Vergabekammer des Landes Berlin — VK-B1-08/24 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2025-02-12

Aktenzeichen: VK-B1-08/24

ECLI: ECLI:DE:VKBE:2025:0212.VK.B1.08.24.00

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten des Antragsgegners war notwendig.

4. Die Verfahrensgebühr wird auf (...) Euro festgesetzt. Auslagen der Vergabekammer werden nicht geltend gemacht.

Gründe

I.

1 Die Antragstellerin ist ein gastronomisches Unternehmen mit Sitz in Berlin, welches unter anderem Catering für Schulen anbietet. Der Antragsgegner ist eine Bezirksverwaltung im Land Berlin, welche unter anderem für die Förderung und Betreuung von Schülerinnen und Schülern in öffentlichen Schulen, insbesondere auch für dort bereitzuhaltende Mittagessensangebote im Sinne des Schulgesetzes, zuständig ist.

2 Mit Bekanntmachung vom 24.01.2024, veröffentlicht im Supplement des EU-Amtsblattes unter ABl. EU Nr. S 17/2024-49490-2024 – Vergabe-Nr.: TK 290220240900, schrieb der Antragsgegner einen Dienstleistungsauftrag „Schulmittagessen Herstellung Lieferung und Ausgabe an 6 Doppelstandorten des Bezirks (...) von Berlin“ europaweit im offenen Verfahren aus. Der Auftrag ist in Lose unterteilt, Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens ist das Los 1.

3 Der Auftrag wird unter Ziff. 2.1. der Auftragsbekanntmachung wie folgt beschrieben

4 „Herstellung, Lieferung und Ausgabe von Schulmittagessen (einschließlich eines Rohkostanteils und eines Getränks je Portion und einschließlich Nebenleistungen) gemäß der jeweiligen Losbeschreibung der ausgewiesenen Schule/Einrichtung des Bezirks (...)“

(...)

5 Zentrale Elemente des Verfahrens: Herstellung, Lieferung und Ausgabe von Schulmittagessen Los 1 bis Los 6 Kostenbeteiligungsfreies Mittagessen der Schüler der Jahrgangsstufen 1 bis 6: Für die Vertragsleistungen erhält der Auftragnehmer - in Abhängigkeit des bei Vertragsabschluss bestehenden, gesetzlich festgelegten Umsatzsteuersatzes - pro Portion eine Vergütung in Höhe eines Brutto-Festpreises inklusive Umsatzsteuer von 4,64 Euro (inkl. 7% USt) bzw. 5,16 Euro (inkl. 19% USt) Für den gesonderten Fall des Verpflegungssystems Mischküche (Produktion in der Einrichtung, Cook & Serve) gilt - in Abhängigkeit des bei Vertragsabschluss bestehenden, gesetzlich festgelegten Umsatzsteuersatzes - folgender Festpreis: 5,69 Euro (inkl. 7% USt) bzw. 6,33 Euro (inkl. 19% USt) Nicht kostenbeteiligungsfreies Mittagessen der Schüler der Jahrgangsstufe 7 bis 13 (gilt nur bei Doppelstandort): Der Preis laut Angebot des Auftragnehmers gilt als vereinbart. Der Auftragnehmer kann Schülern der Jahrgangsstufen 7 bis 13 auf dessen Wunsch eine kleinere Portion, als die in Ziffer 1.5 der Leistungsbeschreibung beschriebene, zu einem geminderten Preis anbieten. Dies gilt nicht für berechtigte Schüler der Sekundarstufe nach dem Bildungspaket Bildungs- und Teilhabeleistungen für bedürftige Kinder, Jugendliche und junge Erwachsene (Bildungs- und Teilhabepaket (BuT)) in seiner jeweils gültigen Fassung. Die Preise des Cafeteria-Angebots, soweit eine Cafeteria zugelassen ist, bestimmen sich nach den Angaben im Angebot des Auftragnehmers (in der vom Bieter selbst zu erstellenden Anlage zum Angebot; vgl. losbezogene Unterlage Doppelstandort, Register Speisekarte vegetarische Gerichte, Zellen A27:B27 und A28:B28). Es handelt sich dabei um Bruttopreise, also inkl. Umsatzsteuer.

6 Die Verträge sollen jeweils vom 01.08.2024 bis zum 31.07.2028 laufen. Eine Verlängerungsoption ist nicht vorgesehen. Die Angebotsfrist endete laut Auftragsbekanntmachung am 29.02.2024, 09:00 Uhr.

7 In der Leistungsbeschreibung heißt es unter anderem:

8 „1.5 Lebensmittelmengen

(...)

9 Im Sinne der Lebensmittelabfallvermeidung darf der Auftragnehmer bestellte, aber voraussichtlich nicht abgeholte Essen bei der Gesamtmengenplanung berücksichtigen. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass alle Kinder, die zum Essen erscheinen und keine (Abwahl-)wünsche haben, die Portion der schriftlichen Anweisung gemäß Ziff. 1.8 erhalten. Der Auftragnehmer hat geeignete Methoden in eigener Verantwortung zur Ermittlung der Anzahl voraussichtlich nicht abgeholter Portionen anzuwenden.

(...)

10 5. Zusätzliche Verpflichtungen gemäß der losbezogenen Unterlage

11 Der Auftragnehmer muss die Vorgaben der losbezogenen Unterlage einhalten, sofern und soweit er diese Vorgaben zum Bestandteil seines Angebots gemacht hat.

(...)

12 1.9.1 Cafeteria-Angebot (gilt nur bei Doppelstandort)

13 Das Cafeteria-Angebot gilt ausschließlich für die Sekundarstufe. Es gilt als eine Zwischenverpflegung und nicht als Mittagessen. Es muss den Angaben im Angebot (dort in der vom Bieter zu erstellenden Anlage gemäß der losbezogenen Unterlage Doppelstandort, Register Speisekarte vegetarische Gerichte, Zellen A27:B27 und A28:B28) entsprechen. Das Angebot und die Verfügbarkeit des Angebots (insbesondere die Öffnungszeiten der Cafeteria) sind im Auftragsfall nach Zuschlagserteilung in Absprache zwischen der betreffenden Schule und dem Auftragnehmer abzustimmen, um den Bedürfnissen und Anforderungen der Schule gerecht zu werden. Die Anlieferung und/oder Zubereitung sowie die Essensausgabe in diesen Bereichen darf den laufenden Schulbetrieb nicht beeinträchtigen. Alkohol oder Produkte mit Alkohol oder Alkoholaromen dürfen nicht angeboten werden.“

14 Gemäß der losbezogenen Unterlage zum Los 1 ist an beiden Standorten des Doppelstandorts wegen der örtlichen Gegebenheiten nur das Verpflegungssystem „Warmverpflegung (Cook&Hold)“ zugelassen. Das Verpflegungssystem „Mischküche“ ist nicht zugelassen.

15 Bestandteil der Vergabeunterlagen ist des Weiteren ein Dokument „Erläuterung zum Wertungsprozedere“. Unter der Überschrift „Zuschlagskriterien und Bewertung“ werden in diesem die folgenden zehn Zuschlagskriterien näher beschrieben:

16 1. Gemüse in Bio-Qualität und/oder entsprechend Brandenburger Qualitätszeichen

17 2. Fleisch in Bio-Qualität

18 3. Selbstverpflichtung zur Fortbildung mit dem Schwerpunkt „vegetarisch Kochen für Kinder“

19 4. Zusatzangebot für die Sonderkost

20 5. Frische Zubereitung von Rohkost- und Blattsalaten und Salatdressings

21 6. Probierportionen

22 7. Zufriedenheitsabfrage

23 8. Mitbestimmung Speisenplan

24 9. Wunschessen

25 10. Speisekarte mit vegetarischen Gerichten

26 Zum Zuschlagskriterium „10. Speisekarte mit vegetarischen Gerichten“ heißt es dort:

27 „Der Bieter verpflichtet sich, der Schule die von ihm in der losbezogenen Unterlage aufgeführten 20 ovo-lacto-vegetarischen Gerichte während der gesamten Vertragslaufzeit mind. alle 8 Wochen anzubieten. (...) Folgende Vorgaben sind beim Ausfüllen der „Speisekarte vegetarische Gerichte“ in Bezug auf die Bezeichnung der Gerichte zwingend zu beachten: (...)“

28 An die Ziffern 1-10 anschließend heißt es in dieser Unterlage weiter:

29 „Die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand der vorstehenden Kriterien und der schulspezifisch festgelegten Bepunktung in der losbezogenen Unterlage (Excel-Datei – Register „Zuschlagskriterien“). Ein Angebot kann maximal 3.000 Bewertungspunkte (nachfolgend auch „Punkte“) erhalten. Das Angebot mit den meisten Punkten gilt als das Wirtschaftlichste.

30 Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die o. g. Kriterien bzw. die Höhe der Punkte jeweils schulspezifisch festgelegt wurden und daher die festgelegten Punktzahlen im Einzelnen bei den jeweiligen Losen voneinander abweichen können.

31 Die losbezogene Unterlage ist so aufgebaut, dass für den Bieter bereits bei Erstellung seines Angebotes die erreichten Punkte für die Kriterien 1 bis 9 ersichtlich sind. Die Bewertung des Kriteriums 10 erfolgt davon abweichend von 3 vom Mittagessenausschuss bestimmten Personen, die nachfolgend und in den übrigen Vergabeunterlagen auch als Bewertende bezeichnet sind.

