LG M�nchen I 33. Zivilkammer — 2024-03-19 — 33 O 7368/23 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2024-03-19

Aktenzeichen: 33 O 7368/23

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I.Die Beklagte wird verurteilt, es k�nftig zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken

a) mittels Telefonanrufen gegen�ber Verbrauchern f�r die K�ndigung oder �nderung von deren Stromliefervertr�gen zu werben und/oder werben zu lassen, ohne dass diese Verbraucher sich zuvor ausdr�cklich mit dieser Art der werblichen Kontaktaufnahme durch die Beklagte oder ihre Beauftragten einverstanden erkl�rt haben, wenn dies geschieht, wie beim Telefonanruf vom 08.07.2022 gegen�ber Frau P*** Q***, S****, Telefonnummer 074***/***� �und/oder

b)in werblichen Telefonanrufen gegen�ber Verbrauchern zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, das anrufende Unternehmen arbeite mit dem aktuellen Energieversorger des angerufenen Verbrauchers zusammen und habe den Auftrag erhalten, den Kunden des jeweiligen Energieversorgers einen g�nstigeren Vertrag anzubieten, wenn eine solche Zusammenarbeit mit dem aktuellen Energieversorger tats�chlich nicht besteht, wie geschehen im Telefonat vom 08.07.2022 mit Frau P**** Q****.�

II.Der Beklagten wird f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung gem�� I. ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- € und f�r den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen am jeweiligen Gesch�ftsf�hrer der Beklagten angedroht��

III.Die Beklagte wird verurteilt der Kl�gerin 374,50 € nebst Zinsen hieraus in H�he von 5 %-Punkten �ber dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2023 zu bezahlen.�

IV.Die Beklagte tr�gt die Kosten des Rechtsstreits.

V.Das Urteil ist in Ziffer I vorl�ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H�he von 20.000,00 € und in Ziffer III und IV gegen Sicherheitsleistung in H�he von 110% des zu vollstreckenden Betrags.�

Tatbestand

1 Der Kl�ger macht gegen die Beklagte lauterkeitsrechtliche Anspr�che auf Unterlassung und Erstattung der entstandenen Abmahnkosten geltend.

2 Der Kl�ger ist ein eingetragener Verein zur F�rderung gewerblicher Interessen, insbesondere zur Bek�mpfung unlauteren Wettbewerbs. Zu seinen �ber 2000 Mitgliedern z�hlen u.a. die Industrie- und Handelskammern – au�er der IHK Aachen – sowie die meisten Handwerkskammern. Der Kl�ger ist auch eingetragen in die beim Bundesamt f�r Justiz gef�hrte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverb�nde gem�� � 8b�UWG.

3 Der Gesch�ftszweck der Beklagten lautet „Ein- und Verkauf von Energie“.

4 Der Kl�ger erfuhr am 14.12.2022 durch eine Mitteilung des Polizeipr�sidiums ***** von dem nachfolgenden Sachverhalt (vgl. Schreiben vom 09.02.2023 in Anlage K2).

5 Frau P.�Q.�lebt in St****. Der Energieversorger der Zeugin Q.�im Juli 2022 war das Unternehmen „***“.

6 Frau Q.�wurde am 08.07.2022 von einem Beauftragten der Beklagten telefonisch auf ihrem Festnetzanschluss angerufen, der Frau Q.�einen Stromliefervertrag anbot, wobei er auch auf den verh�ltnism��ig geringen Energieverbrauch von Frau Q.�hinwies. Frau Q.�gab daraufhin ihre Z�hlernummer bekannt und �u�erte ihre grunds�tzliche Bereitschaft, einen anderen modifizierten Stromliefervertrag abschlie�en zu wollen, um Einsparungspotentiale zu nutzen.

7 Nach Beendigung des Telefonats erhielt Frau Q.�sofort eine SMS, die sie auch per SMS best�tigte (vgl. SMS-Austausch in Anlage K3). Frau Q.�erkannte daraufhin, dass sie es mit einer Gesellschaft in **** zu tun hatte, n�mlich mit der Beklagten.

