Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin — 206/03 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2005-11-22

Aktenzeichen: 206/03

ECLI: ECLI:DE:VERFGBE:2005:1122.206.03.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: Art 103 Abs 1 GG, Art 15 Abs 1 Verf BE, § 139 ZPO, § 448 ZPO

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1a. Der Anspruch auf rechtliches Gehör iSv Art 15 Abs 1 Verf BB (inhalts-gleiche Verbürgung wie Art 103 Abs 1 GG) verpflichtet das Fachgericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl VerfGH Berlin, 16.11.1995, 48/94, LVerfGE 3, 113 <117>; st Rspr).

1b. Das Fachgericht darf nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse verwerten, zu denen die Beteiligten vorher Stellung nehmen konnten (vgl BVerfG, 11.10.1995, 1 BvR 1249/95, FamRZ 1995, 1561f). Die gilt auch für die mündliche Verhandlung.

1c. Nimmt der Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung eine unerwartete Wendung, etwa dadurch, dass bisher nicht erörterte, neue Gesichtspunkte auftauchen, so muss das Fachgericht sicherstellen, dass sich die Parteien sachgemäß zum Prozessstoff äußern können.

1d. Gibt ein Beteiligter insbesondere durch einen Antrag auf Einräumung einer Erklärungsfrist zu erkennen, dass er sich ohne eine solche nicht angemessen äußern kann, so ist ihm eine ausreichende Frist zur Stellungnahme einzuräumen.

1d. Hier:

Die Beschwerdeführerin (Bank) konnte im Vorfeld der mündlichen Verhandlung davon ausgehen, dass der Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit durch den Beteiligten zu 2 (ec-Karteninhaber) mangels substantiierten Vortrages zu einer ernsthaften Möglichkeit eines sonstigen Geschehensablaufs, nämlich dass er bei Eingabe der PIN ausgespäht worden sei, ausscheidet und daher die Zahlungsklage abgewiesen wird.

Dadurch, dass das LG der Zahlungsklage des Beteiligten zu 2 (ec-Karteninhaber) jedoch stattgegeben hat, weil dieser den Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit im Umgang mit der PIN dadurch entkräftet habe, da ihm - durch Darstellung der bloßen Möglichkeit eines Ausspähens der PIN - der Beweis gelungen sei, dass er bei Eingabe der PIN ausgespäht worden sei, wurde dem Prozessverlauf eine unerwartete Wendung gegeben, die den Anspruch auf rechtliches Gehör iSv Art 15 Abs 1 des Beschwerdeführers (Bank) verletzt.

2. Abweichende Meinung (Stresemann, Mahlo):

a. Die Versagung der beantragten Erklärungsfrist würde die Beschwerdeführerin nur dann in ihrem Gehörsrecht verletzen, wenn das Berufungsverfahren einen überraschenden Verlauf genommen hätte, was hier nicht geschehen ist. Denn ein Gehörsverstoß ist nur gegeben, wenn das Fachgericht ohne rechtlichen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nicht zu rechnen brauchte.

Aufgrund der Ladung der Zeugin des Beteiligten zu 2 und dem vorher bekannten Beweisthema (sorgfältige Aufbewahrung der PIN) war für die Beschwerdeführerin jedoch erkennbar, dass das LG eine Parteivernehmung iSv § 448 ZPO durchführt und möglicherweise zu ihren Lasten entscheiden würde.

Aus verfassungsrechtlicher Sicht musste das LG - gemessen am Maßstab des Art 15 Abs 1 Verf BE - der Beschwerdeführerin folgerichtig keine Gelegenheit geben, mittels neuen Vortrags die Möglichkeit eines Ausspähens der PIN auszuräumen.

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 11. September 2003, 21 S 5/03, Urteil

Tenor

1. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. September 2003 - 21 S 5/03 - verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 15 Abs. 1 der Verfassung von Berlin. Es wird aufgehoben.

2. Die Sache wird an das Landgericht Berlin zurückverwiesen.

3. ...

4. ...

Gründe

1 I. Der Beteiligte zu 2. unterhält bei der Beschwerdeführerin ein Girokonto, für welches ihm eine ec-Karte und eine persönliche Geheimnummer (PIN) erteilt wurden. Nach den "Besonderen Bedingungen für ec-Karten", die zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beteiligten zu 2. vereinbart wurden, haftet der Karteninhaber für einen Schaden infolge missbräuchlicher Verwendung der ec-Karte, sofern die Beschwerdeführerin ihre Verpflichtungen erfüllt und der Karteninhaber seine Pflichten grob fahrlässig verletzt.

2 Mit der ec-Karte des Beteiligten zu 2. wurde an Geldausgabeautomaten anderer Geldinstitute in Berlin/Hasenheide sowie in Frankfurt/Oder unter Eingabe der richtigen PIN in der Zeit vom 19. bis 21. Oktober 2001 viermal Geld abgehoben; weitere Verfügungen mit der ec-Karte unter Eingabe der PIN wurden im selben Zeitraum an elektronischen Kassen in Gorzow/Polen vorgenommen. Am 21. Oktober 2001 ließ der Beteiligte zu 2. seine ec-Karte sperren. Die Beschwerdeführerin belastete das Girokonto des Beteiligten zu 2. mit den abgehobenen bzw. an den elektronischen Kassen verfügten Beträgen.