32 Der Bieter stellt in der losbezogenen Unterlage, Register „Speisekarte vegetarische Gerichte“ seine Speisekarte gemäß den entsprechenden o. g. Vorgaben dar. Die Bewertung der Speisekarten erfolgt nach Abgabe des Angebotes durch die Bewertenden. Bewertet wird die Akzeptanz jedes einzelnen Gerichts, also ob aufgrund der Erfahrungen der Bewertenden an ihrer Schule angenommen werden kann, dass dort besonders viele Schülerinnen (volle Akzeptanz) oder durchschnittlich viele (teilweise Akzeptanz) oder eher weniger Schülerinnen (geringe Akzeptanz) das Gericht in der beschriebenen Form ohne Änderungswünsche bestellen und ohne wesentliche Überreste verzehren würden, wenn die Mittagessensaufnahme ungestört verläuft. Der Auftraggeber legt im Sinne der Lebensmittelabfallvermeidung besonderen Wert auf eine hohe Akzeptanz beim Schulmittagessen, da dadurch die Wahrscheinlichkeit steigt, dass Schülerinnen am Essen teilnehmen und aufessen.*

33 Zu diesem Zweck übersendet die ausschreibende Stelle, sofern und soweit pro Los mehrere Angebote abgegeben wurden, die nicht gemäß § 57 VgV ausgeschlossen wurden, den Bewertenden des betreffenden Loses die „Speisekarte vegetarische Gerichte“ aus der losbezogenen Unterlage ohne „Angaben des Bieters“, also anonymisiert.

34 Die Bewertenden müssen der ausschreibenden Stelle vor der Übersendung der losbezogenen Unterlage/Speisekarte jeweils eine von ihnen unterzeichnete Erklärung gemäß § 6 VgV vorlegen. Personen, von denen vor Übersendung der Speisekarten keine unterzeichnete Erklärung gemäß § 6 VgV vorliegt, dürfen an der Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten nicht teilnehmen.

35 Verfahren zur Bestimmung der Bewertenden

36 Die Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten wird durch 3 volljährige Personen vorgenommen.

37 Die 3 volljährigen Personen/Bewertenden werden namentlich vom an der betreffenden Schule bestehenden Mittagessenausschusses bestimmt. Bei einem Doppelstandort stimmen sich die Mittagessenausschüsse der beiden Schulen ab und bestimmen gemeinsam die 3 volljährigen Personen/Bewertenden. Bewertende können sowohl Mitglieder des Mittagessenausschusses sein als auch Dritte, die einen Schulbezug aufweisen, bspw. Personensorgeberechtigte von Schülern der Schule, Lehrer einschließlich Schulleiter und pädagogische Mitarbeiter.

38 Für den Fall, dass eine oder mehrere der 3 vom Mittagessenausschuss bestimmten Personen, die die Bewertung vornehmen, ausfallen, kann der vorgenannte Ausschuss – i. d. R. mindestens 2 – Ersatzbewertende bestimmen. Der Mittagessenausschuss legt eine Reihenfolge fest, nach der bestimmt wird, welcher Ersatzbewertender den Platz des ausgefallenen Bewerters einnimmt. Im Übrigen sind die Ersatzbewertenden ebenfalls verpflichtet, eine unterzeichnete Erklärung gemäß § 6 VgV vor Übersendung der Speisekarten vorzulegen.

39 Sofern zu Beginn der Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten weniger als 3 vom Mittagessenausschuss bestimmte Personen (Bewertende & Ersatzbewertende) zur Verfügung stehen oder die Zahl der Bewertenden im Laufe der Bewertung auf unter 3 fällt oder die Bewertung nicht von mindestens 3 Bewertenden durchgeführt wird, wird die Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten aller das Los betreffenden Bieter, von einem oder mehreren Ersatzbewertenden, welche durch den Auftraggeber bestimmt werden, vorgenommen. Die obenstehende Bestimmung bzgl. der Erklärung gemäß § 6 VgV gilt entsprechend.

40 Im Übrigen kann auch eine Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten durch vom Auftraggeber bestimmte Bewertende vorgenommen werden, die für mehrere Lose gilt, sofern die Speisekarte des Bieters der betreffenden Lose identisch ist und für die betreffenden Lose jeweils weniger als 3 Bewertende, welche durch den Mittagessenausschuss bestimmt wurden, zur Verfügung stehen.

41 Bewertung

42 Die Bewertenden bewerten die Speisekarten jeweils hinsichtlich der Akzeptanz der einzelnen Speisen der am Mittagessen teilnehmenden Schülerinnen und Schüler der das Los betreffenden Schule. Die Bewertenden sind berechtigt, sich mit anderen Bewertenden ihrer Schule über die Akzeptanz der Speisekarten und ihre vorläufigen Einschätzungen hinsichtlich der Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten auszutauschen und dazu zu diskutieren.

43 Jeder Bewertender gibt eine Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten ab. Es können je Speise die Bewertung „volle Akzeptanz“, „teilweise Akzeptanz“ oder „geringe Akzeptanz“ vergeben werden. Der Punktwert für die Bewertung „volle Akzeptanz“ ist aus der losbezogenen Unterlage, Register „Wertung Bewertender 1“, Felder D12 bis D31 ersichtlich. Der Punktwert für die Bewertung „teilweise Akzeptanz“ entspricht 2/3 der Bewertung „volle Akzeptanz“, für die Bewertung „geringe Akzeptanz“ 1/3 der Bewertung „volle Akzeptanz“. Für den Fall, dass die Bezeichnung des Gerichts nicht den o. g. Vorgaben entspricht oder keine Angabe gemacht wurde, wird das Gericht mit „nicht gewertet“ bewertet und erhält 0 Punkte.

44 Nach entsprechender Bewertung durch die Bewertenden übersenden diese die Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten innerhalb der von der ausschreibenden Stelle benannten Frist an eben diese.

45 Die ausschreibende Stelle überträgt die Bewertung in die losbezogene Unterlage; sowohl die Punkte als auch die erzielte Gesamtpunktzahl des Angebotes werden automatisch addiert bzw. ermittelt. Die Gesamtpunktzahl wird mathematisch auf 2 Stellen nach dem Komma gerundet.

46 Bevorzugte Vergabe

47 Bei sonst gleichwertigen Angeboten erhalten folgende Angebote bevorzugt den Zuschlag. Angebote von

48 - anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen nach § 219 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch,

49 - Inklusionsbetriebe nach § 215 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch

50 sowie

51 - Werkstätten für behinderte Menschen aus anderen Staaten, die nach deren rechtlichen Bestimmungen mit den vorgenannten deutschen Einrichtungen vergleichbar sind sowie

52 - Inklusionsbetriebe aus anderen Staaten, die mit den vorgenannten deutschen Inklusionsbetrieben vergleichbar sind; dies ist der Fall, wenn (...).

53 Losvergabe

54 Im Falle der Punktgleichheit mehrerer Angebote entscheidet das Los.“

55 In der losbezogenen Unterlage zum streitgegenständlichen Los 1 ist die konkrete Punktegewichtung der maximal erreichbaren Punkte in den Zuschlagskriterien 1-10 aufgeführt. Insgesamt können nach dieser Unterlage mit allen 10 Zuschlagskriterien maximal 3.000 Punkte erreicht werden, wobei für das Kriterium 10 („Speisekarte vegetarische Gerichte“) maximal 1.275 Punkte erreichbar sind.

56 Ebenfalls in der losspezifischen Unterlage enthalten ist ein Vordruck des Wertungsbogens für die Bewertenden. Diesem ist zu entnehmen, dass für jedes Gericht die maximal zu erreichende Punktzahl 21,25 beträgt. Der Bogen enthält am Ende der 20 Bewertungszeilen der einzelnen Gerichte ein Feld mit der Überschrift „Begründung der Wertung“.

57 In den losspezifischen Unterlagen heißt es auf dem von den Bietern auszufüllenden und mit dem Angebot einzureichenden „Preisblatt “ (Zellen A12:J12):

58 „Für das nicht kostenbeteiligungsfreie Schulmittagessen an den Leistungsorten 1 und 2 für die Sekundarstufe bieten Sie einen selbst kalkulierten Preis an. Dieser Preis darf bei einem Mehrwertsteuersatz von 19 % einen Betrag von 5,42 € (brutto) bei den Verpflegungssystemen Warmverpflegung (Cook & Hold), Kühlkostsystem (Cook & Chill) und Tiefkühlkostsystem (Cook & Freeze) nicht überschreiten; beim Verpflegungssystem Mischküche 6,62 € (brutto). Sollte der von Ihnen angegebene Preis den vorgenannten Höchstpreis überschreiten, wird Ihr Angebot ausgeschlossen. Gleiches gilt, sofern Sie gar keine Preisangabe machen.“

59 Weiterhin in den Vergabeunterlagen enthalten ist ein Dokument „Vertragsbestimmungen“. In diesem heißt es unter anderem:

60 㤠1 - Vertragsgegenstand & Vertragsbestandteile

(...)

61 (2) Vertragsbestandteile sind in der angegebenen Anwendungsreihenfolge die nachfolgenden Unterlagen:

62 a) die Bestimmungen dieser Vertragsbestimmungen,

63 b) die Leistungsbeschreibung,

64 c) die losbezogene Unterlage,

65 d) die Angaben des Bieters in den Registern Angaben des Bieters und Speiseplan vegetarische Gerichte,

66 e) die übrigen Vergabeunterlagen,

67 f) die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B),

68 g) die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) und

69 h) die übrigen Teile des Angebots des Bieters.

(...)

70 § 4 – Leistungszeitraum, Kündigung

71 Der Leistungszeitraum beginnt am 01. August 2024 und endet spätestens mit Ablauf des 31. Juli 2028. Der Vertrag kann vom Auftraggeber und Auftragnehmer ordentlich mit einer Frist von 6 Monaten jeweils zum 31.01. oder zum 31.07. eines jeden Jahres in Textform gekündigt werden. Für die Fristwahrung kommt es auf den Zugang der Kündigung an.