8 Frau Q.�nahm daraufhin telefonisch mit der Beklagten Kontakt auf und teilte mit, dass sie keinen Vertrag abschlie�en m�chte und dass alles r�ckg�ngig gemacht werden soll. Ein Mitarbeiter der Beklagten sagte ihr, es sei bislang nichts passiert und vonseiten der Beklagten auch noch nichts unternommen worden. Falls doch innerhalb der n�chsten Tage Unterlagen k�men, k�nne sie ab Eingang dieser Unterlagen noch immer innerhalb von zwei Wochen den Vertrag widerrufen. Zur Sicherheit setzte Frau Q.�am 11.07.2022 ihren Widerruf auch noch einmal per SMS ab (vgl. SMSAustausch in Anlage K4). Zur weiteren Absicherung schickte sie im Anschluss den Widerruf ihrer Bevollm�chtigung bzw. des Vertragsschlusses mit der Beklagten auch noch einmal per Einschreiben und R�ckschein am 16.07.2022 an die Beklagte.

9 Im Folgenden h�rte Frau Q. nichts mehr von der Sache. Am 03.12.2022 erhielt sie jedoch einen auf den 11.11.2022 datierten Brief mit der Best�tigung eines angeblich abgeschlossenen Stromliefervertrages (vgl. Schreiben vom 11.11.2022 in Anlage K5). Daraufhin kontaktierte Frau Q.�die Polizei.

10 Frau Q.�widerrief am 13.12.2022 dann auf dem �bersandten Vertragsformular den Vertrag auch schriftlich und versandte dieses per Einschreiben mit R�ckschein. Am 15.12.2022 bekam sie dann ein weiteres Schreiben von der Beklagten, das sich auf den Standpunkt stellte, schon am 11.07.2022 sei ein Auftrag zur Strombelieferung erteilt worden, der Widerruf erst am 15.12.2022 sei versp�tet (vgl. Schreiben vom 15.12.2022 in Anlage K6).

11 Der Kl�ger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 13.03.2023 wegen der unerlaubten Telefonwerbung und wegen des Vorspiegelns gesch�ftlicher Verbindungen zum aktuellen Energieversorger des Angerufenen ab (vgl. Abmahnung in Anlage K7). Die dem Kl�ger tats�chlich f�r die Abmahnung entstandenen Kosten belaufen sich auf durchschnittlich 1.330,63 €. Am 24.04.2023 wurde mitgeteilt, dass eine Unterlassungserkl�rung nicht abgegeben werde (vgl. Schreiben vom 24.04.2023 in Anlage K10).

12 Der Kl�ger tr�gt vor, der Anrufer habe gegen�ber Frau Q.�angegeben, er arbeite mit ihrem Energieversorger zusammen und habe den Auftrag erhalten, allen Kunden einen g�nstigeren Vertrag anzubieten. W�hrend des Gespr�chs habe Frau Q.�mehrfach nachgefragt, ob er denn von „***“ komme, was der Anrufer best�tigt habe. Die Behauptung der Beklagten, es sei den f�r sie t�tigen Dienstleistern verboten gewesen, Praktiken wie hier beanstandet zu verwenden, bestreitet die Kl�gerin.

13 Der Kl�ger ist der Auffassung, ihm stehe ein Unterlassungsanspruch aus � 2 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. b) UKlaG i. V. m. �� 7 Abs. 2 Nr. 1 und 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG sowie aus �� 8 Abs. 1 und 3, 3, 7 Abs. 2 Nr. 1 und � 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu. Die Klagebefugnis und Aktivlegitimation des Kl�gers gem�� � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sei in st. Rspr. des BGH anerkannt. Gleiches gelte f�r die Aktivlegitimation gem�� � 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UKlaG. Nach � 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG stelle die Werbung mit einem Telefonanruf gegen�ber einem Verbraucher ohne eine vorherige ausdr�ckliche Einwilligung eine unlautere unzumutbare Bel�stigung dar. Die Haftung f�r Handlungen von Mitarbeitern oder Beauftragten folge aus � 2 Abs. 1 S. 2 UKlaG beziehungsweise aus � 8 Abs. 2 UWG. Die von der Beklagten vorgelegte Dokumentation gen�ge nicht den Anforderungen des � 7a Abs. 1 UWG. In dem von der Beklagten vorgelegten Dokument k�nne auch deswegen keine wirksame Einwilligung gesehen werden, weil aus einer l�ngeren Liste Sponsoren abgew�hlt haben werden m�ssen. Durch � 8 Abs. 2 UWG sei eine Erfolgshaftung ohne Entlastungsm�glichkeit normiert. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten folge aus � 13 Abs. 3 UWG.