3 Mit der Behauptung, die Brieftasche samt ec-Karte, die er in der Innentasche seines Sakkos aufbewahrt habe, sei ihm am 19. Oktober 2001 vermutlich gestohlen worden, was er erst am 21. Oktober 2001 gegen Mittag festgestellt habe, verlangte der Beteiligte zu 2. von der Beschwerdeführerin die Rückgängigmachung der o. g. Belastungen auf seinem Girokonto. Die Beschwerdeführerin kam dem nur insoweit nach, als die an den elektronischen Kassen in Polen vorgenommenen Verfügungen den vereinbarten Verfügungsrahmen überschritten und lehnte im Übrigen eine Erstattung ab.

4 Mit der im Juni 2002 vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg erhobenen Klage begehrte der Beteiligte zu 2. von der Beschwerdeführerin die Zahlung von 2.616,90 € (nebst Zinsen), was 90 v. H. der nicht erstatteten Schadenssumme entsprach. Zur Begründung trug er vor, er habe den Verlust seiner ec-Karte allenfalls durch leichte Fahrlässigkeit mitzuverantworten. Er habe die Geheimzahl auch weder auf der ec-Karte notiert noch in seiner Brieftasche aufbewahrt. Der Zettel mit der Geheimzahl habe sich wie immer in seinem Tresor zu Hause befunden, was seine Ehefrau bezeugen könne. Er gehe davon aus, dass die Entschlüsselung der ec-Karte auch ohne Kenntnis der Geheimzahl technisch möglich gewesen sei.

5 Durch Urteil vom 7. Januar 2003 wies das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg die Klage ab. Es könne dahinstehen, ob die ec-Karte des Beteiligten zu 2. abhanden gekommen sei. Jedenfalls habe dieser seine vertragliche Sorgfaltspflicht im Zusammenhang mit der Geheimhaltung der PIN-Nummer grob fahrlässig verletzt und trage daher nach den Vertragsbedingungen den entstandenen Schaden. Da die erste streitige Verfügung mit der ec-Karte wenige Stunden, nachdem der Beteiligte zu 2. seine Brieftasche das letzte Mal gesehen habe, erfolgt sei, spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Beteiligte zu 2. seine Geheimnummer entweder in unmittelbarer Nähe der ec-Karte aufbewahrt oder seine Pflicht zur Geheimhaltung der PIN-Nummer verletzt und damit einem Dritten die Verfügung ermöglicht habe. Es könne grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass sich ein unbeteiligter Dritter allein anhand der ec-Karte Kenntnis von der PIN-Nummer verschafft habe. Dies gelte insbesondere deshalb, weil 1998 ein neues sicheres Verfahren für deutsche ec-Karten eingeführt worden sei. Zur Erschütterung des Beweises des ersten Anscheins wäre eine konkrete Darlegung durch den Beteiligten zu 2. erforderlich gewesen, inwieweit es möglich sein könne, die PIN-Nummer auch im Hinblick auf das neue ec-Kartenverfahren in kürzester Zeit allein aufgrund der Karte zu ermitteln. Daran habe es jedoch gefehlt.

6 Die gegen das Urteil eingelegte Berufung begründete der Beteiligte zu 2. u. a. damit, das Amtsgericht sei den von ihm angebotenen Beweisen nicht nachgegangen, insbesondere durch Vernehmung seiner Ehefrau dazu, dass er seine PIN-Nummer zu Hause im Tresor verwahre. Das Amtsgericht sei auch auf die von ihm vorgetragenen technischen Möglichkeiten der Entschlüsselung der PIN oder der Ausspähung nicht eingegangen. Auch in letzterem Fall hätte ihm keine grobe Fahrlässigkeit unterstellt werden dürfen, weil die Gegebenheiten an den entsprechenden Geldautomaten oftmals keine sichere Verdeckung der Zahleneingabe möglich machten. Ihm sei bei diesen Gelegenheiten zwar nichts aufgefallen, dies sei aber gerade Sinn und Zweck einer Ausspähung. Letztlich entziehe es sich seiner Kenntnis, wie die Täter tatsächlich in den Besitz der PIN gelangt seien.

7 Mit Schriftsatz vom 15. Mai 2003 beantragte die Beschwerdeführerin die Zurückweisung der Berufung. Das Amtsgericht sei zu Recht aufgrund des Beweises des ersten Anscheins von einer groben Sorgfaltspflichtverletzung des Beteiligten zu 2. bei Aufbewahrung oder Geheimhaltung der PIN-Nummer ausgegangen. Nach dem heutigen Stand der Wissenschaft und Technik sei es ausgeschlossen, den Schlüssel, der für die Bestimmung der auf dem Magnetstreifen einer ec-Karte enthaltenen PIN-Daten erforderlich sei, zu ermitteln. Daher müsse den Tätern mit der ec-Karte auch die PIN in die Hände gefallen sein. Der Vortrag des Beteiligten zu 2., die Geheimnummer könnte vor den streitgegenständlichen Verfügungen ausgespäht worden sein, sei zu unsubstantiiert und darüber hinaus ein in der Berufung nicht mehr zuzulassendes Vorbringen. Der Beteiligte zu 2. hätte konkrete Gelegenheiten benennen müssen, die es als hinreichend wahrscheinlich erscheinen lassen könnten, dass ein Unbefugter die PIN ausgespäht habe. Im Übrigen läge grobe Fahrlässigkeit auch dann vor, wenn der Beteiligte zu 2. bei einem nicht ausreichend vor Einsichtnahme geschützten Geldautomaten keine besonderen Vorkehrungen getroffen, etwa das Tastenfeld beim Eintippen der Geheimzahl nicht mit der Hand abgesichert hätte.