72 Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB bleibt unberührt. (...)

73 § 5 – Vergütung

74 (1) Kostenbeteiligungsfreies Mittagessen der Schüler der Jahrgangsstufen 1 bis 6: Für die Vertragsleistungen erhält der Auftragnehmer - in Abhängigkeit des bei Vertragsabschluss bestehenden, gesetzlich festgelegten Umsatzsteuersatzes – pro Portion eine Vergütung in Höhe eines Brutto-Festpreises inklusive Umsatzsteuer von

75 4,64 € (inkl. 7% USt) bzw.

76 5,16 € (inkl. 19% USt).

77 Für den gesonderten Fall des Verpflegungssystems „Mischküche (Produktion in der Einrichtung, Cook & Serve)“ gilt - in Abhängigkeit des bei Vertragsabschluss bestehenden, gesetzlich festgelegten Umsatzsteuersatzes - folgender Festpreis:

78 5,69 € (inkl. 7% USt)

79 6,33 € (inkl. 19% USt)

80 Die Anzahl der abrechenbaren Portionen bestimmt sich nach § 10. Der vereinbarte Preis ist ein Festpreis im Sinne der Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 23. Dezember 1953 (GVBl. S. 1511) in der jeweils geltenden Fassung. Damit sind alle dem Auftragnehmer obliegenden Vertragsleistungen abgegolten.

81 (2) Nicht kostenbeteiligungsfreies Mittagessen der Schüler der Jahrgangsstufe 7 bis 13 (gilt nur bei Doppelstandort): Der Preis laut Angebot des Auftragnehmers gilt als vereinbart.

82 Der Auftragnehmer kann Schülern der Jahrgangsstufen 7 bis 13 auf dessen Wunsch eine kleinere Portion, als die in Ziffer 1.5 der Leistungsbeschreibung beschriebene, zu einem geminderten Preis anbieten. Dies gilt nicht für berechtigte Schüler der Sekundarstufe nach dem Bildungspaket Bildungs- und Teilhabeleistungen für bedürftige Kinder, Jugendliche und junge Erwachsene („Bildungs- und Teilhabepaket“ („BuT“)) in seiner jeweils gültigen Fassung.

83 Die Preise des Cafeteria-Angebots, soweit eine Cafeteria zugelassen ist, bestimmen sich nach den Angaben im Angebot des Auftragnehmers (in der vom Bieter selbst zu erstellenden Anlage zum Angebot; vgl. losbezogene Unterlage Doppelstandort, Register Speisekarte vegetarische Gerichte, Zellen A27:B27 und A28:B28). Es handelt sich dabei um Bruttopreise, also inkl. Umsatzsteuer. Sortiments- und/oder Preisänderungen können im Vertragszeitraum mit der jeweiligen Schule abgestimmt werden.

(...)

84 § 9 – Mittagessenvereinbarung und Bestell- und Abrechnungssystem

85 (1) Alle Schüler der Jahrgangsstufen 1 bis 6 haben das Recht auf ein kostenbeteiligungsfreies Mittagessen. Damit die Schüler von ihrem Recht Gebrauch mach können, bedarf es des Abschlusses einer Vereinbarung über die Lieferung des Mittagessens („Mittagessenvereinbarung“) zwischen dem Auftragnehmer und den jeweiligen Personensorgeberechtigten. Zu diesem Zweck übersendet der Auftragnehmer den Personensorgeberechtigten eine Mittagessenvereinbarung – zusammen mit entsprechenden Datenschutzhinweisen – mit folgenden Inhalten:

86 - Dauer der Vereinbarung

87 - die Möglichkeit der Kündigung der Vereinbarung durch die Personensorgeberechtigten mit einer Frist von maximal 7 Tagen

88 - Bestell- und Abbestellverfahren

89 - individuelle wochentags- und menübezogene Bestellmöglichkeit

90 - Abbestellverpflichtung bei Krankheit oder Abwesenheit während der Ferien

91 - den Hinweis darauf, dass bei häufiger unabgemeldeter Nichtteilnahme am Mittagessen die Vereinbarung gemäß § 26 Absatz 3 Schülerförderungs- und –betreuungsverordnung (SchüFöVO) gekündigt werden kann

92 - die Möglichkeit, im Einzelfall ärztlich festgestellte und dem Auftragnehmer seitens der Personensorgeberechtigten mitgeteilte Nahrungsmittelallergien/-unverträglichkeiten zu berücksichtigen

93 - einen Hinweis auf die vom Caterer beizufügenden erforderlichen Datenschutzhinweise

94 - die Erklärung der Personensorgeberechtigten, dass sie die beigefügten Datenschutzhinweise des Caterers zur Kenntnis genommen haben.

95 Ein entsprechendes Muster der Mittagessenvereinbarung, das die vorgenannten Angaben enthält und vom Auftragnehmer verwandt werden kann, ist Bestandteil der Vergabeunterlagen. Außerdem muss der Auftragnehmer den Personensorgeberechtigten den Meldebogen zur Bereitstellung einer Sonderkostform zusammen mit dem Entwurf der Mittagessenvereinbarung zukommen lassen.

96 (2) Nutzt der Auftragnehmer nicht die den Vergabeunterlagen beigefügte Mittagessenvereinbarung, muss der Auftragnehmer rechtzeitig vor der Leistungserbringung dem Auftraggeber seinen eigenen Entwurf der Mittagessenvereinbarung zur Prüfung und Genehmigung vorlegen. Der Auftragnehmer darf nur eine vom Auftraggeber genehmigte Vereinbarung verwenden. Jegliche Änderungen einer vom Auftraggeber genehmigten Vereinbarung sind dem Auftraggeber rechtzeitig vorab schriftlich mitzuteilen und bedürfen der vorherigen Genehmigung durch den Auftraggeber.

(...)

97 § 10 – Vergütung und Rechnungslegung

98 (1) Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Vergütung der jeweils täglich tatsächlich von den Schülern abgenommenen Portionen. (...)

99 (2) Die Menge der tatsächlich von den Schülern abgenommenen Portionen muss mittels eines digitalen Systems gemäß § 9 Absatz 6 erfasst werden.

100 (3) Die Regelung in Absatz 1 Satz 1 gilt ab 01. November 2024.

101 (4) Weicht aufgrund pandemiebedingtem Wechselunterricht, Schulschließung oder aufgrund von Ereignissen, die nicht in den Einflussbereich des Auftragnehmers fallen, wie z. B. Abwesenheit ganzer Klassen oder größerer Gruppen von Schülern aufgrund pandemiebedingter Quarantäne oder Isolation, Grippe- oder sonstiger Epidemien, Schulräumungen o. ä., die Anzahl der tatsächlich abgenommenen Portionen gemäß Absatz 1 oder die Anzahl der bestellten Portionen gemäß Absatz 6 um mehr als 15 % von der Anzahl der bestellten Portionen ab, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung von 85 % der bestellten Portionen, unabhängig von der Menge der tatsächlich von den Schülern abgenommenen und der tatsächlich gelieferten Portionen („85%-Regelung“). Dies gilt nicht, wenn der Auftragnehmer von der Schulleitung spätestens 72 Stunden, ausgehend von 08:00 Uhr des betreffenden Tages, entsprechend informiert wurde.

102 (5) Vor Einführung der Vergütung gemäß Absatz 1 Satz 1 sowie für den Fall, dass die Installation eines digitalen Systems zur Erfassung der abgenommenen Portionen in der betreffenden Schule aus baulichen, technischen oder sonstigen Gründen, die nicht in den Einflussbereich des Auftragnehmers fallen, nicht möglich ist, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung der bestellten Portionen, die von ihm laut Lieferschein auch hergestellt und geliefert wurden („Lieferscheinmodell“).

103 6) Außerhalb der Ferienzeit bei pandemiebedingten Einschränkungen im Schulbetrieb, wie Wechselunterricht oder Schulschließung, pandemiebedingter Quarantäne oder Isolation, Grippe- oder sonstiger Epidemien, hat der Auftragnehmer in jedem Fall, d. h. auch wenn der Auftragnehmer mehr als 72 Stunden, ausgehend von 08:00 Uhr des betreffenden Tages informiert war, unabhängig von der jeweiligen Bestell- oder Abnahmemenge, Anspruch auf Vergütung von 25 % der ausweislich der losbezogenen Unterlage (Losbeschreibung) geschätzten Anzahl der SuS, die voraussichtlich das Mittagessensangebot in Anspruch nehmen werden, maximal jedoch 50 Portionen pro Schultag.

104 Bei Abrechnung auf Basis der vorstehenden Regelung muss der Auftragnehmer hierauf in der Rechnung ausdrücklich hinweisen.“

105 Weiterhin in den Vergabeunterlagen enthalten ist das Muster einer Mittagessensvereinbarung im Sinne des § 9 Abs. 1 der Vertragsbestimmungen („Vereinbarung über die Inanspruchnahme des Schulmittagessens ohne Kostenbeteiligung“) für den Vertragsabschluss zwischen dem Caterer und den Personensorgeberechtigten der berechtigten Schüler.