14 Der Kl�ger beantragt zuletzt,

I. Die Beklagte wird verurteilt, es k�nftig zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken

a) mittels Telefonanrufen gegen�ber Verbrauchern f�r die K�ndigung oder �nderung von deren Stromliefervertr�gen zu werben und/oder werben zu lassen, ohne dass diese Verbraucher sich zuvor ausdr�cklich mit dieser Art der werblichen Kontaktaufnahme durch die Beklagte oder ihre Beauftragten einverstanden erkl�rt haben, wenn dies geschieht, wie beim Telefonanruf vom 08.07.2022 gegen�ber Frau P.�Q.,�S***, Telefonnummer 07***/****�

und/oder

b) in werblichen Telefonanrufen gegen�ber Verbrauchern zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, das anrufende Unternehmen arbeite mit dem aktuellen Energieversorger des angerufenen Verbrauchers zusammen und habe den Auftrag erhalten, den Kunden des jeweiligen Energieversorgers einen g�nstigeren Vertrag anzubieten, wenn eine solche Zusammenarbeit mit dem aktuellen Energieversorger tats�chlich nicht besteht, wie geschehen im Telefonat vom 08.07.2022 mit Frau P.�Q.

II. Der Beklagten wird f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung gem�� I. ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- € und f�r den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen am jeweiligen Gesch�ftsf�hrer der Beklagten angedroht.

III. Die Beklagte wird verurteilt der Kl�gerin 374,50 € nebst Zinsen hieraus in H�he von 5%-Punkten �ber dem Basiszinssatz seit Rechtsh�ngigkeit zu bezahlen.

15 Die Beklagte beantragt,

Klageabweisung.

16 Die Beklagte tr�gt vor, Frau Q.�habe am 29.06.2022 um 18:15 Uhr an einem Gewinnspiel unter Nutzung der Domain „*****.****.com“ teilgenommen.� Nach Eingabe ihres Vornamens, ihres Nachnamens sowie ihrer E-Mail-Adresse habe Frau Q.�zus�tzlich ihr Einverst�ndnis damit erkl�rt, dass der Veranstalter und die Sponsoren sie per E-Mail, Telefon, SMS oder Post �ber Angebote aus ihrem Gesch�ftsbereich kontaktierten. Frau Q.�habe sich dann f�r eine Kontaktaufnahme durch die „Sponsoren“ per „Kontakt per Telefon oder Post“ entschieden, und zwar konkret betreffend die Beklagte. Die Beklagte t�tige selbst keine eigenen Telefonanrufe, sondern arbeite mit externen Dienstleistern zusammen. Diesen sei es verboten gewesen zu behaupten, man arbeite mit dem „aktuellen Energieversorger“ zusammen.

17 Die Beklagte ist der Auffassung, ein Unterlassungsanspruch des Kl�gers bestehe nicht. Es sei bereits unklar, ob der Kl�ger einen Unterlassungsanspruch aufgrund eigenen Wettbewerbsversto�es der Beklagten, einen Unterlassungsanspruch wegen pflichtwidrigen Unterlassens der Beklagte oder einen Unterlassungsanspruch aufgrund Haftung der Beklagten f�r fremdes Verhalten geltend mache. Auch fehle es bereits an einer Anspruchsberechtigung des Kl�gers. Hinsichtlich � 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG sei keine Umsetzung der UGP-Richtlinie erfolgt. Die Beklagte sei f�r den Irref�hrungsvorwurf auch nicht verantwortlich, da sie im Vorfeld alles getan habe, um derartige Verst��e zu vermeiden. Auch ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten bestehe daher nicht.

18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schrifts�tze samt Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 20.02.2024 (Bl. 48/49 d.A.) Bezug genommen.

Gründe

19 Die zul�ssige Klage ist vollumf�nglich begr�ndet.

20 A.�Die zul�ssige Klage ist vollumf�nglich begr�ndet, da dem Kl�ger die geltend gemachten Anspr�che zustehen.

21 I. Dem Kl�ger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach �� 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu.

