Landesarbeitsgericht Hamburg 5. Kammer — 5 Sa 91/10 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2011-10-26

Aktenzeichen: 5 Sa 91/10

ECLI: ECLI:DE:LAGHH:2011:1026.5SA91.10.0A

Dokumenttyp: Urteil

Rechtskraft: ja

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. September 2010 – 28 Ca 420/099 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über Gehaltsansprüche des Klägers.

2 Zwischen den Parteien kam es im September 2007 zu ersten Kontakten. Der Geschäftsführer der K.-GmbH, Herr A. schrieb unter dem 21.1.2009 an den Kläger (Anl. B 3, Bl. 62 d.A.). Es ging um den Aufbau eines gemeinsamen Unternehmens im Bereich Energiesektor/Nachverölung. Es heißt dann u.a.:

3 „Sie werden im Bereich der genannten Firmengruppe so angestellt, dass Sie Ihr jetziges monatliches Gehalt von netto ca. Euro 8.000,- erreichen. Dieses gilt in jedem Fall bis zum Produktionsbeginn der neuen Gesellschaft. Sollte die Förder- bzw. Kapitalausstattung der neuen Gesellschaft eine Gehaltszahlung in der genannten Höhe von Anfang an ermöglichen, werden Sie das Gehalt aus dieser Gesellschaft beziehen.“

4 Zu einer Gesellschaftsgründung kam es in der Folgezeit nicht. Spätestens ab dem 1.5.2009 wurde der am 4.4.1966 geborene Kläger für die Beklagte tätig, wobei zwischen den Parteien streitig ist, auf welcher vertraglichen Basis. Unter dem Datum 30.4.2009 unterzeichnete die Beklagte einen Arbeitsvertrag (Anl. K 1, Bl. 7 f. d.A.), der allerdings erst im Oktober 2009 gefertigt wurde. In § 2 ist ein Nettogehalt von € 8.000,- ausgewiesen.

5 Für August 2009 erstellte die Beklagte dem Kläger eine Gehaltsabrechnung, welche die Nachberechnungen für die Monate Mai in Höhe von € 13.664,50 brutto, für Juni 2009 in Höhe von € 13.657,40 brutto, für Juli 2009 in Höhe von € 13.657,40 brutto sowie das Gehalt für August 2009 in Höhe von € 13.664,50 umfasste (Anl. K 3, Bl. 10 d.A.). Ebenso erstellte die Beklagte eine Gehaltsabrechnung für September 2009 in Höhe von € 13.657,40 brutto. Bei Überweisung der Nettoentgelte wurden diese als „Gehalt“ bezeichnet (Anl. K 5, Bl. 14 d.A.).

6 Die Beklagte zahlte die Gehälter für Mai, Juni und Juli 2009 voll, auf die abgerechneten Gehälter für August und September 2009 zahlte sie am 2.11.2009 € 2.000,00, am 30.11.2009 € 2.000,00 sowie am 1.12.2009 € 8.000,00.

7 Mit E-Mail vom 17.9.2009 (Anl. K 8, Bl. 20 d.A.) meldete sich der Kläger bei der Beklagten und teilte seine schwierige finanzielle Situation dar. Mit weiterer Mail vom 23.10.2009 (Anl. K 8, Bl. 18 d.A.) führte der Kläger erneut seine finanziellen Probleme aus aufgrund der Tatsache, dass „seit August kein Gehalt und Auslagen“ gezahlt worden seien und das Oktobergehalt „auch nicht gesichert“ sei. Weiter erklärte der Kläger: „Sind Sie bereit, noch einen kleinen Schritt weiter zu investieren und lassen Sie uns bis zum Jahresende sehen, ob es Sinn macht oder wir hier aufhören müssen, aber auf einer finanziell sicheren Seite“. Mit E-Mail vom 13.11.2009 erklärte der Kläger die Kündigung mit sofortiger Wirkung aufgrund der ausstehenden Gehälter und aufgrund des Umstandes, dass die Krankenversicherungsbeiträge nicht gezahlt wurden.

8 Vor der E-Mail des Klägers vom 13.11.2009 teilte die Beklagte dem Kläger per Mail am 13.11.2009 mit, dass seine Anwesenheit bei einem Gespräch mit Herrn K. unbedingt erforderlich sei. Nach der Kündigung per Mail vom 13.11.2009 antwortete die Beklagte mit weiterer E-Mail vom 13.11.2009 (Anl. K 12, BL. 80 d.A.), dass man momentan auf das Geld aus der Stromproduktion angewiesen sei und dass dieses Geld erst um den 20. des Monats komme. Das gelte auch für die Bezahlung von rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen, die erst dann gezahlt werden könnten. Weiter wurde dem Kläger versichert, dass die Beklagte weiterhin an „unsere Sache“ glaube, dass sie gern bereit sei, vorübergehend unorthodoxe Wege zu gehen, um die Situation des Klägers zu verbessern und dass der Kläger in Bezug auf anstehende wichtige Termine der Beklagten bitte kurz Nachricht geben möge.