106 Vor Ablauf der Angebotsfrist veröffentlichte der Antragsgegner unter anderem folgende Bieterfragen und Antworten (lfd. Nr. A-27 und A-30) auf der Vergabeplattform:

107 „lfd. Nummer A-27

108 Frage:

109 Betreff: „(ID: 99509) Kostenübernahme(...)

110 Inhalt: „Kostenübernahme von bestellten und nicht abgeholten Mittagessen - Punkt 1.5 der Leistungsbeschreibung ist aus Sicht des Auftragnehmers nicht eindeutig. Deshalb bitten wir um eine klare Aussage: Wer trägt die Kosten (für Lebensmittel, Herstellung und ggf. Entsorgung der Mittagessen, Personalkosten für Zubereitung, Transport und Ausgabe der Mittagessen) der von den Eltern (Auftraggeber) online bestellten, dann vom Schulcaterer (Auftragnehmer) zubereiteten und gelieferten aber vom Auftraggeber nicht abgeholten Mittagessen? Insbesondere, wenn Sie eine Weiterbelastung der Kosten der Mittagessen an die Eltern ausschließen? Auch wenn die Gesamtmengenplanung vom Auftragnehmer angepasst wird, entstehen ja Kosten für zubereitete und nicht abgeholte Mittagessen inkl. Wegwurf von Lebensmitteln. Vielen Dank.“

111 Antwort:

112 Betreff: »AW: Kostenübernahme (...)«

113 Inhalt: »Sehr geehrte Damen und Herren,

114 zur Beantwortung wird auf die Regelungen in § 10 Abs. 4 der Vertragsbestimmungen verwiesen. Im Übrigen wird auf folgendes hingewiesen: Es ist branchenüblich, dass Caterer, auch im Bereich der Schulessenversorgung wenigstens 10 % bis 15 % der tatsächlich bestellten Portionsmengen weniger zubereiten. Gemäß § 10 Abs. 4 der Vertragsbestimmungen kann der Caterer 85 % der tatsächlich bestellten Portionsmengen gegenüber dem AG in Rechnung stellen, wenn der Grund für die Nichtabnahme nicht in den Einflussbereich des Caterers fällt. Hieraus folgt, dass im Ergebnis bis zu 100 % der zubereiteten Portionsmengen tatsächlich auch vergütet werden können.

115 Mit freundlichen Grüßen“

116 „lfd. Nummer A-30

117 Frage: Betreff: »[ID: 99329] Bezugnehmend auf §10 Abs. 4+6 Vertragsbestimmungen«

118 Inhalt: »Kommt diese Regelung ebenfalls zum Tragen bei Schließungen durch Hitzefrei, Streiks und sonstigen Schulschließungen?«

119 Antwort: Betreff: »AW: Bezugnehmend auf §10 Abs. 4+6 Vertragsbestimmungen«

120 Inhalt:»

121 Aus § 10 Absatz 4 der Vertragsbestimmungen ergibt sich, dass die Regelung immer dann gilt, wenn der Grund für die Nicht-Abnahme nicht in den Einflussbereich des Caterers fällt.“

122 Mit sog. Änderungspaket Nr. 5 vom 23.02.2024 („Erläuterung des 10. Zuschlagskriteriums „Speisekarte mit vegetarischen Gerichten“) fügte der Antragsgegner den Vergabeunterlagen ein Dokument „Bewertungskriterien Speisekarte“ hinzu. Das Dokument trägt die Überschrift „Bewertungskriterien - Ergänzungen zum Zuschlagskriterium 10. Speisekarte mit vegetarischen Gerichten“ und enthält einen „Auszug aus dem Infobrief an die Mittagessenausschüsse zur Mitwirkung bei der Neuausschreibung des Schulmittagessens durch den Mittagessenausschuss - Speisekarte vegetarische Gerichte“.

123 Die Antragstellerin reichte vor Ablauf der Angebotsfrist ein Angebot unter anderem für das hier streitgegenständliche Los 1 ein.

124 Mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 05.02.2024 rügte die Antragstellerin Vergaberechtsverstöße, die sie im Zuge einer ersten Durchsicht der Vergabeunterlagen festgestellt habe. Insbesondere beanstandete sie die in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Vergütungsbedingungen, weil diese eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar machten, eine nicht erschöpfende Leistungsbeschreibung, die Vergaberechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums Nr. 10, eine vergaberechtswidrige Delegation der Wertungsentscheidung im Zuschlagskriterium Nr. 10, eine vergaberechtswidrige Bevorzugung von Inklusionsbetrieben, die Unzulässigkeit der geforderten Referenznachweise, unklare und unzulässige Vorgaben für die vorzulegenden Eignungsnachweise, die Unklarheit aufgestellter Eignungskriterien bzw. Ausführungsbedingungen bezüglich des eingesetzten Personals, das Fehlen einer Preiswertung für das kostenpflichtige Schulmittagessen für die Jahrgangsstufen 7 bis 13 (Sekundarstufe), die unklare Auftrags-/Vertragsart, die unzulässigen Eigenleistungsvorgaben, die unklare Nachweisanforderung für die „ILO-Konformität“, die unklaren Vertragsbedingungen, die unklaren Nettopreise sowie die unklaren Preisregelungen.

125 Auf die im Rügeschreiben vom 05.02.2024 gesetzte Reaktionsfrist kündigte der Antragsgegner mit Schreiben vom 06.02.2024 und vom 15.02.2024 an, bis zum 20.02.24 zu der Rüge Stellung zu nehmen. Eine weitere Beantwortung der Rügen durch den Antragsgegner erfolgte nicht.

126 Mit Schreiben vom 01.03.2024 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der hiesigen Vergabekammer ein, welcher dem Antragsgegner am selben Tag übermittelt wurde.

127 Mit Schreiben vom 08.04.2024 unterrichtete der Antragsgegner die Antragstellerin, dass ihr Angebot gem. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV zwingend von der Wertung habe ausgeschlossen werden müssen. Das Angebot sei unvollständig, da die Eintragungen in den losbezogenen Unterlagen fehlten. Diese Mitteilung sei abschließend, eine gesonderte Vorabinformation nach § 134 GWB werde nicht ergehen.

128 Mit Schreiben vom 11.04.2024 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren. Zur Begründung führte sie aus, dass eine Prüfung der eingereichten Angebote nach § 56 VgV gar nicht hätte stattfinden dürfen. Das Vergabeverfahren leide vielmehr an grundlegenden Fehlern, die ohnehin eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens in ein frühes Stadium vor Angebotsabgabe bzw. sogar einen Neubeginn des Vergabeverfahrens erzwängen. Wenn jedoch beabsichtigt werden solle, einen Zuschlag zu erteilen, müsse allerdings wegen ihrer Rüge auch eine Vorabinformation nach § 134 GWB der Antragstellerin erfolgen.

129 Mit Schriftsatz vom 17.04.2024 führte die Antragstellerin „nur äußerst vorsorglich“ die Rüge gegen den Ausschluss ihres Angebots in das Nachprüfungsverfahren ein.

130 Im Nachprüfungsverfahren hat der Antragsgegner schriftsätzlich ein vom Land Berlin in Auftrag gegebenes Gutachten zur Beurteilung der Kosten- und Preisstrukturen im Schulverpflegungsmarkt von Berlin ((...)/(...)) aus September 2023 vorgelegt, welches der Antragstellerin zur Verfügung gestellt wurde.

131 Mit Beschluss vom 29.08.2024 hat die Kammer der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit keine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betroffen waren, die Inhalte der Vergabeakte der Antragstellerin nicht bereits bekannt waren und der Akteninhalt den Streitgegenstand betraf.

132 Mit Schriftsätzen vom 19.09.2024 bzw. vom 20.09.2024 haben die Verfahrensbeteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung der Kammer nach Aktenlage erklärt.

133 Ausweislich der Vergabeakte hat der Antragsgegner in einem Vermerk vom 11.06.2024 unter den eingegangenen Angeboten, die er nicht bereits aus anderen Gründen ausgeschlossen hatte, das wirtschaftlichste Angebot ermittelt. Informationsschreiben gem. § 134 GWB hat der Antragsgegner ausweislich der Vergabeakte noch nicht versendet.

134 Die Antragstellerin trägt vor, sie sei antragsbefugt. Sie habe ihr Interesse an der zu vergebenden Rahmenvereinbarung durch die Abgabe eines Angebots belegt. Die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße seien geeignet, die Chancen des Angebots der Antragstellerin zu beeinträchtigen. Das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin bestehe auch nach Einreichung des Angebots im hiesigen Los unverändert fort. Die Rüge von Vergaberechtsverstößen und gleichzeitige Beteiligung am Vergabeverfahren stelle kein widersprüchliches Verhalten dar. Es sei ihr nicht zuzumuten, sich auf die Einleitung eines Nachprüfungsverfahren zu beschränken und damit das Risiko einzugehen, dass sie die gerügten Vorgaben letztlich als vergaberechtsgemäß herausstellten und die Antragstellerin in der Folge jede Zuschlagschance verliere, weil sie nicht durch ein eigenes Angebot am Vergabeverfahren teilgenommen hat.

135 Der Vertrag und die Leistungsbeschreibung verstießen gegen das Verbot der Unzumutbarkeit einer für den Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation. Die Vergütungsbedingungen machten – jeweils für sich genommen, jedenfalls aber in ihrer Kombination - eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar. Die damit verbundenen Preis- und Kalkulationsrisiken gingen über das Maß hinaus, das Bietern typischerweise obliege. Es fehle eine angemessene Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Antragsgegners an einer Kostenbegrenzung und der darauf basierenden Planbarkeit der Verwendung öffentlicher Mittel sowie den Interessen der Antragstellerin an einer kaufmännisch belastbaren Planbarkeit der Leistung und der grundsätzlich erforderlichen wirtschaftlichen Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung. Mit der Vorgabe von Fest- und Maximalpreisen zwischen EUR 4,64 und EUR 6,33 bzw. von EUR 5,42 bzw. EUR 6,62 werde die Kalkulationsfreiheit der Antragstellerin in unzumutbarer Weise eingeschränkt, weil ihr damit die Möglichkeit genommen werde, die Unwägbarkeiten und Risiken der Leistungserbringung in der Kalkulation verantwortungsvoll durch angemessene Risikozuschläge abzubilden.

