LG M�nchen I 7. Zivilkammer — 2023-03-01 — 7 O 1792/23 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2023-03-01

Aktenzeichen: 7 O 1792/23

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. Der Verf�gungsbeklagten wird aufgegeben gegen parenteralen Missbrauch gesicherte, feste Darreichungsformen,

dadurch gekennzeichnet, dass sie neben (1R*, 2R*)-3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)-phenol oder einem physiologisch vertr�glichen Salz davon wenigstens ein viskosit�tserh�hendes Mittel in solchen Mengen aufweisen, dass das in einem mit Hilfe von 10 ml Wasser bei 25�C aus der Darreichungsform gewonnene Extrakt ein wirkstoffhaltiges, noch nadelg�ngiges Gel bildet, welches beim Einbringen mit einer Injektionsnadel mit einem Durchmesser von 0,9 mm in eine weitere Menge von 37�C warmem Wasser mindestens 1 Minute visuell unterscheidbar bleibt

• Anspruch 1 -

insbesondere Retardtabletten „...“ in den Dosisst�rken 25 mg, 50 mg, 100 mg, 150 mg, 200 mg, und 250 mg,

an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis �ber das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskr�ftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigef�hrt worden ist.

II. Die Verf�gungsbeklagte tr�gt die Kosten des Verfahrens.

III. Die Vollziehung von Ziffer I. des Urteils wird von einer Sicherheitsleistung der Verf�gungskl�gerin in H�he von 2.700.000,00 EUR abh�ngig gemacht. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B�rgschaft einer in der Europ�ischen Union als Zolloder Steuerb�rgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 2.700.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Verf�gungskl�gerin nimmt die Verf�gungsbeklagte wegen behaupteter Verletzung des deutschen Teils des EP ... im Wege des einstweiligen Rechtschutzes auf Herausgabe patenverletzender Produkte an einen Sequester erg�nzend zu einem einstweiligen Verf�gungsverfahren vor dem Landgericht D�sseldorf in Anspruch.

2 Die Verf�gungskl�gerin geh�rt zur ... Gruppe, einem forschenden Pharmaunternehmen, das sich auf die Indikationen Schmerz und verwandte Erkrankungen spezialisiert hat.

3 Die Verf�gungskl�gerin ist Inhaberin des EP ... (im Folgenden: Verf�gungspatent). Es wurde am 16.06.2003 angemeldet und mit Wirkung f�r die Bundesrepublik Deutschland (DE ...) erteilt. Das Verf�gungspatent nimmt die Priorit�ten vom 17.06.2002 (DE 10227077) und vom 25.10.2002 (DE 10250083) in Anspruch. Der Hinweis auf die Erteilung wurde am 15.10.2008 ver�ffentlicht. In einem Beschr�nkungsverfahren wurde es auf Tapentadol und physiologisch vertr�gliche Salze davon eingeschr�nkt. Die Entscheidung �ber den Antrag auf Beschr�nkung wurde am 12.01.2022 ver�ffentlicht (Anlage AR 8, AR 9). Der Patentschutz l�uft am 17.06.2023 aus.

4 Das Verf�gungspatent tr�gt den Titel „Gegen Missbrauch gesicherte Darreichungsform". Der ma�gebliche Anspruch 1 lautet:

„Gegen parenteralen Mi�brauch gesicherte, feste Darreichungsform, dadurch gekennzeichnet, dass sie neben (1 R*,2R*)-3-(3-Dimethylamino- 1-ethyl-2-methyl-propyl)-phenol oder einem physiologisch vertr�glichen Salz davon wenigstens ein viskosit�tserh�hendes Mittel in solchen Mengen aufweist, dass das in einem mit Hilfe von 10 ml Wasser bei 25�C aus der Darreichungsform gewonnene Extrakt ein wirkstoffhaltiges, noch nadelg�ngiges Gel bildet, welches beim Einbringen mit einer Injektionsnadel mit einem Durchmesser von 0,9 mm in eine weitere Menge von 37�C warmem Wasser mindestens 1 Minute visuell unterscheidbar bleibt.“

5 Die Verf�gungsbeklagte ist zusammen mit der ... Teil der ...-Gruppe, die wiederum zur ...-Gruppe geh�rt (Glaubhaftmachung: Anlage AR 6). Die Verf�gungsbeklagte ist auf der Packungsbeilage (PIL) der in Deutschland zugelassenen Arzneimittel der ..., n�mlich ... unter Zulassungsnummern ... (angegriffene Ausf�hrungsform) unter Punkt 6. neben der �sterreichischen ... als „Herstellerin“ genannt (Glaubhaftmachung: Anlage AR 7).

6 Die ... beantragte im Herbst 2022 die Aufnahme der Verletzungsform in die IFA-Datenbank. Die Verletzungsform wurde zum ersten Mal am 01.11.2022 in der IFA-Datenbank, und damit automatisch in der Lauer-Taxe, als verkehrsf�hig gelistet. Am 25.10.2022 beantragte die Verf�gungskl�gerin deswegen gegen die ... den Erlass einer einstweiligen Verf�gung beim Landgericht D�sseldorf, welche am 26.10.2022 erlassen wurde. Nach Widerspruch der ... wurde die erlassene Verf�gung mit Urteil vom 20.12.2022 best�tigt. Die Verletzungsform wurde turnusgem�� am 15.01.2023 als nichtverkehrsf�hig gelistet. Die Entscheidung des Landgerichts D�sseldorf wurde am 20.12.2022 vollzogen.

7 Gegen die Entscheidung legte die ... Berufung ein (Glaubhaftmachung: Berufungsbegr�ndung, Az. I-15 U 3/23, Anlage AR 13). Mit Beschluss vom 26.01.2023 stellte das Oberlandesgericht D�sseldorf die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil einstweilen gegen Sicherheitsleistung in H�he von 5.000.000,00 EUR ein (Glaubhaftmachung: Anlage AR 3).

8 Nachdem die Verf�gungskl�gerin am 30.01.2023 erstmalig von der Verf�gungsbeklagten als Herstellerin der Verletzungsform erfahren hatte, stellte sie am 03.02.2023 beim Landgericht D�sseldorf einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung gegen die hiesige Verf�gungsbeklagte mit dem Antrag, diese zu verpflichten, es zu unterlassen die angegriffenen Verletzungsformen ohne ihre Zustimmung herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf�hren oder zu besitzen.

9 Das Landgericht D�sseldorf bestimmte hierf�r unter dem Aktenzeichen 4c O 5/23 Termin zur m�ndlichen Verhandlung am 23.02.2023 (Glaubhaftmachung: Anlagenkonvolut AR 15). Der Verk�ndungstermin wurde in diesem Verfahren auf den 14.03.2023 bestimmt.

10 Die Verf�gungskl�gerin hat die Verf�gungsbeklagte mit Schreiben vom 07.02.2023 mit gleichzeitiger Zustellung an den der ... abgemahnt, von dem Verf�gungsantrag in D�sseldorf in Kenntnis gesetzt, und zur Abgabe einer ausreichenden Unterlassungserkl�rung bis 08.02.2023 aufgefordert. In dem Schreiben hat sie gegen�ber der Verf�gungsbeklagten sowohl Anspr�che auf Unterlassung als auch auf Vernichtung geltend gemacht. Ferner hat sie dem Schreiben die Antragsschrift zum Landgericht D�sseldorf beigef�gt (Glaubhaftmachung: Anlage AR 16).