8 Zur mündlichen Verhandlung am 11. September 2003 lud das Landgericht die Ehefrau des Beteiligten zu 2. als Zeugin zu dem voraussichtlichen Beweisthema "Der Kläger habe seine Postbank-Girokarte zu Hause im Safe aufbewahrt". Im Termin vernahm das Landgericht nach Verkündung eines entsprechenden Beweisbeschlusses die Ehefrau des Beteiligten zu 2. dazu, ob sich dieser im Zeitraum der streitigen Kartenverfügungen an den betreffenden Orten in Berlin-Hasenheide, Frankfurt/Oder oder Gorzow in Polen aufgehalten und ob er die zu seiner ec-Karte gehörige PIN "körperlich nur zu Hause im Tresor aufbewahrt" habe. Zu letztgenanntem Beweisthema vernahm das Landgericht anschließend auch den Beteiligten zu 2. als Partei. Anschließend verhandelten die Parteivertreter zum Ergebnis der Beweisaufnahme. Der Vertreter der Beschwerdeführerin bat ausweislich des Protokolls um "Erklärungsfrist zur Frage des Ausspähens".

9 Am Schluss der Sitzung verkündete das Landgericht seine Entscheidung und verurteilte die Beschwerdeführerin unter Änderung des Urteils des Amtsgerichts zur Zahlung von 2.616,90 € nebst 5 % Zinsen.

10 Zur Begründung führte das Landgericht aus: Ein Anscheinsbeweis zu Lasten des Beteiligten zu 2. greife nicht ein. Bei zeitnaher Verwendung zum behaupteten Verlust einer ec-Karte unter Eingabe der zutreffenden PIN ohne greifbare Fehlversuche nehme die herrschende Meinung zwar bislang einen solchen Beweis des ersten Anscheins dafür an, dass der Kontoinhaber diese Verfügungen entweder selbst vorgenommen oder durch grob fahrlässigen Umgang mit der PIN ermöglicht habe. Ob es auch für die neueren ec-Karten Entschlüsselungsmöglichkeiten hinsichtlich der PIN gebe und deshalb ein solcher Anscheinsbeweis generell aufzugeben sei, könne dahinstehen, weil der Beteiligte zu 2. den Anscheinsbeweis jedenfalls dadurch entkräftet habe, dass ihm der Beweis der ernsthaften Möglichkeit eines sonstigen Geschehensablaufes gelungen sei, bei dem ihm allenfalls leichte Fahrlässigkeit im Umgang mit Karte und PIN anzulasten wäre.

11 Zur Überzeugung der Kammer stehe aufgrund der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Ehefrau des Beteiligten zu 2. als Zeugin und des Beteiligten zu 2. als Partei fest, dass dieser die streitgegenständlichen Verfügungen nicht selbst vorgenommen und auch die PIN nicht zusammen mit der ec-Karte aufbewahrt, demnach auch nicht in grob fahrlässiger Weise einen unbefugten Zugriff auf die PIN ermöglicht habe. Die Ehefrau des Beteiligten zu 2. habe glaubhaft bekundet, dass der Beteiligte zu 2. die PIN zu seiner ec-Karte im Originalumschlag in einer verschließbaren Kassette im häuslichen Wohnzimmer aufbewahrt habe. Sie habe bekundet, den Beteiligten zu 2. mehrfach bei Geldabhebungen begleitet und dabei wahrgenommen zu haben, dass er die Geheimnummer jeweils aus dem Gedächtnis eingegeben habe, ohne schriftliche Aufzeichnungen zu Hilfe zu ziehen. Damit sei "einiger Beweis" für die entsprechende Behauptung des Beteiligten zu 2. erbracht gewesen, so dass die Kammer gemäß § 448 ZPO von Amts wegen die Vernehmung des Beteiligten zu 2. als Partei habe anordnen können. Dieser habe in seiner Parteivernehmung in überzeugender Weise geschildert, dass er sich die PIN nach Erhalt mehrfach angeschaut und eingeprägt habe. Anschließend habe er den Umschlag mit der PIN in die Geldkassette gelegt.

12 Im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Konto um das laufende Gehaltskonto des Beteiligten zu 2. handele, von dem er regelmäßig Abhebungen vornehme, habe die ernsthafte Möglichkeit bestanden, den Beteiligten zu 2. bei der Eingabe der PIN mit oder ohne technische Hilfsmittel auszuspähen. Unter Berücksichtigung des Einsatzes der Karte zu laufenden Zwecken und der dem Ausspähen innewohnenden Heimlichkeit wäre es überspannt, weiteren konkreten Vortrag zur Möglichkeit des Ausspähens vom Beteiligten zu 2. zu verlangen. Ein Ausspähen der PIN lasse auch ohne weitere tatsächliche Anhaltspunkte nicht auf grobe Fahrlässigkeit bei deren Verwendung schließen, weil sich selbst durch ein Abdecken des Eingabefeldes nicht zuverlässig ausschließen lasse, dass Dritte die Zahlen nachverfolgen könnten.

13 Eine Erklärungsfrist zur Frage des Ausspähens der PIN sei der Beschwerdeführerin nicht zu gewähren gewesen, weil dies bereits Gegenstand der Berufungsbegründung gewesen sei und die Beschwerdeführerin hierzu bereits Stellung genommen habe.

