LG Hamburg 27. Zivilkammer — 327 O 519/14 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2016-02-04

Aktenzeichen: 327 O 519/14

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2016:0204.327O519.14.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: Art 9 Abs 1 S 2 Buchst b EGV 207/2009, Art 15 Abs 1 EGV 207/2009, Art 51 Abs 1 Buchst a EGV 207/2009, § 26 MarkenG, § 3 UWG ... mehr

Leitsatz

1. Eine Gemeinschaftswortmarke wird auch dann rechtserhaltend benutzt, wenn die Benutzung in Kombination mit Bildmotiven erfolgt, wenn es sich bei diesen um klassisch dekorative Motive handelt, wie einer Umrahmung und der Verwendung von Ziermotiven, wie Herzen und/oder Schleifen. Die Verbindung zu der Wortmarke kann auch dadurch unterstrichen werden, dass der Wortbestandteil ausgesprochen groß gesetzt ist und etwa die Hälfte der Zeichenfläche in Anspruch nimmt.(Rn.63)

2. Für die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung einer Marke bestehen keine festen quantitativen Grenzen, die die Einordnung einer Benutzung als ernsthaft oder nicht ernsthaft bewirken können. Auch rückläufige Umsatzzahlen von fünfstelligen auf vierstellige Umsatzbeträge können bei Schokoladenwaren in quantitativer Hinsicht genügen.(Rn.66)

3. Die Zeichen "Heidel" und "Heidi" für Schokoladenwaren sind nicht miteinander verwechselbar, da dem prioritätsjüngeren ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt innewohnt, weil sich dem Verkehr unmittelbar nicht nur die Bedeutung von "Heidi" als einem gewöhnlichen weiblichen Vornamen offenbart, sondern auch die Assoziation an die überragend bekannte Roman- und Filmfigur "Heidi".(Rn.71)

4. Ein Anspruch auf ein allgemeines wettbewerbsrechtliches Verbot der Kennzeichnung von fabrikmäßig erzeugter Schokolade mit der Bezeichnung "Confiserie" besteht nicht, da stets auch die konkreten Verkaufssituationen, insbesondere die Präsentation der Waren und die Art der Verkaufsstellen, in denen dem Verbraucher die unter diesem Zeichen angebotenen Waren entgegentreten, zu berücksichtigen sind.(Rn.87)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Widerklage wird abgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Der Streitwert wird auf EUR 1.000.000,- festgesetzt, wobei auf die Klage und die Widerklage jeweils 500.000,- EUR entfallen.

Tatbestand

1 Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Marken- und Unternehmenskennzeichenrecht auf Unterlassung der Nutzung des Zeichens „HEIDI“ und des Zeichens „Heidi Chocolat“ einschließlich der Verwendung als Internetdomain nebst Annexansprüchen in Anspruch sowie auf Einwilligung in die Markenlöschung. Widerklagend nimmt die Beklagte die Klägerin auf Nichtigerklärung der erstrangigen Klagemarke wegen Verfalls und auf Unterlassung der Nutzung des Zeichens „Confiserie Heidel“ aus Wettbewerbsrecht in Anspruch.

2 Die Klägerin ist die W. GmbH & Co. KG. Sie vertreibt neben Geschenkartikeln auch Süßwaren in mehr als 50 Ländern. Die Klägerin vertreibt im Wesentlichen unter dem Zeichen

3 Schokolade im sogenannten Premiumsegment. Die Waren werden u.a. bei Ks…, Kf…, in Lebensmittelfachgeschäften, in Drogerien, im Facheinzelhandel sowie aktionsweise im Discounter angeboten.

4 Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke … 241 „Heidel“ (Wortmarke) mit Priorität vom 21.09.2004. Sie beansprucht Schutz für Waren der Klassen 16, 28 und 30, in letzterer namentlich für „Schokoladewaren, Zuckerwaren, feine Back- und Konditorwaren, Snackartikel auf Getreidebasis, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Fruktose, Bonbons, Kaugummi“ (vgl. Registerauszug in Anlage K 2) .

5 Darüber hinaus stützt sie sich auf die - noch für ihre Rechtsvorgängerin, der A. W. GmbH, eingetragenen - deutschen Wortmarke … 612 „Confiserie Heidel“ mit Priorität von 1982 und der deutschen Wort-/Bildmarke … 615 „Confiserie HEIDEL“, wie nachfolgend abgebildet:

6 mit Priorität von 1997 (vgl. Registerauszüge in Anlagenkonvolut K 3 ).

7 Die Beklagte ist die 1994 gegründete Heidi Chocolat S.A., eine juristische Person rumänischen Rechts mit Sitz in Rumänien. Die Beklagte vertreibt in verschiedenen Ländern, darunter auch der Bundesrepublik, Schokoladenwaren, wie etwa Tafelschokoladen, Riegel, Pralinen und saisonale Schokoladenartikel. Die Produkte der Beklagten sind mit der Bezeichnung „HEIDI“ versehen und zwar wie nachfolgend abgebildet:

8 Die Beklagte ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke … 367 „HEIDI“ (Wort-/Bildmarke) mit Priorität vom 24.07.2012, wie nachfolgend abgebildet:

