LG Hamburg 12. Zivilkammer — 312 O 585/12 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2013-02-13

Aktenzeichen: 312 O 585/12

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2013:0213.312O585.12.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 8 UWG, § 10 Abs 1 Nr 1 AMG

Orientierungssatz

1. Es fehlt an einem Verfügungsanspruch wegen fehlender Passivlegitimation der Antragsgegnerin, wenn die Antragstellerin nicht mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit glaubhaft machen kann, dass die Antragsgegnerin vor Veröffentlichung der Werbeanzeige von dieser Kenntnis genommen und der Veröffentlichung zugestimmt hat.(Rn.29) (Rn.30)

2. Die Abbildung des Logos der Antragsgegnerin in der Werbeanzeige stellt keinen zwingenden Hinweis auf die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin für die Werbung dar. Zumal dann nicht, wenn die Antragsgegnerin ein mit dem beworbenen Präparat identisches Präparat in Deutschland vertreibt und die Antragsgegnerin nachvollziehbar darlegen kann, warum sie in der Werbeanzeige als örtliche Vertreterin benannt worden ist, ohne dass sie von der Werbeanzeige Kenntnis oder der Veröffentlichung zugestimmt hat. Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin als Tochtergesellschaft der Zulassungsinhaberin ein Interesse am Absatz des konzerneigenen Produkts hat, reicht nicht für eine Zurechnung der Werbung nicht aus.(Rn.31) (Rn.32) (Rn.37)

3. Aus der Nennung der Antragsgegnerin auf den Verpackungen des Arzneimittels lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass es sich bei der Antragsgegnerin um ein pharmazeutisches Unternehmen handelt. Denn nach § 10 AMG sind sowohl der Name des pharmazeutischen Unternehmens als auch der Name des örtlichen Vertreters auf den äußeren Umhüllungen eines Fertigarzneimittels anzugeben, was aber nicht dazu führt, dass der örtliche Vertreter als pharmazeutisches Unternehmen anzusehen ist.(Rn.39)

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung vom 15.11.2012 wird aufgehoben und die auf ihren Erlass gerichteten Anträge werden zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Erlassverfahrens sowie die weiteren Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

1 Die Parteien sind Arzneimittelunternehmen. Sie vertreiben Arzneimittel zur Behandlung von Patienten mit der Krankheit COPD. COPD ist eine Krankheit, die durch eine progrediente, nicht vollständig reversible Verengung der Atemwege und eine dadurch bewirkte Verschlechterung der Lungenwege gekennzeichnet ist.

2 Die Antragstellerin vertreibt ihre Arzneimittel unter dem Namen S..®. Das von der Antragsgegnerin vertriebene Arzneimittel nennt sich E..® G..®.

3 Hinsichtlich einer früheren Werbung der Antragsgegnerin für ihr Arzneimittel E..® G..® erwirkte die Antragstellerin ein einstweiliges Verfügungsverbot der Kammer vom 11.10.2012 (Az. 312 O 520/12). Nunmehr wendet sich die Antragstellerin gegen eine Werbung für das Präparat B..® G..® in der Fachzeitung „Ärztezeitung“ vom 02.10.2012 (Anlage AS 2). Dieses Präparat ist identisch mit dem von der Antragsgegnerin vertriebenen Präparat E..® G..®. Inhaberin der Zulassung beider Präparate ist die Muttergesellschaft der Antragsgegnerin (A.. S.A.). Örtliche Vertreter für das Arzneimittel B..® G..® sind sowohl die Antragsgegnerin als auch die B..-C.. AG.

4 Nach Auffassung der Antragstellerin ist auch diese Werbeanzeige irreführend. Die Anzeige sei der Antragsgegnerin zuzurechnen, da diese die Anzeige gemeinsam mit der B..-C.. AG unmittelbar als Täter veröffentlicht habe. Dies ergebe sich daraus, dass die Werbeanzeige, deren Konzeption und Kernelemente starke Ähnlichkeit mit der Werbeanzeige der Antragsgegnerin für das Präparat E..® G..® aufweise (Anlage AS 2a). Zudem ergebe sich eine Verantwortung der Antragsgegnerin für die Werbung daraus, dass sich sowohl ihr Logo als auch ihre vollständige Firmenbezeichnung in der Anzeige befinde. Beim Betrachter erwecke die Anzeige den Eindruck, dass auch die Antragsgegnerin den Absatz des Arzneimittels B..® G..® fördere und es sich um eine Werbung auch der Antragsgegnerin handle.

5 Die Antragstellerin mahnte daher die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18.10.2012 (Anlage AS 7) ab und forderte diese auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Antragsgegnerin wies die erhobenen Vorwürfe mit Schreiben vom 26.10.2012 zurück.