14 Mit der gegen das Urteil des Landgerichts gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 15 Abs. 1 der Verfassung von Berlin (VvB).

15 Das Landgericht habe das Grundrecht der Beschwerdeführerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs dadurch verletzt, dass es weder rechtzeitig einen rechtlichen Hinweis gemäß § 139 Abs. 2 ZPO auf den zuvor sowohl vom Amtsgericht als auch von der Beschwerdeführerin für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt einer möglichen Ausspähung der PIN erteilt noch den von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung hierzu beantragten Schriftsatznachlass gewährt habe. Erstinstanzlich habe der Beteiligte zu 2. zu einem möglichen Ausspähen der PIN nichts vorgetragen; insofern hätte es eines substantiierten Vortrages dazu bedurft, aufgrund welcher besonderen Umstände oder Beobachtungsmöglichkeiten im Einzelfall eine solche Beobachtung möglich gewesen wäre. Im Rahmen der Berufungsbegründung habe der Beteiligte zu 2. lediglich pauschal die Möglichkeit einer Ausspähung angesprochen, ohne konkrete Umstände zum "Wann, Wo und Wie" zu benennen. Vielmehr habe er vorgetragen, dass er dazu keine Angaben machen könne, da ihm derartiges nicht aufgefallen sei; das Schwergewicht seiner Argumentation habe - wie bereits vor dem Amtsgericht - auf der Behauptung gelegen, dass eine Entschlüsselung der PIN auch bei dem von der Beschwerdeführerin für die ec-Karten seit mehreren Jahren angewandten Triple-DES-Verfahren möglich sei. Die Beschwerdeführerin habe es daher in Ermangelung eines erwiderungsfähigen Vortrages des Beteiligten zu 2. zur Frage des Ausspähens für ausreichend erachtet, schriftsätzlich auf diese Unsubstantiiertheit hinzuweisen. In der mündlichen Verhandlung habe das Landgericht dann angekündigt, dass der Frage einer möglichen Ausspähung mittels einer Beweisaufnahme nachgegangen werden solle. Der Vertreter der Beschwerdeführerin habe widersprochen und darauf hingewiesen, dass hierfür ein konkreter Vortrag zum Ausspähen erforderlich sei.

16 Der Sache nach habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast zur Frage des Ausspähens umgekehrt, hierzu der Beschwerdeführerin jedoch keine Stellungnahmemöglichkeit mehr eingeräumt. Eine in erster Instanz siegreiche Partei dürfe jedoch darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach § 139 ZPO gebe, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen wolle und eine Vortragsergänzung, zusätzliche Beweisantritte, weitere Sachverhaltsaufklärung oder eine Beweisaufnahme für erforderlich halte. Ein Schriftsatznachlass sei dann jedenfalls in solchen Fällen zu gewähren, in denen länger zurückliegende Vorgänge weitere Informationsbeschaffung erforderlich machten, um sich zu Bekundungen von Zeugen und neuen Verhandlungsergebnissen vollständig zu erklären und gegebenenfalls mit eigenen Gegenbeweisantritten reagieren zu können. Frühestens nach der mündlichen Verhandlung habe jedoch ein einlassungs- und erwiderungsfähiger Sachverhalt vorgelegen, der die Bitte um eine Erklärungsfrist erforderlich gemacht habe.

17 Die Beschwerdeführerin hätte bei Einräumung einer solchen Erklärungsfrist folgendes vorgetragen:

18 a) Der Beteiligte zu 2. habe entgegen seiner Bekundung im Rahmen der Parteivernehmung nicht bereits 1998 oder 1999, sondern erst im Jahre 2001 ein Girokonto bei der Beschwerdeführerin eröffnet. Die vom Landgericht unterstellte dreijährige Nutzung der ec-Karte durch den Beteiligten zu 2. habe daher bis zum behaupteten Scheckkartendiebstahl tatsächlich erst acht Monate bestanden.

19 b) Der Beteiligte zu 2. habe entgegen seiner Behauptung nicht ein- bis zweimal im Monat von diesem Konto Geld am Automaten abgehoben. Die einzigen Kartenverfügungen unter Benutzung der PIN seit Kontoeröffnung stammten vielmehr vom 5. April, 14. April, 19. Mai, 27. Mai, 24. Juni, 21. September und 1. Oktober 2001. Sechsmal sei das Geld an einem Geldautomaten bzw. Postbankschalter "vor Ort", das siebte Mal an einem Geldautomaten in der Türkei abgehoben worden.

20 c) Die Beschwerdeführerin hätte die Abhebungsstellen für die sieben Automatenverfügungen konkret auf etwaige Ausspähmöglichkeiten untersucht und vorgetragen, dass an keinem der insgesamt drei benutzten Geldautomaten ein Ausspähen möglich gewesen sei und der zuletzt am 1. Oktober 2001 genutzte Postamtsschalter noch zusätzlich eine besondere Diskretionszone mit Abstands- und Wartehinweis sowie abgedeckter PIN-Tastatur aufgewiesen habe.

21 d) Zusätzlich wäre vorgetragen worden, dass wegen der bei der Vernehmung eingeräumten Kenntnis der Ehefrau des Beteiligten zu 2. von dessen PIN erst recht eine Verfügung durch Dritte möglich gewesen sei, zumal die Ehefrau nicht bekundet habe, die PIN nicht weiter gegeben und selbst nicht verfügt zu haben.