9 Darüber hinaus ist die Beklagte Inhaberin der folgenden, Schutz u.a. in Klasse 30 beanspruchenden Gemeinschaftsmarken (Registernummern jeweils vorangestellt): EU … 01 „HEIDI Pure“, EU … 128 „HEIDI THE CHOCOLATE SIDE OF LIFE“, EU … 309 „Heidi Grand´Or Hazelnuts“, EU … 911 „HEIDI CHOCOVENTURE“, EU … 929 „HEIDI GRAND`OR“, EU … 945 „HEIDI CHOCOVENTURE“, EU … 952 „HEIDI GRAND´OR“, EU … 961 „HEIDI BOUQUETTE“, EU … 978 „HEIDI BOUQUETTE“, EU … 937 „HEIDI CHOCOVENTURE“ und EU … 269 „HEIDI GOURMETTE“ (vgl. Registerauszüge in Anlagenkonvolut K 9 ). Zudem ist die Beklagte Inhaberin der Internet-Domain „heidi-chocolate.com“ (vgl. Anlagen K 10 und 11 ).

10 Die Klägerin macht geltend, die Zeichen „Heidel“ und „Heidi“ seien verwechslungsfähig. Sie stützt ihren Unterlassungsantrag gegen das Kollisionszeichen „HEIDI“ primär auf eine Verletzung ihrer Gemeinschaftswortmarke 004 036 241 „Heidel“ und sekundär auf eine Verletzung ihrer beiden deutschen Marken „Confiserie Heidel“. Sie ist der Auffassung, dass zwischen diesen Klagmarken einerseits und der von der Beklagten verwendeten Bezeichnung „HEIDI“ andererseits Verwechslungsgefahr bestehe. Im vorliegenden Fall stünden sich Waren des täglichen Bedarfs, nämlich Schokoladewaren gegenüber, mit der Folge, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers beim Erwerb dieser Waren nicht sonderlich hoch sei und die Verbraucher die Markennamen bzw. die Bezeichnungen der Produkte eher flüchtig zur Kenntnis nehmen würden. In schriftbildlicher Hinsicht wiesen die sich gegenüberstehenden Zeichen erhebliche Übereinstimmungen auf mit fast identischer Zeichenlänge. Es gelte der Erfahrungssatz, dass den bildlichen Gesamteindruck von Wörtern grundsätzlich die Anfangselemente bildeten, so dass die geringe Abweichung in den jeweils letzten Buchstaben, auch aufgrund der im Übrigen auffälligen Übereinstimmung, nicht ins Gewicht falle. Aus den entsprechenden Gründen bestehe eine hochgradige klangliche Ähnlichkeit.

11 Zur rechtserhaltenden Benutzung ihrer erstrangigen Klagemarke verweist die Klägerin auf die Benutzungsnachweise in den Anlagen K 26 - 30 sowie ergänzend auf die Anlagen K 39 und 40 .

12 Soweit die Klage auf die deutschen Marken gestützt ist, macht die Klägerin geltend, dass der Bestandteil „Confiserie“ dieser Marke lediglich als rein beschreibend verstanden würden. Daher bestünde ebenfalls Verwechslungsgefahr aufgrund hochgradiger klanglicher und schriftbildlicher Zeichenähnlichkeit und Warenidentität.

13 Den Unterlassungsanspruch bezüglich der Bezeichnung „Heidi Chocolat S.A.“ stützt die Klägerin auf eine Geschäftsbezeichnung namens „Confiserie Heidel“. Die Klägerin behauptet, sie, die Klägerin, benutze dieses seit dem Jahr 1982 für einen separaten Unternehmensteil. Es existiere eine separate Verkaufsmannschaft von der Verkaufsleitung über das Key Account Management, bis hin zur Auftragsbearbeitung. Darüber sei für die „Confiserie Heidel“ eine eigene Handelsvertreterorganisation tätig, mit der eigene vertragliche Vereinbarungen bestünden. Die geschäftliche Bezeichnung „Confiserie Heidel“ werde durch den Bestandteil „Heidel“ geprägt, denn der Bestandteil „Confiserie“ sei rein beschreibend. Der Bestandteil „Heidel“ werde von ihr, der Klägerin, auch schlagwortartig benutzt, wie etwa auf der Website www.h...com. Bei dem Kollisionszeichen würden die Bestandteile „Chocolat“ und „S.A.“ ebenfalls als rein beschreibend verstanden, so dass nach Auffassung der Klägerin eine hochgradige Zeichenähnlichkeit und angesichts der hochgradigen Branchennähe Verwechslungsgefahr bestünde. Ergänzend stützt die Klägerin ihren diesbezüglichen Unterlassungsanspruch auch auf die Gemeinschaftsmarke .. 241 „Heidel“ und die beiden deutschen Marken „Confiserie Heidel“.

14 Den Unterlassungsanspruch bezüglich der Internet-Domain der Beklagten stützt die Klägerin ebenfalls auf die Geschäftsbezeichnung namens „Confiserie Heidel“ sowie auf die Gemeinschaftsmarke … 241 „Heidel“ und die beiden deutschen Marken „Confiserie Heidel“.

15 Den Anspruch auf Einwilligung in die Löschung stützt die Klägerin auf ihre Gemeinschaftsmarke … 241 „Heidel“.

16 Hinsichtlich der Widerklage verweist die Klägerin auf ihre vorgetragenen Benutzungshandlungen. Sie macht geltend, dass die Bezeichnung „Confiserie“ nicht irreführend sei, da eine Confiserie heutzutage keinesfalls nur mehr ein kleiner Handwerksbetrieb sei.