136 Vor dem Hintergrund des gegenwärtig hohen und absehbar hoch bleibenden Preisniveaus für Lebensmittel seien diese Fest- bzw. Maximalpreise bereits sehr niedrig bemessen und böten keinen Spielraum für die Unwägbarkeiten oder Ungewissheiten in der Zukunft. Da die Fest- bzw. Maximalpreise für die gesamte Dauer des Vertrages verbindlich seien, bestehe keinerlei Möglichkeiten der Preisanpassung. Selbst eine Anpassung der Preise an die seit dem Ausbruch des Ukrainekrieges massiv gestiegene und absehbar nicht unwesentlich steigende Inflation sei nach dem Vertrag nicht möglich. Die Fest- bzw. Maximalpreise nähmen der Antragstellerin jegliche Möglichkeit der vernünftigen kaufmännischen Kalkulation und Risikoprävention.

137 Es sei bereits nicht erkennbar, dass der Antragsgegner die von ihm vorgegebenen Festpreise in einer sach- und fachgerechten Weise ermittelt oder kalkuliert habe. Die vorgegebenen Festpreise erschienen vielmehr als „aus der Luft“ gegriffen, willkürlich und für Bieter unzumutbar. Der festgelegte Festpreis ergebe sich gerade nicht aus dem vom Antragsgegner vorgelegten Gutachten. Auch aus keinem anderen Dokument sei ersichtlich, wie die vom Antragsgegner vorgegebenen Fest- und Maximalpreise rechnerisch aus den im Gutachten ermittelten Preisstrukturen kalkulatorisch abgeleitet worden seien.

138 Insofern leide das Vergabeverfahren auch an einem Dokumentationsmangel. Die Auftragswertschätzung sei gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 VgV i.V.m. § 3 VgV zu dokumentieren. Dies gelte für die Zusammensetzung des Festpreises wie für die Berechnungsgrundlage der Auftragswertschätzung. Die Akteneinsicht habe bestätigt, dass der Antragsgegner keine Kalkulation der vorgegebenen Festpreise vorgenommen habe. Wenn der Preis für eine ausgeschriebene Leistung nicht von den Bietern kalkuliert werden könne, sondern vom öffentlichen Auftraggeber verbindlich vorgegeben werde, liege eine für die Bieter zumutbare Vorgabe jedoch nur dann vor, wenn der Festpreis auf einer vom Auftraggeber (anstelle der Bieter) vorgenommenen, kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beruhe. Eine solche Kalkulation sei durch den Antragsgegner vorliegend überhaupt nicht erfolgt. Im Ergebnis sei der Antragsgegner zu verpflichten, eine sach- und ordnungsgemäße Kalkulation des Festpreises auf der Grundlage fachgerechter Methoden zu erstellen und das Vergabeverfahren auf dieser Grundlage neu zu beginnen. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die umfangreichen Schriftsätze der Antragstellerin Bezug genommen.

139 Es liege auch deshalb ein Dokumentationsmangel vor, da der Antragsgegner das Gutachten nicht schon mit der Vergabeakte, sondern erst im Nachprüfungsverfahren gesondert vorgelegt habe. Die Ermittlung des Festpreises hätte aber spätestens mit Beginn des Vergabeverfahrens dokumentiert werden müssen, was jedoch unterblieben sei. Der Antragsgegner könne sich daher ohnehin nicht auf das Gutachten berufen. Es sei vielmehr erforderlich, die einzelnen Überlegungen und Schritte, die zu der jeweiligen Entscheidung bzw. dem jeweiligen Ergebnis geführt haben, zu dokumentieren. Zur Vergabeakte gehörten daher auch die Grundlagen und Vorstadien des Gutachtens sowie etwaige Korrespondenzen mit dem Gutachter zur Festlegung der zu begutachtenden Fragestellung.

140 Zusätzlich würden die Unwägbarkeiten und Risiken für die Antragstellerin massiv dadurch erhöht, dass die vorgegebenen Fest- und Maximalpreise gemäß § 10 der Vertragsbestimmungen nicht für die bestellten und gelieferten Portionen gezahlt würden, sondern (ab 01.11.2024) nur für die von den Schülern abgenommenen Portionen. Im Ergebnis werde somit nicht nur das Preisrisiko, sondern auch das üblicherweise vom Auftraggeber zu tragende Verwendungsrisiko für die beauftragten Leistungen auf die Antragstellerin übertragen. Das übersteige das Maß an Risiken, das Bietern typischerweise obliege und beschneide gleichzeitig die Kalkulationsfreiheit der Bieter, um darauf mit entsprechenden Risikozuschlägen in der Kalkulation zu reagieren.

141 Darüber hinaus werde die Situation dadurch noch verschärft, dass die Leistungsbeschreibung hinsichtlich der maßgeblichen Parameter zur Beurteilung der Unwägbarkeiten und Risiken nicht eindeutig und erschöpfend im Sinne des § 121 Abs. 1 GWB i.V.m. § 31 Abs. 1 VgV und der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) sei.

142 Welches Vergütungsmodell im Auftragsfall zur Anwendung komme, sei nach § 10 Abs. 5 der Vertragsbestimmungen schon nicht eindeutig festgelegt. Das konkrete Vergütungsmodell hänge vielmehr von „baulichen, technischen oder sonstigen“ Gründen ab, die den Bietern nicht bekannt seien und in den Vergabeunterlagen auch nicht näher beschrieben würden. Von der Antragstellerin werde damit eine spekulative Angebotsabgabe auf ein zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ungewisses Vergütungsmodell verlangt.

143 Mit der Regelung des Vergütungssystems nach § 10 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 des Vertrags werde den Bietern nicht nur das Preisrisiko, sondern gleichzeitig auch das Verwendungsrisiko für die bestellten und gelieferten Essensportionen übertragen. Wie viele der produzierten Portionen dann tatsächlich abgenommen würden, liege nicht in der Hand der Antragstellerin und könne von ihr in Ermangelung jeglicher Angaben dazu in den Vergabeunterlagen auch nicht belastbar prognostiziert werden. Die Menge der abgenommenen Portionen sei von vielen Faktoren abhängig (Appetit der Kinder, Wettersituation, Pausengestaltung der Schule, pflichtwidrige Nichtabmeldung durch die Personensorgeberechtigten usw.), die die Antragstellerin auch nicht beeinflussen könne. Sie dürfe sich ihrerseits aber auch nicht darauf einstellen, etwa indem sie in der Erwartung einer niedrigeren Essensabnahme (z.B. bei Sommerwetter, Krankheitswellen usw.) weniger Essensportionen produziere. Sie habe auch keine Möglichkeit, das ihr durch die Überwälzung des Verwendungsrisikos entstandene Delta zwischen ihrer Leistung und der Gegenleistung des Antragsgegners durch entsprechende Risikoaufschläge im Rahmen ihrer Kalkulationsfreiheit bei der Preiskalkulation zu berücksichtigen. Dies sei durch die Fest- und Maximalpreise ausgeschlossen.

144 Es fehlten zudem jegliche konkreten oder auch nur schätzungsweisen Angaben dazu, wie viele Portionen von den Schülern voraussichtlich abgenommen würden und wie sich die tatsächlich abgenommene Anzahl der Portionen zu den voraussichtlich am Schulmittagessen täglich teilnehmenden Schülerzahlen verhalten. Ohne diese Angaben sei jedoch weder die Antragstellerin noch ein anderer Bieter, der nicht zufällig Bestandsleistungserbringer sei, in der Lage gewesen, eine tragfähige Prognose zum Verhältnis der bestellten und abgenommenen Portionen vorzunehmen.

145 Hinzu komme, dass die Vorgaben des Antragsgegners zur Vergütung aufgrund der widersprüchlichen Aussagen zur 85%-Vergütung im Vertrag und den Antworten auf die Bieterfragen intransparent und für die Bieter nicht nachvollziehbar seien. Es sei für Bieter nicht transparent nachvollziehbar, wann die 85%-Vergütung zur Anwendung komme. Für die Bieter sei das mit der Leistungserbringung verbundene Risiko damit nicht abschätzbar und demzufolge auch nicht kalkulierbar. Im Ergebnis verstießen die Vergabeunterlagen damit gegen die allgemeinen Grundsätze einer rechtsstaatlich handelnden öffentlichen Verwaltung und gegen das Gebot von Treu und Glauben. Gleichzeitig verletzten die Vergabeunterlagen damit die Anforderungen an eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung.

146 Auch fehle in den Vergabeunterlagen eine Regelung dazu, was gelten solle, wenn die Personensorgeberechtigten pflichtwidrig die Abmeldung des Kindes trotz absehbarer Nichtteilnahme am Schulmittagessen (z.B. wegen Krankheit, in den Ferien oder aus anderen Gründen) unterließen.

147 Weder in der Leistungsbeschreibung selbst noch in der Losbeschreibungen fänden sich konkrete oder auch nur schätzungsweise Angaben zu den im Leistungszeitraum im Los zu erwartenden Klassenfahrten. Ebenso bleibe unklar, in welchem Zeitraum des Jahres die Klassenfahrten üblicherweise durchgeführt würden (z.B. Skifahrten oder Sommerklassenfahrten). Es bleibe damit vollständig unklar, mit wie vielen Klassenfahrten an der Schule zu rechnen sei und wann diese üblicherweise stattfinden. Ähnlich verhalte es sich bei den Angaben zur Kaltverpflegung bei ganztägigen Ausflügen nach Ziffer 1.9 der Leistungsbeschreibung. Zwar werde in der Losbeschreibung die Anzahl der Ausflugstage mitgeteilt, jedoch sei den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen, wie viele Schüler jeweils an den Ausflügen teilnehmen, obwohl diese Angabe für die Bieter von erheblicher Bedeutung sei. Aus der Vergabeakte bestätige sich, dass der Antragsgegner bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung die für die Kaltverpflegung relevanten Klassenfahrten übersehen und von vornherein nur die Anzahl der Wandertage, nicht aber die Anzahl der Klassenfahrten abgefragt habe.