22 e) Die Beschwerdeführerin hätte zudem darauf hingewiesen, dass die letzte PIN-Verfügung des Beteiligten zu 2. immerhin schon 19 Tage vor dem behaupteten Scheckkartendiebstahl am 19. Oktober 2001 und hier auch noch am besonders gesicherten Postbank-Schalter und nicht am Geldautomaten erfolgt sei.

23 Bei Kenntnis dieser Tatsachen hätte das Landgericht seiner Entscheidung nicht die ernsthafte Möglichkeit zugrunde gelegt, dass der Beteiligte zu 2. ausgespäht worden sein könne. Diese Schlussfolgerungen beruhten ausschließlich auf Mutmaßungen und falschen Tatsachen.

24 Den Beteiligten ist Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden.

25 II. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet.

26 Das Urteil des Landgerichts verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 15 Abs. 1 VvB).

27 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, der in Art. 15 Abs. 1 der Verfassung von Berlin (VvB) in Übereinstimmung mit Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet wird, verpflichtet das Gericht nicht nur, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. Beschluss vom 16. November 1995 - VerfGH 48/94 - LVerfGE 3, 113 <117> m. w. N.; st. Rspr.). Dem Verfahrensbeteiligten, dessen Rechte betroffen sind, muss auch die Gelegenheit gegeben werden, zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis nehmen zu können. Art. 15 Abs. 1 VvB garantiert deshalb ebenso wie Art. 103 Abs. 1 GG den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage vor deren Erlass zu äußern (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, FamRZ 1995, 1561 f. m. w. N.). Das Gericht darf daher nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse verwerten, zu denen die Beteiligten vorher Stellung nehmen konnten (BVerfG a. a. O.). Dies gilt auch für den Verfahrensabschnitt der mündlichen Verhandlung. Nimmt der Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung eine unerwartete Wendung, etwa dadurch, dass bisher nicht erörterte Gesichtspunkte auftauchen, eine Beweisaufnahme zu neuen Erkenntnissen führt oder das Gericht den Parteien mit einer geänderten oder zumindest unerwarteten Rechtsauffassung gegenübertritt, so muss das Gericht sicherstellen, dass sich die Parteien sachgemäß zum Prozessstoff äußern können. Gibt ein Beteiligter - insbesondere durch Bitte um Einräumung einer Erklärungsfrist - zu erkennen, dass er sich sachgemäß zu erstmals eingeführten Tatsachen, Erfahrungssätzen oder rechtlichen Erwägungen nicht ohne eine angemessene Vorbereitung äußern kann, so ist ihm auf einen solchen Antrag eine ausreichende Frist zur Stellungnahme einzuräumen.

28 Diesen Anforderungen wird das angegriffene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat seine der Zahlungsklage des Beteiligten zu 2. stattgebende Entscheidung u. a. damit begründet, dieser habe den Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit im Umgang mit der PIN dadurch entkräftet, dass ihm der Beweis der ernsthaften Möglichkeit eines sonstigen Geschehensablaufes gelungen sei, nämlich bei der Eingabe der PIN ausgespäht worden zu sein. Da der Beteiligte zu 2. regelmäßig Abhebungen von seinem Konto " zu laufenden Zwecken" vorgenommen habe, sei es unter Berücksichtigung der dem Ausspähen innewohnenden Heimlichkeit überspannt, "weiteren" konkreten Vortrag zur Möglichkeit des Ausspähens vom Beteiligten zu 2. zu erwarten.

29 Erst aus dem Verlauf der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme konnte die Beschwerdeführerin erkennen, dass die Entscheidung möglicherweise mit dieser Begründung zu ihren Lasten ausfallen konnte. Der Beteiligte zu 2. hatte den von der Beschwerdeführerin und auch vom Amtsgericht angenommenen Anscheinsbeweis für das Vorliegen grober Fahrlässigkeit im Umgang mit der PIN zuvor im Wesentlichen damit zu entkräften versucht, dass trotz des verbesserten Sicherungssystems eine Entschlüsselung der PIN allein mit der ec-Karte möglich sei. Dass alternativ auch die Möglichkeit einer Ausspähung der PIN in Betracht komme, war von ihm erstmals im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 27. Februar 2003 ausgeführt worden, ohne dass insoweit nähere Einzelheiten genannt wurden. Im Schriftsatz vom 4. Juni 2003 hat der Beteiligte zu 2. eingeräumt, zur Möglichkeit des Ausspähens "letztlich keine Angaben" machen zu können, weil ihm derartiges nicht aufgefallen sei.

