LSG Berlin-Brandenburg Der 1. Senat — 2026-04-23 — L 1 AS 102/26 B ER — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2026-04-23

Aktenzeichen: L 1 AS 102/26 B ER

ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2026:0423.L1AS102.26B.ER.00

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten.

Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten in Berlin.

Gründe

Die Beschwerden gegen die Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel,

den Antragsgegner zu verpflichten, der Antragstellerin vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) ab dem 1. Januar 2026 bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, längstens für die Dauer von sechs Monaten, im gesetzlichen Umfang zu gewähren,

und ihres erstinstanzlich gestellten Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe haben keinen Erfolg.

Sie sind zulässig, aber unbegründet.

Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes setzt hiernach einen Anordnungsanspruch, also einen materiell-rechtlichen Anspruch auf die Leistung, zu der der Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichtet werden soll, sowie einen Anordnungsgrund, nämlich einen Sachverhalt, der die Eilbedürftigkeit der Anordnung begründet, voraus. Sowohl der Anordnungsanspruch als auch der Anordnungsgrund sind gemäß § 920 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG glaubhaft zu machen. Der Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern es besteht eine Wechselbeziehung derart, dass die Anforderungen an den Anordnungsanspruch mit zunehmender Eilbedürftigkeit bzw. Schwere des drohenden Nachteils (Anordnungsgrund) geringer sind und umgekehrt. Ist die Klage in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ohne Rücksicht auf den Anordnungsgrund grundsätzlich abzulehnen, weil ein schützenswertes Recht nicht gegeben ist. Ist die Klage in der Hauptsache dagegen offensichtlich begründet, so sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund geringer. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen. Die einstweilige Anordnung wird erlassen, wenn es dem Antragsteller unter Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten.

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II erhalten Leistungen nach diesem Buch Personen, die 1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben, 2. erwerbsfähig sind, 3. hilfebedürftig sind und 4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte). Ausgenommen sind u.a. nach Satz 2 Nr. 2 Ausländerinnen und Ausländer, die kein Aufenthaltsrecht haben (a) oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche, der Ausbildungs- oder Studienplatzsuche oder aus einer Aufenthaltserlaubnis nach § 20a des Aufenthaltsgesetzes ergibt (b), und ihre Familienangehörigen. Abweichend hiervon erhalten nach Satz 4 Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben, wobei die Frist mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde beginnt (Satz 5).

Es kann dahinstehen, ob die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II vorliegen, insbesondere ob die Antragstellerin hilfebedürftig ist. Denn die Antragstellerin, die die finnische Staatsangehörigkeit innehat, unterfällt nach summarischer Prüfung dem Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II, da sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt.

Die Rückausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II greift nicht ein, da die Antragstellerin nicht seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Denn zu berücksichtigen sind nur Zeiten eines gewöhnlichen Aufenthalts, die nach einer Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde liegen. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Satz 5 SGB II, wonach die Fünfjahresfrist mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde beginnt. Die Anmeldung ist nach der Rechtsprechung nicht nur Beweiserleichterung, ihr kommt konstitutive Wirkung zu (BSG, Urteil vom 20. September 2023 – B 4 AS 8/22 R – Rn. 27 juris). Die Antragstellerin hat sich unstreitig zum 1. Juni 2021 innerhalb von Deutschland gemeldet, die Fünfjahresfrist endet daher erst Ende Mai 2026.

Die Antragstellerin hat kein anderes Aufenthaltsrecht als das zum Zweck der Arbeitssuche glaubhaft gemacht. Da sie zur Zeit arbeitslos ist, ist sie weder nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU als Arbeitnehmerin freizügigkeitsberechtigt noch gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU als niedergelassene selbständige Erwerbstätige.

Sie ist aber auch nicht nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt. Danach bleibt das Freizügigkeitsrecht nach Absatz 1 für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige unberührt bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Die Antragstellerin war in der Zeit ihrer auf Basis eines Arbeitsvertrags vom 1. Juni 2021 – von Berlin aus ausgeübten – Tätigkeit für das Unternehmen Foy weder als niedergelassene selbständige Erwerbstätige nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU (sogleich 1.) noch als Arbeitnehmerin nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU (sogleich 2.) freizügigkeitsberechtigt.

1. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr während dieser Tätigkeit ein Freizügigkeitsrecht als niedergelassene selbständige Erwerbstätige zustand.

Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU sind unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt Unionsbürger, wenn sie zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt sind (niedergelassene selbständige Erwerbstätige). Eine selbstständige Erwerbstätigkeit ist – unter Berücksichtigung der europarechtlichen Implikationen – jede Art der wirtschaftlichen, erwerbsorientierten Tätigkeit, die in eigener Verantwortung und weisungsfrei erfolgt. Der Selbstständige, der sich auf das Freizügigkeitsrecht der Niederlassungsfreiheit im Sinne der Art. 49 ff. AEUV berufen kann, muss auch tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit ausüben und damit wirtschaftlich in einen anderen Mitgliedstaat integriert sein (BSG, Urteil vom 12. Mai 2021 – B 4 AS 34/20 R – Rn. 18 juris). Die Abgrenzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit von der Niederlassungsfreiheit wird insbesondere durch das Kriterium der Unterordnung vorgenommen. Als Selbstständige dürfen Unionsbürger nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses in Bezug auf die Wahl der Tätigkeit, die Arbeitsbedingungen und das Entgelt arbeiten und müssen die Verantwortung für ihre Tätigkeit tragen (BSG, Urteil vom 12. Mai 2021 – B 4 AS 34/20 R – Rn. 19 juris m.w.N. und Hinweis auf EuGH, Urteil vom 20. November 2001 – C-268/99 – Jany u.a., Rn. 34, 70 f. juris;). Wenn sie im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses arbeiten, kommt nur die Freizügigkeit als Arbeitnehmer in Betracht.

Die Antragstellerin hat sich nicht als selbständige Erwerbstätige im Inland niedergelassen, da sie, auch wenn sie über eine Holdinggesellschaft Anteilsinhaberin der Gesellschaft Foy war, in einem Unterordnungsverhältnis arbeitete.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind bei einem GmbH-Geschäftsführer, der zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist, der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft das wesentliche Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit (BSG, Urteil vom 1. Februar 2022 – B 12 KR 37/19 R – Rn. 13 juris m.w.N.; für den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff EuGH, Urteil vom 11. November 2020 – C-232/09 – Danosa, juris). Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der zumindest 50 % der Anteile am Stammkapital hält. Ein Minderheitsgeschäftsführer ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn ihm nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende („echte" oder „qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist (stRspr; vgl. BSG, Urteil vom 1. Februar 2022 – a.a.O.).

Die Antragstellerin war in Anwendung dieser Maßstäbe, die auf die finnische Gesellschaftsform Osakeyhtiö (Oy), einer Kapitalgesellschaft, übertragbar sind, nicht selbständig tätig. Sie arbeitete laut dem Arbeitsvertrag vom 1. Juni 2021 als CEO des Unternehmens FOy), welches seinen Sitz in Helsinki/Finnland hatte und dessen Mitbegründerin sie war, „in Berlin“ für eine Vergütung von 3.000 Euro monatlich (sofern im Arbeitsvertrag 3.000 Euro jährlich und monatliche Teilbeträge von 36.000 Euro aufgeführt werden, dürfte es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler handeln, vgl. auch Lohnachweis aus September 2023). Die Antragstellerin war nach ihrem Vortrag 100 %ige Anteilsinhaberin der Holdinggesellschaft MOy, welche wiederum 47 % der Geschäftsanteile der Coy hielt. Als Minderheitsgeschäftsführerin konnte sie die Geschicke der Gesellschaft nicht bestimmen und war damit abhängig beschäftigt. Anhaltspunkte für eine umfassende Sperrminorität gibt es nicht und sind auch nicht vorgetragen worden.

2. Die Antragstellerin hat ferner nicht glaubhaft gemacht, dass ihr während der in Berlin ausgeübten Tätigkeit für das Unternehmen FOy ein Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmerin zustand.

Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU sind unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer oder zur Berufsausbildung aufhalten wollen. Der Begriff des Arbeitnehmers ist wegen der gemeinschaftsrechtlichen Bedeutung europarechtlich zu bestimmen (EuGH, Urteil vom 23. März 1982 – C-53/81 – Levin, Rn. 11 juris). Um Arbeitnehmer zu sein, muss die betreffende Person eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausüben und während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH, Urteil vom 4. Juni 2009 – C-22/08 – Vatsouras, Rn. 26 juris; BSG, Urteil vom 12. Mai 2021 – B 4 AS 34/20 R – Rn. 18 juris m.w.N.).

Für den Zeitraum ab Oktober 2023 konnte die Antragstellerin sich bereits deshalb nicht auf ein Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmerin berufen, als sie keinen Lohn mehr erhalten hat (vgl. „no salary agreement“ vom 30. September 2023) und somit keine Vergütung als Gegenleistung (vgl. Leopold in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 5. Aufl., § 7 [Stand: 25.03.2025], Rn. 100; vgl. auch Schlachter, ZESAR 2011, 156, 160: Wer sich auf eine wirtschaftliche Grundfreiheit berufen möchte, muss auch am Wirtschaftsleben teilnehmen).

