VG Hamburg 8. Kammer — 8 K 1166/10 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2011-03-08

Aktenzeichen: 8 K 1166/10

ECLI: ECLI:DE:VGHH:2011:0308.8K1166.10.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: EGRL 88/2003, EGRL 104/93

Leitsatz

Es ist zwischen der arbeitszeitrechtlichen Berücksichtigung von Bereitschaftsdienst und den besoldungsrechtlichen Konsequenzen zu unterscheiden. Im Einzelfall kein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung oder Freizeitausgleich, da der Nachtdienst keinen Volldienst beinhaltet.(Rn.27)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1 Der Kläger im hiesigen Verfahren sowie die Klägerin im Parallelverfahren 8 K 457/10 begehren Mehrarbeitsvergütung, hilfsweise Freizeitausgleich.

2 Der […] Kläger ist […] im Strafvollzugsdienst der Beklagten tätig. Er wurde in der Zeit von September 2000 bis Mai 2005 in der damaligen Jugendarrestanstalt […] eingesetzt. Hierbei leistete er 24-Stunden-Dienste und zwar montags bis donnerstags von 7:30 Uhr bis 7:45 Uhr des Folgetags, freitags von 7:30 Uhr bis 9:00 Uhr, samstags von 9:00 Uhr bis 9:15 Uhr und sonntags von 9:00 Uhr bis 7:45 Uhr. Die Zeit zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr war jeweils als Bereitschaftszeit mit Anwesenheitspflicht, aber ohne die ständige Pflicht zur Dienstleistung ausgewiesen. Die Beklagte bewertete diesen Zeitraum in besoldungsrechtlicher Hinsicht mit 3,5 Stunden. In der Bereitschaftszeit taten jeweils zwei Beamte Dienst. Es mussten drei Kontrollgänge durchgeführt werden. In jedem Trakt gab es lediglich einen kombinierten Wasch-/Dusch-/Toilettenbereich. Die Haftraumtüren blieben unverschlossen.

3 Mit Schreiben vom 16. Mai 2001, dessen genauer Wortlaut nicht mehr bekannt ist, stellte der Kläger einen Antrag bei der Beklagten, in dem sie um Anrechnung geleisteter Bereitschaftsdienste als Arbeitszeit und die Zahlung der entsprechenden Vergütung bat.

4 Die Justizbehörde der Beklagten teilte daraufhin mit Schreiben vom 8. März 2004 mit, dass keine Berücksichtigung von vor Inkrafttreten der Richtlinie 93/104/EG geleisteten Diensten erfolgen könne. Die Leitungen der hamburgischen Justizvollzugsanstalten hätten mitgeteilt, dass in den Justizvollzugsanstalten keine Bereitschaftsdienste durch Mitarbeiter des allgemeinen Vollzugsdiensts geleistet würden, sondern lediglich Rufbereitschaft. Der Kläger entgegnete daraufhin mit Schreiben vom 15. März 2004 mit, dass in der Jugendarrestanstalt Nachtdienste mit Anwesenheitsbereitschaft geleistet würden.

5 Die Justizbehörde der Beklagten teilte mit Schreiben vom 4. März 2005 mit, dass Bereitschaftsdienstzeiten hinsichtlich der gesetzlichen Höchstarbeitszeit, d. h. arbeitszeitrechtlich, berücksichtigt würden, die Vergütung der Bereitschaftsdienstzeiten aber nach den bisher geltenden Regelungen erfolge.

6 Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 16. Dezember 2008 legte der Kläger Widerspruch ein mit dem Antrag, die 24-Stunden-Dienste arbeitszeitrechtlich und besoldungsrechtlich vollständig anzusetzen bzw. auszugleichen. Besoldungsrechtlich beinhalte der Antrag auch, die auf die vollen Dienste entfallenden besonderen Bezügebestandteile wie Zulagen zu entrichten. Hilfsweise wolle man den Antrag als Antrag auf Freizeitausgleich verstehen.