6 Auf Antrag der Antragstellerin vom 08.11.2012 hat die Kammer mit Beschluss vom 15.11.2012 im Wege der einstweiligen Verfügung wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung angeordnet:

7 1. Die Antragsgegnerin hat es zu unterlassen, für das Arzneimittel B..® G..® (Wirkstoff: Aclidinum) im geschäftlichen Verkehr zu werben mit der Angabe

8 a) "Stark wirksam"

und/oder

b) "Tag und Nacht"

und/oder

c) "Rund um die Uhr Symptomverbesserung bei COPD"

und/oder

d) "Symptomverbesserung Tag und Nacht"

9 wenn dies geschieht wie in Anlage I geschehen.

10 2. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Anordnung ein Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

11 3. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

12 4. Der Streitwert wird auf 300.000,00 € festgesetzt.

13 Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch.

14 Nach ihrer Auffassung ist sie für die streitgegenständliche Anzeige wettbewerbsrechtlich nicht verantwortlich. Das Arzneimittel B..® G..® werde in Deutschlang unter eigenem Namen von der B..-C.. AG vertrieben. Es werde hingegen nicht von der Antragsgegnerin vertrieben. Die streitgegenständliche Anzeige sei in Eigenregie von der B..-C.. AG erstellt und geschaltet worden. Sie, die Antragsgegnerin, habe hierbei nicht mitgewirkt. Lizenzvertragliche Vereinbarung gebe es lediglich zwischen der Zulassungsinhaberin des Arzneimittels B..® G..® (A.. S.A.) und der B..-C.. AG. Die Antragsgegnerin werde allein aus Gründen der Sicherheit, der Transparenz und des Patientenschutzes als örtliche Vertreterin für das Produkt angegeben. Hierdurch könne sich der Patient oder der behandelnde Arzt in einer Krisensituation oder bei Fragen zu dem Produkt auch an die Antragsgegnerin wenden. Die Antragsgegnerin könne in gleicher Weise Auskünfte geben wie die B..-C.. AG, da das von ihr vertriebene Arzneimittel E..® mit dem Präparat B..® G..® identisch sei.

15 Dem A..-Logo werde der Leser der Anzeige zunächst nur entnehmen, dass die B..-C.. AG das von ihr beworbene Arzneimittel B..® G..® aufgrund einer Lizenzvereinbarung mit der Zulassungsinhaberin (A.. S.A.) in der BRD vertreibe. Schließlich befinde sich über dem Logo der Hinweis „unter Lizenz von“.

16 Die Antragsgegnerin beantragt,

17 die einstweilige Verfügung der Kammer vom 15.11.2012 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

18 Die Antragstellerin beantragt,

19 die einstweilige Verfügung der Kammer zu bestätigen.

20 Sie trägt ergänzend vor:

21 In parallel gelagerten Konstellationen habe das Landgericht Hamburg die Mitverantwortung des örtlichen Vertreters für die Werbung eines Drittvertreibers angenommen. Die Antragstellerin verweist diesbezüglich auf Werbemittel, die Gegenstand von Verfahren vor dem Landgericht Hamburg gewesen sind (Anlage AS 22 und 23; Az. 416 120/10 und Az. 416 O 125/10).

22 Die Ähnlichkeit zwischen den Werbeanzeigen der Antragsgegnerin für die Produkte E..® G..®, die Gegenstand der Verfahren 312 O 577/12 sowie 406 HKO 210/12 seien, und der streitgegenständlichen Werbeanzeige sei derart frappierend, dass es ein außergewöhnlicher Zufall wäre, wenn die Kooperationspartner die Anzeigen unabhängig voneinander entwickelt und gestaltet hätten.

23 Die Antragsgegnerin habe als Tochtergesellschaft der Zulassungsinhaberin naturgemäß ein Interesse daran, dass der Absatz des „konzerneigenen“ Produkts B..® G..® gefördert werde. Die hierdurch generierten Lizenzzahlungen würden letztendlich auch ihr zukommen. Daraus, dass die Antragsgegnerin die B..-C.. AG als „Mitvertreiber“ bezeichnet habe (Schreiben vom 26.10.2012, S. 1 der Anlage AS 10 und S. 2 des Schriftsatzes vom 21.12.2013) ergebe sich, dass auch die Antragsgegnerin das Präparat B..® G..® vertreibe.

24 Auf die in der mündlichen Verhandlung von Herrn Dr. J.. S.. abgegebene eidesstattliche Versicherung könne es nicht entscheidend ankommen, da glaubhaft gemacht werden müsste, dass niemand im Hause der Antragstellerin, der maßgeblich an der Werbung beteiligt sei, von der streitgegenständlichen Anzeige gewusst habe. Der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung werde mit Nichtwissen bestritten.