30 Die Beschwerdeführerin konnte daher vor der mündlichen Verhandlung im Einklang mit der herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung davon ausgehen, dass eine Entkräftung des Anscheinsbeweises im Hinblick auf ein mögliches Ausspähen der PIN mangels substantiierten Vortrages des Beteiligten zu 2. zu tatsächlichen Ausspähgelegenheiten - hierzu zählen insbesondere zeitliche und örtliche Angaben zu den hierfür in Betracht kommenden eigenen PIN-Verfügungen, etwa Abhebungen an Geldautomaten - ausscheide (vgl. zu den Substantiierungsanforderungen für die Entkräftung des Anscheinsbeweises: OLG Stuttgart, WM 2003, 125 <127>; OLG Frankfurt, WM 2002, 2101 <2103>; LG Stuttgart, WM 1999, 1934 <1935>; LG Frankfurt, WM 1999, 1930 <1931>; LG Köln, WM 2001, 852; LG Berlin, WM 2003, 128 <129>; vgl. auch die weiteren Nachweise bei BGHZ 160, 308 <314 f.>). Die Beschwerdeführerin ging daher nachvollziehbar davon aus, dass es stattdessen entscheidungserheblich sein werde, ob das Landgericht den überwiegend und auch vom Amtsgericht angenommenen Anscheinsbeweis für grob fahrlässigen Umgang des Bankkunden mit der PIN bei - wie hier - engem zeitlichem Zusammenhang zwischen behauptetem Verlust der ec-Karte und anschließend missbräuchlichen PIN-Verfügungen etwa wegen der ernsthaften Bejahung von Entschlüsselungsmöglichkeiten generell als entkräftet ansehen könnte (wie dies ein Teil der Rechtsprechung, allerdings zumeist bezogen auf die nach älteren Verschlüsselungsverfahren ausgegebenen ec-Karten, angenommen hat: vgl. die Nachweise bei BGHZ 160, 308 <315>). Sie konnte weiterhin davon ausgehen, dass der Beteiligte zu 2. in der mündlichen Verhandlung nicht konkret zu den Möglichkeiten der Einsichtnahme in die PIN-Nummer befragt werden würde. Die Beschwerdeführerin hat sich daher im Vorfeld der mündlichen Verhandlung in vertretbarer Weise darauf beschränkt, inhaltlich zu der behaupteten Entschlüsselungsmöglichkeit der PIN Stellung zu nehmen und im Übrigen darauf zu verweisen, dass die Ausführungen des Beteiligten zu 2. zu einem möglichen Ausspähen unsubstantiiert seien.

31 Dass das Landgericht in der mündlichen Verhandlung die Frage nach Entschlüsselungsmöglichkeiten offen lassen, stattdessen den Beteiligten zu 2. als Partei zu seiner Behauptung vernehmen würde, er habe die PIN nicht zusammen mit der ec-Karte aufbewahrt, auf diese Vernehmung (und die der Ehefrau des Beteiligten zu 2.) maßgeblich seine Überzeugung von der Richtigkeit dieser Behauptung stützen und deshalb für die Entkräftung des Anscheinsbeweises - ohne weitere Substantiierung oder Aufklärung der konkreten Umstände - die bloß pauschale Möglichkeit eines Ausspähens der PIN genügen lassen könnte, musste die Beschwerdeführerin nicht vorhersehen, sondern war für sie eine unerwartete Wendung. Schon deshalb war ihr Gelegenheit zu geben, die Glaubwürdigkeit des Beteiligten zu 2. sowie ggf. auch dessen Ehefrau durch Überprüfung der in den Vernehmungen gemachten Angaben insbesondere zu Einzelheiten des Kontos und der Verfügungen sowie dadurch in Frage zu stellen, dass durch nachgelassenen konkreten Vortrag zu den zeitlichen und räumlichen Umständen der in Betracht kommenden Abhebungsvorgänge die Möglichkeit einer Ausspähung der PIN im Zusammenhang mit dem Verlust der ec-Karte für das Landgericht als fern liegend und damit nicht mehr als ernsthafter sonstiger Geschehensablauf hätte angesehen werden können.

32 Das Landgericht musste den protokollierten Antrag um "Erklärungsfrist zur Frage des Ausspähens" auch in diesem Sinne verstehen und durfte ihn deshalb nicht mit der im Urteil enthaltenen Erwägung ablehnen, dies sei bereits Gegenstand der Berufungsbegründung gewesen und die Beschwerdeführerin habe im Rahmen der Berufungserwiderung hierzu bereits Stellung genommen. Aus dem Gang der mündlichen Verhandlung sowie dem Kontext des Antrages - die Parteivertreter hatten zuvor zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt - war vielmehr hinreichend klar, dass die Erklärungsfrist "zur Frage des Ausspähens" nicht der bloßen Wiederholung der bereits vorgetragenen allgemeinen Beweislastgrundsätze, sondern der fallbezogenen Überprüfung und Konkretisierung in Reaktion auf die zuvor in der Beweisaufnahme gemachten Angaben des Beteiligten zu 2. sowie dessen Ehefrau dienen sollte.

33 Das Urteil beruht auch auf der Versagung des rechtlichen Gehörs. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht zu einer anderen Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Beteiligten zu 2. sowie der Möglichkeit einer Ausspähung der PIN gelangt wäre, wenn die Beschwerdeführerin durch nachgelassenen Schriftsatz - wie in der Verfassungsbeschwerde dargelegt - die (mögliche) Unrichtigkeit einzelner Angaben des Beteiligten zu 2. zu dem Girokonto sowie insbesondere die dargelegte erhebliche zeitliche Differenz zwischen der letzten PIN-Verfügung des Beteiligten zu 2. (die damit zugleich die letzte Ausspähgelegenheit gewesen wäre) und dem behaupteten Verlust der ec-Karte hätte geltend machen können (für die Entkräftung des Anscheinsbeweises insoweit einen näheren zeitlichen Zusammenhang fordernd: BGHZ 160, 308 ff.).

34 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.

35 Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Abweichende Meinung

36 Sondervotum (abweichende Meinung):

37 der Richterin Dr. S. und des Richters Dr. M.