7 Die Justizbehörde der Beklagten erhob mit Schreiben vom 8. Mai 2009 die Einrede der Verjährung hinsichtlich eventueller Ansprüche für den Zeitraum bis einschließlich 2004. Sie führte aus, Ansprüche aus einer Tätigkeit in der Jugendarrestanstalt […] vom 1. Januar 2005 bis Mai 2000 bestünden nicht.

8 Mit der am 1. März 2010 erhobenen Klage hat der Kläger zunächst Mehrarbeitsvergütung, hilfsweise Freizeitausgleich für nicht weiter bezifferte Mehrarbeit im Zeitraum von September 2000 bis Mai 2005 geltend gemacht.

9 Nach Erhebung der Klage wies die Beklagte mit am 12. Juli 2010 abgesandten Widerspruchsbescheid des Personalamtes vom 25. Juni 2010 den Widerspruch vom 16. Dezember 2008 zurück.

10 Der Kläger trägt vor, auch in der Nachtzeit Volldienst geleistet zu haben; Bereitschaftsdienst sei demgegenüber durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt. Bereitschaftsdienst sei Arbeitszeit i.S.d. Art. 2 Nr. 1 und 6 lit. b der Richtlinie 2003/88/EG, wenn der Dienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet wird und der Arbeitnehmer jederzeit während des Bereitschaftsdienstes dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss, um sofort seine Leistungen erbringen zu können. Diese Voraussetzungen erfülle der Kläger, so dass ihm zumindest ein Ausgleichsanspruch in arbeitszeitrechtlicher Hinsicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zustehe.

11 Das Gericht hat in einem Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage den Kläger sowie die Klägerin im Parallelverfahren persönlich angehört zur Frage der zur Nachzeit von 23 Uhr bis 6 Uhr tatsächlich verrichteten Tätigkeiten.

12 Mit am 30. Dezember 2010 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger seine Ansprüche beziffert. Es seien durchschnittlich 12 Dienste pro Monat geleistet worden. Dies ergebe bei durchschnittlich 10 Dienstmonaten pro Jahr insgesamt 120 Dienste pro Jahr. Daraus resultierten 480 Dienst für die Jahre 2001 bis 2004 und 20 Dienste für das Jahr 2005, also insgesamt 500 Dienste. Multipliziere man diese 500 Dienste mit 3,5 Stunden so ergebe sich eine Gesamtzahl von 1.750 Stunden. Die vom Gericht errechneten Dienstanteile für die Nachtzeit von 82 Minuten seien mit einem Faktor von 3 bis 4 zu multiplizieren. Ferner nimmt der Kläger auf eine undatierte Dienstvereinbarung zwischen dem Strafvollzugsamt der Beklagten und dem Personalrat beim Strafvollzugsamt für den Bereich der Jugendarrestanstalt und der Übergangseinrichtung im [...]-Haus Bezug, in der unter Ziffer 2.2 vereinbart worden war:

13 „Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes an Wochenenden

14 An Wochenenden, an denen keine Arrestanten in der Anstalt untergebracht sind, wird für den Beamten im 24-Stunden-Dienst ein Bereitschaftsdienst als Rufbereitschaft eingerichtet. Es besteht keine Anwesenheitspflicht. Der Bedienstete hat jedoch sicherzustellen, daß er jederzeit telefonisch erreichbar ist.

15 Die Rufbereitschaft wird mit 12,5 v.H. der Arbeitszeit angerechnet. Zeiten einer tatsächlichen Heranziehung werden in vollem Umfang angerechnet (VV zu § 76 Absatz 2 zum HmbBG). Für die entstandene Mehrarbeit ist bei der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen gemäß § 76 Absatz 2 HmbBG Dienstbefreiung zu gewähren.“

16 Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

17 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 8. Mai 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Juli 2010 zu verpflichten, ihm für die geleistete Mehrarbeit im Zeitraum von September 2000 bis Mai 2005 Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 21.822,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

18 hilfsweise unter Aufhebung des Bescheids vom 8. Mai 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Juli 2010 die Beklagte dazu zu verpflichten, ihm für die im Zeitraum von September 2000 bis Mai 2005 geleistete Mehrarbeit einen Freizeitausgleich von 1.750 Stunden zu gewähren.

19 Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

20 die Klage abzuweisen.