148 Auch bezüglich der Anforderungen an den Cafeteria-Betrieb sei die Leistungsbeschreibung nicht erschöpfend (Ziffer 1.9.1 der Leistungsbeschreibung). Für den Cafeteria-Betrieb sei mit der Leistungsbeschreibung mit Ausnahme von Alkohol alles erlaubt, was gefalle und „Spaß macht“. Die Leistungsbeschreibung lasse damit fast alle Fragen des Cafeteria-Betriebs vollständig offen. Eine Vergleichbarkeit der Angebote sei vor diesem Hintergrund nicht zu erwarten, sodass im Ergebnis nicht sichergestellt sei, dass sich das qualitativ hochwertigste Angebot durchsetzen könne.

149 Darüber hinaus fehlten konkrete oder auch nur schätzungsweise Angaben dazu, wie viele Portionen im hiesigen Los konkret von den Schülern voraussichtlich abgenommen würden und wie sich die tatsächlich abgenommene Anzahl der Portionen zu den voraussichtlich am Schulmittagessen täglich teilnehmenden Schülerzahlen verhalten. Die Bieter würden damit im Ergebnis vollständig im Unklaren darüber gelassen, wie viele der von ihnen nach Maßgabe der anspruchsvollen Vorgaben der hiesigen Leistungsbeschreibung herzustellenden und zu liefernden Portionen tatsächlich vergütet werden. Damit würden den Bietern wesentliche Grundlagen nicht mitgeteilt, die sie für die Entscheidung benötigen, ob sie sich mit einem wirtschaftlich vernünftigen Angebot beteiligen können. Damit könnte allein der Bestandsleistungserbringer seriös kalkulieren, der aus seiner Erfahrung mit der bisherigen Leistungserbringung belastbar die Anzahl der abgenommenen Portionen prognostizieren könnte.

150 Nicht eindeutig und erschöpfend sei im Weiteren die Regelung in Ziffer 1.8.2 der Leistungsbeschreibung, wonach vom Auftragnehmer ein bis zwei Trinkwasserspender zu installieren seien, es sei denn, dass dies am Leistungsort aufgrund baulicher Gegebenheiten nicht möglich sei. Die baulichen Gegebenheiten seien den Bietern allerdings nicht bekannt und in den Vergabeunterlagen auch nicht näher beschrieben.

151 Darüber hinaus verstoße das Zuschlagskriterium Nr. 10 „Speisekarte mit vegetarischen Gerichten“ gegen §§ 127 Abs. 4 S. 1, 97 Abs. 1 GWB. Das Zuschlagskriterium der „Akzeptanz“ sei gänzlich unbestimmt, eröffne dem Auftraggeber eine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit und erlaube willkürliche Wertungsentscheidungen, ohne objektive Grundlage. Den vergaberechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit, Wettbewerbsoffenheit, Willkürfreiheit und Überprüfbarkeit werde das Zuschlagskriterium Nr. 10 nicht ansatzweise gerecht. Es sei vollständig unbestimmt, weil Bieter bei den Wertungsmaßstäben der „vollen, teilweisen oder geringen Akzeptanz“ nicht ansatzweise erkennen könnten, worauf es dem Auftraggeber bei der Bewertung der Gerichte konkret ankomme. Es fehlten jegliche konkretisierenden Angaben dazu, anhand welcher Maßstäbe die „volle, teilweise oder geringe Akzeptanz“ von den Bewertenden bestimmt werde. Dem Auftraggeber wäre es jedoch anhand empirischer Erhebungen der Essgewohnheiten der Schülerschaft in den jeweiligen Losen leicht möglich gewesen, aussagekräftige Daten zu den Speisevorlieben der Schüler zu erheben und diese den Bietern im Vergabeverfahren als „konkretisierende Leitplanken“ und Maßstab für die Angebotserstellung mitzuteilen. Ohne solche könnten alle Bieter mit Ausnahme des Bestandsleistungserbringers, der das aus seiner bisherigen Arbeit gut abschätzen könne, nur blind raten, welche Gerichte „voll, teilweise oder gering akzeptiert“ würden. Der Antragsgegner habe damit unbeschränkte Entscheidungsspielräume, jedes Gericht nach seinem Belieben als „voll, teilweise oder gering akzeptiert“ zu bewerten. Der Willkür seien anhand dieser Bewertungsmaßstäbe keinerlei Grenzen gesetzt. Dies sei umso weniger hinnehmbar, als dass das Zuschlagskriterium Nr. 10 mit hoher Wahrscheinlichkeit das einzige Zuschlagskriterium sein werde, das eine Differenzierung der Bieter überhaupt ermöglichen könnte. Es sei nicht zu erwarten, dass auch nur ein Bieter, der eine reale Chance auf den Zuschlag haben wolle, in den Kriterien Nr. 1 bis Nr. 9 ein „Nein“ ankreuze.

152 Die Bewertung im Zuschlagskriterium Nr. 10 werde zudem vergaberechtswidrig an Bewertende delegiert, die vom an der betreffenden Schule bestehenden Mittagessenausschuss bestimmt werden. In der Folge sei nicht gesichert, dass die Angebotswertung vom Antragsgegner selbst durchgeführt werde. Die Wertungsentscheidung sei jedoch eine Kernkompetenz und alleinige Aufgabe des Auftraggebers. Eine Wertung, die nicht der Auftraggeber selbst durchgeführt habe, verstoße gegen das Transparenzgebot sowie gegen den Wettbewerbsgrundsatz und sei deshalb rechtswidrig.

153 Des Weiteren würden durch die Vorgaben in den „Erläuterungen zum Wertungsprozedere“ (S. 11f.) bestimmte Betriebe bei der Angebotswertung vergaberechtswidrig bevorzugt. Die Bevorzugung verstoße gegen § 97 Abs. 1 und 2 GWB und § 58 VgV. Die Regelung sei zudem unklar und intransparent. Auch verstoße der Umstand, dass die von den Bietern angebotenen Preise für das nicht kostenbeteiligungsfreie Schulmittagessen (Sekundarstufe) bei der Angebotswertung überhaupt keine Rolle spielen sollen, gegen die Grundsätze des Wettbewerbs und der Wirtschaftlichkeit gem. § 97 Abs. 1 S. 1 und 2 i.V.m 127 Abs. 1 GWB und § 58 Abs. 2 VgV. Die Vertragsbedingungen enthielten darüber hinaus eine vergaberechtlich unzulässige Eigenleistungsvorgabe. Eine solche Vorgabe sei grundsätzlich unzulässig und gemäß § 47 Abs. 5 VgV nur im Fall der Einungsleihe und im Übrigen auch nur für bestimmte kritische Aufgaben zulässig. Die Vergabeunterlagen seien zudem unklar und hinsichtlich der anzuwendenden Nettopreise oder einer eindeutigen und klaren Rundungsregelung zu ergänzen. Eine Rückrechnung der (maßgeblichen) Nettopreise von den (vorgegebenen) Bruttopreisen führe zu Rundungsproblemen. Darüber hinaus enthielten die Zusätzlichen Vertragsbedingungen (Wirt-215), Ziffer 19 der Besonderen Vertragsbedingungen (Wirt-215), § 1 Abs. 2 der Vertragsbestimmungen und Teil B) der Angebotsaufforderung (Wirt-211 EU) unterschiedliche und widersprüchliche Angaben zu den Vertragsbestandteilen und ihrer Anwendungsreihenfolge. Auch seien die Vorgaben gem. Ziff. 5.1.9 der Bekanntmachung zum Nachweis der Eignung unklar, widersprüchlich zu den Vergabeunterlagen und damit unzulässig. Sie verstießen auch gegen den Grundsatz des Vorrangs von Eigenerklärungen der Bieter nach § 48 Abs. 2 VgV. Unklar sei auch, was der gemäß der Angebotsaufforderung zu erbringende „Nachweis ILO-Konformität“ beinhalten solle. Die Forderung von Referenzbescheinigungen des Referenzauftraggebers und der Zustimmung zur Nachfrage beim Referenzauftraggeber durch den Antragsgegner sei ebenfalls vergaberechtswidrig. Auch seien die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen widersprüchlich und intransparent dahingehend, ob es sich bei den Anforderungen an das einzusetzende Personal um Eignungskriterien oder um vertragliche handele. Widersprüchlich sei auch die Einordnung des ausgeschriebenen Auftrags in der Auftragsbekanntmachung teilweise als Dienstleistungsauftrag und teilweise als Werklieferungsvertrag. Richtigerweise liege ein Lieferauftrag vor. Unklar sei auch die Regelung in § 5 der Vertragsbestimmungen, nach der es sich bei den vereinbarten Preisen um „Festpreise“ im Sinne der Verordnung PR 30/53 handele. Es sei nicht ersichtlich, was mit der Regelung zum Ausdruck gebracht werde. Im Widerspruch dazu sei in Ziffer 2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen geregelt, dass die vereinbarten Preise „Marktpreise “ im Sinne der Verordnung PR 30/53 seien. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Antragstellerin Bezug genommen.