11 Am 08.02.2023 haben sich die Prozessbevollm�chtigten der ... f�r das Verfahren 4c O 5/23 bestellt, auf den dortigen Verf�gungsantrag erwidert und die Beantragung von dessen Zur�ckweisung angek�ndigt (Glaubhaftmachung: Anlage AR 15, S. 45 ff.). Eine Unterlassungserkl�rung oder au�ergerichtliche Einlassung auf die Abmahnung erfolgte nicht.

12 In �sterreich reichte die Verf�gungskl�gerin am 09.01.2023 nach Abmahnung ein Verf�gungsverfahren gegen die andere in der Packungsbeilage genannte Herstellerin, die ... (im Folgenden: ...) mit Sitz in �sterreich, beim Handelsgericht Wien ein. Am 26.01.2023 erhielt sie die Antragserwiderung der dortigen Antragsgegnerin vom selben Tag, die weitere Tests, Rechtsbestandsargumente und weitere Parteigutachten enth�lt (Glaubhaftmachung: Antragserwiderung der ... Anlagenkonvolut AR 17). Die ... hat in �sterreich am 30.12.2022 eine Nichtigkeitsklage gegen den �sterreichischen Teil des Verf�gungspatents eingereicht, von der die Verf�gungskl�gerin am 24.01.2023 erfuhr (Glaubhaftmachung: Nichtigkeitsklage der ... Anlagenkonvolut AR 18).

13 Der vorliegende Verf�gungsantrag auf Herausgabe an einen Sequester ging am 15.02.2023 beim Landgericht M�nchen ein. Der zu diesem Zeitpunkt Sicht n�chste IFA-Redaktionsschluss war der 24.02.2023.

14 Mit Beschluss vom 17.02.2023 hat die Kammer Termin zur m�ndlichen Verhandlung auf den 01.03.2023, 15.00 Uhr bestimmt. Der Beschluss samt Antragsschrift und Anlagen wurde der Verf�gungsbeklagten mittels Postzustellungsurkunde am 23.02.2023 zugestellt.

15 Die Verf�gungskl�gerin tr�gt vor, die angegriffene Ausf�hrungsform verletzte Anspruch 1 des Verf�gungspatents unmittelbar und wortsinngem��.

16 Das vorliegende Verfahren sei zus�tzlich notwendig geworden, nachdem bekannt geworden sei, dass die Verf�gungsbeklagte neuerdings als weitere Herstellerin in Deutschland in der Packungsbeilage des Produkts ... erw�hnt ist. Nur so k�nne gew�hrleistet werden, dass alle der Verf�gungskl�gerin bekannten Hersteller auch daran gehindert werden, ggf. verschiedene Anbieter mit patentverletzenden Produkten zu beliefern. Aufgrund des Gleichlaufs in technischer Hinsicht d�rfte dies der ressourcenschonendste Weg sein. Weder eine anderweitige Rechtsh�ngigkeit noch ein fehlendes Rechtsschutzbed�rfnis st�nden dem Verf�gungsantrag entgegen.

17 Eine Entscheidung ohne gerichtliche Anh�rung der Verf�gungsbeklagten sei erforderlich, um eine schnellstm�gliche Unterbindung des rechtswidrigen Handelns zu unterbinden. Die Verf�gungsbeklagte habe �ber die Abmahnung die M�glichkeit zur Stellungnahme gehabt. Hilfsweise werde ein fr�hestm�glicher Verhandlungstermin noch im Februar 2023 erbeten, weswegen die Verf�gungskl�gerin sich mit der Abk�rzung von Ladungsfristen vorab einverstanden erkl�re.

18 Von der Rechtsbest�ndigkeit des Verf�gungspatents sei auszugehen, da die zahlreichen und in zwei parallelen Nichtigkeitsverfahren angef�hrten Angriffe nicht �berzeugten. Zudem habe das Landgericht D�sseldorf in einem Verletzungsurteil die Rechtsbest�ndigkeit umfassend gepr�ft und bejaht. Die Interessenabw�gung im �brigen falle zugunsten des Verf�gungskl�gerin und des in wenigen Monaten ablaufenden Verf�gungspatents aus.

19 Die Verf�gungskl�gerin beantragt:

Der Verf�gungsbeklagten wird aufgegeben

gegen parenteralen Missbrauch gesicherte, feste Darreichungsformen,

dadurch gekennzeichnet, dass sie neben (1R*, 2R*)-3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)-phenol oder einem physiologisch vertr�glichen Salz davon wenigstens ein viskosit�tserh�hendes Mittel in solchen Mengen aufweisen, dass das in einem mit Hilfe von 10 ml Wasser bei 25�C aus der Darreichungsform gewonnene Extrakt ein wirkstoffhaltiges, noch nadelg�ngiges Gel bildet, welches beim Einbringen mit einer Injektionsnadel mit einem Durchmesser von 0,9 mm in eine weitere Menge von 37�C warmem Wasser mindestens 1 Minute visuell unterscheidbar bleibt

• Anspruch 1 -

insbesondere Retardtabletten „...“ in den Dosisst�rken 25 mg, 50 mg, 100 mg, 150 mg, 200 mg, und 250 mg,

an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis �ber das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskr�ftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigef�hrt worden ist.

20 Die Verf�gungsbeklagte hat sich im Verfahren nicht ge�u�ert und ist im Termin vom 01.03.2023 nicht erschienen. In den von der Verf�gungskl�gerin vorgelegten �u�erungen der Verf�gungsbeklagten im Verfahren vor dem Landgericht D�sseldorf (At. 4c 5/23) stellt sie eine Verletzung in Abrede, da das Verf�gungspatent den in den angegriffenen Ausf�hrungsformen verwendeten Stoff Hypromellose (HPMC) nicht als viskosit�tserh�hendes Mittel beanspruche und das gewonnen Extrakt bei fachgerechter Versuchsanordnung nicht visuell unterscheidbar im Sinne des Verf�gungspatents sei. Ferner stellt sie ihre Passivlegitimation sowie die zeitliche Dringlichkeit des Antrags in Frage und bezweifelt die Rechtsbest�ndigkeit des Verf�gungspatents unter Vorlage zahlreicher Entgegenhaltungen und unter Verweis auf das deutsche und das �sterreichische Bestandsverfahren (vgl. Anlage AR 15, S. 48 ff.). Des Weiteren h�lt sie das Vorgehen der Verf�gungskl�gerin vor dem Landgericht D�sseldorf f�r rechtsmissbr�uchlich, weil dadurch die Einstellung der Vollziehung des Unterlassungstitels durch das Oberlandesgericht D�sseldorf umgangen werden solle.

21 In der m�ndlichen Verhandlung vom 01.03.2023 hat die Kl�gerin auf Frage der Kammer zu einer m�glichen doppelten Rechtsh�ngigkeit Stellung genommen sowie zur Frage einer eventuell untunlichen Inanspruchnahme der Kammer als eines weiteren Gerichts in derselben Sache gegen�berderseiben Verf�gungsbeklagten.