21 Bei der Entscheidung haben die Personalaktenbestandteile A, B 1 und D sowie der Widerspruchsvorgang jeweils auch für die Klägerin des Parallelverfahrens vorgelegen.

Entscheidungsgründe

22 Im Einverständnis der Beteiligten ergeht die Entscheidung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.

23 Das Gericht ist nicht durch das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs an einer Entscheidung gehindert. Die Beklagte hat den am 30. Dezember 2010 eingegangenen Schriftsatz des Klägers, mit der die Klage beziffert wird, zur Kenntnis nehmen können. Dem Kläger ist rechtliches Gehör zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 28. Februar 2010 nicht zu gewähren, da die Entscheidung des Gerichts darauf nicht beruht.

24 Die Klage hat in Hauptantrag und Hilfsantrag keinen Erfolg.

I.

25 Im Hauptantrag auf Verpflichtung zur Mehrarbeitvergütung ist die zulässige Klage nach § 113 Abs. 5 VwGO nicht begründet. Die Ablehnung von Mehrarbeitsvergütung durch Bescheid vom 8. Mai 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Juli 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger kann für im Zeitraum von September 2000 bis Mai 2005 geleistete Mehrarbeit keine Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 21.822,50 EUR nebst Prozesszinsen beanspruchen.

26 1. Hinsichtlich des Zeitraums von Januar bis Mai 2005 ist keine Mehrarbeit geleistet worden, die noch vergütet werden müsste. Der Kläger macht insoweit geltend, 20 so genannte 24-Stunden-Dienste geleistet zu haben. In jedem Dienst wurde die Nachtzeit von 23 Uhr von 6 Uhr besoldungsrechtlich nur zur Hälfte angerechnet. Damit sind die besoldungsrechtlichen Ansprüche des Klägers abgegolten. Der Kläger kann nicht beanspruchen, dass die Nachtzeit besoldungsrechtlich vollständig angerechnet wird.

27 Ein Anspruch auf vollständige Besoldung der Nachtzeit würde voraussetzen, dass in dieser Zeit Volldienst geleistet worden ist, wie es der Auffassung des Klägers entspricht. In der Nachtzeit von 23 Uhr bis 6 Uhr ist jedoch kein Volldienst geleistet worden. Um Volldienst würde es sich nur handeln, wenn die Nachtzeit zu Unrecht als Bereitschaftsdienst ausgewiesen worden wäre. Bereitschaftsdienst ist durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt (BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – BVerwG 2 C 9.03 – Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 8). Das Gericht nicht die nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Überzeugung erlangt, dass die Nachtzeit nicht durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt war. Dies geht nach allgemeinen Regeln zulasten des Klägers. Der Kläger trägt die objektive Beweislast dafür, dass in den Nachtdiensten mit Anwesenheitsbereitschaft – so die Darstellung in seinem Schreiben vom 15. März 2004 – überwiegend Dienst geleistet wurde. Es ist nicht ersichtlich und auch vom Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass er in der Nachtzeit von 23 Uhr bis 6 Uhr überwiegend Dienst leisten musste. In Ermittlung des zugrundeliegenden Sachverhalts von Amts wegen hat das Gericht im Erörterungstermin des Klägers sowie der Klägerin des Parallelverfahrens angehört zur Frage der zur Nachzeit tatsächlich verrichteten Tätigkeiten. Selbst ausgehend von der Unterstellung zugunsten des Klägers, dass stets zwei Bedienstete tätig werden mussten, errechnet sich aus den Angaben ein Zeitaufwand von 82 Minuten zuzüglich einiger nicht näher bestimmbarer Größen. Die Kläger haben angeben, dass für die notwendigen Kontrollgänge in jeder Nacht etwa 60 Minuten aufgewendet worden seien (3 x 20 = 60 Minuten oder 4 x 15 = 60 Minuten). Polizeiliche Zuführungen in der Nacht habe es vielleicht zweimal in 7 Tagen oder einmal im Monat geben; die Aufnahme des Betroffenen habe etwa eine Stunde gedauert (2/7 x 60 = 17 Minuten). Das Wecken von Personen zumindest im Übergangsvollzug und die Heimkehr von Personen im Übergangsvollzug habe jede Nacht stattgefunden; eine Zeitdauer hierfür wurde nicht veranschlagt (unbestimmte Größe). Der Notruf sei jede Nacht betätigt worden, manchmal 2mal bis 3mal, teilweise alle 5 Minuten; die Dauer des Einsatzes habe 5 bis 10 Minuten, manchmal eine halbe Stunde gewährt (1 x 5 = 5 Minuten zuzüglich einer unbestimmten Größe). Ernsthafte Zwischenfälle (Feuer, Notdienste) seien selten gewesen (unbestimmte Größe). Die nicht näher bestimmbaren Größen können nicht im Wege der Schätzung der Zeitbemessung hinzugerechnet werden. Es liegt kein Fall vor, in dem nach § 287 ZPO i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO eine Schätzung an die Stelle der Überzeugung des Gerichts treten könnte. Für das Gericht besteht kein Ansatz für eine weitere Amtsermittlung des Zeitaufwandes. Die schriftsätzliche geäußerte Auffassung des Klägers, die vom Gericht errechneten Dienstanteile von 82 Minuten seien mit dem Faktor 3 oder 4 zu multiplizieren, ersetzt keinen substantiierten Vortrag.