22 1. Die Aktivlegitimation des Kl�gers folgt aus � 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG.�Auf Grund seiner Mitgliederstruktur hat der Kl�ger eine umfassende Verbandsklagebefugnis f�r das gesamte Bundesgebiet und kann bei Verst��en gegen � 7 UWG den Anspruch auf Unterlassung geltend machen (vgl. K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, UWG, 42. Auflage 2024, Einl. UWG Rdnr. 2.45). Die Argumentation des Beklagten, wegen der Zielsetzung des � 7 Abs. 2 UWG bestehe f�r den Kl�ger in diesem Fall keine Aktivlegitimation (Klageerwiderung S. 12) greift nach h�chstrichterlicher Rechtsprechung nicht durch (OLG M�nchen, GRUR 2019, 654, Rn. 57 ff. m. w. N. – Stromanbieterwerbeanruf I).

23 2. Ein Versto� gegen � 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist vorliegend gegeben. Nach � 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist eine unzumutbare Bel�stigung durch eine gesch�ftliche Handlung stets anzunehmen bei einer Werbung mit einem Telefonanruf gegen�ber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdr�ckliche Einwilligung.

24 a) Eine Werbung mit einem Telefonanruf gegen�ber einem Verbraucher liegt vor.

25 (1) „Werbung“ meint jede �u�erung bei der Aus�bung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschlie�lich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu f�rdern (vgl. K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, UWG, 42. Auflage 2024, � 7 Rdnr. 149). Das telefonische Angebot f�r den Abschluss eines Stromliefervertrags stellt eine solche Werbung dar.

26 (2) Frau Q.�handelte auch als Verbraucherin i. S. d. � 2 Abs. 2 UWG i. V. m. � 13 BGB, da sie auf ihrem Festnetzanschluss angerufen wurde und damit den Werbeanruf zu rein privaten Zwecken entgegennahm.

27 b) Es fehlt dar�ber hinaus auch an einer vorherigen ausdr�cklichen Einwilligung durch Frau Q.� Darlegungs- und beweisbelastet f�r eine Einwilligung ist die Beklagte (vgl. z.B. BGH GRUR 2011, 936, Rn. 30 m. w. N. – Double-opt-in Verfahren)

28 (1) Unabh�ngig davon, ob mit der von der Beklagten in Anlage B1 vorgelegten Auskunft eine wirksame Einwilligung �berhaupt belegt werden k�nnte, scheitert eine solche vorliegend jedenfalls daran, dass aus einer Liste Sponsoren abgew�hlt werden mussten.

29 (2) Die im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem kostenlosen Gewinnspiel eingeholte Einwilligung eines Verbrauchers in die Telefonwerbung durch andere Unternehmen ist unwirksam, wenn die Einwilligungserkl�rung f�r eine ganze Liste von Unternehmen gilt und der Verbraucher f�r jedes dieser Unternehmen durch Anklicken des Felds „Abmelden“ entscheiden muss, von welchem Unternehmen er keine Telefonwerbung w�nscht. In diesem Fall erteilt der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste ohne Aus�bung seines Wahlrechts keine Einwilligung im konkreten Fall, weil er nicht wei�, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen die Einwilligung betrifft (BGH GRUR 2020, 891, Rn. 32 – Cookie-Einwilligung II).

30 Aus der in Anlage B1 vorgelegten Auskunft folgt, dass die einwilligenden Personen in dem Fall, dass sie von einem oder mehreren Unternehmen keine Werbung erhalten wollten, auf den Link „abmelden“ unter den Unternehmensangaben klicken sollten. Weiter wird in Anlage B1 ausgef�hrt, dass in dem Fall, in dem keine eigene Selektion getroffen wird, eine Auswahl nach freiem Ermessen getroffen werde, wobei jedoch sichergestellt werde, dass die einwilligende Person h�chstens von f�nfzehn Unternehmen Werbung erhalte. Aus diesen Angaben folgt, dass seitens der einwilligenden Personen aus einer l�ngeren Liste Sponsoren abgew�hlt werden mussten. Hierdurch wird nach obigem Ma�stab gerade keine Einwilligung im konkreten Fall erteilt.

31 3. Wie der BGH bereits entschieden hat, steht die Regelung des � 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG auch mit dem Unionsrecht im Einklang, da Art. 13 III der RL 2002/58/EG ausdr�cklich mitgliedstaatliche Regelungen erlaubt, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist (sog. „opt-in“) und der deutsche Gesetzgeber auch von dieser Regelungsm�glichkeit Gebrauch gemacht hat. Die RL 2005/29/EG l�sst die RL 2002/58/EG unber�hrt (vgl. BGH GRUR 2011, 936 Rdnr. 24ff – Double-opt-inVerfahren; siehe auch OLG M�nchen, GRUR 2019, 654, Rn. 53 ff. – Stromanbieterwerbeanruf I).