22 Im �brigen wird auf die Schrifts�tze der Verf�gungskl�gerin nebst Anlagen sowie das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 01.03.2023 (BI. 1082-1084 d. eA.) verwiesen.

Gründe

23 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung ist zul�ssig und begr�ndet.

24 Der Verf�gungsantrag ist zul�ssig (A.). Eine anderweitige Rechtsh�ngigkeit (A. I.) oder ein rechtsmissbr�uchliches bzw. unstatthaftes Antragsbegehren liegen in der hier gegebenen Situation nicht vor (A. II.). Die Verf�gungskl�gerin hat aus dem Verf�gungspatent einen Verf�gungsanspruch auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1, 3 EP� iVm � 139 Abs. 1 Satz 1, 9 S. 2 Nr. 1 PatG, �� 940, 936, 920 f. ZPO (B.). Ferner ist auch der Verf�gungsgrund gegeben, da eine zeitliche Dringlichkeit glaubhaft gemacht ist (C. I.) und die zu treffende Interessenabw�gung inklusive der Betrachtung des Rechtsbestands des Verf�gungspatents ebenfalls zugunsten der Verf�gungskl�gerin streitet (C. II.). Ferner war die Entscheidung �berden Antrag zur Wahrung der Effektivit�t des einstweiligen Rechtsschutzes trotz S�umnis der Verf�gungsbeklagten durch Endurteil zu treffen (D.). Eine Sicherheitsleistung der Verf�gungskl�gerin f�r die Vollziehung des tenorierten Anspruchs war aus Sicht der Kammer gleichwohl erforderlich (E.).

A.

25 Dem Antrag auf Erlass der begehrten Sicherungsverf�gung steht weder eine anderweitige Rechtsh�ngigkeit entgegen (I.), noch ist der Antrag unstatthaft (II.).

I.

26 1. Gem�� � 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO hat die Rechtsh�ngigkeit als Rechtsfolge unter anderem, dass w�hrend der Dauer der Rechtsh�ngigkeit die Streitsache von keiner Partei anderweitig anh�ngig gemacht werden kann. Sinn und Zweck der Regelung ist es mehrfache Belastungen der Justiz und widerspr�chliche Urteile zu vermeiden und es der Beklagtenpartei zu ersparen, dieselbe Position in mehreren Verfahren zu verteidigen. Die anderweitige Rechtsh�ngigkeit ist eine von Amts wegen zu pr�fende negative Prozessvoraussetzung (Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Auflage 2022, � 261 Rn. 9). Eine anderweitige Rechtsh�ngigkeit liegt vor, wenn das neue Verfahren nach Rechtsschutzziel und Klagegrund denselben Streitgegenstand betrifft. Das bedeutet, dass in beiden Verfahren dieselben Parteien, derselbe Antrag und derselbe Klagegrund gegeben sind (ders., a.a.O. Rn. 10 ff.). Demnach schlie�en unterschiedliche Antr�ge bei identischem Sachverhalt oder identische Antr�ge bei verschiedenen Sachverhalten sowie erst recht die Verschiedenheit von Antr�gen und Sachverhalten das Eingreifen der Rechtsh�ngigkeitssperre des � 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO aus (Becker-Eberhard, in: M�nchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, � 261 Rn. 56).

27 2. Vor dem Landgericht D�sseldorf (Az. 4c O 5/23) hat die Verf�gungskl�gerin gegen die Verf�gungsbeklagte wegen desselben Sachverhalts aus demselben Verf�gungspatent eine Unterlassung beantragt. Diese ist darauf gerichtet der Verf�gungsbeklagten zu untersagen, dieselbe angegriffene Ausf�hrungsform „ohne Zustimmung der Antragstellerin herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf�hren oder zu besitzen“ (Anlage AR 15).

28 Mit dem hier gestellten Antrag m�chte die Verf�gungskl�gerin erreichen, dass der Verf�gungsbeklagten gerichtlich aufgegeben wird die angegriffene Ausf�hrungsform „an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis �ber das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskr�ftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigef�hrt worden ist.“.

29 3. Die beiden Antr�ge unterscheiden sich demnach bereits dadurch, dass einerseits eine Unterlassung, andererseits ein Tun verlangt wird. Sie unterscheiden sich also in ihren Rechtsfolgen und stellen somit unterschiedliche Streitgegenst�nde dar (Zigann/Werner, in: Cepl/Vo�, Prozesskomentar ZPO, 3. Auflage 2022, � 253 Rn. 142).

30 Dass ein Unterlassungs- und ein Herausgabeanspruch an einen Sequester jedenfalls nacheinander in demselben Verfahren geltend gemacht werden k�nnen, ist auch der Entscheidung des Oberlandesgerichtes D�sseldorf vom 07.07.2005, Az. 2 U 82/04 gezeigt (BeckRS 2008, 5167 Rn. 4) zu entnehmen. Im dortigen Fall hatte eine Patentinhaberin im Beschlusswege eine Unterlassungsverf�gung gegen eine Verletzerin auf einer Messe erwirkt. Als auch noch nach Zustellung der Beschlussverf�gung die Antragsgegnerin das patentverletzende Produkt ausstellte, beantragte die Patentinhaberin in demselben Verfahren die Herausgabe an einen Sequester. Das Landgericht D�sseldorf erlie� die Verf�gung. Auch wenn die Entscheidung sp�ter aus anderen Gr�nden teilweise korrigiert wurde, wurde das asynchrone Erwirken einer Unterlassungs- und einer Herausgabeverf�gung in demselben Verfahren gegen dieselbe Antragsgegnerin weder vom Landgericht noch vom Oberlandesgericht D�sseldorf in Frage gestellt.

II.

31 Die Geltendmachung der beiden Antr�ge nacheinander bei zwei verschiedenen Gerichten ist auch nicht unstatthaft. Entgegen der Auffassung der Verf�gungskl�gerin kann jedoch aus dem Umstand, dass keine anderweitige Rechtsh�ngigkeit vorliegt und demnach zwei verschiedene Streitgegenst�nde nicht per se der Schluss gezogen werden, dass der sp�ter anh�ngig gemachte Antrag statthaft bzw. nicht rechtsmissbr�uchlich ist.

32 1. a) Ein unstatthaftes sogenanntes forum-shopping liegt nicht vor. Ein Fall des forum- shoppings wird insbesondere dann angenommen, wenn ein Antragsteller nach Zur�ckweisung oder R�cknahme eines ersten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung ein zweites Gesuch einreicht (Vo�, in: BeckOK Patentrecht, Fitz- ner/Lutz/Bodewig, 26. Edition, Stand: 15.10.2022, Vor�� 139-142b Rn. 304). Unter den Gerichten unterschiedlich beantwortet wird die Frage, wie zu verfahren ist, wenn das zweite Gesuch bei einem anderen Gericht ohne �nderung der Umst�nde eingereicht wird. Nach Ansicht der Kammer besteht kein Rechtssatz dahingehend, dass ein Antragsteller stets nur einen Versuch hat und sein zweites Gesuch demnach per se unstatthaft ist (ebenso Vo�, a.a.O. Rn. 306; OLG Hamburg GRUR 2022, 675 Rn. 7 - Forum Shopping). Ein zweiter Verf�gungsantrag ist beispielsweise nicht deshalb unzul�ssig, weil die Antragsr�cknahme auf einen Hinweis des Gerichts erfolgt, wonach es den Antrag kritisch sieht und/oder nicht ohne m�ndliche Verhandlung entscheiden will (Handbuch der Patentverletzung, 15. Auflage 2023, Kapitel G Rn. 213). Etwas anderes soll gelten, wenn der Grund der R�cknahme Verz�gerungsabsicht ist. Das Oberlandesgericht Hamburg sieht ein zweites Verf�gungsgesuch bei einem anderen Gericht nicht als rechtsmissbr�uchlich an, wenn kein Fall der doppelten Rechtsh�ngigkeit vorliegt und/oder die Antragsgegnerseite �ber den vorangegangenen Antrag informiert wurde (OLG Hamburg GRUR 2022, 675 Rn. 5 ff.). Dem schlie�t sich die Kammer an, da der Rechtsgedanke des � 269 Abs. 6 ZPO zeigt, dass eine mehrfache Rechtsh�ngigmachung desselben Anspruchs gegen denselben Anspruchsgegner von der Zivilprozessordnung zugelassen wird.

