LG Hamburg 12. Zivilkammer — 312 O 475/17 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2018-02-13

Aktenzeichen: 312 O 475/17

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2018:0213.312O475.17.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: Art 9 Abs 2b EUV 2017/1001, Art 9 Abs 3 EUV 2017/1001

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Zwischen der Unionsmarke „CAVALLO“, eingetragen für Tabak, Raucherartikel, Zigaretten und Streichhölzer, und der Marke „CAVALIER“ besteht Verwechslungsgefahr.(Rn.33)

2. Bei „cavallo“ handelt es sich um das italienische Wort für Pferd, das stark an das bekannte deutsche Wort „Kavallerie“ anklingt und damit begriffliche Vorstellungen hervorruft, die ganz unwillkürlich auch bei der Wahrnehmung der angegriffene Marke aufgrund ihres Wortteils „Caval“ aufkommen können.(Rn.34)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 13. Dezember 2017, 312 O 475/17

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 13.12.2017 wird bestätigt.

2. Die weiteren Kosten des Verfahrens haben die Antragsgegnerinnen je zu 1/2 zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten um die Verwendung der Bezeichnung „CAVALIER“.

2 Die Antragstellerin ist eine Zigarettenherstellerin und ist Inhaberin der Unionsmarke „CAVALLO“, die am 22.4.2013 für „Tabak, Raucherartikel, Zigaretten und Streichhölzer“ eingetragen wurde (Anlage ASt 5). „Cavallo“ ist das italienische Wort für „Pferd“.

3 Die Antragsgegnerin zu 1) stellt her und vertreibt Tabak und Kohle für das Rauchen von Shishas (Wasserpfeifen). Die Antragsgegnerin zu 2) ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „CAVALIER“ mit Priorität vom 14.10.2016, die u.a. für „Tabak“ eingetragen wurde (Anlage ASt 9).

4 Die Antragsgegnerin zu 1) verwendete auf ihren Internetseiten www.e....de und www.t...-t.de das Zeichen „CAVALIER“ für Shisha-Tabak wie in den Anlagen ASt 6 und 7 ersichtlich. Davon erlangte der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin am 2.11.2017 erstmals Kenntnis. Im Zuge der anschließenden Prüfung erlangte die Antragstellerin auch von der Eintragung der Marke „CAVALIER“ Kenntnis.

5 Die Antragstellerin ist der Meinung, dass ihr gegen die Antragsgegnerinnen Unterlassungsansprüche nach Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV zustünden. Die Marke „CAVALLO“ verfüge über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft für Zigaretten und Raucherartikel. Aufgrund der Warenidentität bzw. -ähnlichkeit und der schriftbildlichen, klanglichen und begrifflichen Zeichenähnlichkeit bestehe Verwechslungsgefahr zwischen „CAVALLO“ und „CAVALIER“.

6 Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 14.11.2017 vergeblich ab (Anlagen ASt 11 bis 13). Daraufhin hat die Kammer am 13.12.2017 eine einstweilige Verfügung mit folgendem Inhalt erlassen:

7 1. Der Antragsgegnerin zu 1) wird im Wege der einstweiligen Verfügung verboten, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Europäischen Union

8 unter der Bezeichnung "CAVALIER" Wasserpfeifen-Tabak herzustellen und/oder zu vertreiben und/oder anzubieten und/oder zu bewerben und/oder herstellen zu lassen

9 und/oder vertreiben zu lassen und/oder anbieten zu lassen und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht wie nachfolgend abgebildet

10 2. der Antragsgegnerin zu 2) wird im Wege der einstweiligen Verfügung verboten, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland

11 unter der Bezeichnung "CAVALIER" die in der Anlage zu diesem Beschluss aufgeführten Waren und/oder Dienstleistungen herzustellen und/oder zu vertreiben und/oder anzubieten und/oder zu bewerben und/oder herstellen zu lassen und/oder vertreiben zu lassen und/oder anbieten zu lassen und/oder bewerben zu lassen;

12 3. der Antragsgegnerin zu 1) wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verfügung nach Ziffer 1. ein Ordnungsgeld von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf;

13 Hiergegen richtet sich der Widerspruch der Antragsgegnerinnen.

14 Die Antragstellerin beantragt,

15 wie erkannt.

16 Die Antragsgegnerinnen beantragen,

17 die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

18 Die Antragsgegnerinnen sind der Meinung, dass der Antragstellerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zustünden. Denn es bestehe keine Verwechslungsgefahr zwischen „CAVALLO“ und „CAVALIER“. Die Wortendungen und der Wortklang seien so unterschiedlich, dass eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass „CAVALLO“ auf der ersten Silbe betont werde, während „CAVALIER“ auf der letzten Silbe betont werde. Unabhängig davon trage zur Unterscheidbarkeit bei, dass „CAVALIER“ übersetzt „Kavalier“ bedeute, „CAVALLO“ dagegen „Pferd“. Ferner bestehe wegen der unterschiedlichen Produkte und der Darreichungsform keine Verwechslungsgefahr. Es bestünden erhebliche Unterschiede zwischen Zigaretten und Shisha-Tabak, so dass andere Verkehrskreise angesprochen würden. Auch seien die Zigaretten der Antragstellerin in der Europäischen Union nicht erhältlich.