25 Aufgrund der Bezeichnung der Antragstellerin als „örtlicher Vertreter“ sei diese pharmazeutischer Unternehmer im Sinne des Arzneimittelgesetzes für das Arzneimittel B..® G..®. Dies ergebe sich aus § 4 Nr. 18 AMG. Die Antragsgegnerin bringe unter ihrem Namen das Arzneimittel in den Verkehr. Als pharmazeutischer Unternehmer sei die Antragsgegnerin gesetzlich dazu verpflichtet, einen Informationsbeauftragten zu benennen. Dieser sei gemäß § 74a AMG dafür verantwortlich, u.a. die Werbung für das Arzneimittel B..® G..® zu prüfen. Die Wahrnehmung dieser gesetzlich normierten Verantwortung setze voraus, dass der Informationsbeauftragte Kenntnis von den entsprechenden Werbematerialien habe.

26 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf die Schutzschrift der Antragsgegnerin vom 31.10.2012 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2013 verwiesen. Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2013 haben die Antragstellerin einen Schriftsatz vom 05.02.2013 und die Antragsgegnerin einen Schriftsatz vom 12.02.2013 bei Gericht eingereicht.

Entscheidungsgründe

27 Der Widerspruch ist zulässig und begründet. Die einstweilige Verfügung war aufzuheben und der auf sie gerichtete Antrag zurückzuweisen.

I.

28 Soweit die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2013 eingereichten Schriftsätze der Parteien weiteren Tatsachenvortrag enthalten, wird dieser gemäß § 296a ZPO als verspätet zurückgewiesen und bleibt unberücksichtigt. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung gaben die Schriftsätze nicht.

II.

29 Es fehlt an einem Verfügungsanspruch. Die Antragsgegnerin ist nicht passivlegitimiert. Die angegriffene Werbeanzeige kann ihr nicht zugerechnet werden.

30 Die darlegungs- und beweisbelastete Antragstellerin konnte nicht mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit glaubhaft machen, dass die Antragsgegnerin vor der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Anzeige von dieser Kenntnis genommen hat und der Veröffentlichung zugestimmt hat. Zwar sprachen im Erlassverfahren insbesondere das auf der Anzeige abgebildete Logo „A..“ in Verbindung mit der Bezeichnung der Antragsgegnerin als „örtlicher Vertreter“ dafür, dass die Anzeige mit der Zustimmung der Antragsgegnerin veröffentlicht wurde. Die Antragsgegnerin konnte jedoch im Widerspruchsverfahren und insbesondere in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar darlegen, warum sie als örtlicher Vertreter benannt wurde und warum sich das „A..“-Logo in der streitgegenständlichen Anzeige befindet.

31 Da die Antragsgegnerin ein mit dem beworbenen B..® G..® identisches Präparat (E..® G..®) in Deutschland vertreibt und dementsprechend über die notwendigen Kenntnisse über die Wirkungen- und Nebenwirkungen beider Präparate hat, ist es nachvollziehbar, die Antragsgegnerin neben der B..-C.. AG als örtliche Vertreterin zu benennen. Behandelnde Ärzte und Patienten haben hierdurch im Falle von Unklarheiten und Fragen einen weiteren qualifizierten Ansprechpartner.

32 Dass das Logo „A..“ in der streitgegenständlichen Anzeige unter den Worten „Unter Lizenz von“ abgebildet ist, entspricht dem Vortrag der Antragsgegnerin, dass ihre Muttergesellschaft (A.. S.A.) der B..-C.. AG Lizenzen für den Vertrieb des Arzneimittels B..® G..® erteilt habe. Die Abbildung des Logos stellt demnach keinen zwingenden Hinweis auf die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin für die Werbung dar.

33 Der nachvollziehbare Vortrag der Antragstellerin wird durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr. J.. S.., Direktor der B.. U.. R.. a..G.. aus dem Hause der Antragsgegnerin, bekräftigt (Bl. 133 d. A.). Dieser hat erklärt, zuständig für die Erstellung von Werbematerial für E..® zu sein. Es sei nicht vorgesehen, dass die Firma B..-C.. ihre Werbemittel der Antragsgegnerin vorab zu Kenntnis bringe.

34 Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der in der eidesstattlichen Versicherung getroffenen Angaben zu zweifeln. Zwar ist es grundsätzlich nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin in Ausnahmefällen aus unterschiedlichsten Gründen Kenntnis von den Werbemitteln von der B..-C.. AG vor deren Veröffentlichung erlangt. Jedoch sind keine Umstände ersichtlich, die im hiesigen Verfahren für das Vorliegen eines derartigen Ausnahmefalls sprechen könnten.