33 b) aa) Im vorliegenden Fall hat die Verf�gungskl�gerin keinen Verf�gungsantrag zur�ckgenommen und woanders erneut anh�ngig gemacht. Sie hat stattdessen einen weiteren Antrag gegen dieselbe Verf�gungsbeklagte aus demselben Verf�gungspatent wegen derselben angegriffenen Ausf�hrungsform bei einem anderen Gericht - der hiesigen Kammer - anh�ngig gemacht. Allerdings mit einem anderen Streitgegenstand. Diese Konstellation ist nicht anders zu behandeln als die vorstehend dargestellte zweite Einreichung eines Verf�gungsantrags bei einem anderen Gericht. Anders als im Fall von � 269 Abs. 6 ZPO liegen hier zwei unterschiedliche Streitgegenst�nde vor. Zwar besteht die M�glichkeit widersprechender Entscheidungen. Dieses Ergebnis wird von der Zivilprozessordnung aber hingenommen, wenn verschiedene Streitgegenst�nde betroffen sind. Wollte man dies anders sehen m�sste man Inhabern standardessentieller Patente (SEPs), die aus verschiedenen SEPs gegen dieselbe Beklagte vor verschiedenen Gerichten vorgehen, ein Rechtsschutzbed�rfnis verneinen. Denn insoweit drohen in Bezug auf den von der Beklagten erhobenen Zwangslizenzeinwand ebenfalls unterschiedliche Entscheidungen. Eine solche Argumentation hat in derartigen Verfahrenskomplexen zur Kenntnis der Kammer bisher noch nicht verfangen.

34 Der Umkehrschluss aus � 145 PatG zeigt ferner, dass eine Geltendmachung desselben Patents gegen denselben Anspruchsgegner wegen desselben Sachverhalts in einem zweiten Prozess vom Patentgesetz nicht sanktioniert wird. � 145 PatG verbietet dem Verletzten nicht, in einer Klage den Unterlassungsanspruch und in einer anderen Klage den Schadenersatzanspruch wegen Verletzung desselben Patents geltend zu machen (Grabinski/Z�lch, in: Benkard, Patentgesetz, 11. Auflage 2015, � 145 Rn. 6).

35 bb) Ein Fall der doppelten Rechtsh�ngigkeit - wie er etwa vom Oberlandesgericht M�nchen entschieden wurde (InstGE 11, 112) - liegt gerade nicht vor (vgl. oben I.).

36 2. Auch ansonsten ist ein rechtsmissbr�uchliches Vorgehen zu verneinen.

37 a) Anhaltspunkte f�r ein rechtsmissbr�uchliches Vorgehen k�nnten die in � 8c Abs. 1 bzw. Abs. 2 UWG genannten Wertungen sein. Diese sind zwar nicht unmittelbar auf das Patentrecht anwendbar, indes k�nnen die dort getroffenen Wertungen �ber � 242 BGB auch hier Anwendung finden. So ist f�r das UWG anerkannt, dass f�r den Fall, dass ein Gl�ubiger gegen denselben Schuldner wegen Wettbewerbsverst��en ohne sachlichen Grund mehrere Verf�gungsverfahren anstrengt bzw. mehrere Klagen einreicht, obwohl die Verst��e h�tten zusammengefasst werden k�nnen, dies f�r ein Kostenbelastungsinteresse und damit f�r einen Rechtsmissbrauch sprechen k�nne (KG GRUR-RR 2012, 134).

38 Eine unreflektierte �bernahme der Wertungen aus � 8c UWG ist indes unsachgem��. Denn es ist anerkannt, dass der in � 8c Abs. 1 UWG enthaltene Rechtsgedanke dem Immaterialg�terrecht an sich fremd ist. Anders als derjenige, der einen Wettbewerbsversto� verfolgt, kann sich derjenige, der Anspr�che aus einem Immaterialg�terrecht geltend macht, auf ein absolutes, zu seinen Gunsten gesch�tztes Recht berufen, dessen Verteidigung - auch wenn diese sich gegen eine Vielzahl von Gegnern richtet - rechtlich nicht zu beanstanden ist. Der Inhaber eines Ausschlie�lichkeitsrechts kann vielmehr grunds�tzlich frei �ber die Art und Weise der schlagkr�ftigen Durchsetzung der ihm gesetzlich zustehenden Verletzungsanspr�che entscheiden, ohne dabei einer Pflicht zur Rechtfertigung oder gar R�cksichtnahme auf den Verletzer unterworfen zu sein (so Goldmann, in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Auflage 2021, � 8c Rn. 29). Entsprechend hat die Markenkammer des Landgerichts M�nchen I entschieden, dass der Inhaber von Kennzeichen- oder Namensrechten grunds�tzlich frei �ber die Art und Weise der schlagkr�ftigsten Durchsetzung der ihm gesetzlich zustehenden Verletzungsanspr�che nach seiner subjektiven Einsch�tzung entscheiden kann, ohne dabei einer Pflicht zur Rechtfertigung oder gar R�cksichtnahme auf den Verletzer unterworfen zu sein (Landgericht M�nchen I, Urteil v. 7.6.2016 - 33 O 20014/15 - Malteser Ritterorden/Knights of Malta mit Verweis auf Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, Vor �� 14 - 19d Rdnr. 368). Gleichwohl ist eine Verfahrensaufspaltung zum Zwecke der Kostenbelastung des Gegners �ber � 242 BGB auch im Patentprozess zu ber�cksichtigen (Zigann, in: Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts, 2. Auflage 2020, � 15 Rn. 462).

39 Demnach kann ein getrenntes Vorgehen gegen denselben Anspruchsgegner nur dann als rechtsmissbr�uchlich angesehen werden, wenn kein sachlicher Grund daf�r vorliegt bzw. unsachliche Gr�nde im Vordergrund stehen. Das ist vorliegend nicht der Fall.