154 Die Vergabeakte offenbare zudem einen grundlegenden Dokumentationsmangel und Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VgV im Hinblick auf die Grundlagenentscheidungen des Antragsgegners zur Vorbereitung und Ausgestaltung des Vergabeverfahrens. Wegen in der Vergabeakte zu Tage getretenen Grundhaltung des Antragsgegners sei der Antragstellerin auch Akteneinsicht in die Teile der Vergabeakte zu gewähren, die bislang nicht streitgegenständlich seien. Zum Nachweis des geltend gemachten Verstoßes gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Nachprüfbarkeit, Willkürfreiheit und Gleichbehandlung, sei die Antragstellerin auch zwingend darauf angewiesen, Einsicht in den Wertungsvorgang des Antragsgegners zu nehmen.

155 Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vom Vergabeverfahren sei vergaberechtswidrig, weil eine Prüfung der eingereichten Angebote aufgrund der grundlegenden Fehler des Vergabeverfahren gar nicht hätte stattfinden dürfen. Im Übrigen sei der Ausschluss ihres Angebotes selbst im Falle eines (ansonsten) vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens ungerechtfertigt. Der Antragsgegner habe im Laufe des Vergabeverfahrens insgesamt fünf Änderungspakete versandt, die jedes Mal eine Neuerstellung des Angebots erforderlich gemacht hätten. Das letzte (fünfte) Änderungspaket sei am Freitag, 23.02.2024, versandt worden, womit bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 29.02.2024 um 9:00 Uhr nur fünf Kalendertage und (wegen des Wochenendes) lediglich drei Arbeitstage verblieben seien, um das Angebot (wieder) erneut zu erstellen. Wenn sich jetzt herausstelle, dass der dadurch verursachte Zeitdruck dazu geführt habe, dass Eintragungen in den (wiederholt) neu zu erstellenden Angebotsunterlagen übersehen worden seien, dürfe dies nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Vielmehr hätte die Angebotsfrist verlängert werden müssen, um solche Fehler bei den Bietern zu vermeiden.

156 Die Antragstellerin beantragte ursprünglich sinngemäß,

157 1. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Bieterrechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist und

158 2. die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung der Antragstellerin zu beseitigen und eine Schädigung ihrer betroffenen Interessen zu verhindern, etwa den Antragsgegner für den Fall der fortbestehenden Vergabeabsicht zu verpflichten, nötigenfalls unter Rückversetzung des Vergabeverfahrens die Vergabebedingungen und -unterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer anzupassen und das Vergabeverfahren auf dieser Grundlage fortzuführen.

159 3. dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen außergerichtlichen Aufwendungen aufzuerlegen

160 4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gem. § 182 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG für notwendig zu erklären

161 Der Antragsgegner beantragte ursprünglich sinngemäß,

162 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

163 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten des Antragsgegners aufzuerlegen,

164 3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für notwendig zu erklären.

165 Der Antragsgegner trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei teilweise unzulässig. Die Antragstellerin habe im angegriffenen Los ein Angebot abgegeben, obgleich sie mit Blick auf die streitgegenständlichen Vergabeunterlagen ausführlich darlege, dass die Abgabe eines Angebotes unter kaufmännischen Gesichtspunkten unzumutbar sei. Auch habe er den Rügen bezüglich der Eignungsanforderungen im Rahmen einer allgemeinen Bieterinformation bereits abgeholfen.

166 Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die streitgegenständlichen Vergabeunterlagen, die von allen Berliner Bezirken nahezu inhaltsgleich für die Vergabe der Leistungen „Herstellung, Lieferung und Ausgabe von Schulmittagessen“ genutzt würden, seien Ergebnis eines intensiven Abstimmungsprozesses, an dem neben der Beteiligung von Schulämtern der Bezirke und Schulen aus den Bezirken auch Hinweise und Anregungen verschiedener Catering-Unternehmen, die Schulmittagessen im Land Berlin anbieten, eingeflossen seien. Hierbei seien auch die für den Vergabezeitraum zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel berücksichtigt worden.

167 Die Vorgabe von Festpreisen sei gemäß § 58 Abs. 2 S. 3 VgV ausdrücklich zulässig. Der Höhe des vorgegebenen Festpreises liege das vom Land Berlin beauftragte Gutachten über die Beurteilung der Kosten- und Preisstrukturen im Schulverpflegungsmarkt von Berlin vom September 2023 zugrunde. Wie dem Gutachten zu entnehmen sei, seien dabei alle kalkulationserheblichen Kosten betrachtet und berücksichtigt worden. Die von der Antragstellerin angeführten Preisrisiken einschließlich etwaiger Preissteigerungen im Vertragszeitraum seien bei der Ermittlung des Festpreises im Rahmen der Erstellung des Gutachtens berücksichtigt worden. Vor dem Hintergrund der angespannten Haushaltslage des Landes Berlin sei entschieden worden, eine Preisanpassungsklausel nicht vorzusehen. Die Vertragsbestimmungen sähen in § 4 allerdings ein beidseitiges ordentliches Kündigungsrecht zum 31.01. oder 31.07. eines jeden Jahres vor. Sollte sich während der Vertragslaufzeit herausstellen, dass zum Zeitpunkt der Angebotserstellung nicht vorhersehbare Preissteigerungen eintreten, die die Fortführung des Vertrages bis zum vorgesehenen Vertragsende unzumutbar machen, könne der Auftragnehmer ohne Weiteres und ohne Angaben von Gründen von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen. Dass der Antragstellerin die Kalkulation eines Angebotes für den gesamten Vertragszeitraum möglich und damit offenkundig auch zumutbar sei, belege die Abgabe eines Angebotes im streitgegenständlichen Los.

168 Das vorgesehene Vergütungssystem gem. § 10 Abs. 1 S. 1 der Vertragsbestimmungen stelle eine bewusste Abkehr vom bisherigen „Lieferscheinsystem“ dar. Dies erfolge zum einen vor dem Hintergrund der finanziellen Situation des Antragsgegners und zum an-deren aus dem Gesichtspunkt der Vermeidung einer unnötigen „Überproduktion“ von Essenportionen, die anschließend nicht abgenommen werden und deshalb vernichtet werden müssten. Gem. § 10 Abs. 4 habe der künftige Auftragnehmer in jedem Falle einen Anspruch auf Vergütung von 85 % der bestellten Portionen, wenn die unterbliebene Abnahme der Portionen nicht in seinen Verantwortungsbereich falle. Die in § 10 Abs. 4 S. 1 enthaltene Aufzählung sei keinesfalls abschließend, wie das Wort „zum Beispiel“ deutlich mache. Es sei in diesem Zusammenhang auch auf die Beantwortung der Bieterfrage lfd. Nummer A-27 hinzuweisen.

169 Der Antragsgegner führe bereits seit mehreren Jahren sogenannte Audits durch, bei denen in Schulen aller Bezirke Kontrollen der Leistungserbringung durch die dort jeweils gebundenen Caterer durchführt würden. Im Rahmen dieser Audits werde regelmäßig auch festgestellt und dokumentiert, welche Portionsmengen pro Tag von den Schulen bestellt und welche Mengen durch den Caterer tatsächlich an diesen Tagen geliefert worden. Im Durchschnitt ergebe sich dabei der in der Antwort auf Bieterfrage A-27 genannte Wert, wonach 10 bis 15 % der tatsächlich bestellten Portionsmengen weniger zubereitet würden. Aus diesen Feststellungen ergebe sich die in der Antwort beschriebene Branchenüblichkeit.

170 Es sei auch nicht unklar, welches Vergütungsmodell im Auftragsfalle zur Anwendung komme. Dies sei in § 10 Abs. 5 der Vertragsbedingungen geregelt. In diesen Fällen erhalte der Leistungserbringer die vertraglich vorgesehene Vergütung für sämtliche von ihm gemäß Lieferschein gelieferten Portionen und trage insoweit gerade kein Abnahmerisiko. Die Regelung sei eindeutig. Auch seien mit dieser Regelung gerade keine zusätzlichen finanziellen Risiken für die Antragstellerin verbunden.

171 Die Rüge der nicht erschöpfenden Leistungsbeschreibung sei ebenfalls unbegründet. Die Angaben unter Ziffer 1.9 zur Kaltverpflegung der Schüler bei Klassenfahrten seien hinreichend konkret. Sie regelten nur das, was an Informationen zur Verfügung gestellt werden könne. In der Grundschule sollten pro Schuljahr jede Klasse drei Wandertage durchführen. Pro Schuljahr sei eine Klassenfahrt von Montag bis Freitag vorgesehen. Ob und wann die Wandertage bzw. die Klassenfahrten organisiert und tatsächlich durchgeführt würden, entschieden die jeweiligen Schulen bzw. Klassenleitungen. Hierzu seien schlechterdings keine näheren Angaben möglich. Wandertage und Klassenfahrten würden in den Schulen rechtzeitig angekündigt. Der Aufwand für die Herstellung der Kaltverpflegung, die in den Vergabeunterlagen beschrieben sei, sei im Vergleich zu vorangegangenen Ausschreibungen deutlich geringer geworden. Soweit die Antragstellerin die Inhalte der Leistungsbeschreibung hinsichtlich des an Doppelstandorten zu übernehmenden Cafeteria-Betriebes beanstande, bleibe unklar, worin die behauptete Verletzung in bieterschützenden Rechten liegen solle.