17 Die Klägerin beantragt zuletzt,

18 1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

19 a) im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnung

20 „HEIDI“

21 zur Kennzeichnung von Schokoladewaren zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, nämlich dieses Zeichen auf Schokoladewaren, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter diesem Zeichen Schokolade einzuführen, auszuführen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen oder dieses Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;

22 und/oder

23 b) im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnung „Heidi Chocolat S.A.“ zur Kennzeichnung eines auf die Herstellung und den Vertrieb von Schokoladewaren gerichteten Geschäftsbetriebs sowie zur Kennzeichnung von Schokoladenwaren zu benutzen und/oder benutzen zu lassen;

24 und/oder

25 c) im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland auf der Internet-Domain „heidi-chocolate.com“ Schokoladewaren zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

26 2. die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der Gemeinschaftsmarken EU … 367 „Heidi“, EU … 01 „HEIDI Pure“, EU … 128 „HEIDI THE CHOCOLATE SIDE OF LIFE“, EU … 309 „Heidi Grand´Or Hazelnuts“, EU … 911 „HEIDI CHOCOVENTURE“, EU … 929 „HEIDI GRAND`OR“, EU … 945 „HEIDI CHOCOVENTURE“, EU … 952 „HEIDI GRAND´OR“, EU … 961 „HEIDI BOUQUETTE“, EU … 978 „HEIDI BOUQUETTE“, EU … 937 „HEIDI CHOCOVENTURE“ und EU … 269 „HEIDI GOURMETTE“ für die Waren „Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreideprodukte, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver“ der Klasse 30 einzuwilligen;

27 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen geordneten Verzeichnisses beschränkt auf die Bundesrepublik Deutschland vollständig darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe

28 a) der Herstellungsmengen und -zeiten, der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer;

29 b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen und/oder Artikelnummern sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer;

30 4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin beschränkt auf die Bundesrepublik Deutschland Auskunft über Art und Umfang der in Ziffer 1. beschriebenen Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Ziffer 1. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betrieblichen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;

31 5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziffer 1. beschriebenen und in der Bundesrepublik Deutschland begangenen Handlungen bereits entstanden ist oder künftig entstehen wird;

32 6. die Beklagte zu verurteilen, in der Bundesrepublik Deutschland die nach Ziffer 1. gekennzeichneten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren und die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegende zur Kennzeichnung gemäß Ziffer 1. gedient haben, zu vernichten;

33 Die Beklagte beantragt,

34 die Klage abzuweisen.

35 Widerklagend beantragt die Beklagte,

36 1. die Gemeinschaftsmarke Nr. .. 241 ,,Heidel“ (Wortmarke) für die Waren der Klasse 30: Schokoladewaren, Zuckerwaren, feine Back- und Konditorwaren, Snackartikel auf Getreidebasis, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Fruktose, Bonbons, Kaugummi

37 für nichtig zu erklären;

38 2. die Klägerin zu verurteilen

39 a) es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

40 fabrikmäßig erzeugte Schokolade und/oder Schokoladeware mit dem Zeichen

41 CONFISERIE HEIDEL

42 anzubieten, zu bewerben oder in Verkehr zu bringen oder deren Herkunftsstätte so zu bezeichnen, insbesondere, wenn dies mittels des nachfolgend eingeblendeten Wort-/Bildzeichens geschieht:

43 b) der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Klägerin die vorstehend zu I. 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei die Angaben nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger, Bundesländern und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln sind;

44 3. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihr durch die vorstehend zu Ziff. 2 a) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

45 4. der Beklagten die Befugnis zuzusprechen, das Urteil auf Kosten der Klägerin öffentlich bekannt zu machen;

46 Die Klägerin beantragt,

47 die Widerklage abzuweisen.

48 Die Beklagte macht geltend, dass das angerufene Gericht den zunächst von der Klägerin beantragten unionsweiten Unterlassungstitel nicht erteilen könne. Bezüglich der Gemeinschaftswortmarke „Heidel“ erhebt die Beklagte die Einrede der Nichtbenutzung. Sie ist der Auffassung, dass, da die Klägerin lediglich das Zeichen im Oval inklusive dem Bestandteil „Confiserie“ und dem „Herz mit Schleife“ benutzt habe, das Wortzeichen „Heidel“ nicht rechtserhaltend benutzt worden sei. In dem tatsächlich benutzten Zeichen werde nämlich nicht, wie von der Rechtsprechung gefordert, dieselbe Marke gesehen. Daher sei auch die Widerklage zu Ziffer 1. begründet. Auch bezüglich der deutschen Wort-/Bildmarke „Confiserie Heidel“ der Klägerin erhebt die Beklagte die Nichtbenutzungseinrede.