19 Darüber hinaus tragen die Antragsgegnerinnen vor, dass die Zustellung der einstweiligen Verfügung nur per Telefax erfolgt sei und dies unzulässig sei, da die Marke auf dem Fax nicht erkennbar sei.

20 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.1.2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

21 Die einstweilige Verfügung war zu bestätigen, da sie sich auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens als rechtmäßig erweist.

I.

22 Ein Verfügungsgrund ist zu bejahen. Es ist unstreitig, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin am 2.11.2017 von der streitgegenständlichen Verwendung der Marke „CAVALIER“ Kenntnis erlangt hat. Die Antragstellerin ist sodann umgehend gegen die Antragsgegnerinnen vorgegangen.

II.

23 Die einstweilige Verfügung ist nicht wegen mangelhafter Vollziehung nach § 929 Abs. 2 ZPO aufzuheben. Der Antragstellervertreter hat in der mündlichen Verhandlung auf das Empfangsbekenntnis vom 27.12.2017 aus dem Ordnungsmittelverfahren verwiesen (Anlage G 3) und erklärt, dass dieses sich auf die per Post übersandte einstweilige Verfügung beziehe. Der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerinnen hat dies nicht wirksam bestritten, sondern er hat daraufhin lediglich erklärt, dass er die einstweilige Verfügung nicht in seinen Akten habe, aber nicht ausschließen könne, die einstweilige Verfügung auch per Post erhalten zu haben. Danach ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die einstweilige Verfügung dem Prozessbevollmächtigten zunächst per Telefax und dann am 27.12.2017 ordnungsgemäß per Post zugestellt wurde.

III.

24 Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerinnen jeweils ein Unterlassungsanspruch bezüglich der Bezeichnung „CAVALIER“ nach Art. 9 Abs. 2 lit. b), Abs. 3 UMV zu.

25 Bei der Prüfung der sich gegenüberstehenden Zeichen ist von dem allgemein anerkannten Grundsatz auszugehen, dass zwischen allen in Betracht zu ziehenden Umständen, nämlich der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüber stehenden Zeichen und dem wirtschaftlichen Abstand der Waren und Dienstleistungen eine Wechselwirkung besteht, wonach eine höhere Kennzeichnungskraft der Klagemarke oder ein höherer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen einen größeren Abstand bei den angebotenen Waren/Dienstleistungen ausgleichen kann und umgekehrt (BGH GRUR 2002, 898, 899 „defacto“; BGH GRUR 2001, 1161,1162 „CompuNet/ComNet“).

a)

26 Die Marke „CAVALLO“ verfügt für die in Streit stehenden Waren von Hause aus über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Sie ist für die in Rede stehenden Waren nicht beschreibend und der Abstand zu anderen Zigarettenmarken ist groß (vgl. Anlage ASt 14). Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft aufgrund umfangreicher Benutzung in der Europäischen Union wurde jedoch nicht glaubhaft gemacht.

b)

27 Zwischen „Tabak“ und dem von der Antragsgegnerin zu 1) vertriebenen Shisha-Tabak besteht Warenidentität. Bei den Waren und Dienstleistungen, für welche die Marke „CAVALIER“ der Antragsgegnerin zu 2) eingetragen ist und bezüglich derer die Antragstellerin Unterlassung begehrt, besteht Identität oder zumindest hochgradige Warenähnlichkeit mit „Tabak“ und „Raucherartikeln“.

c)

28 Es besteht auch eine Zeichenähnlichkeit zwischen „CAVALLO“ und „CAVALIER“.

29 In schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr Wortanfänge in der Regel stärker beachtet als nachfolgende Wortteile (BGH GRUR 2003, 1047 Ke l logg’s/Kelly’s). Im Streitfall bestehen beide Zeichen aus drei Silben, von denen die Wortanfänge „CAVAL“ übereinstimmen. Demgegenüber fällt der Unterschied in der Wortendung weniger ins Gewicht. Da es sich um keine Begriffe der deutschen Sprache handelt, kann entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht auf eine etwaige andere Betonung der Zeichen abgestellt werden.

