin behauptet, sie wolle noch die endgültige Reparatur durch Austausch der Kurbelwelle durchführen.

62 ff) Nach der ablehnenden E-Mail der Beklagten vom 12.07.2016 (Anl. K 12) hätte die Klägerin daher G… nicht mit den Arbeiten beginnen lassen dürfen, sondern sie hätte auf die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens nach § 74 ADS drängen müssen, um eine Versicherungsleistung in Höhe des M…-Angebots für den Austausch der Kurbelwelle beanspruchen zu können. In diesem Verfahren hätten die von beiden Seiten zu benennenden Sachverständigen, ggf. mit Hilfe eines Obmanns, in einem Gutachten feststellen müssen, ob die Beseitigung des Schadens durch Ausbesserung gem. § 75 ADS durch den Austausch der Kurbelwelle oder nur durch ein Abschleifen des Kurbelzapfens 1 und die Begradigung der Kurbelwelle zu erfolgen habe. Dabei hätte es sich um ein Schiedsgutachten gehandelt. Das Schiedsgutachten ist gem. § 74 Abs. 8 ADS verbindlich, es sei denn, es weicht offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich ab.

63 Die Klägerin kann nicht einwenden, sie sei durch die Gard-Klausel (Anl. K 1, S. 8 / Anl. B 1 S. 8) daran gehindert gewesen, frühzeitig auf die Benennung des Sachverständigen und dessen Auftrag oder auf die Benennung eines eigenen Sachverständigen hinzuwirken. Bei der Gard-Klausel handelt es sich um eine Modifikation des in § 74 ADS beschriebenen Sachverständigenverfahrens zur Feststellung eines Teilschadens. Wegen seiner Schwerfälligkeit wird das Sachverständigenverfahren gem. § 74 ADS in der Praxis offenbar kaum oder gar nicht angewendet und durch andere Verfahren ersetzt (vgl. Schwampe, a.a.O., Ziff. 62 Rn. 7, 13; Ziff. 63 Rn. 1). Nach Abs. 1 und Abs. 2 der Gard-Klausel liegt die Schadensbearbeitung in der Hand der Beklagten, die auch die Surveyors benennt, dies allerdings in Kooperation mit dem Eigner und Makler. Der Versicherungsnehmer kann also schon bei der Auswahl des Sachverständigen mitwirken. Nach Abs. 4 kann auch SCUA, Hamburg, eingeschaltet werden, auch nach der Option des Eigners. Von diesen Möglichkeiten der Mitwirkung hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht. Auch zum Adjustment, der Bezifferung der Schadenshöhe, um die es hier aber nicht geht, heißt es in Abs. 3 der Gard-Klausel, normalerweise würde der Schaden festgestellt durch die Beklagte, bei speziellen Gelegenheiten oder Ansprüchen könne aber auch ein externer „average adjuster“ nominiert werden, entweder gemeinschaftlich oder nach der Option jeder Partei. Die Gard-Klausel sieht daher insgesamt eine Beteiligung des Versicherungsnehmers bei der Schadensfeststellung vor.

64 Unabhängig von den Mitwirkungsmöglichkeiten, die die Gard-Klausel dem Versicherungsnehmer bietet, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zu § 74 ADS. Da die Klausel nicht zum Ausdruck bringt, § 74 ADS vollständig abzulösen, und sie auch keine Regelung für den Fall enthält, dass eine einverständliche Benennung eines Sachverständigen nicht erreicht werden kann, ist die Gard-Klausel so auszulegen, dass § 74 ADS ergänzend gilt, soweit die Klausel nicht eine speziellere Regelung trifft. Deshalb hätte die Klägerin, nachdem die Beklagte mit ihrer Mail vom 12.07.2016 den Vorschlag der Klägerin einer Kombination von „kleiner“ Reparatur und ergänzender Entschädigung für eine Wertminderung abgelehnt hatte (Anl. K 12), verlangen müssen, ein Verfahren nach § 74 ADS einzuleiten. Dass dieser Weg auch nach ihrer Ansicht nicht durch die Gard-Klausel versperrt war, hat die Klägerin überdies durch das Anwaltsschreiben vom 05.12.2017 zum Ausdruck gebracht, mit dem sie die Beklagte genau dazu aufforderte (Anl. K 21). Das gilt gleichermaßen nach dem zweiten Schadensfall im April 2018 in Panama, als das Schiff zwar nicht mehr bei der Beklagten versichert war, für die Parteien aber Anlass war, den Sachverständigen F… zumindest mit einer Besichtigung des streitgegenständlichen Schadens zu beauftragen (Anl. K 22 – 24), auch wenn es nicht zu einer Einigung auf das seitens der Klägerin angestrebte Sachverständigenverfahren gem. §§ 74, 75 ADS kam (Anl. K 27- K 29).