49 In der Sache ist sie der Auffassung, dass zwischen der Klagemarke „Heidel“ und dem von ihr benutzten Zeichen keine Verwechslungsgefahr bestehe. Das Zeichen „Heidi“ habe für den durchschnittlich informiertem Verbraucher einen klar umrissenen Bedeutungsgehalt, der weibliche Vorname Heidi stehe nämlich für die gleichnamige Figur aus der Zeichentrickserie „Heidi“ bzw. aus dem zugrundeliegenden Roman. Eine Verwechslungsgefahr sei aufgrund dieses eindeutigen Begriffsinhalts ausgeschlossen, denn nach der Rechtsprechung sei eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen, wenn eines (oder beide) der Zeichen einen eindeutigen Begriffsinhalt aufweise, insbesondere wenn dies - wie vorliegend - das jüngere Zeichen betreffe. Die sich gegenüberstehenden Schokoladenwaren sind im höheren Preissegment angesiedelt, weshalb der angesprochene Verkehr eine größere Aufmerksamkeit walten lasse. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Schokolade nicht wahllos im Vorbeigehen gekauft werde, vielmehr blieben Käufer von Tafelschokolade bei bestimmten Sorten und seien ausgesprochen markentreu. Dies sei empirisch belegt (vgl. Studie vom Institut D. aus dem Jahr 2010 in Anlagenkonvolut B 58 ), weshalb die Marke bei Tafelschokolade für die Konsumentscheidung eine größere Rolle spiele als der Preis.

50 In schriftbildlicher Hinsicht sei ungeachtet des identischen Wortanfangs („Heid-“) eine, die Annahme einer Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit nicht gegeben, da die Schlussbuchstaben „el“ der Klagemarken markant seien und eine typische Endung deutscher Wörter. Hingegen kämen Worte, die mit einem einfachen „i“ endeten, im Deutschen meist nur als Fremdworte vor oder seien ein typisches Charakteristikum von Kosenamen („Willi“, „Lili“). Aus diesem Grunde würden auch die Schlusslaute der Kollisionszeichen sogar vollständig ausgesprochen und nicht überhört.

51 Soweit die Klage auf eine geschäftliche Bezeichnung „Confiserie Heidel“ gestützt ist, macht die Beklagte geltend, dass insoweit kein Unternehmenskennzeichenschutz der Klägerin bestehe, weil es sich bei „Confiserie Heidel“ nicht um einen abgegrenzten und dauerhaft verselbständigten Unternehmensbereich handele, sondern lediglich um eine (Zweit-)Marke der Klägerin.

52 Zudem sei die Bezeichnung „Confiserie Heidel“ irreführend (Widerklageantrag zu Ziffer 2.), weil es sich bei einer Confiserie um einen kleinen Handwerksbetrieb handele, in dem hochwertige Schokolade in Handarbeit hergestellt werde. Die Beklagte behauptet, die von der Klägerin vertriebene Schokolade sei industrielle Massenware von geringer Qualität, es werde auch kein Edelkakao verwendet, sondern gewöhnlicher Industriekakao und teilweise sogar nur Kakaopulver. Zum Beleg für ihr Verkehrsverständnis bezieht sich die Beklagte auf eine der klägerischen Produkte Verkostung durch den Schokoladenexperten Bernardini vom 12.10.2015 ( Anlage B 66 ) und die fehlende werbliche Ausweisung von Edelkakao auf den Produkten der Klägerin. Die Bezeichnung „Confiserie“ sei daher irreführend. Der Klägerin könne logischer Weise kein Schutz für ein - irreführendes - Unternehmenskennzeichen zustehen.

53 Zur Irreführung stützt sich die Beklagte ferner auf ein GfK Verkehrsgutachten zum Verbraucherverständnis des Begriffes „Confiserie“ vom Februar 2015 ( Anlage B 84 ) und auf ein weiteres GfK-Gutachten aus Oktober 2015 ( Anlage B 95 ). Demnach habe sich ergeben, dass ein überragender Teil der Befragten der Meinung waren, eine „Confiserie“ sei ein Unternehmen, das Schokolade und Pralinen in einer handwerklichen Meistertradition selbst herstelle. Fabrikmäßig hergestellte Schokolade sei für einen erheblichen Teil des Verkehrs mit der Bezeichnung „Confiserie“ nicht in Einklang zu bringen.

54 Auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2015 wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

55 Die Klage ist in der zuletzt gestellten Form zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche weder aus Markenrecht noch aus dem Recht an einer geschäftlichen Bezeichnung zu. Aus denselben Gründen greift auch der Löschungsanspruch gegen die Gemeinschaftsmarken der Beklagten nicht durch. Die Annexansprüche teilen das Schicksal des Hauptanspruchs.

56 1. Die Klage ist in der zuletzt gestellten Form zulässig, da die Klägerin ihren Antrag auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt hat, Art. 97 V GMV iVm § 125g MarkenG.

57 2. Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch gegen die Verwendung der Bezeichnung „Heidi“ aus ihrer Gemeinschaftsmarke .. 241 „Heidel“ (Wortmarke) gemäß Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b) zu. Zwar hat die Klägerin den Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung geführt. Die sich gegenüberstehenden Zeichen sind jedoch nicht hinreichend ähnlich.

58 a) Die Klägerin hat den Hinweis der rechtserhaltenden Benutzung nach Art. 15 GMV geführt. Die von der Klägerin vorgelegten und der Beklagten als solche nicht in Abrede genommenen Benutzungsnachweise in den Anlagen K 26 - 30 sowie ergänzend die Anlagen K 39 und 40 sind ausreichend.