32 4. Die Beklagte ist ferner passivlegitimiert. Nach � 8 Abs. 2 UWG ist in dem Fall, dass die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen werden, der Unterlassungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begr�ndet. � 8 Abs. 2 UWG regelt damit eine Erfolgshaftung des Unternehmensinhabers ohne Entlastungsm�glichkeit (vgl. BGH GRUR 2000, 907 (909) – Filialleiterfehler). Darauf, ob diese Risiken f�r den Inhaber des Unternehmens im Einzelfall tats�chlich beherrschbar sind, ob etwa die Zuwiderhandlung ohne sein Wissen oder gar gegen seinen Willen erfolgt, kommt es nicht an (vgl. BGH GRUR 2023, 343 Rdnr. 23 – Haftung f�r Affiliates).

33 Vor diesem Hintergrund ist irrelevant, ob die Beklagte ihre Dienstleister angewiesen hat, Praktiken wie hier beanstandet zu unterlassen, Richtlinien f�r entsprechende Gespr�che an seine Dienstleister ausgibt und Stichproben zur Qualit�tssicherung durchf�hrt, was die Kl�gerin im �brigen bestreitet.

34 5. Aufgrund der begangenen Verletzungshandlung ist die f�r den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr gegeben, � 8 Abs. 1 S. 1 UWG. Eine die Wiederholungsgefahr ausr�umende strafbewehrte Unterlassungserkl�rung hat die Beklagte nicht abgegeben.

35 II. Dem Kl�ger steht dar�ber hinaus auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus �� 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu.

36 1. Eine Aktivlegitimation des Kl�gers besteht, wobei auf die obigen Ausf�hrungen unter A. I. 1. verwiesen wird. Der Unterlassungsanspruch kann von dem Kl�ger auch bei Verst��en gegen � 3 UWG geltend gemacht werden (vgl. K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, UWG, 42. Auflage 2024, Einl. UWG Rdnr. 2.45).

37 2. Die telefonische Werbung mit einem g�nstigen Stromliefervertrag gegen�ber einem Verbraucher unter der Angabe, dass das anrufende Unternehmen mit dem aktuellen Energieversorger des angerufenen Verbrauchers zusammenarbeite, stellt eine gesch�ftliche Handlung i. S. d. � 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, da die �u�erung mit der F�rderung des Absatzes der Beklagten objektiv zusammenh�ngt.

38 3. Die streitgegenst�ndliche Angabe ist auch irref�hrend i. S. d. � 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG.

39 a) F�r die Beurteilung der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Angabe kommt es allein darauf an, in welchem Sinne die Kreise, an die die Ank�ndigung sich wendet, die Angabe verstehen (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 1955, 37 – Cupresa-Kunstseide). Angesprochener Verkehrskreis der streitgegenst�ndlichen �u�erungen der Beklagten sind Interessenten f�r Stromlieferungsvertr�ge und damit prinzipiell jedermann. Ma�geblich ist also das Verst�ndnis eines durchschnittlich informierten und verst�ndigen Verbrauchers, der der in Streit stehenden Darstellung eine der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt, wobei es auf den Gesamteindruck der beanstandeten Angabe ankommt (BGH GRUR 2013, 1254 Rn. 15 – Matratzen Factory Outlet; BGH GRUR 2022, 925 Rn. 18 – Webshop Awards). Dieses Verst�ndnis kann die Kammer vorliegend selbst feststellen, da sie aufgrund ihrer st�ndigen Befassung mit Kennzeichen- und Wettbewerbsstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverst�ndnis anhand ihrer Erfahrungen selbst zu beurteilen (st. Rspr., vgl. hierzu etwa OLG M�nchen GRUR-RR 2016, 270 Rn. 31 – Klosterseer).

40 b) Nach � 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine gesch�ftliche Handlung unter anderem dann irref�hrend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur T�uschung geeignete Angaben �ber die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmens wie beispielsweise Beziehungen enth�lt.