40 b) Der Verf�gungskl�gerin geht es mit dem streitgegenst�ndlichen Antrag darum, wegen des baldigen Ablaufs des Patents, des Fehlschlagens der Vollziehung gegen die ... und des im Zeitpunkt der Antragstellung unmittelbar bevorstehen den IFA-Redaktionsschlusses so schnell wie m�glich einen erg�nzenden Titel gegen die Verf�gungsbeklagte zu erstreiten. Der Umstand, dass die Verf�gungskl�gerin alles notwendige unternimmt, um die aus ihrer Sicht bestehende Rechtsverletzung ihres geistigen Eigentums zu unterbinden und hierf�r auch verschiedene Gericht anruft, ist im Lichte der vorgenannten Grunds�tze keineswegs rechtsmissbr�uchlich. Daf�r spricht schon, dass sie ein Urteil im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor dem Landgericht D�sseldorf erwirkt hat, welches ihr nicht nur die Verletzung des Verf�gungspatents durch die auch hier angegriffenen Ausf�hrungsformen best�tigt, sondern auch das Vorliegen eines Verf�gungsgrundes. Da ihr die Vollziehung dieses Urteils durch eigenes Verschulden infolge einer aus Sicht des Oberlandesgerichts D�sseldorf unzureichenden B�rgschaftserkl�rung genommen wurde, hat sie nun ein besonderes Interesse, alles prozessual M�gliche und Erforderliche zu unternehmen, um weitere Rechtsverletzungen so schnell und so effektiv wie m�glich zu verhindern. W�rde sie das nicht tun, m�sste sie in einem nachfolgenden Schadensersatzprozess wegen Patentverletzung bef�rchten, dass ihr ihre prozessuale Unt�tigkeit als Obliegenheitsverletzung nach � 254 ZPO vorgeworfen wird. Allein deswegen kann ihre umfassende Nutzung der von der Zivilprozessordnung zur Verf�gung gestellten M�glichkeiten nicht als rechtsmissbr�uchlich betrachtet werden.

41 c) Rechtsmissbr�uchlich ist der Antrag auch deswegen nicht, weil die Verf�gungskl�gerin bereits in der Antragsschrift - und nicht etwa erst auf Anfrage des Gerichts - vollkommen transparent �ber die verschiedenen von ihr angesto�enen Verfahren betreffend das Verf�gungspatent informiert hat. Sie hat das Gericht umfassend hinsichtlich der verschiedenen Antragsgegner, der gegen sie eingeleiteten Verfahren, der Verfahrensergebnisse sowie hinsichtlich der Verteidigungsargumente der jeweiligen Antragsgegner unter Vorlage deren au�ergerichtlicher und gerichtlicher Stellungnahmen sowie der Nichtigkeitsangriffe informiert. Eine rechtsmissbr�uchliche Form des forum-shoppings kann deswegen nicht erkannt werden.

42 d) Dass die Verf�gungskl�gerin im Herbst 2022 nicht gegen die ihr damals bereits bekannte �sterreichische Herstellerin ... GmbH vorgegangen ist, f�hrt gleichfalls nicht zu einem fehlenden Schutzbed�rfnis hinsichtlich des Vorgehens gegen die hiesige Verf�gungsbeklagte. Zwar ist anerkannt, dass ein zeitlich versetztes Vorgehen gegen verschiedene Gegner dringlichkeitssch�dlich und unter bestimmten Umst�nden gegebenenfalls auch rechtsmissbr�uchlich sein kann. Die Verf�gungskl�gerin hat jedoch zur �berzeugung der Kammer glaubhaft gemacht, dass sie von der hiesigen Verf�gungsbeklagten als Herstellerin der angegriffenen Ausf�hrungsform erst am 29.01.2023 bei Recherchen erfahren hat, die sie infolge des Einstellungsbeschlusses des Oberlandesgerichts D�sseldorf von neuem durchgef�hrt hat (zur zeitlichen Dringlichkeit vgl. unten C. I.).

B.

43 Ein Verf�gungsanspruch besteht. Denn auch unter Ber�cksichtigung aller von der Verf�gungskl�gerin vorgelegten Einlassungen der Verf�gungsbeklagten in anderen das Verf�gungspatent bzw. dessen nationale Teile betreffenden Verfahren ist eine Verwirklichung der verf�gungspatentgem��en Lehre durch die angegriffene Ausf�hrungsform glaubhaft gemacht (I.). Ferner ist glaubhaft gemacht, dass die Verf�gungsbeklagte Mitt�terin von Verletzungshandlungen und im Besitz der angegriffenen Ausf�hrungsformen ist (II.).

I.

44 1. Das Verf�gungspatent betrifft eine feste Darreichungsform von Tapentadol, eines Opioidanalgetikums, mit vermindertem parenteralen Missbrauch.

45 Im Stand der Technik sind Opioide seit langen bekannt. Laut Verf�gungspatentschrift weisen sie neben einer ausgezeichneten Wirksamkeit zur Schmerzlinderung ein nicht unerhebliches Missbrauchspotential auf. Die Einnahme erfolgt dann nicht vorrangig zur Schmerzlinderung, sondern zum Erreichen rauschartiger, euphorisierender Zust�nde; vgl. Abs. [0002], Darreichungsformen, die Wirkstoffe mit Missbrauchspotential enthalten, f�hren �blicherweise selbst bei einer oralen missbr�uchlich hohen Menge nicht zu dem vom Missbraucher gew�nschten Ergebnis, n�mlich einen raschen Kick, da die Wirkstoffe im Blut nur langsam anfluten. Um dennoch den gew�nschten Effekt zu erzielen und den Missbrauch zu erm�glichen, werden die entsprechenden Darreichungsformen vom Konsumenten zerkleinert. Das dadurch erhaltene Pulver wird sodann mit Hilfe einervorzugsweise w�ssrigen Fl�ssigkeit, vorzugsweise in notwendigen Mindestmengen, extrahiert und die resultierende L�sung, ggf. nach Filtration durch Watte oder Zellstoff, parenteral, insbesondere intraven�s, appliziert. Aufgrund der parenteralen Applizierung sind nur geringe Mengen des Wirkstoffs notwendig, um den gew�nschten Missbrauchseffekt zu erzielen; vgl. Abs. [0003].

46 Zur Verhinderung dieser Form des Missbrauchs schlagen die in der Verf�gungspatentschrift ausgewiesenen Druckschriften US 4,070,494 sowie WO 95120947 vor, der Extraktion eines Wirkstoffes aus einer Darreichungsform durch Zusatz eines quellbaren Mittels vorzubeugen. Dieses quillt bei der Zugabe von Wasser auf und bewirkt, dass nur eine geringe Menge an wirkstoffhaltiger, vom Konsumenten parenteral applizierbare Fl�ssigkeit erhalten wird. Der gequollene Hauptteil der Darreichungsform ist nicht applizierbar; vgl. Abs. [0004], [0005].

47 Das Verf�gungspatent moniert am Stand der Technik, dass die viskosit�tserh�henden Mittel in solchen Mengen zugesetzt werden, dass das entsprechende Gel mit Hilfe von �blichen Injektionsnadeln nicht verabreicht werden kann; Abs. [0006].

48 Dementsprechend stellt sich das Verf�gungspatent in Abs. [0007] die Aufgabe, eine Darreichungsform f�r Wirkstoffe mit Missbrauchspotential zur Verf�gung zu stellen, dass ein vorzugsweise noch m�glicher parenteraler, insbesondere intraven�ser Missbrauch der Wirkstoffe, verhindert wird.