59 aa) Nach Art. 15 Abs. 1 GMV unterliegt eine Marke, die innerhalb von fünf Jahren, gerechnet von der Eintragung an, nicht ernsthaft in der Gemeinschaft benutzt wurde, den in der GMV vorgesehenen Sanktionen, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Dabei gilt nach Art. 15 Abs. 2 lit a) GMV ebenfalls als Benutzung iSv Absatz 1 die Benutzung der Gemeinschaftsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird. Nach der Auslegung durch den EuGH verlangt die GMV daher keine strikte Übereinstimmung zwischen der im Handel verwendeten Form und der Form, in der die Marke eingetragen worden ist, weil es dem Inhaber dieser Marke ermöglicht werden soll, im Rahmen seines Geschäftsbetriebs Veränderungen an dem Zeichen vorzunehmen, die, ohne dessen Unterscheidungskraft zu beeinflussen, seine bessere Anpassung an die Erfordernisse der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren oder Dienstleistungen gestatten (EuGH, GRUR 2013, 922, 923/924 - Specsavers-Gruppe/Asda; EuGH, GRUR 2012, 1257, 1259 - Rintisch). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der im Wesentlichen identischen Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 lit. a) der Markenrechts-Richtlinie (89/104/EG) ist eine von der Eintragung abweichenden Benutzung nur dann rechtserhaltend, wenn die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH GRUR 2009, 772, 775 - Augsburger Puppenkiste m.w.N.). Für die rechtserhaltende Benutzung einer Marke in einer anderen als der eingetragenen Form genügt es dagegen nicht, wenn der Verkehr an die eingetragene Marke lediglich erinnert wird oder sie als eine andere, abgewandelte Marke desselben Inhabers auffasst; er muss vielmehr das benutzte Zeichen mit der eingetragenen Marke gleichsetzen, also in der benutzten Form noch dieselbe Marke sehen (BGH GRUR 2009, 772, 775 - Augsburger Puppenkiste m.w.N.; BGH GRUR 2013, 725, 726 - Duff Beer; BGH GRUR 2014, 662, 665 - Probiotik).

60 bb) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Verkehr in der die Verwendung des „Confiserie-Heidel“-Signets:

61 noch eine Verwendung der Gemeinschaftswortmarke 004 036 241 sieht bzw. es mit diesem Zeichen gleichsetzen würde, obwohl es ein aus vier Zeichenelementen gebildetes Gesamtzeichen darstellt, nämlich mit einem Bildelement „elliptischer Rahmen“, dem Wortelement „CONFISERIE“, dem Bildelement „Herz mit Schleife und dem Wortelement „HEIDEL“ versehen mit einem ®. Denn die Klägerin hat unbeanstandet mit Schriftsatz vom 14.07.2015 mit dem Anlagenkonvolut K 27 auch Benutzungsnachweise nebst Umsatzzahlen zu der sog. A…-Serie vorgelegt, auf deren Aufmachung das Herkunftszeichen den Wortbestandteil „Confiserie“ gerade nicht enthalten, sondern lediglich den Wortbestandteil „Heidel ®“ in dem elliptischen Rahmen nebst Herz mit Schleife (vgl. auch die ergänzenden Augenscheinsobjekte in Anlagenkonvolut K 40 ). Jedenfalls diese Gestaltung stellt eine rechtserhaltende Benutzung der Gemeinschaftsmarke dar.

62 (1) Wird eine Wortmarke nämlich dergestalt benutzt, dass das Wortzeichen grafisch oder farblich gestaltet wird oder bildliche Elemente hinzugefügt werden, ist zu berücksichtigen, dass Marken in der Praxis regelmäßig nicht isoliert verwendet werden, sondern dem Verkehr häufig verbunden mit weiteren Angaben, Zeichen, Aufmachungen und Farben entgegentreten (BGH, GRUR 2014, 662, 665 - Probiotik). Dabei besteht eine allgemeine Verkehrserfahrung, dass grafische und farbliche Hinzufügungen und Gestaltungen nicht selten einen lediglich dekorativen, verzierenden Charakter haben, denen der Verkehr keine Bedeutung für den kennzeichnenden Charakter der eingetragenen Marke und der benutzten Form beimisst (BGH, aaO.). Nach der Rechtsprechung des BGH ist es Sache des Tatrichters zu prüfen, ob diese weiteren Elemente einen Bezug zur Funktion der Marke als Herkunftshinweis haben oder lediglich allgemeine Sachangaben oder werbliche Hervorhebungsmittel sind (BGH, aaO.).