Aber auch für die Zeit vor Oktober 2023 konnte sich die Antragstellerin nach der in diesem Verfahren grundsätzlich nur möglichen summarischen Prüfung nicht auf eine Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen. Zwar hatte die Antragstellerin in dieser Zeit eine tatsächliche und echte Tätigkeit im Unterordnungsverhältnis (s.o.) gegen Lohn ausgeübt. Ihre Tätigkeit hat aber gleichwohl bei der Prüfung nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU unberücksichtigt zu bleiben. Denn für sie war weiterhin das Recht des Entsendestaates Finnland maßgebend.

Im Falle von Arbeitnehmerentsendungen ist der Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht eröffnet (Leopold, a.a.O., Rn. 101). Entsendungen sind dadurch gekennzeichnet, dass Beschäftigte zur Erfüllung eines Auftrags ihres Arbeitgebers in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden. Anlässlich dessen entsteht für die Beschäftigten mit dem Auftraggeber im anderen Mitgliedstaat regelhaft kein Arbeitsverhältnis. Aus Sicht des den Beschäftigten entsendenden Arbeitgebers stellt die Entsendung eine Ausübung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) dar. Der Beschäftigte selbst bleibt dem Arbeitsmarkt seines Herkunftsstaates verbunden (EuGH, Urteil vom 9. August 1994 – C-43/93 – Vander Elst, Rn. 21 juris). So lag es hier, da die Antragstellerin den Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen Foy mit Sitz in Helsinki abgeschlossen hatte, im Rahmen einer A1-Bescheinigung in Deutschland tätig war und sie nach ihrem Vortrag das Geschäft in Deutschland aufbauen sollte.

Im Übrigen bleiben nach allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Rechtsgrundsätzen Tätigkeiten, die nicht den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland unterlagen, für die im Tätigkeitsstaat keine Sozialabgaben abgeführt wurden, bei der Prüfung des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU unberücksichtigt (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. März 2017 – L 5 AS 449/17 B ER – Rn. 10 juris; vgl. auch EuGH, Urteil vom 14. Juni 2012, C-542/09 –, Rn. 65 juris: „Was Wander- und Grenzarbeitnehmer angeht, schafft der Umstand, dass sie Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats gefunden haben, grundsätzlich ein hinreichendes Band der Integration in die Gesellschaft dieses Staates, das es ihnen erlaubt, hinsichtlich sozialer Vergünstigungen in den Genuss des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Verhältnis zu inländischen Arbeitnehmern zu kommen. […] Das Band der Integration ergibt sich insbesondere daraus, dass der Wanderarbeitnehmer mit den Abgaben, die er im Aufnahmemitgliedstaat aufgrund der dort von ihm ausgeübten unselbständigen Erwerbstätigkeit entrichtet, auch zur Finanzierung der sozialpolitischen Maßnahmen dieses Staates beiträgt und davon unter den gleichen Bedingungen profitieren muss wie die inländischen Arbeitnehmer.“).

Das ist vorliegend der Fall. Die Antragstellerin war im Besitz einer A1-Bescheinigung (zwecks Arbeitens im EU-Ausland), nach welcher für sie die finnischen Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit anzuwenden waren. Sozialversicherungsbeiträge wurden für die Tätigkeit der Antragstellerin ausschließlich in Finnland geleistet. Dass die Antragstellerin Einkommensteuer in Deutschland gezahlt hatte, führt zu keiner anderen sozialversicherungsrechtlichen und damit gemeinschaftsrechtlichen Beurteilung ihrer auf Basis der A1-Bescheinigung ausgeübten Tätigkeit. Dasselbe gilt für das Argument der Antragstellerin, dass die Coy über eine von der Bundesagentur für Arbeit erteilte Betriebsnummer verfügte.

Die Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe durch das Sozialgericht ist ebenfalls unbegründet. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Sozialgerichts bestand aufgrund der fehlenden Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes keine hinreichende Erfolgsaussicht i.S.d. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Insofern wird auf die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

Für das Beschwerdeverfahren war Prozesskostenhilfe zu bewilligen, da er beabsichtigten Rechtsverfolgung nicht von vornherein jegliche hinreichende Aussicht auf Erfolg fehlte und nicht mutwillig erschien (vgl. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Prüfung der Erfolgsaussichten soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Prozesskostenhilfe darf nur verweigert werden, wenn die Klage völlig aussichtslos ist oder ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine Entfernte ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 175/05 - NJW 2005, 3849 mit Bezug u. a. auf BVerfGE 81, 347, 357f). Letzteres war hier – nach der Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes im Beschwerdeverfahren – nicht (mehr) der Fall.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).