35 Nach Auffassung der Kammer ist das hier streitgegenständlichen Werbemittel nicht vergleichbar mit den angegriffenen Werbeanzeigen, die Gegenstand der Verfahren 416 O 120/10 und 416 O 125/10 vor dem Landgericht Hamburg gewesen sind (Anlagen AS 22 und 23). Dies ergibt sich daraus, dass die dort angegriffenen Werbeanzeigen die Firma, Kontaktdaten sowie Internetadresse des Tochterunternehmens des Zulassungsinhabers neben dem Daten des Drittvertreibers abbildeten, ohne dass das Tochterunternehmen als örtlicher Vertreter bezeichnet wurde. Bei einer derartigen Werbung spricht deutlich mehr dafür, dass das Tochterunternehmen (mit-)verantwortlich für die Werbung ist. Denn für die angesprochenen Verkehrskreise wird das Tochterunternehmen nicht lediglich als „örtlicher Vertreter“ und somit als potentieller, weiterer Ansprechpartner vorgestellt. Es entsteht vielmehr der Eindruck, dass das Tochterunternehmen darüber hinaus (Mit-)Vertreiber bzw. Zulassungsinhaber des Medikaments ist.

36 Dass die streitgegenständliche Anzeige unter mehreren Gesichtspunkten der Werbeanzeige der Antragsgegnerin für das Präparat E..® G..® ähnelt, erlaubt nach Ansicht der Kammer nicht zwingend den Rückschluss, dass die Antragsgegnerin von der angegriffenen Anzeige Kenntnis hatte. Da die Präparate B..® G..® und E..® G..® identisch sind, liegt es beispielsweise nahe, dass von der Zulassungsinhaberin eine ähnliche Werbestrategie für den Absatz beider Medikamente vorgegeben wird oder dass die jeweiligen Vertreiber Elemente aus den Werbematerialien des jeweils anderen Vertreibers übernehmen, nachdem sie von den Werbeanzeigen nach deren Veröffentlichungen Kenntnis nehmen. Mit der gebotenen Wahrscheinlichkeit kann daher nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass jede einzelne Werbung – und insbesondere die hier Streitgegenständliche - zwischen der B..-C.. AG und der Antragsgegnerin vor der Veröffentlichung abgesprochen wird bzw. wurde.

37 Ob die Antragsgegnerin als Tochtergesellschaft der Zulassungsinhaberin ein Interesse hat, dass der Absatz des „konzerneigenen“ Produkts B..® G..® gefördert wird, kann dahinstehen. Denn ein derartiges Interesse kann für sich genommen nicht bereits für eine Zurechnung der Werbung ausreichen.

38 Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin die B..-C.. AG teilweise als „Mitvertreiber“ bezeichnet hat, bedeutet nicht zwingend, dass die Antragsgegnerin selbst der andere „Mitvertreiber“ ist. Denn unter dem Begriff „Mitvertrieb“ wird verstanden, dass der Zulassungsinhaber einem oder mehreren anderen Unternehmen gestattet, von seiner Zulassung für ein Fertigarzneimittel ebenfalls Gebrauch zu nehmen (Koesel/Cyran, AMG, § 10, Rdn. 29). Die Kammer geht davon aus, dass die Antragsgegnerin den Begriff „Mitvertreiber“ entsprechend gebrauchen wollte, nämlich dass die B..-C.. AG von der Zulassungsinhaberin zum Vertrieb des Arzneimittels B..® G..® ermächtigte wurde.

39 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich bei der Antragsgegnerin nicht um einen pharmazeutischen Unternehmer, auch wenn diese als örtlicher Vertreter in der Werbung, in der Fachinformation und auf der Verpackung des Arzneimittels B..® G..® benannt ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich dies auch nicht aus § 4 Abs. 18 AMG. Danach ist bei zulassungs- oder registrierungspflichtigen Arzneimitteln nicht nur der Zulassungs- oder Registrierungsinhaber pharmazeutischer Unternehmer sondern auch derjenige, der Arzneimittel unter seinem Namen in den Verkehr bringt. Zwar ist der Name der Antragsgegnerin auf den Verpackungen des Arzneimittels B..® G..® aufgebracht. Da jedoch nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 AMG der Name sowohl des pharmazeutischen Unternehmers als auch der Name des örtlichen Vertreters auf den äußeren Umhüllungen eines Fertigarzneimittels angeben werden muss, kann nicht bereits die Benennung der Antragsgegnerin als örtlicher Vertreter dazu führen, dass diese als pharmazeutischer Unternehmer anzusehen ist.

III.

40 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

IV.

41 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6, 711, 709 ZPO.