Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat — 3 U 199/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-12-17

Aktenzeichen: 3 U 199/19

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3 UWG, § 3a UWG, § 3 HeilMWerbG

Rechtskraft: ja

Leitsatz

1. Die werbliche Angabe „Schnelle und nachhaltige Wirkung“ ist von einer Werbung mit einer besonders schnellen oder besonders langen Wirkung des Mittels oder einer solchen, nach der die Wirkung schneller oder nachhaltiger sei, zu unterscheiden. Sie stellt für sich genommen keinen Bezug zu Wettbewerbspräparaten her und erweckt deshalb beim angesprochenen Fachverkehr nicht den tatsächlichen Eindruck, dass sich das damit beworbene Mittel im Verhältnis zum Wettbewerbsumfeld durch einen schnellen und langanhaltenden Wirkeintritt auszeichnet.(Rn.17)

2. Die in Bezug auf die Wirkung eines Arzneimittels verwendete werbliche Angabe „schnell“ bzw. „schnelle“ ist für sich genommen ohne konkreten Bezug, sodass für den angesprochenen Verkehr mangels anderer erläuternder Angaben offen bleibt, welches Maß von Schnelligkeit in der Wirkung des Mittels vom Werbenden versprochen wird. Eine solche Werbeangabe hat deutlich wertenden Charakter; in ihr liegt für sich genommen nicht bereits eine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung.(Rn.27)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 29. Oktober 2019, 406 HKO 155/19

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, vom 29.102019 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 01.08.2019 wird auch zu Ziff. I.a) und damit insgesamt unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufgehoben.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vollstreckbar.

Tatbestand

I.

1 Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich des Vertriebs von Arzneimitteln zur Behandlung von schwerem Asthma. Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin wegen einzelner - nach Auffassung der Antragstellerin irreführender - Werbeangaben, die sich auf einer Werbekarte gemäß der Anlage AST 3 zum Verfügungsantrag (= Anlage zur einstweiligen Verfügung vom 01.08.2019) finden, auf Unterlassung in Anspruch genommen. Auf die vorgerichtliche Abmahnung gemäß der Anlage AST 4 gab die Antragsgegnerin eine Unterlassungsverpflichtungserklärung wegen eines Teils der beanstandeten Angaben ab (Anlage AST 5). Mit ihrem Verfügungsantrag vom 31.07.2019 hat die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren wegen zweier Angaben weiterverfolgt. Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 15, hat dem Antrag durch die einstweilige Verfügung vom 01.08.2020 entsprochen. Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin und den dortigen Verweisungsantrag hat das Landgericht Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, die einstweilige Verfügung wegen einer der beiden verbotenen Angaben (Verfügungsantrag zu Ziff. 1.a]) unter Zurückweisung des der einstweiligen Verfügung insoweit zugrundeliegenden Antrages aufgehoben und im Übrigen bestätigt. Danach ist der Antragsgegnerin bei der Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel weiterhin verboten,

2 für das Arzneimittel U.® mit den Aussagen zu werben und/oder werben zu lassen:

3 a) „Schnelle und nachhaltige Wirkung“

4 wie geschehen in der Anlage (= Anlage AST 3).

5 Wegen des Vortrags der Parteien und der Anträge erster Instanz wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

6 Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung begehrt die Antragsgegnerin die Abänderung des landgerichtlichen Urteils und Aufhebung der einstweiligen Verfügung auch wegen des Verbotes zu Ziff. 1.a). Die Parteien streiten maßgeblich um die Frage des angesprochenen Fachverkehrs und dessen Verkehrsverständnis.

7 Die Antragsgegnerin verweist darauf, dass schon in der Fachinformation darauf hingewiesen werde, dass die Behandlung von einem Arzt begonnen werden solle, der in der Diagnose und Behandlung von Erkrankungen, bei denen – Name des Wirkstoffs – angewendet wird, erfahren ist (Anlage AG 2/Fachinformation U.®, Ziff. 4.2). Weiter trägt sie vor, dass für die Behandlung von Patienten mit schwerem unkontrollierten Asthma mit Antikörpern nach den Leitlinien zur Asthmatherapie eine Überweisung an Pneumologen, die in der Versorgung von schwerem Asthma erfahren sind, erfolgen solle (Anlage AG 15/S. 58, 81). Dazu hat die Antragsgegnerin unter Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihres Außendienstleiters B. vom 09.11.2020 vorgetragen, dass die streitgegenständliche Werbekarte ganz überwiegend an spezialisierte Pneumologen abgegeben worden sei (Anlagen AG 29 und AG 31). Auf dieser Grundlage ist sie der Ansicht, dass der angesprochene Verkehr durch die noch streitige Angabe nicht in die Irre geführt werde.

8 Die Antragsgegnerin beantragt,

9 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29. Oktober 2019, Az. 406 HKO 155/19, abzuändern und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 1. August 2019, Az. 315 O 248/19, auch hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu I. a) aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag auch insoweit zurückzuweisen.