9 Mit Schreiben vom 19.11.2009 erklärte der Kläger sodann die schriftliche fristlose Kündigung (Anl. K 2, Bl. 9 d.A.).

10 Der Kläger hat vorgetragen, es habe ein Arbeitsverhältnis bestanden, er sei als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig gewesen, nämlich als Assistent der Geschäftsführung gegen Zahlung eines Bruttomonatsgehalts von € 13.657,40. Es lägen hinreichende Anhaltspunkte für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses vor. Es sei zwar die Gründung einer Gesellschaft geplant gewesen, deren Gesellschafter u.a. er habe sein sollen. Diese Planung sei aber, was unstreitig ist, nie realisiert worden. Bevor er sein altes Arbeitsverhältnis gekündigt habe, habe er seine Kündigung von einer Absicherung durch die Beklagte abhängig gemacht. Das sei Grund für das Schreiben der Beklagten vom 21.1.2009 (Anl. B 3) gewesen. Dementsprechend werde in diesem Schreiben auch in Ziffer 2. auf die erst noch zu erfolgende Kündigung Bezug genommen. Unter Ziffer 3. sei zwar festgelegt worden, dass der Kläger spätestens ab 1.5.2009 Geschäftsführer der noch zu gründenden Gesellschaft werden solle. Da diese aber nie gegründet worden sei, sei Ziffer 3. nie umgesetzt worden. Stattdessen sei die Regelung unter Ziffer 5. – Anstellung des Klägers bis zum Produktionsbeginn der neuen Gesellschaft zu einem monatlichen Nettoentgelt von € 8.000,00 – umgesetzt und gelebt worden. Anfang Mai 2009 habe er die notwendigen Arbeitspapiere wie Steuerkarte und Sozialversicherungsausweis der Beklagten übergeben. Absprachegemäß sei ihm, was unstreitig ist, am 28.5.2009 sowie am 1.7.2009 für Mai und Juni 2009 das Gehalt in Höhe von je € 8.000,00 netto überwiesen und die Sozialabgaben abgeführt worden. Die Behauptung der Beklagten, er sei nicht in den Betrieb eingegliedert gewesen, werde durch ihren eigenen Vortrag zu gemeinsamen Auftritten, Reisen, etc. widerlegt. Richtig sei, dass der Arbeitsvertrag erst im Oktober 2009 schriftlich abgefasst worden sei. Seine Bank habe aufgrund der schleppenden bzw. ausbleibenden Zahlungen einen Beschäftigungsnachweis gefordert. Das Arbeitsverhältnis sei aber von Beginn an ordnungsgemäß als solches abgerechnet und ab dem 1.5.2009 einvernehmlich gelebt worden. Er habe Anspruch auf die ausstehenden Gehälter. Ferner habe die Beklagte Auslagen zu erstatten. Für sein dienstlich genutztes Fahrzeug habe er am 19.5.2009 zwei neue Reifen für € 699,72 gekauft. Am 30.6.2009 sei eine Inspektion durchgeführt worden, die € 844,31 gekostet habe und vom Kläger bezahlt worden sei (Anl. K 6 und K 7, Bl. 15 ff d.A.). Schließlich schulde die Beklagte ihm Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB. Aufgrund ihrer fehlenden Zahlungsmoral habe sie den Kläger veranlasst, die fristlose Kündigung auszusprechen. Auch seien die fehlenden Arbeitspapiere auszustellen und auszuhändigen.

11 Der Kläger hat beantragt,

12 die Beklagte zu verurteilen

13 | | | --- | | 1. an den Kläger € 4.003,80 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; | | 2. an den Kläger € 22.307,09 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; | | 3. dem Kläger eine Entgeltabrechnung für die Monate Oktober 2009 und November 2009 zu erteilen; | | 4. an den Kläger € 1.544,03 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; | | 5. an den Kläger € 73.294,71 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; | | 6. dem Kläger eine Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III auszustellen; | | 7. an den Kläger seine ausgefüllte Steuerkarte 2009 sowie den Sozialversicherungsnachweis heraus zu geben. |

14 Die Beklagte hat beantragt,

15 die Klage abzuweisen.