28 Nichts anderes ergibt sich aus der vom Kläger in Bezug genommenen Dienstvereinbarung. Diese betrifft unter Ziffer 2.2 die Anrechnung der „Rufbereitschaft ohne Anwesenheitspflicht“ und die „Zeiten einer tatsächlichen Heranziehung“ auf die Arbeitszeit. Die Begrenzung der Arbeitszeit steht im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht in Rede, sondern die besoldungsrechtliche Folge der verrichteten „Rufbereitschaft mit Anwesenheitspflicht“.

29 Auch aus der Richtlinie 2003/88/EG leitet sich zugunsten des Klägers besoldungsrechtlich nichts her. Die unionsrechtliche Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit hat ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht dagegen besoldungsrechtliche Konsequenzen (BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – BVerwG 2 C 9.03 – Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 8).

30 2. Hinsichtlich des Zeitraums von Januar 2001 bis Dezember 2004 ist aus entsprechenden Erwägungen keine Mehrarbeit geleistet worden, die noch vergütet werden müsste. Unabhängig davon kann die Beklagte eine Leistung auch aufgrund der erhobenen Einrede der Verjährung verweigern (vgl. § 214 Abs. 1 BGB). Etwaige, in den Jahren bis einschließlich 2004 entstandene Ansprüche, waren bereits vor Erhebung des Widerspruchs im Jahr 2008 und der Klage im Jahr 2010 verjährt. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB lief auch für im Dezember 2004 entstandene Ansprüche gemäß § 199 BGB am 31. Dezember 2007 ab. Treu und Glauben als auch im öffentlichen Recht Geltung beanspruchender allgemeiner Rechtsgrundsatz stehen der Einrede der Verjährung nicht entgegen. Insoweit wird auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen.

31 3. Hinsichtlich des Zeitraums von September 2000 bis Dezember 2000 wird mit der durch am 30. Dezember 2010 eingegangenen Schriftsatz bezifferten Klage keine Mehrarbeitszeiten mehr in Ansatz gebracht. Im Übrigen stünden einer Mehrarbeitsvergütung auch für diesen Zeitraum die obigen Ausführungen entsprechend entgegen.

II.

32 Im Hilfsantrag auf Verpflichtung zu Freizeitausgleich ist die zulässige Klage ebenfalls unbegründet. Für einen aus Treu und Glauben folgenden arbeitszeitrechtlichen Ausgleich bleibt kein Raum, da die geleistete Mehrarbeit besoldungsrechtlich hälftig und damit hinreichend sowie arbeitszeitrechtlich vollständig berücksichtigt worden ist. Hinsichtlich der Ansprüche bis Dezember 2004 steht darüber hinaus entsprechend den vorstehenden Ausführungen die Einrede der Verjährung einem Erfolg der Klage entgegen.

III.

33 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.