10 Die Antragstellerin beantragt,

11 die Berufung zurückzuweisen

12 Sie führt – unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Senats – aus, dass sich die streitgegenständliche Werbung nicht nur an spezialisierte Fachärzte (Pneumologen), sondern auch an andere Ärzte, insbesondere Allgemeinmediziner richte, die durch die Werbeangabe über die Wirkungen des beworbenen Mittels in die Irre geführt würden.

13 Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe

II.

14 Die Berufung der Antragsgegnerin hat Erfolg. Das Verbot zu Ziff. 1.a) der einstweiligen Verfügung vom 01.08.2020 ist zu Unrecht ergangen. Deshalb ist die einstweilige Verfügung auch insoweit unter Zurückweisung des Verfügungsantrages aufzuheben, und zwar aus zwei Gründen:

15 1. Zum einen wird durch die angegriffene Angabe „Schnelle und nachhaltige Wirkung“ der von der Antragstellerin behauptete Eindruck nicht erweckt, weshalb die Angabe auch nicht im Sinne des - insoweit maßgeblichen - Vortrags der Antragstellerin irreführend nach §§ 3, 3a UWG, 3 HWG ist.

16 a) Die Antragstellerin hat in der Antragsschrift in dringlichkeitsunschädlicher Zeit zur Verkehrsvorstellung des Fachverkehrs vorgetragen, der Verkehr verstehe die streitige Angabe dahin, dass sich das beworbene Mittel U. im Verhältnis zum Wettbewerbsumfeld durch einen bemerkenswert schnellen Wirkeintritt und dadurch auszeichne, dass diese Wirkung auch besonders lange anhalte. Die nachfolgende Antragsbegründung orientiert sich an dieser vorgetragenen Verkehrsvorstellung mit vergleichendem Charakter und ergänzt sie lediglich dahin, dass der Verkehr die Angabe dahin verstehe, dass das beworbene Mittel so schnell wirke wie ein Beta-2-Sympatomimetikum, bei dem aber gleichzeitig die Wirkung so lange anhalte, wie der Verkehr dies von Asthma-Mitteln mit langanhaltender Wirkung kenne. Dem kann nicht gefolgt werden.

17 b) Tatsächlich wird durch die Angabe ein Bezug zu Wettbewerbspräparaten nicht hergestellt. Die Werbeangabe spricht weder von einer besonders (bemerkenswert) schnellen noch von einer besonders langen Wirkung des Mittels. Sie spricht auch nicht davon, dass die Wirkung schneller oder nachhaltiger sei (Unterstreichung durch den Senat), wodurch ein Bezug zu Wettbewerbsprodukten möglicherweise hätte hergestellt werden können. Auch sonst finden sich im werblichen Umfeld der Werbekarte keine Hinweise oder Bezüge zu anderen Arzneimitteln.

18 Schon deswegen hat der Unterlassungsantrag keinen Erfolg.

19 c) Im Übrigen ist die vorgetragene Verkehrsvorstellung, dass das beworbene Mittel so schnell wirke wie ein Beta-2-Sympatomimetikum, fernliegend.

20 Bei dem beworbenen Präparat handelt es sich um eines, dass indiziert ist für die Behandlung von Patienten mit schwerem unkontrolliertem Asthma, was der Werbekarte auch deutlich entnommen werden kann. Angesprochener Fachverkehr sind neben Pneumologen jedenfalls spezialisierte Ärzte, die über Kenntnisse in der Behandlung derartiger schwerer asthmatischer Beschwerden verfügen. Denn es geht nicht um die Behandlung anfänglicher asthmatischer Beschwerden, sondern unstreitig um die Behandlung von Beschwerden, die durch eine vorherige Therapie mit inhalativen Corticosteroide (ICS) in Höchstdosis und mindestens einer zusätzliche Langzeitmedikation oder einer Behandlung mit oralen Corticosteroiden (OCS) von mindestens 6 Monaten nicht hinreichend kontrolliert werden können.

21 Die Werbekarte enthält auch genügend Hinweise auf diese Umstände. So neben der Darstellung, das Mittel sei „zur Behandlung von schwerem unkontrolliertem Asthma mit Typ-2-Infalmmation“, den zweifachen Hinweis darauf, dass es zu einer Reduktion von OCS, also der längeren Gabe oraler Corticosteroide, beitragen könne. Im Übrigen verweist die Antragsgegnerin zu Recht darauf, dass jene spezialisierten Ärzte schon an der Endung des Wirkstoffs „(Name des Wirkstoffs)“ erkennen können, dass es sich bei dem Mittel um einen monoklonalen Antikörper, ein Biologikum, handelt, von dem die spezialisierten Ärzte wissen, dass es sich nicht um ein kurzwirksames Notfallmedikament, wie etwa Beta-2-Sympatomimetika, handelt.