63 (2) Der Zeichengestaltung aus der A…-Serie ( Anlagenkonvolute K 27 und K 40 ) stellt eine rechtserhaltende Benutzung der Gemeinschaftsmarke dar. Von der allgemeinen Verkehrserfahrung, Wortzeichen auch mit weiteren bildlichen Bestandteilen anzutreffen, die lediglich der Verzierung oder Hervorhebung dienen und damit den kennzeichnenden Charakter nicht verändern, machen Schokoladenwaren, wie die vorliegenden, keine Ausnahme, was die Mitglieder der Kammer auch aus eigener Anschauung beurteilen können. Die vorliegende Zeichengestaltung weist neben dem Wortbestandteil „Heidel ®“ lediglich einen, diesen umfassenden elliptischen Rahmen auf mit weißen Hintergrund nebst einem kleinen Herz und einer Schleife. Die vorstehende Zeichenkombination wird daher nicht nur deswegen durch den Wortbestandteil „Heidel ®“ geprägt, weil er das Zeichen benennbar gemacht. Sondern auch deshalb weil es sich bei den anderen Stilelementen um klassisch dekorative Motive handelt, wie einer Umrahmung und der Verwendung von Ziermotiven, wie Herzen und/oder Schleifen. Zudem wird die Verbindung zu der Wortmarke dadurch unterstrichen, dass der Wortbestandteil „Heidel“ ausgesprochen groß gesetzt ist und etwa die Hälfte der Zeichenfläche in Anspruch nimmt. Dies gibt dem Verkehr Anlass, das abweichend benutzte Zeichen - gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede zum Wortzeichen - dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichzusetzen. Demgegenüber hat er angesichts der konkreten Aufmachung der Produkte keinen Anlass, von einer Umgestaltung des Wortzeichens zu einer neuen Marken im Sinne eines Ladenschilds mit besonderen Assoziationen auszugehen. Die von der Beklagten ins Feld geführte Charakterisierung nach Art eines typischen Konditoreischildes mit einer eher handwerklichen Anmutung ist auch nach der Argumentation der Beklagten wesentlich von der Verwendung des weiteren Wortes „Confiserie“ geprägt und der hier vorliegenden Zeichengestaltung jedenfalls nicht zu attestieren. Vielmehr nimmt der Verkehr dieses Gesamtzeichen als eine typisch markenmäßige Hervorhebung und Verzierung des Wortzeichens „Heidel“ war, was durch das hinzugefügte ® seine weitere Bestätigung erfährt.

64 cc) Die von der Klägerin vorgelegten Umsatzzahlen ( Anlagenkonvolut K 27 ) genügen auch für die Annahme der Ernsthaftigkeit der Benutzung.

65 (1) Nach der Rechtsprechung von EuGH und BGH bedarf es für die Ernsthaftigkeit einer rechtserhaltenden Benutzung der tatsächlichen und nicht nur symbolischen Benutzung (vgl. zusammenfassend: Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 26 Rn. 214ff. m.w.N.; EuGH, GRUR 2003, 425, 427 - Ansul BV/Ajax; BGH, GRUR 2013, 725, 728 - Duff Beer). Erforderlich ist eine Benutzung, welche der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (EuGH, GRUR 2003, 425, 427 - Ansul BV/Ajax). Die Markenverwendung muss insgesamt gesehen dazu dienen, für die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei es nicht zwingend einer Gewinnerzielungsabsicht bedarf (EuGH, aaO.). Die Ernsthaftigkeit ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die in dem betreffenden Wirtschaftszweig die tatsächliche wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann, insbesondere Art der Ware oder Dienstleistung, Merkmale des Marktes, Umfang und Häufigkeit der Benutzung (EuGH, aaO.; BGH, GRUR 2013, 725, 728 - Duff Beer). Ausgeschlossen sind demgegenüber die Fälle, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren (EuGH, aaO.; BGH, GRUR 2013, 725, 728 - Duff Beer).

66 (2) Weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht unterliegen die, von der Beklagten auch nicht beanstandeten, Absatzzahlen der Klägerin Bedenken an der Ernsthaftigkeit. Die Klägerin hat die Schokoladenwaren der sog. A..-Serie unmittelbar auf dem Produkt mit dem vorgenannten Zeichen versehen und damit eine typische Warenkennzeichnung durch Aufbringung (und Abbildung in der Werbung) vorgenommen. Auch rückläufige Umsatzzahlen von mehr als 12 TEUR im Jahr 2012, 3,6 TEUR im Jahr 2013 und 1,3 TEUR im Jahr 2014 genügen in quantitativer Hinsicht. Denn es bestehen keine festen quantitativen Grenzen, die - gewissermaßen im Sinne eines schlichten tabellarischen Abgleichs - die Einordnung einer Benutzung als ernsthaft oder nicht ernsthaft bewirken könnten (LG Hamburg, BeckRS 2015, 19277). Die damit gekennzeichneten Produkte sind Gegenstand des normalen Präsent-Kataloges der Klägerin ( Anlage K 39 ) und des Internetauftritts.

67 cc) Schließlich kann sich die Klägerin auch noch mit Erfolg auf die Benutzungsnachweise des Wortes „Heidel“ in Alleinstellung auf Verkaufsaufstellern berufen (vgl. Anlagenkonvolut K 29 ).

68 b) Die sich gegenüberstehenden Zeichen, die Gemeinschaftsmarke „Heidel“ einerseits und die Bezeichnung „Heidi“ andererseits sind jedoch nicht hinreichend ähnlich.

69 aa) Zwar liegt Warenidentität vor, sodass an den Abstand der Zeichen strengere Anforderungen zu stellen sind. Auch ist mit der Klägerin festzustellen, dass klanglich und schriftbildlich eine hochgradige Ähnlichkeit besteht.

70 bb) Allerdings kann eine nach dem isolierten Bild und/oder Klang an sich zu bejahende Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen zu verneinen sein, wenn einem der Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt (EuGH GRUR 2006, 237, 238 - PICASSO/PICARO; EuGH GRUR Int. 2009, 397, 402 - OBELIX/MOBILIX; BGH GRUR 2010, 235, 236 - AIDA/AIDU; LG Hamburg, WRP 2012, 1312, 1313 - Meica/MEKKAFOOD). Dies ist dann der Fall, wenn eines oder beide Zeichen, insbesondere aber das prioritätsjüngere, einen konkreten Begriffsinhalt hat, der dem angesprochenen Verkehr unmittelbar und ohne Denkvorgang sofort klar ins Bewusstsein tritt.