16 Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger sei nicht als Arbeitnehmer tätig geworden. Der Kläger habe entweder geschäftsführender Gesellschafter der Beklagten oder Geschäftsführer einer noch zu gründenden Gesellschaft werden sollen. Zu keiner Zeit habe er als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig werden wollen und sei auch nicht als solcher tätig geworden. Es habe auf Initiative des Klägers Gespräche über eine Zusammenarbeit gegeben. Der Kläger habe sich selbständig machen wollen und der Beklagten seine Geschäftsidee unterbreitet, wobei er zur Voraussetzung gemacht habe, als geschäftsführender Gesellschafter tätig werden zu wollen. Man habe zusammen Reisen zu Partnern des Klägers unternommen und im Rahmen dessen die Vorstellung von einem oder mehreren gemeinsamen Unternehmen vertieft. Die angestrebte gesellschaftsrechtliche Kooperation sei in einem Vertragsentwurf (Anlage B 1, Bl. 40 ff d.A.) festgehalten worden. Anfang 2009 habe der Kläger die Beklagte darüber informiert, dass er sein bisheriges Arbeitsverhältnis gekündigt habe, da er endlich selbständig sein wolle. Die Form der – gesellschaftsrechtlichen – Zusammenarbeit sei anlässlich eines gemeinsamen Besuchs einer Versuchsanlage konkretisiert worden (Anl. B 3, Bl. 62 f. d.A.). Im Frühjahr sei besprochen worden, dass der Kläger nach außen als Berater der Beklagten auftreten solle. Im Mai/Juni 2009 habe der Kläger eine weitere Geschäftsidee präsentiert und insoweit die Unterlage B 4 (Bl. 65 f. d.A.) präsentiert. Mangels Vorlage konkreter Vertragsabschlüsse habe die Beklagte dem Kläger im Juli/August 2009 mitgeteilt, dass ohne realisierte Umsätze aus den Geschäften des Klägers eine weitere Geschäftstätigkeit der Beklagten und eine gesellschaftsrechtliche Zusammenarbeit mit der Beklagten eingestellt werden würde. Damit sei der Kläger einverstanden gewesen. Im September habe der Kläger die Beklagte darauf aufmerksam gemacht, dass seine finanziellen Polster aufgebraucht seien. Er benötige einen Dispositionskredit, würde diesen von seiner Bank aber nur bekommen, wenn er einen Arbeitsvertrag vorlegen könne. Anfang Oktober 2009 habe er den Geschäftsführer gebeten, ob nicht pro forma ein kurzer Arbeitsvertrag gemacht werden könne zur Vorlage bei seiner Bank. So sei es zu der Anlage K 1 gekommen. Es sei aber nie zwischen den Parteien beabsichtigt gewesen, ein Arbeitsverhältnis einzugehen und zu praktizieren. Es habe nie Arbeitszeiten oder arbeitsrechtliche Weisungen gegeben. Der Kläger sei nicht in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, an den Kläger € 8.000 netto Gehalt zu zahlen. Die Gehaltsabrechnungen seien ebenfalls nur pro forma ausgestellt worden. Die an den Kläger ausgezahlten Beträge seien vorschussweise gewährt worden und haben durch die Vermittlung des Daedalus-Geschäfts kompensiert werden sollen. Dieses Geschäft habe sich aber als „Luftnummer“ entpuppt. Hierauf angesprochen habe der Kläger im Oktober nach Rückkehr aus seinem Urlaub erklärt, er wolle und müsse hiermit die Zusammenarbeit beenden. Er werde das formal bestehen Arbeitsverhältnis auch noch formal kündigen. Weiter habe er der Beklagten Vertragsentwürfe für eine aus Sicht des Klägers attraktive zukünftige Zusammenarbeit vorgelegt (Anl. B 5, Bl. 69 ff d.A.).

17 Durch das der Beklagten am 28.10.2010 zugestellte Urteil vom 15.9.2010, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht der Klage im Umfang von € 4.003,80 netto (aus den Gehaltsabrechnungen August 2009 und September 2009) und von € 22.307,09 brutto (Zeitraum 1.10.2009 bis 19.11.2009), sowie hinsichtlich der Arbeitsbescheinigung und der Herausgabe des Sozialversicherungsausweises stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

18 Gegen die Verurteilung zur Zahlung richtet sich die am 29.10.2010 eingelegte und mit am 17.11.2010 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Beklagten.

19 Unter dem 7.12.2010 ist die K.in der Beklagten, die s. Beteiligungsgesellschaft mbH wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht worden (Anl. Bl. 229 d.A.).

20 Die Beklagte trägt vor, der schriftliche Arbeitsvertrag sei nur zum Schein, nämlich zur Vorlage bei der Bank erstellt worden. Der Kläger sei nicht in ihre Betriebsorganisation eingegliedert worden. Es sei darum gegangen, im Bereich Nachverölung eine Gesellschaft zu gründen, deren Geschäftsführer der Kläger hätte werden sollen. Jedenfalls sei eine Verurteilung zu einem Bruttogehalt fehlerhaft, da nach dem Vertrag nur ein Nettogehalt vereinbart worden sei. Die Tätigkeit des Klägers erfülle angesichts fehlender Weisungsgebundenheit, mangels fester Arbeitszeiten und der anderen erforderlichen Kriterien nicht die Voraussetzungen für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

21 Die Beklagte beantragt,

22 unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15.9.2010 – 28 Ca 420/09 – die Klage hinsichtlich der Zahlungsanträge abzuweisen.