172 Das Zuschlagskriterium „Speisekarte vegetarische Gerichte“ diene der Einhaltung zwingend zu beachtenden Landesrechts, § 78 Abs. 2 Nr. 1 Berliner Schulgesetz. Die Einbeziehung der Mittagessensausschüsse der jeweiligen Schule werde durch das Zuschlagskriterium Nr. 10 umgesetzt. Die Bewertung der vegetarischen Speisekarten werde in der im „Infobrief“ an die Mittagessenausschüsse beschriebenen Weise durchgeführt, welcher allen Bietern in sämtlichen Bezirken auszugsweise bezüglich der Bewertungskriterien zur Kenntnis gegeben worden sei. Wie sich aus dem Infobrief ergebe, sei zum einen eine völlig willkürliche Bewertung der Speisekarte ausgeschlossen. Zum anderen finde auch eine entsprechende Kontrolle durch die Schulämter in den jeweiligen Bezirken statt. Damit sei sichergestellt, dass sich der Antragsgegner die Wertungsentscheidung der Mittagessensausschüsse auch zu eigen mache*.* Die Bewertungen der Gerichte würden auch in verbalisierter (Kurz-)Form dokumentiert. Der Einwand der mangelnden Dokumentation der Bewertungsergebnisse sei zudem verfrüht.

173 Auf § 118 GWB könnten sich nur die von der Vorschrift begünstigten Unternehmen berufen. Dies treffe für die Antragstellerin nicht zu. Sie könne daher auch nicht in ihren Rechten verletzt sein. Da der Antragsgegner die Kosten für das Mittagessen der Sekundarstufe nicht zu tragen haben, sei der Verzicht auf eine Bewertung der hierfür angebotenen Preise nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin habe insoweit eine Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsstellung bereits nicht dargetan und sei nicht in ihren Rechten verletzt. Die Bekanntmachung enthalte auch keine Eigenleistungsvorgabe. Auch die Rüge der unklaren Netto-/Brutto-Preise gehe fehl, da zum Zeitpunkt der Erstellung der Vergabeunterlagen noch nicht bekannt gewesen sei, welcher Mehrwertsteuersatz zur Anwendung kommen müsse. Die Vertragsbestimmungen seien auch nicht widersprüchlich. Gemäß § 15 Abs. (1) der Vertragsbestimmungen müssten sich die Bieter zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen verpflichten. Weitergehende Anforderungen würden nicht gestellt. Es sei unklar, worin die Beeinträchtigung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin in diesem Punkt liegen solle. Bezüglich der Doppelung von Eignungskriterien und Ausführungsbedingungen sei eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht dargetan. Auch bezüglich der Auftrags-/Vertragsart und der Preisregelung bleibe offen, worin die Rechtsverletzung der Antragstellerin liegen solle. Der Antragsgegner habe von den privilegierenden Möglichkeiten nach § 130 GWB keinen Gebrauch gemacht.

174 Mit Beschluss vom 23.12.2024 hat die Kammer den Nachprüfungsantrag nach Lage der Akten gem. § 166 Abs. 1 S. 3 GWB zurückgewiesen, da die Verfahrensbeteiligten einer Entscheidung nach Aktenlage zugestimmt hatten.

175 Gemäß Empfangsbekenntnis ihrer Verfahrensbevollmächtigten wurde der Beschluss der Antragstellerin am 02.01.2025 zugestellt.

176 Mit Schriftsatz vom 10.01.2025 hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen.

177 Der Antragsgegner hat daraufhin beantragt,

178 1. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten des Antragsgegners aufzuerlegen,

179 2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für notwendig zu erklären.

II.

180 Nachdem sich das Nachprüfungsverfahren durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrages mit Schriftsatz vom 10.01.2025 erledigt hat, ist es deklaratorisch einzustellen und über die Kosten zu entscheiden.

181 Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

182 Die Antragstellerin konnte ihren Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 10.01.2025 noch zurücknehmen, obwohl mit Beschluss vom 23.12.2024 bereits eine Entscheidung der Vergabekammer über diesen Antrag ergangen und den Verfahrensbeteiligten zugestellt worden war. Denn Bestandskraft des Beschlusses der Kammer war zum Zeitpunkt der Rücknahme noch nicht eingetreten.

183 Der Nachprüfungsantrag steht nach der Rechtsprechung des BGH zur freien Disposition des Unternehmens, das sich in dem Anspruch darauf verletzt fühlt, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (BGH, Beschl. v. 24.03.2009 – X ZB 29/08 –, Rn. 12, juris; VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 09.08.2018 – VK 2 - 11/18 –, juris). Gem. § 160 Abs. 1 GWB findet ohne Antrag kein Nachprüfungsverfahren statt. Das schließt nach der Rechtsprechung des BGH als selbstverständliche Folge ein, dass der Antragsteller seinen Antrag jederzeit wieder zurücknehmen kann, solange und soweit noch eine formell bestandskräftige sachliche Entscheidung über diesen Antrag aussteht (BGH, aaO). Da der Beschluss ein Verwaltungsakt ist, wird er – einschließlich der in ihm enthaltenen Kostenentscheidung – nach den deshalb anzuwendenden verwaltungsrechtlichen Grundsätzen für Antragsverfahren wirkungslos (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl, § 160 GWB (Stand: 21.06.2021), Rn. 37).

184 Anders als beispielsweise § 269 Abs. 1 ZPO für die Klagerücknahme schränken die verfahrensrechtlichen Vorschriften des Vierten Teils des GWB die Möglichkeit der Rücknahme des Nachprüfungsantrags nicht ein (BGH, aaO). Insbesondere ist die Wirksamkeit der Rücknahmeerklärung nicht von der Zustimmung des Antragsgegners abhängig.

185 Nach § 182 Abs. 3 S. 5 und Abs. 4 S. 3 GWB erfolgt die Entscheidung über das Tragen der Verfahrenskosten und notwendigen Aufwendungen der Beteiligten bei einer Rücknahme des Antrags vor Entscheidung der Vergabekammer nach billigem Ermessen.

186 Billigem Ermessen entspricht es vorliegend, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen. Denn zum einen hat die Antragstellerin sich durch die erfolgte Rücknahme des Nachprüfungsantrags freiwillig in die Rolle der Unterlegenen begeben (vgl. zu diesem Aspekt Begründung zu § 182 GWB, BT-Drs. 18/6281, S. 136; allgemein zu diesem kostenrechtlichen Grundsatz vgl. BGH, Beschl. v. 06.07.2005 – IV ZB 6/05, NJW-RR 2005, 1662, 1663; BVerwG, Beschl. v. 26.11.1991 – 7 C 16/89, NVwZ 1992, 787, 788 f.).

187 Auch wäre die Antragstellerin im hiesigen Nachprüfungsverfahren im Übrigen unterlegen. Dies ergibt sich aus der ausführlichen Begründung des durch die Antragsrücknahme wirkungslos gewordenen 44-seitigen Beschlusses der Kammer vom 23.12.2024, mit dem der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners auferlegt wurden.

188 Nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG war auf den entsprechenden Antrag des Antragsgegners hin auch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung seines Verfahrensbevollmächtigten zu entscheiden. Ob die Hinzuziehung einer anwaltlichen Vertretung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 26.09.2006 – X ZB 14/06, NZBau 2006, 800, 806; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.03.2010 – 11 Verg 3/10, ZfBR 2013, 517). Entscheidend ist dabei, ob die Beteiligten unter den konkreten Umständen des Falls selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtsverfolgung nötigen Schlüsse zu ziehen und entsprechend gegenüber der Vergabekammer vorzutragen (vgl. schon VK Berlin, Beschl. v. 26.08.2014 – VK – B 1 – 10/14 m.w.N.). Danach ist vorliegend die Hinzuziehung auf Seiten des Antragsgegners notwendig gewesen. Die streitgegenständlichen Rechtsfragen des materiellen Vergaberechts und des Vergabeverfahrens waren rechtlich schwierig. Soweit auf Seiten des Antragsgegners zwar grundsätzlich auch vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts vorausgesetzt werden können, war vorliegend unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit eine anwaltliche Vertretung des Antragsgegners opportun (zu diesem Aspekt vgl. auch VK Niedersachsen, Beschl. v. 05.09.2017 – VgK-26/2017, BeckRS 2017, 126982; VK Bund, Beschl. v. 31.07.2017 – VK 2 – 68/17, BeckRS 2017, 130187).

189 Die Festsetzung der Verfahrensgebühr beruht schließlich auf § 182 Abs. 2 GWB und entspricht dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer. Die Vergabekammer zieht als Ausgangspunkt insofern die auftragswertorientierte Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes (Informationsblatt zum Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, Stand Februar 2024) heran. Dabei legt die Kammer den Bruttoangebotspreis (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.08.2014 – 11 Verg 3/14, IBRRS 2014, 2521) der Antragstellerin zugrunde, der dem wirtschaftlichen Wert des streitgegenständlichen Auftrags entspricht. Unter Beachtung des personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer für das hiesige Nachprüfungsverfahren ergibt sich hieraus eine Verfahrensgebühr in Höhe von (...) EUR.

190 Die Voraussetzungen einer Gebührenreduktion auf die Hälfte gem. § 182 Abs. 3 S. 3 GWB liegen nicht vor, weil die Rücknahme des Antrags nicht vor einer Entscheidung der Vergabekammer im Sinne der Vorschrift erfolgt ist. Entschieden im Sinne dieser Vorschrift hat die Vergabekammer nicht erst mit der Zustellung der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag oder gar mit Eintritt der Bestandskraft ihrer Entscheidung, sondern bereits, wenn sie nicht mehr über den Entscheidungsinhalt verfügen kann (Radu in: Müller-Wrede, GWB, § 182 GWB, Rn. 41). So lag hier der Fall, da der Hauptsachebeschluss den Verfahrensbeteiligten bereits zugestellt worden war. Wird die Rücknahme des Nachprüfungsantrags wirksam erst nach dem damit maßgeblichen Zeitpunkt erklärt oder treten die den Nachprüfungsantrag erledigenden Umstände erst zu diesem Zeitpunkt ein, kommt eine Gebührenherabsetzung nicht mehr in Betracht (Radu in: Müller-Wrede, GWB, § 182 GWB, Rn. 42).

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