22 Die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen gemäß der Anlagen Ast 11 und Anlage Ast 12 legen ein gegenüber dem Vorstehenden abweichendes Verkehrsverständnis der angesprochenen Fachkreise nicht nahe. Soweit dort (Anlage Ast 11) für kurz- und langwirksame Beta-2-Sympathomimetika ein Wirkeintritt als „schnell“ bezeichnet worden ist, wird dem Verkehr dort gerade mitgeteilt, was im konkreten Fall mit einem schnellen Wirkeintritt gemeint ist, nämlich ein solcher innerhalb von 3-10 Minuten. Damit ist indes nichts darüber gesagt, dass der Fachverkehr das Wort „schnell“ in jedem anderen Zusammenhang quasi definitionsgemäß mit einem Zeitraum von 3-10 Minuten verbindet. Nichts anderes gilt für die Anlage Ast 12, innerhalb derer ein Wirkeintritt von Cortisonspray nach mehreren Tagen bis Wochen einer demgegenüber schnell einsetzenden Wirkung von Beta-2-Sympathomimetika vergleichend gegenübergestellt wird (Ast 12).

23 d) Bezogen auf die Nachhaltigkeit der Wirkung des beworbenen Mittels erweist sich die Werbung ebenfalls als eine, der es an einem vergleichenden Moment in Bezug auf Wettbewerbspräparate mangelt. Wie ausgeführt enthält die Werbung keinen Hinweis auf eine besonders lange oder eine - gegenüber anderen Mitteln - längere Wirkung des Mittels.

24 Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang in der Antragsschrift auf die an anderer Stelle der Werbekarte referenzierte Studie von R. et al. und den dortigen Untersuchungszeitraum von 24 Wochen verweist sowie jenen Zeitraum mit dem Untersuchungszeitraum von 168 Wochen der sog. C.-.Studie zum Mittel N. der Antragstellerin in Beziehung setzt, lässt sich der angegriffenen Werbung eine solche Verbindung nicht entnehmen. Der Verkehr hat keinen Anlass die Werbeangabe als Hinweis auf eine Studiendauer zu verstehen, die an der Dauer anderer Studien zu anderen Wettbewerbspräparaten zu messen wäre.

25 Schon deshalb wird die von der Antragstellerin behauptete Verkehrsvorstellung nicht geweckt und erweist sich die Werbung als nicht irreführend.

26 2. Vor diesem Hintergrund ist zudem festzustellen, dass die angegriffene Werbeangabe auch deutlich wertenden Charakter hat, für den es im werblichen Umfeld der Angabe gemäß der Anlage AST 3 keinen hinreichend klaren tatsächlichen Vergleichsmaßstab gibt.

27 Die Angabe „schnell“ bzw. „schnelle“ ist ohne konkreten Bezug, sodass für den angesprochenen Verkehr offen bleibt, welches Maß von Schnelligkeit in der Wirkung des Mittels vom Werbenden versprochen wird. Abgesehen davon, dass dazu - wie ausgeführt - eine zutreffende Verkehrsvorstellung nicht vorgetragen ist, ist nicht erkennbar, dass ein Wirkeintritt nach - wie vorliegend - zwei Wochen für Arzneimittel der in Rede stehenden Art nicht wertend als „schnell“ bezeichnet werden könnte. Eine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung liegt darin für sich genommen nicht bereits. Wegen der Aussagekraft der im Termin vorgelegten Anlagen Ast 11 und Ast 12 wird auf das Vorstehende verwiesen.

28 Gleiches gilt für die beworbene „nachhaltige“ Wirkung, die, wenn sie - wie hier - nicht in Beziehung zu Ergebnissen deutlich längerer Studien gesetzt wird, wertend auch auf eine 24-wöchige Wirksamkeitsstudie (von R. et al.) gestützt werden kann. Dass - wie mit der im Termin vorgelegten Anlage Ast 13 glaubhaft gemacht werden soll - für Biologika, wie die vorliegend in Rede stehenden Mittel, eine Langzeitverträglichkeit noch nicht hinreichend geklärt erscheinen mag, lässt nicht den Schluss zu, dass der Fachverkehr die Bewerbung einer nachhaltigen Wirkung dahin versteht, dass bereits Langzeitstudien zur Verträglichkeit, mithin zum Maß etwaiger Nebenwirkungen, bestehen. Abgesehen davon wäre ein solches Verkehrsverständnis in dringlichkeitsschädlicher Zeit vorgetragen.

29 Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass auch Angaben wie die vorliegend streitigen unter bestimmten Umständen so gravierend von den tatsächlichen Gegebenheiten abweichen oder dass in ihrem werblichen Umfeld so bedeutsame Umstände verschwiegen werden, dass der Verkehr in tatsächlicher Hinsicht über wahre Umstände getäuscht wird. So liegt der Fall hier aber nicht.

30 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit aus §§ 713, 929 Abs. 1 ZPO.