38 Wir können der Entscheidung nicht zustimmen, weil wir die Verfassungsbeschwerde für unbegründet halten.

39 Die Versagung der beantragten Erklärungsfrist verletzte die Beschwerdeführerin nur dann in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 15 Abs. 1 VvB), wenn das Berufungsverfahren einen überraschenden Verlauf genommen hätte, wenn das angefochtene Urteil auf Tatsachen gestützt wäre, zu denen die Beschwerdeführerin sich nicht äußern konnte, oder wenn das Berufungsgericht Anforderungen an die Darlegungslast gestellt hätte, mit denen auch ein sorgfältiger und gewissenhafter Prozeßbeteiligter nicht zu rechnen brauchte. Nichts davon liegt hier vor.

40 1. a) Es ist nicht richtig, daß die Beschwerdeführerin erst aus dem Verlauf der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme erkennen konnte, daß das Berufungsgericht möglicherweise zu ihren Lasten entscheiden würde. Sie konnte vielmehr schon vorher nicht darauf vertrauen, daß die Klage auch in der Berufungsinstanz erfolglos bleiben würde und weiterer Sachvortrag deshalb nicht veranlaßt war. Die - nach Vorliegen der Berufungserwiderung und lange vor der mündlichen Verhandlung erfolgte - Ladung der Ehefrau des Klägers als Zeugin machte nämlich deutlich, daß das Berufungsgericht das bisherige Vorbringen des Klägers (= Beteiligter zu 2.) für aussichtsreich hielt. Dem mitgeteilten Beweisthema ("Der Kläger habe seine Karte zu Hause im Safe aufbewahrt") konnte die Beschwerdeführerin entnehmen, daß der entsprechende Vortrag des Klägers nach der vorläufigen Einschätzung des Berufungsgerichts geeignet war, der Klage zum Erfolg zu verhelfen. Die Beschwerdeführerin mußte deshalb in Betracht ziehen, daß sie den Prozeß verlieren würde, wenn der Kläger dem Berufungsgericht die Überzeugung vermittelte, seine PIN sorgfältig verwahrt zu haben. Sie konnte insbesondere nicht darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihre in der Berufungserwiderung vertretene Rechtsauffassung teilte, der Einwand des Klägers, die PIN könne ausgespäht worden sein, sei unbeachtlich, weil der Kläger keine konkreten Gelegenheiten für ein Ausspähen beschrieben habe.

41 b) Für einen sorgfältigen Prozeßbeteiligten ebenfalls nicht überraschend war die Parteivernehmung des Klägers. Es handelte sich dabei um eine Vernehmung nach § 448 ZPO, die auch ohne Antrag einer Partei zulässig ist, wenn die richterliche Gesamtwürdigung von Verhandlung und bisheriger Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Behauptung erbracht, aber noch keine Überzeugung des Gerichts begründet hat. Mit einer solchen Parteivernehmung müssen die Verfahrensbeteiligten bei einer Beweisaufnahme grundsätzlich rechnen. Entgegen der Auffassung des Verfassungsgerichtshofs ging mit der Parteivernehmung des Klägers deshalb keine unerwartete Wendung des Verfahrens einher.

42 2. Das Berufungsgericht hat seinem Urteil auch keine Tatsachen zugrundegelegt, ohne der Beschwerdeführerin ausreichend Gelegenheit zu einer Äußerung zu geben. Das Berufungsgericht hat die ernsthafte Möglichkeit, der Kläger sei bei der Eingabe seiner PIN ausgespäht worden, darauf gestützt, daß es sich bei dem streitgegenständlichen Konto um das Gehaltskonto des Klägers handelte, von dem dieser regelmäßig Abhebungen vorgenommen habe. Diese beiden Umstände - Gehaltskonto und regelmäßige Abhebungen - mögen erstmals in der Berufungsverhandlung zur Sprache gekommen sein. Das Berufungsgericht hatte jedoch keinen Anlaß anzunehmen, daß die Beschwerdeführerin außerstande war, sich zu ihnen zu erklären. Da in der Terminsladung das Erscheinen "eines informierten Mitarbeiters" der Beschwerdeführerin zum Zwecke der Sachaufklärung angeordnet worden war, durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, daß der anwesende Mitarbeiter zumindest in groben Zügen über die Nutzung des streitgegenständlichen Kontos informiert und daher in der Lage war, den allgemein gehaltenen Angaben des Klägers hierzu erforderlichenfalls in der mündlichen Verhandlung entgegenzutreten.

43 Die Beschwerdeführerin hat auch nicht zum Ausdruck gebracht, daß ihr eine Äußerung dazu, ob es sich bei dem bei ihr unterhaltenen Konto um ein Gehaltskonto mit regelmäßigen Abhebungen handelte, in der sich an die Beweisaufnahme anschließende Verhandlung (§ 285 Abs. 1 ZPO) nicht möglich war. Die beantragte Erklärungsfrist ließ dies nicht erkennen, denn sie bezog sich nicht auf die genannten Tatsachen, sondern allgemein auf die "Frage des Ausspähens". Das Berufungsgericht hat den Antrag als Reaktion auf seine Darlegungsanforderungen für ein mögliches Ausspähen der PIN verstanden und deshalb mit der Begründung abgelehnt, die hiervon abweichende Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin sei bereits in der Berufungserwiderung dargestellt und vom Gericht zur Kenntnis genommen worden. Dieses Verständnis ist verfassungsrechtlich schon deshalb nicht zu beanstanden, weil die Beschwerdeführerin in ihrer Verfassungsbeschwerde selbst ausführt, daß die unterschiedlichen Standpunkte zu den Darlegungsanforderungen für ein mögliches Ausspähen Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, und es deshalb aus Sicht des Berufungsgerichts nahelag, daß die Beschwerdeführerin hierzu (weiter) Stellung nehmen wollte.