49 Zur L�sung dieser Aufgabe schl�gt das Verf�gungspatent die erfindungsgem��e, feste Darreichungsform gem�� Anspruch 1 vor, welcher sich entsprechend dem Vorschlag der Verf�gungskl�gerin wie folgt gliedern l�sst:

50 „1. Gegen parenteralen Missbrauch gesicherte, feste Darreichungsform, dadurch gekennzeichnet, dass

1.1 sie neben (1R*,2R*)-3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl- propyl)-phenol oder einem physiologisch vertr�glichen Salz davon

1.2 wenigstens ein viskosit�tserh�hendes Mittel in solchen Mengen aufweist,

1.2.1. dass das in einem mit Hilfe von 10 ml Wasser bei 25�C aus der Darreichungsform gewonnene Extrakt ein wirkstoffhaltiges, noch nadelg�ngiges Gel bildet,

1.2.2. welches beim Einbringen mit einer Injektionsnadel mit einem Durchmesser von 0,9 mm in eine weitere Menge von 37�C warmem Wasser mindestens 1 Minute visuell unterscheidbar bleibt.“

51 Gegenstand der beanspruchten Erfindung sind mithin feste Darreichungsformen, die (1R*,2R*)-3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)-phenol (Tapentadol) oder ein physiologisch vertr�gliches Salz davon enthalten, die einen bestimmten Missbrauchsschutz vermitteln. Dieser wird durch die Zugabe einer bestimmten Menge und Qualit�t von mindestens einem viskosit�tserh�henden Mittel erreicht, wodurch im Gesamtgef�ge der weiteren Bestandteile der Darreichungsform ein aus der festen Darreichungsform gewonnener Extrakt ein wirkstoffhaltiges und noch nadelg�ngiges Gel bildet. Dieses ist so beschaffen, dass es nach Einbringen in eine weitere Menge Fl�ssigkeit f�r mindestens 1 Minute visuell unterscheidbar bleibt.

52 2. a) Hinsichtlich der einzelnen Merkmale ergibt sich aus den Akten, dass die Parteien �ber die Frage streiten, ob Hypromellose, im Verf�gungspatent bezeichnet als Hydroxypropylmethylcellulose (abgek�rzt: HPMC) als viskosit�tserh�hendes Mittel im Sinne von Merkmal 1.2 erfasst ist oder nicht (vgl. Anlage AR 15).

53 Der Wortlaut des Merkmals ist denkbar weit. Er beansprucht „ein“ und damit grunds�tzliches jedes viskosit�tserh�hende Mittel. Eine Einschr�nkung auf bestimmte Mittel kann der Beschreibung entgegen der Ansicht der Verf�gungsbeklagten nicht entnommen werden. Absatz [0015] nennt eine Vielzahl von viskosit�tserh�henden Mittel, nicht jedoch HPMC. Gleichwohl kann daraus nicht geschlossen, dass - insbesondere entgegen dem Wortlaut des Anspruchs - HPMC gerade nicht als ein solches Mittel beansprucht werden sollte. Absatz [0015] besagt selbst, dass die dort genannten Mittel „vorzugsweise“ heranzuziehen sind. Das kann aber nicht wie die Verf�gungsbeklagte meint, dahingehend verstanden werden, dass damit alle in Abs. [0015] nicht genannten viskosit�tserh�henden Mittel ausgeschlossen sind. F�r eine derartige Beschr�nkung des Wortlauts des Anspruchs durch die Beschreibung bedarf es deutlicherer Anhaltspunkte. Aus dem Bespiel 1 in Abs. [0031] bis [0033] kann gleichfalls nicht der Schluss gezogen, Zusammensetzungen die allein HPMC enthalten, seien vom Verf�gungspatentanspruch 1 nicht umfasst. Dass Zusammensetzungen mit HPMC und Xanthan gem�� Abs. [0033] beispielhaft erfindungsgem�� sind, bedeutet nicht im Umkehrschluss, die als Vergleich aufgef�hrten Zusammensetzungen mit nur HPMC seien dies nicht. Dabei kann dahinstehen, ob aus der Existenz von Unteranspruch 2 geschlossen werden kann, dass Patentanspruch 1 mehr als die dort genannten viskosit�tserh�henden Mittel umfassen muss (vgl. BGH BeckRS 2019, 17249, Rn. 17 - Seitenaufprallschutz bei Kopf- Airbag).

54 Soweit die Verf�gungsbeklagte im Verfahren vor dem Landgericht D�sseldorf ausgef�hrt hat, die Einbeziehung von HPMC in den Wortsinn des Merkmals 1.2 stehe in Widerspruch zu den Angaben der beiden Erfinder, vermag dies keine andere Auslegung zu rechtfertigen. Im Rahmen der Anmeldung einer Erfindung k�nnen weitere Aspekte zu der Erfindung hinzukommen - und im erteilten Anspruch Niederschlag finden - die (noch) nicht Gegenstand der �berlegungen der Erfinder waren. Inhalt und Umfang der urspr�nglichen Offenbarung k�nnen daher �ber das hinausgehen, was der Anmelder als Erfindung zum Gegenstand seines Rechtsschutzbegehrens macht (vgl. Sch�fers, in: Benkard, Patentgesetz, 11. Auflage 2015, �34 Rn. 14j).

55 b) Die Nadelg�ngigkeit des gewonnen Gels gem�� Merkmal 1.2.1 wird in Abs. [00011] der Verf�gungspatentschrift definiert. Demnach muss das gewonnene Gel durch eine Injektionsnadel mit einem Durchmesser von 0,9 mm aufgezogen werden und daraus wieder gespritzt werden k�nnen.

56 c) Die visuelle Unterscheidbarkeit des gewonnene Gels gem�� Merkmal 1.2.2 beschreibt die Verf�gungspatentbeschreibung in Abs. [0009] dahingehend, dass das gebildete wirkstoffhaltige Gel beim Einbringen mit einer Injektionsnadel mit einem Durchmesser von 0,9 mm, in eine weitere Menge w�ssriger Fl�ssigkeit von 37�C im Wesentlichen unl�slich und zusammenh�ngend bleibt und nicht auf einfache Weise so dispergiert werden kann, dass eine parenterale, insbesondere intraven�se, gefahrlose Applikation m�glich ist. Den Erl�uterungen in den Abs. [0010] sowie [0033], [0035] und [0037] kann entnommen werden, dass „im Wesentlichen unl�slich“, „zusammenh�ngend und nicht auf einfache Weise zur gefahrlosen intraven�sen Applikation geeignet“ so zu verstehen ist, dass beim Einbringen bei 37�C in eine weitere Menge w�ssriger Fl�ssigkeit F�den entstehen, die unter R�hren zwar geteilt, aber nicht gel�st werden k�nnen. Bruchst�cke der F�den bleiben auch mit dem blo�en Auge erkennbar. Die so definierte visuelle Unterscheidbarkeit muss gem�� Merkmal 1.2.2 f�r mindestens 1 Minute bestehen.

57 3. Die Verf�gungskl�gerin hat zur �berzeugung der Kammer die Verwirklichung aller Merkmale des Verf�gungspatentanspruchs 1 durch die angegriffenen Ausf�hrungsformen glaubhaft gemacht.

58 a) Ausweislich Abschnitt 3 der Fachinformation handelt es sich um eine feste Darreichungsform, n�mlich Retardtabletten (Anlage AR 10 - Abschnitt 3 der Fachinformationen). Merkmal 1 ist mithin erf�llt.