65 gg) Da die Klägerin den Weg der kleinen Lösung durch die G…-Reparatur gegangen ist und sie auch die Schadensfeststellung durch den Sachverständigen R… gemäß Gard-Klausel jedenfalls im Hinblick auf diese Arbeiten akzeptiert hat, handelt es sich zwar nicht um eine Schadensfeststellung nach Maßgabe von § 74 Abs. 1 - 8 ADS. Es hat aber eine Feststellung „in anderer geeigneter Weise“ gem. § 74 Abs. 9 S. 2 ADS stattgefunden („Ist die gehörige Feststellung infolge eines Umstandes unterblieben, den der Versicherungsnehmer nicht zu vertreten hat, so kann der Versicherer die Zahlung verweigern, bis der Schaden in anderer geeigneter Weise festgestellt ist.“). Daran ist die Klägerin gebunden (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 30.08.1984, Az. 6 U 32/84, VersR 1985, 829). In dem Sachverhalt, der dem dortigen Rechtsstreit zugrunde lag, war es so gewesen, dass der Versicherer den Versicherungsmakler des Versicherungsnehmers ermächtigt hatte, mit Wirkung für den Versicherer Sachverständige zu ernennen, was eine schiedsgutachterliche Schadensfeststellung „in anderer geeigneter Weise“ i.S.v. § 74 Abs. 9 S. 2 ADS sei. Der Unterschied besteht zwar darin, dass hier der Versicherer den Sachverständigen ernannt hat. Das entsprach aber der vereinbarten Gard-Klausel und war aus den genannten Gründen auch sonst nicht zu beanstanden. Soweit die Klägerin für den nach ihrer Ansicht überschießenden Schaden eine Abrechnung auf Gutachtenbasis wegen einer nach der G…-Reparatur verbleibenden Wertminderung begehrt, ist das schon aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen, da die ADS und die DTV-Kaskoklauseln 1978 verlangen, dass der Schaden tatsächlich ausgebessert wird. Insoweit kommt es auf gutachterliche Feststellungen von technischen Sachverständigen nicht an.

66 An diesem Ergebnis ändert sich nichts, wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, sie habe - bis zur Veräußerung des Schiffes - tatsächlich beabsichtigt, die Kurbelwelle entsprechend dem M…-Angebot auszuwechseln. Das ergibt sich wiederum aus § 74 Abs. 9 S. 2 ADS. Die gehörige Feststellung im Hinblick auf die Frage, welche Reparaturmethode – große oder kleine Lösung – technisch erforderlich ist, um das Schiff in den Zustand vor dem Schadensfall zurückzuversetzen, ist nämlich aus Gründen unterblieben, die die Klägerin als Versicherungsnehmer zu vertreten hat. Denn sie hat sich trotz der ablehnenden Mail der Beklagten vom 12.07.2016 (Anl. K 12) dafür entschieden, den Weg einer Kombination von kleiner Reparatur und ergänzendem Ausgleich einer Wertminderung weiterzuverfolgen, statt das Sachverständigenverfahren gem. § 74 ADS zur Klärung der Frage einzuleiten, ob sie den Austausch der Kurbelwelle beanspruchen könne. Ist aber die gehörige, auch rechtzeitige Feststellung infolge eines Umstandes unterbleiben, den der Versicherungsnehmer zu vertreten hat, so hat es sein Bewenden dabei, dass der Versicherer nicht zu zahlen braucht (vgl. Ritter/Abraham, a.a.O., § 74 Rn. 58).

67 Ebenso wenig kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass die Klägerin das Schiff während der ersten Instanz im Jahr 2020 verkauft hat, und zwar an ein Abwrackunternehmen (Anl. B 10). Die Klägerin meint, das habe gem. § 75 Abs. 5 ADS auf die Klage keinen Einfluss. Richtig ist, dass § 75 Abs. 5 ADS eine Ausnahme von dem Erfordernis vorsieht, dass der Versicherungsnehmer den Teilschaden ausbessern muss. Voraussetzung ist ein wichtiger Grund, der auch eine Veräußerung des Schiffes sein kann. Die Ersatzpflicht wird in diesem Fall durch den festgestellten Betrag des Schadens bestimmt. Diese Feststellung im Hinblick auf eine Reparatur durch Einbau einer neuen Kurbelwelle wurde aber eben nicht getroffen, und zwar aus Gründen, die die Klägerin zu vertreten hat. Die Beklagte ist daher schon seit 2016 gem. § 74 Abs. 9 ADS leistungsfrei. Daran kann sich nichts ändern, wenn die Klägerin das Schiff nach vier Jahren verschrotten lässt.

68 Soweit die Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10.12.2021 behauptet, anlässlich des zweiten Schadens im Jahr 2018 sei erneut an dem Kurbelzapfen 1 festgestellt worden, dass die G…-Reparatur nicht sachgerecht erfolgt sei, dürfte es ihr um ein weiteres Argument für die Behauptung gehen, dass die kleine Lösung keine technisch vollwertige Instandsetzung darstellt. Käme es darauf an, müsste zu dieser Frage ein gerichtliches Sachverständigengutachten eingeholt werden, was aber, wie ausgeführt, nicht der Fall ist.

69 Der Klagantrag zu 2) auf Feststellung, dass der Deckungsumfang im Wege der Schätzung durch einen vereidigten Sachverständigen zu ermitteln sei, ist aus den dargelegten Gründen zwar zulässig, aber ebenfalls unbegründet, weil die Klägerin schon dem Grunde nach keinen Anspruch auf weitere Versicherungsdeckung hat.

70 Der Hilfsantrag auf Zahlung von € 347.100,00 wurde für den Fall gestellt, dass die Zulässigkeit der Feststellungsanträge verneint werde. Da dies nicht der Fall ist, ist über den Hilfsantrag nicht zu entscheiden.

71 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

72 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.