44 Richtig ist zwar, daß das Anliegen der Beschwerdeführerin damit nicht erschöpft war. Vielmehr wollte sie - worauf sie sich in der Verfassungsbeschwerde auch beruft - vor dem Hintergrund der ihr von dem Berufungsgericht auferlegten Darlegungsanforderungen ersichtlich Gelegenheit erhalten, weitere Informationen zu beschaffen und einen Sachvortrag aufzubereiten, der die Möglichkeit des Ausspähens der PIN erschütterte bzw. ausräumte. Das ging über eine Stellungnahme zu den - nach dem Inhalt der Verfassungsbeschwerde im übrigen auch nicht unrichtigen - Angaben des Klägers, das streitgegenständliche Konto sei ein Girokonto gewesen, von dem er regelmäßig Geld abgehoben habe, weit hinaus und ließ deshalb nicht erkennen, daß die Beschwerdeführerin sich zu diesen Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung nicht erklären konnte.

45 3. Das Berufungsgericht mußte der Beschwerdeführerin nach der Beweisaufnahme von Verfassungs wegen keine Gelegenheit geben, mittels neuen Vortrags die Möglichkeit eines Ausspähens der PIN auszuräumen. Hierzu hätte nur Anlaß bestanden, wenn das Berufungsurteil andernfalls eine Überraschungsentscheidung gewesen wäre. Soweit der Verfassungsgerichtshof ausführt, einer Partei sei bereits dann eine Erklärungsfrist einzuräumen, wenn sie zu erkennen gebe, daß sie sich zu erstmals in das Verfahren eingeführten rechtlichen Erwägungen nicht äußern könne, wird verkannt, daß nicht § 139 Abs. 2 ZPO, sondern Art. 15 Abs. 1 VvB den Prüfungsmaßstab bildet. Art. 15 Abs. 1 VvB begründet grundsätzlich keine Verpflichtung des Gerichts zu einem Rechtsgespräch oder zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung (vgl. Beschl. v. 24. Juni 1999 - VerfGH 48/98 - LVerfGE 10, 72 <78> sowie BVerfGE 86, 133, 145 zum inhaltsgleichen Art. 103 Abs. 1 GG). Auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muß daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (BVerfGE, a.a.O.). Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist erst verletzt, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtpunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozeßbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte (Beschl. v. 24. Juni 1999, a.a.O.).

46 So liegt der Sachverhalt hier aber nicht. Die Beschwerdeführerin hat darauf vertraut, daß sie nach den von ihr für richtig gehaltenen Darlegungs- und Substantiierungsanforderungen mit näherem Vortrag zu einem Ausspähen der PIN abwarten konnte, bis der Kläger nach Ort und Zeit konkretisierte Gelegenheiten dargelegt hatte, bei denen seine PIN möglicherweise ausgespäht worden war. Darauf, daß dies auch der Sichtweise des Berufungsgerichts entsprach, durfte sich die Beschwerdeführerin aber schon deshalb nicht verlassen, weil das Berufungsgericht, wie unter 1. a) dargelegt, durch die Ladung der Ehefrau des Klägers zu erkennen gegeben hatte, daß es das Berufungsvorbringen - obwohl sich der Kläger darin nur ganz allgemein auf die Möglichkeit des Ausspähens der PIN berufen hatte - für erfolgversprechend hielt.

47 Entgegen der Auffassung des Verfassungsgerichtshofs durfte die Beschwerdeführerin ihr Prozeßverhalten auch nicht deshalb auf die von ihr für richtig gehaltenen Darlegungsanforderungen ausrichten, weil die Instanzgerichte im Jahr 2003 bei unberechtigten Abhebungen mittels ec-Karte überwiegend von einem Anscheinsbeweis für einen grob fahrlässigen Umgang mit der PIN zu Lasten des Karteninhabers ausgingen. Bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahr 2004 (BGHZ 160, 308) waren nämlich sowohl das Bestehen als auch die Reichweite eines solchen Anscheinsbeweises höchst umstritten (vgl. die Nachweise bei Eggers/Goerth, JuS 2005, 492 sowie OLG Frankfurt, NJW-RR 2002, 692 <693>). Eine nicht unbeträchtliche Zahl von Gerichten lehnte einen Anscheinsbeweis ab; zum Teil geschah dies unter Hinweis auf die generelle Möglichkeit des Ausspähens (vgl. die Nachweise bei Hofmann, WM 2005, 441, 446 Fn. 72 sowie z.B. OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1341; LG Osnabrück, NJW-RR 2003, 1283; LG Mönchengladbach VuR 2001, 17; AG München, NJW-RR 2001, 1056; AG Mitte, VuR 1999, 201; siehe auch Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., Vor § 284, Rn. 31). Die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, wonach ein "etwa bestehender" Anscheinsbeweis durch die bei häufiger benutzten ec-Karten bestehende Möglichkeit des Ausspähens entkräftet sei, lag somit innerhalb der Bandbreite der von den Instanzgerichten vertretenen Meinungen und stellte deshalb einen rechtlichen Standpunkt dar, den die Beschwerdeführerin bei der Vorbereitung ihres Vortrags von sich aus in Betracht ziehen mußte.

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