30 Auch steht ein anderer Bedeutungsgehalt der Annahme einer Zeichenähnlichkeit nicht entgegen. Denn unabdingbare Voraussetzung für eine Reduzierung der Verwechslungsgefahr durch einen abweichenden Sinngehalt ist, dass dieser vom Verkehr auch bei flüchtiger Wahrnehmung sofort erfasst wird und sein Verständnis keinen weitergehenden Denkvorgang erfordert. Es genügt also nicht, dass es sich lediglich um verständliche Begriffe handelt, vielmehr müssen diese in der alltäglichen Vorstellungswelt der angesprochenen Verkehrskreise so geläufig sein, dass sich die Erinnerung an ihre Bedeutung auch dann aufdrängt, wenn sie als abstrakte Kennzeichnungsmittel für Waren oder Dienstleistungen isoliert auftreten (Ströbele/Hacker, MarkenG, 12. Auflage § 9 Rn. 291 m.w.N.). Infolgedessen führt ein unterschiedlicher Sinngehalt vorliegend nicht aus der Zeichenähnlichkeit und einer daraus resultierenden Verwechslungsgefahr heraus. Denn einem Großteil des Verkehrs ist die Bedeutung des italienischen Wortes „CAVALLO“ nicht bekannt und „CAVALIER“ ist in dieser Schreibweise auch kein Wort der deutschen Sprache. Selbst wenn man annähme, dass dem Verkehr die Bedeutung der Zeichen „CAVALLO“ und „CAVALIER“ bekannt wäre, so wäre im Hinblick auf den Bezug beider Begriffe zu Pferden eine begriffliche Ähnlichkeit zu bejahen.

31 Soweit sich die Antragsgegnerinnen auf die Entscheidung des EuG bezüglich „Castellani“ und „Castelluca“ (GRUR Int 2008, 231) stützen, geht dies fehl. Das EuG hat dort festgestellt, dass bei der Kennzeichnung von Wein Wortanfänge mit der Bedeutung von „Schloss“ wie „Castle“ oder „Castello“ sehr gebräuchlich seien. Infolgedessen müsse ein Verbraucher die mit diesen Bestandteilen verbundenen Wortelemente aufmerksam betrachten, so dass die Unterschiede in der Wortendung auffielen. Außerdem enthielt die Anmeldemarke einen Familiennamen italienischer Herkunft, von dem das EuG ausging, dass ihn das relevante Publikum als solchen erkennen werde. Im Streitfall hat die Antragstellerin dagegen durch die Auflistung von Zigarettenmarken (Anlage ASt 14) glaubhaft gemacht, dass die Verwendung des Bestandteils „Caval“ für Zigaretten gerade nicht üblich ist. Keine der dort aufgelisteten Zigarettenmarken enthält den Bestandteil „Caval“. Der Abstand zu anderen Zigarettenmarken ist mithin groß, so dass es für den Verkehr keine Veranlassung gibt, besonders auf die Wortendung zu achten.

32 Auch aus der Entscheidung „Medicon-Apotheke/Medico Apotheke des BGH (GRUR 2017, 914) können die Antragsgegnerinnen nichts für sich herleiten. Denn in dieser Entscheidung wird im Gegenteil der oben genannte Grundsatz bestätigt, dass ein anderer Sinngehalt der kollidierenden Zeichen eine Verwechslungsgefahr nur dann ausschließt, wenn dieser eindeutig und ohne analytische Betrachtung erkennbar ist.

d)

33 Aufgrund des Vorstehenden besteht nach Anwendung der Wechselwirkungslehre auch unmittelbare Verwechslungsgefahr. Das BPatG hat insoweit ausgeführt in einem Verfahren Cavallo/Cavalino:

34 „Wie die Widersprechende zutreffend geltend macht, wird der Gefahr, dass die Marken aus der Erinnerung heraus irrtümlich verwechselt werden, auch noch dadurch Vorschub geleistet, dass es sich bei „cavallo“ um ein italienisches Wort handelt, das stark an das bekannte deutsche Wort „Kavallerie“ anklingt und damit begriffliche Vorstellungen hervorruft, die ganz unwillkürlich auch bei der Wahrnehmung der angegriffene Marke aufgrund ihres Wortteils „Caval“ aufkommen können“ (BPatG, Beschluss vom 02. März 2004 - 27 W (pat) 83/02, Rn. 11).

35 Diese Gefahr besteht auch bei den vorliegend kollidierenden Zeichen.

36 Soweit die Antragsgegnerinnen geltend machen, dass in der Europäischen Union Zigaretten der Marke „CAVALLO“ nicht angeboten würden und zwischen Zigaretten und Shisha-Tabak im Hinblick auf die Darreichungsform und angesprochenen Verkehrskreise erhebliche Unterschiede bestünden, geht dies fehl. Denn bei einer Marke wie „CAVALLO“, die sich noch in der Benutzungsschonfrist befindet, kommt es im Rahmen der Verwechslungsprüfung nicht darauf an, wofür die Marke verwendet wird, sondern wofür sie eingetragen ist. Dies ist u.a. Tabak.

37 In Bezug auf die Antragsgegnerin zu 1) besteht aufgrund der bisherigen Nutzung der Bezeichnung „CAVALIER" Wiederholungsgefahr. Hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 2) besteht im Hinblick auf die Markenanmeldung „CAVALIER“ eine Erstbegehungsgefahr, so dass gegen beide Antragsgegnerinnen ein Unterlassungsanspruch nach Art. 9 Abs. 2 lit. b), Abs. 3 UMV gegeben ist.

IV.

38 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 100 Abs. 1 ZPO.