59 b) Die Verletzungsform enth�lt in allen angebotenen Ausf�hrungsformen den Wirkstoff Tapentadol (1 R*,2R*)-3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)-phenol in Form eines physiologisch vertr�glichen Salzes, n�mlich als Tartrat (Anlage AR 10 -Abschnitt 2 der Fachinformationen). Somit ist Merkmal 1.2 erf�llt.

60 c) Ferner weisen die angegriffenen Ausf�hrungsformen ein viskosit�tserh�hendes Mittel im Sinne von Merkmal 1.2.1 auf, n�mlich HPMC (Anlage AR 10 - Abschnitt 6 der Fachinformationen). Wie unter 2. a) aufgezeigt, ist das Merkmal „viskosit�tserh�hendes Mittel“ nicht auf bestimmte Mittel beschr�nkt und umfasst daher auch die Verwendung von HPMC. Nach den Angaben der Verf�gungsbeklagten in ihrer Stellungnahme vom 08.02.2023 zum Verf�gungsantrag der Verf�gungskl�gerin vor dem Landgericht D�sseldorf (Anlage AR 15, S. 48 ff.) enthalten die angegriffenen Ausf�hrungsformen das seit Jahrzehnten bekannte HPMC.

61 d) Die Verf�gungskl�gerin hat zur �berzeugung der Kammer anhand des von ihr vorgelegten „L�ffeltests“ (Anlage AR 22) weiter glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Ausf�hrungsform in Form einer 150 mg Retardtablette die Merkmale 1.2.1 und 1.2.2 verwirklicht. Dieser Test war wie folgt aufgebaut:

62 (1.) Die Tablette wurde auf Backpapier gelegt, dieses mit der Tablette dazwischen gefaltet und anschlie�end mit einem L�ffel etwa f�r 90 Sekunden zerdr�ckt. Das Ergebnis war ein Pulver.

(2.) Das Pulver wurde dann in ein Glasbeh�ltnis mit Schraubverschluss gegeben, das geschlossen werden kann.

(3.) Dem Pulver wurde in dem Beh�ltnis sodann 10ml 25�C warmes Wasser zur Extraktion hinzugegeben.

(4.) Anschlie�end wurde das Pulver zusammen mit 10ml 25�C warmem Wasser f�r 15 Sekunden in dem offenen Beh�ltnis geschwenkt und nach dem 15-sek�ndigen Schwenken f�r 60 Sekunden stehen gelassen. Das Schwenken wurde gem�� dem Testablauf von ... durchgef�hrt.

(5.) Sodann wurde das gewonnene Extrakt auf eine Spritze aufgezogen und mit einer Injektionsnadel von 0,9 mm (im Testreport" Braun 20G" benannt) in 300 ml 37�C warmes Wasser gegeben.

W�hrend des Einbringens sah man eine deutliche Faden- bzw. Gelbildung:

c) D�ring injection (side view, top view)

d) Immediatefy after completion of injection (side view, top view)

(6.) Die Fl�ssigkeit wurde 60 Sekunden stehen gelassen. Das injizierte Extrakt war nach 60 Sekunden visuell deutlich unterscheidbar:

e) At 60 sec after injection (side view, top view)

(7.) Nach Stehenlassen mit einer Dauer von 60 Sekunden wurde die Fl�ssigkeit 60 Sekunden lang mit einem Magnetr�hrer umger�hrt. Nach diesem Schritt sah man weiterhin eine visuelle Unterscheidbarkeit.

f) After further 60 sec of agitation with a magnet stirrer (side view, top view)

63 Die zeigt zur �berzeugung der Kammer eine verf�gungspatentgem��e visuelle Sichtbarkeit des aus dem Extrakt gewonnen Gels in Form von F�den bei dessen Einbringen mit einer Injektionsnadel mit einem Durchmesser von 0,9 mm in eine Menge von 37�C warmen Wassers.

64 e) Die gegen den Versuchsaufbau und die dabei erzielten Ergebnisse gerichteten Angriffe der Verf�gungsbeklagten greifen nicht durch.

65 aa) Im Wesentlichen behauptet die Verf�gungsbeklagte unter Berufung auf zwei von ihr beauftragte Privatsachverst�ndige, dass die Versuchsanordnung der Verf�gungskl�gerin nicht der eines Missbrauchers in der konkreten Situation des (versuchten) Missbrauchs der erfindungsgem��en Darreichungsform entspreche. Der Beschreibung des Verf�gungspatents sei eine konkrete oder gar zwingende Art der Zerkleinerung nicht entnehmbar. Die Herstellung eines feinen homogenen Pulvers sei erst recht nicht verlangt. Die Beschreibung enthalte vielmehr zahlreiche Beispiele, wonach nach Aufl�sung der zerkleinerten Tablette grobe, festen Bestandteile darin verblieben (Abs. [0032, 0035, 0037, 0039, 0041, 0043]). Dies zeige, dass gerade kein feines, homogenes Pulver hergestellt werde.

66 Auch ein heftiges Sch�tteln in einem geschlossenen Gef�� (entsprechend einem Cocktailshaker) sei keine Vorgehensweise, die ein Missbraucherw�hlte, weil diese Art des Sch�ttelns f�r die Herstellung eines parenteral applizierbaren Extrakts sogar „sch�dlich“ sei. Das Sch�tteln in einem solchen Gef�� entspreche auch im �brigen keinem fachm�nnischen Verst�ndnis. Der Fachmann werde stattdessen h�ndisch oder mit einem �blichen Laborsch�ttler vorgehen - ebenso wie es Prof. ... in der Versuchsanordnung der Verf�gungsbeklagten getan habe. Die Versuchsanordnung der Verf�gungskl�gerin sei daher lebensfremd.

67 bb) Dem Versuchsaufbau der Verf�gungsbeklagten entsprechend der Anlage AR 22 (L�ffeltest) kann weder die Herstellung eines feinen, homogenen: Pulvers, noch ein heftiges Sch�tteln des erhaltenen Pulvers in Wasser in einem geschlossenen Gef�ss entnommen werden. Zwar ist der Verf�gungsbeklagten zuzustimmen, dass es nicht ausreicht, irgendeinen Test zu finden, bei dem m�glicherweise eine Fadenbildung bei der Einspritzung in eine zweite Wassermenge erfolgt. Es ist auf die Situation eines Missbrauchen und dessen Herangehensweise abzustellen. Dass es indes nur eine einzige „richtige“ Herangehensweise zum Missbrauch der beanspruchten Darreichungsform gibt und der von der Verf�gungskl�gerin verwendete L�ffeltest nicht darunter f�llt, ist weder konkret dargetan noch �berzeugend. Ein Zerkleinern bzw. Zerdr�cken der Tablette mit einem L�ffel zu einem Pulver, dessen Hinzugabe in 10 ml 25 Grad Celsius warmen Wassers, das anschlie�ende Schwenken (swivel) f�r einen Zeitraum von 15 Sekunden und anschlie�ende Stehenlassen f�r 60 Sekunden ist aus Sicht der Kammer keine Vorgehensweise, die ein potentieller Missbraucher niemals anwenden w�rde.