71 Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, mit der Folge, dass klangliche oder schriftbildliche Ähnlichkeiten nicht nur in den Hintergrund treten, sondern sogar aufgehoben werden (vgl. LG Hamburg, WRP 2012, 1312, 1313 - Meica/MEKKAFOOD). Denn mit der Beklagten geht die Kammer davon aus, dass dem angesprochenen Verbraucher, der sich für die Schokoladenwaren der Beklagten interessiert, unmittelbar nicht nur die Bedeutung von „Heidi“ als einem gewöhnlichen weiblichen Vornamen sich offenbart, sondern auch die Assoziation an die überragend bekannte Roman- und Filmfigur „Heidi“. Mag der Verkehr auch weder den Verfasser des Romans noch den Ersteller des (Zeichentrick-)Films nennen können, die Roman- und Filmfigur „Heidi“ ist dem Durchschnittsverbraucher ohne weitere Zwischenschritte bekannt und präsent und wird, wie von der Beklagten dargelegt, durch neue Verfilmungen auch den nachwachsenden Generationen wieder erneut bekannt und vertraut gemacht. Zwar weist die Romanfigur Heidi keinen direkten Bezug zu Süßwaren auf. Das ist nach der Rechtsprechung des BGH aber auch nicht erforderlich. Denn ebenso wie der angesprochene Verkehr den Begriff „Aida” ohne Weiteres auch dann mit dem Namen der bekannten Oper verbindet, wenn er ihm im Zusammenhang mit Reisedienstleistungen begegnet (vgl. BGH GRUR 2010, 235, 236 - AIDA/AIDU), wird es der angesprochene Verbraucher bei dem Begriff „Heidi“ auch bei Schokolade. Dieses Verkehrsverständnis kann die Kammer aus eigener Sachkunde beurteilen, da auch ihre Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Hierfür genügt bereits eine durchschnittliche oder angesichts des erhöhten Preisniveaus leicht erhöhte Aufmerksamkeit des angesprochenen Verkehrs.

72 cc) Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, dass die Beklagte zur Kennzeichnung von Waren tatsächlich nur das Zeichen

73 verwendet hatte.

74 3. Der Unterlassungsanspruch (Antrag zu Ziffer 1) folgt auch nicht aus der deutschen Marke ..12 „Confiserie Heidel“ (Wortmarke) oder der deutschen Marke ….15

75 Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Hinzu kommt der Umstand, dass der Gesamteindruck des Wort- wie des Wort-Bildzeichens durch den Zusatz „Confiserie“ ein ganz anderer ist, als der des reinen weiblichen Vornamens „Heidi“. Auf die auch bezüglich der deutschen Wort-/Bildmarke „Confiserie Heidel“ erhobene Nichtbenutzungseinrede kommt es daher vorliegend nicht an.

76 4. Der Klägerin steht auch der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Bezeichnung „Heidi Chocolate S.A.“ aufgrund des Unternehmenskennzeichens „Confiserie Heidel“ nicht zu.

77 a) Der zuletzt gestellte Klageantrag erfasst sowohl die Verwendung von „Heidi Chocolate S.A.“ als Unternehmenskennzeichen als auch als Warenzeichen. Eine Benutzung als Warenzeichen durch die Beklagte ist allerdings auch nach dem eigenen Sachvortrag der Klägerin nicht gegeben. Denn die angegriffene Kennzeichnung wird auf den Packungen nicht auf der Vorderseite genannt, wo man ein Warenzeichen erwarten würde, sondern lediglich auf der Rückseite und das auch nur im Rahmen der Angaben über das Herstellungsunternehmen und damit als Verantwortliche für das Inverkehrbringen, konsequenter Weise unter Nennung der Rechtsform „S.A.“.

78 b) Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob sich die Klägerin zur Recht auf eine geschäftliche Bezeichnung „Confiserie Heidel“ als Bezeichnung eines Unternehmensteils mit gewisser organisatorischer Selbständigkeit und Geschlossenheit berufen kann. Zwar hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 02.12.2015 dazu vorgetragen, dass es sich um eine selbständige Unternehmenseinheit handele mit separater Verkaufsmannschaft - von der Verkaufsleitung über das Key Account Management bis hin zur Auftragsbearbeitung - und nicht schlichtweg um eine, wie von der Beklagten behauptet, reine Zweitmarke. Darauf kommt es jedoch nicht an, da schon keine Verwechslungsgefahr besteht. Die sich gegenüber stehenden Kernbezeichnungen „Heidel“ und „Heidi“ sind, wie ausgeführt, aufgrund des klaren Bedeutungsinhaltes der letztgenannten nicht verwechslungsfähig. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Die Gesamtbezeichnungen werden zudem durch die - wenn auch überwiegend bis rein beschreibenden - Zusätze „Confiserie“ und „Chocolate“ noch weiter voneinander differenziert.

79 5. Mit dem oben Gesagten kann die Klägerin die Beklagte weder mit Erfolg auf Unterlassung der Bezeichnung „Heidi Chocolate S.A.“ aus der Gemeinschaftsmarke .. 241 „Heidel“ in Anspruch nehmen noch auf Unterlassung der Bezeichnung „heidi-chocolate.com“. Der Anspruch auf Einwilligung in die Markenlöschung ist mit dem Vorstehenden ebenfalls unbegründet.

II.