23 Der Kläger beantragt,

24 die Berufung zurückzuweisen.

25 Er problematisiert die Parteifähigkeit der Beklagten und wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts.

26 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

27 Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Es mangelt auch nicht an der Parteifähigkeit der Beklagten gemäß § 50 Abs. 1 ZPO. Grundsätzlich verliert zwar eine Gesellschaft durch Löschung ihre Parteifähigkeit. Anderes gilt jedoch, wenn die Prozessführung gerade der Geltendmachung verbliebener Aktiva gilt. Wird die Gesellschaft durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten, so schadet selbst das Fehlen eines Geschäftsführers oder Liquidators nicht (MüKo HGB, 2004, Nr. 43 zu § 131), denn solange auch ein Passivprozess schwebt, fehlt es an einer Vollbeendigung der Abwicklung (Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010 Nr. 5 zu § 50)..

II.

28 Mit ausführlicher, überzeugender Begründung hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben, soweit sie in der Berufungsinstanz anfällt. Dem folgt das Berufungsgericht. Zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Lediglich ergänzend und auf den neuen Vortrag der Parteien eingehend wird Folgendes ausgeführt:

29 Der Anspruch des Klägers beruht auf § 611 BGB. Hierbei kommt es auf die rechtliche Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis nicht an. Der Anspruch des Klägers auf Vergütung besteht nämlich auch dann, wenn er als Dienstleister ohne Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb der Beklagten für diese tätig geworden ist. Das allerdings ist der Fall und es gibt auch entsprechende schriftliche Vereinbarungen.

30 Richtig ist, dass die Parteien zunächst eine gesellschaftsrechtliche Zusammenarbeit vorbereiteten. Über Gespräche und Entwürfe ist dies allerdings nicht hinausgekommen.

31 Der Kläger ist für die Beklagte seit dem 1.5.2009 tätig geworden. Der Arbeitsvertrag vom September/Oktober 2009 mag zwar auf Drängen der Bank schriftlich niedergelegt und rückdatiert worden sein. Er ist aber nicht zum Schein abgeschlossen worden, sondern enthielt die Bedingungen, unter denen die Parteien zusammenwirkten. Dies ergibt sich bereits aus dem Schreiben des Geschäftsführers der K.in vom 21.1.2009, in dem er dem Kläger schon zusicherte, dass er ein Gehalt in Höhe von ca. € 8.000,- netto erhalte, solange es zur Gesellschaftsgründung nicht gekommen ist. So ist in der Folgezeit auch verfahren worden. Die Abrechnungen der Beklagten für die Monate Mai bis August 2009 weisen unter ihrem Namen genau die Bruttobeträge aus, die einen Anspruch auf ca. netto € 8.000,- ergeben. Gleiches gilt für die Abrechnung für den Monat September 2009 (Anl. K 4, Bl. 12 d.A.). Dort wird unter „Eintritt“ der 1.5.2009 genannt, der Bruttobetrag als „Gehalt“ bezeichnet. Der Kläger war für die Beklagte auch tätig auf Reisen, ihm wurde ein Büro zur Verfügung gestellt, das er auch nutzte. Zahlungen aus den Abrechnungen erfolgten noch im November und Dezember 2009. Es wurden Sozialversicherungsbeiträge abgeführt, der Kläger hatte seine Arbeitspapiere Anfang Mai 2009 abgegeben.

32 M.a.W. haben die Parteien eine Beschäftigung und das Entgelt vereinbart und ihre Vereinbarungen auch in der Folgezeit gelebt. Ein Scheingeschäft liegt nicht vor, die Ansprüche des Klägers gemäß § 611 BGB hängen nicht davon ab, dass es ein Arbeitsverhältnis war, denn auch ein Dienstleistungsvertrag lässt die Ansprüche des Klägers entstehen. Aus der Email des Geschäftsführers der K.in der Beklagten vom 13.11.2009 (Anl. K 12, Bl. 80 d.A.) ergibt sich, dass die Beklagte die entstandenen Vergütungsansprüche des Klägers schlicht nicht erfüllen konnte.

33 Die Höhe der Ansprüche selbst werden nicht bestritten, es wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen (S. 13, 14, Bl. 183, 184 d.A.). Aus den Gehaltsabrechnungen und den tatsächlich an die Sozialversicherungsträger abgeführten Beträgen ergibt sich, dass es sich um Bruttobeträge handelt, soweit Leistungen überhaupt nicht erfolgten, im Übrigen um Nettobeträge.

34 Die Berufung der Beklagten war zurückzuweisen.

III.

35 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.