41 c) Von einer Irref�hrung ist dann auszugehen, wenn das Verst�ndnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tats�chlichen Verh�ltnissen nicht �bereinstimmt (st.�Rspr., vgl. nur BGH GRUR 2020, 1226 Rdnr. 14 – LTEGeschwindigkeit; BGH GRUR 2022, 925 Rdnr. 18 – Webshop Awards). F�r die Feststellung, welches Verst�ndnis die streitgegenst�ndliche Werbeaussage bei dem Verbraucher erweckt, ist auf den Gesamteindruck der Werbung und nicht lediglich auf einzelne Elemente abzustellen (vgl. BGH GRUR 2022, 1347 Rdnr. 23 – 7 x mehr).

42 d) Dies zugrunde gelegt, ist eine Irref�hrung �ber Beziehungen der Beklagten zu dem aktuellen Energieversorger von Frau Q., der „***“ zu bejahen.

43 (1) Insoweit ist die Tatsache, dass der Anrufer angab, dass er mit der „***“ zusammenarbeite, als unstreitig zu werten.

44 Das Recht, Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, wird durch die Pflicht der Parteien eingeschr�nkt, die ihr m�glichen Informationen von den Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung t�tig sind (vgl. BGH GRUR 2002, 190 – DIE PROFIS). Dies gilt auch dann, wenn kein materiell-rechtlicher Auskunftsanspruch besteht, da es gleichwohl m�glich und zumutbar ist, dort Erkundigungen einzuholen (vgl. M�KoZPO/Fritzsche, ZPO, 6. Auflage 2020, Rdnr. 35). Die Informationspflicht betrifft dabei auch ehemalige Mitarbeiter (vgl. BGH GRUR 2002, 190 – DIE PROFIS; OLG Celle BeckRS 2017, 101112 Rdnr. 12). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich f�r die Partei nach Einholen der Erkundigungen bei diesen Personen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen �ber den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht und sie das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einf�hrt (vgl. BGH NJW-RR 2016, 1251 Rdnr. 20 – Einschaltung eines Untervermittlers).

45 Vor diesem Hintergrund gen�gt das beklagtenseitige Bestreiten der Angabe des Kl�gers mit Nichtwissen unter Verweis darauf, dass der entsprechende Mitarbeiter mittlerweile aus dem Unternehmen ausgeschieden sei, nicht den Anforderungen des � 138 ZPO. Insoweit wurde beklagtenseits nicht vorgetragen, dass der Versuch einer Kontaktaufnahme mit dem ehemaligen Mitarbeiter erfolgt ist, beziehungsweise dass ein solcher Versuch gescheitert ist.

46 (2) Die Angabe, dass der Anrufer mit der „“ zusammenarbeite, kann von dem durchschnittlichen Verbraucher nur dergestalt verstanden werden, dass zwischen der „“ und der Beklagten Beziehungen bestehen. Dies entspricht jedoch unstreitig nicht den tats�chlichen Gegebenheiten, sodass in der �u�erung eine Irref�hrung i. S. d. � 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu sehen ist.

47 4. Nach � 8 Abs. 2 UWG ist die Beklagte auch hinsichtlich dieser Verletzungshandlungen passivlegitimiert. Auf die Ausf�hrungen unter A. I. 4. wird verwiesen.

48 5. Nachdem auch hier keine strafbewehrte Unterlassungserkl�rung abgegeben wurde, ist das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr zu bejahen.

49 III. Aufgrund des bestehenden Unterlassungsanspruchs hat der Kl�ger gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Erstattung seiner Abmahnkosten nach � 13 Abs. 3 UWG. Einw�nde gegen die H�he der geltend gemachten Pauschale wurden nicht erhoben.

50 B.�Die Kostenentscheidung folgt aus � 91 ZPO.

51 C.�Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus � 709 S. 1, S. 2 ZPO.

Leitsatz

Die im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem kostenlosen Gewinnspiel eingeholte Einwilligung eines Verbrauchers in die Telefonwerbung durch andere Unternehmen ist unwirksam, wenn die Einwilligungserkl�rung f�r eine ganze Liste von Unternehmen gilt und der Verbraucher f�r jedes dieser Unternehmen durch Anklicken des Felds „Abmelden“ entscheiden muss, von welchem Unternehmen er keine Telefonwerbung w�nscht. (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz)

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Bel�stigende und irref�hrende Werbeanrufe im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Stromliefervertrags