80 Die Widerklage ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet.

81 1. Der Beklagten steht der Anspruch auf Verfallserklärung der Gemeinschaftsmarke … 241 ,,Heidel“ (Wortmarke) für die Waren der Klasse 30 nach Art. 51 Abs. 1 a) GMV nicht zu. Wie bereits unter Ziffer I. 2. a) bb) und cc) ausgeführt, hat die Klägerin belegt, dass sie die Streitmarke rechtserhaltend während der letzten fünf Jahre benutzt hat.

82 a) Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Löschungsanspruchs, insbesondere für die Nichtbenutzung während eines ununterbrochenen fünfjährigen Zeitraums, trägt die Löschungsklägerin (Hans. OLG, GRUR 1999, 339, 341 - Yves Roche; LG Hamburg, BeckRS 2015, 19277), mithin hier die Beklagte (und Widerklägerin). Allerdings kommen ihr die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zugute, da sie regelmäßig keine genaue Kenntnis von den Benutzungsumständen hat und auch nicht über die Möglichkeit verfügt, den Benutzungssachverhalt von sich aus aufzuklären (Hans. OLG, aaO.; BGH GRUR 2009, 60, 61 - LOTTOCARD; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 55 Rn. 12; zust. LG Hamburg, BeckRS 2015, 19277).

83 b) Die Beklagte (und Widerklägerin) hat für ihre Nichtigkeitswiderklage auf die unstreitigen Benutzungshandlungen des „Confiserie-Heidel“-Signets abgestellt. Die Klägerin (und Widerbeklagte) hat jedoch ihrer sekundären Darlegungslast gemäß auch zu Benutzungshandlungen einer „Siegel“-Form ohne den Zusatz „Confiserie“ für die sog. ABC-Serie vorgetragen und Benutzungsnachweise vorgelegt sowie zur Benutzung des Begriffs „Heidel“ in Alleinstellung. Diese Benutzungen stellen, wie ausgeführt, eine rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke dar. Auf die obigen Ausführungen kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden.

84 2. Auch die auf Irreführung gestützte Widerklage der Beklagten gegen die Verwendung der Bezeichnung „Confiserie-Heidel“ ist unbegründet. Der Anspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1 und 3, 8 Abs. 1 UWG a.F.

85 a) Streitgegenstand ist nach der Antragsfassung die Verwendung der Bezeichnung „Confiserie-Heidel“ für fabrikmäßig erzeugte Schokolade, wenn dies in Form des „Confiserie-Heidel“-Signets

86 geschieht. Sie begehrt damit ein nur auf die Signet-Gestaltung konkretisiertes, allgemeines Verbot der Kennzeichnung von fabrikmäßig erzeugter Schokolade. Zum Klagegrund hat die Beklagte umfangreich zum Verkehrsverständnis des Begriffs „Confiserie“ vorgetragen und dies durch Darstellungen von praktischen Erscheinungsformen illustriert und durch zwei Verkehrsbefragungen zu untermauern gesucht. Sie hat zudem behauptet, bei den Schokoladenwaren der Klägerin handele es sich um industrielle Massenware von geringer Qualität, für die insbesondere - was die Klägerin nicht bestritten hat - kein Edelkakao verwendet würde, sondern gewöhnlicher Industriekakao und teilweise sogar nur Kakaopulver.

87 b) Auch nach dem Beklagtenvorbringen, dem die Klägerin (und Widerbeklagte) sowohl hinsichtlich des zugrunde zu legenden Verkehrsverständnisses als auch der allgemeinen Qualitätsbehauptung entgegen getreten ist, ist für den Ausspruch des von der Beklagten begehrten, allgemeinen Verbots jedoch kein Raum. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob der Beklagten mit den vorgelegten Verkehrsbefragungen ( Anlagen B 84 und B 95 ), insbesondere durch die Antworten auf die jeweilige Frage 4, der Beleg gelungen ist, dass mit dem Begriff „Confiserie“ auch im heutigen Sprachgebrauch noch eine allgemeine handwerkliche Assoziation verbunden ist. Denn weder berücksichtigen die Verkehrsbefragungen noch der zur Entscheidung gestellte Antrag noch die Antragsbegründung die konkreten Verkaufssituationen, in denen dem Verbraucher die von der Klägerin unter diesem Zeichen angebotenen Waren entgegentreten. Die Waren der Klägerin werden nämlich unwidersprochen u.a. bei Karstadt, Kaufhof, in Lebensmittelfachgeschäften, in Drogerien, im Facheinzelhandel sowie aktionsweise im Discounter angeboten. Diese Art des Angebots unterscheidet sich selbstverständlich erheblich vom Angebot im Rahmen eines Handwerks- oder Fachbetriebes oder eines eigenen Ein-Marken-Geschäfts, wie es überregional bekannte Fachgeschäfte - teilweise auch unter der Bezeichnung „Confiserie“ erbringen. Für das Verständnis des Verkehrs ist jedoch die Präsentation der Waren, insbesondere die Suggestion einer etwaigen Exklusivität, von erheblicher Bedeutung. Die vorgelegten Verkehrsbefragungen verhalten sich zu dieser Frage indes nicht, insbesondere ob sich die Verbraucher in der konkreten Verkaufssituation bei Kaufhof oder gar im Discounter tatsächlich immer noch mit der Art und Weise der Herstellung auseinandersetzen oder nicht und dieselben Schlussfolgerungen ziehen würden.

III.

88 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.