68 Die Stellungnahme des Gutachters Primar ... der Verf�gungsbeklagten zeigt auch nicht auf, warum konkret der L�ffeltest der Verf�gungskl�gerin nicht dem Vorgehen eines Missbrauchers entsprechen sollte. Soweit er ausf�hrt, „parenterale Missbraucherinnen werden bei der Aufbereitung ihres Rauschmittels jegliche Schritte unterlassen, welche die Injizierbarkeit gef�hrden“, stellt das den Versuchsaufbau des L�ffeltests nicht in Frage. Gleiches gilt f�r seine Stellungnahme, „Missbraucherinnen von Tabletten wissen zudem, dass die Tabletten �blicherweise neben dem Wirkstoff/den Wirkstoffen auch Hilfsstoffe enthalten. Sie sind sich daher bewusst, dass sie die erw�nschte L�sung des begehrten Wirkstoffs mit der unerw�nschten L�sung anderer Bestandteile aus der Tablette ausbalancieren m�ssen.“

69 Die Erheblichkeit der Aussage, wonach „Hydroxypropylmethylzellulose (HPMC) bekanntlich seit Jahrzehnten etabliert ist, insbesondere als Bestandteil von Retard- formulierungen, wie in den hier relevanten Produkten“ und „dieses Wissen gilt nat�rlich erst recht f�r „informierte Missbrauchswillige“, erschlie�t sich nicht. Die weitere Stellungnahme des Gutachters Primar ... es sei ihm v�llig unverst�ndlich, warum eine Person, die eine Retardtablette zur (intraven�sen) Injektion zweckentfremden wolle, ein Vorgehen w�hlen sollte, welches gerade die Verquellung der HPMC beg�nstige und damit die Injizierbarkeit erschwere, erschlie�e sich ihm nicht, da das Gegenteil sein Ziel sein m�sse, stellt den L�ffeltest ebenfalls nicht in Frage. Dass ein potentieller Missbraucher m�glicherweise auch andere Methoden zum Missbrauch der anspruchsgem��en Darreichungsform anwendet, ist nicht Gegenstand der Erfindung. Diese besch�ftigt sich mit einem Missbraucher, der versucht, mittels Zerkleinerung und Aufl�sung einer Tablette, den darin enthaltenen Wirkstoff zu extrahieren und den selbigen zum Missbrauch zu verwenden.

70 Die Kritik des weiteren Gutachters der Verf�gungsbeklagten, Professor ... geht bereits deswegen fehl, weil sie nicht den Versuchsaufbau des L�ffeltests betrifft. Ein „feines, homogenes Pulver“ und ein „cocktailartiges Sch�tteln“ kommen beim L�ffeltest nicht vor.

71 Dass nach Versuchen der Verf�gungsbeklagten keine visuelle Unterscheidbarkeit (f�r einen Zeitraum von 60 Sekunden) besteht, f�hrt aus der Verletzung nicht heraus. Denn dadurch wird das Ergebnis des L�ffeltests, der eine m�gliche Art der Aufbereitung darstellt, nicht in Frage gestellt.

72 S�mtliche Merkmale des Verf�gungsanspruchs sind demnach bei einer 150 mg Tablette verwirklicht.

73 f) Dies gilt auch f�r die Verletzungsformen in St�rken von 25, 50, 100, 200 und 250 mg. Die Verf�gungsbeklagte hat im Verfahren vor dem Landgericht D�sseldorf, Az. 4c O 5/23, eine substantiierte Darlegung der Verletzung durch andere Verletzungsformen als die in den Tests �berpr�fte 150 mg-Darreichungsform moniert und auf Unterschiede zwischen diesen hingewiesen. Die �bertragbarkeit der f�r sie gefundenen Ergebnisse auf die anderen Darreichungsmengen hat sie indes nicht konkret bestritten.

74 4. Die Verf�gungsbeklagte ist hinsichtlich des beantragen Verwahrungsanspruchs passivlegitimiert.

75 a) Die Verf�gungsbeklagte ist hinsichtlich des Inverkehrbringens der angegriffenen Ausf�hrungsformen Mitt�terin.

76 Die Verf�gungsbeklagte hat im Schriftsatz vom 08.02.2023 an das Landgericht D�sseldorf vorgetragen, sie sei nicht passivlegitimiert (Anlage AR 15, S. 48). Sie sei nicht Herstellerin im patentrechtlichen Sinne, da sie nur die arzneimittelrechtliche Herstellerendfreigabe im Sinne vom �� 4 Abs. 14, 13 Abs. 1 AMG f�r die angegriffenen Ausf�hrungsformen besorge. Mit der eigentlichen Herstellung und Verpackung habe nichts zu tun. Eine patentrechtliche Verletzungshandlung k�nne ihr daher nicht vorgeworfen werden.

77 Eine Person, die die erforderliche arzneimittelrechtliche Freigabe vornimmt muss eine sachkundige Person im Sinne von � 14 AMG sein (der Sonderfall der verantwortlichen Person nach � 20c AMG ist hier ersichtlich nicht gegeben). Ausweislich � 19 AMG ist eine sachkundige Person im Sinne von � 14 AMG daf�r verantwortlich, dass jede Charge des Arzneimittels entsprechend den Vorschriften �ber den Verkehr mit Arzneimitteln hergestellt und gepr�ft wurde. Ohne Einhaltung dieser Vorschriften und ohne Freigabe, d.h. die beh�rdliche Erlaubnis, das Arzneimittel in den Verkehr zu bringen, ist das legale Inverkehrbringen von Arzneimitteln in der Bundesrepublik Deutschland nicht m�glich. Indem die Verf�gungsbeklagte nach eigenen Angaben die beh�rdliche Erlaubnis f�r das arzneimittelrechtliche Inverkehrbringen der angegriffenen Ausf�hrungsformen besorgt, schafft sie eine unabdingbare Voraussetzung f�r das patentrechtliche Inverkehrbringen der Verletzungsformen. Damit erbringt sie einen wesentlichen Beitrag zu dieser Verletzungshandlung und ist dementsprechend als Mitt�terin zu qualifizieren.

78 b) Sofern nicht ohnehin bei einem Unternehmen ein Besitz zu unterstellen ist, welches eine fachkundige Person f�r die arzneimittelrechtliche Freigabe ist, so ist jedenfalls durch die Anlage AR 6 glaubhaft gemacht, dass die Verf�gungsbeklagte im Besitz der angegriffenen Ausf�hrungsformen ist. Bei der Anlage AR 6 handelt es sich um einen Auszug aus der Internetseite der ...-Gruppe, der �ber die Verf�gungsbeklagte wie folgt informiert:

„... z�hlt mit ihren zwei Standorten in ... und ... zu den modernsten und leistungsf�higsten Pharmaproduktions- und pharmazeutischen Logistikzentren Europas. Die Angebotspalette umfasst Salben, Cremes und Gele sowie feste perorale Arzneimittel, darunter auch hochwirksame Arzneimittel zur Anwendung in der Krebstherapie.“

79 Ferner hei�t es dort:

„... GmbH geh�rt als Tochterunternehmen von ... zur ...-Gruppe. Mit rund 1.250 Mitarbeitern an den 2 Unternehmensstandorten in ..., produziert, lagert und versendet ... Pharmazeutika in einem der modernsten Arzneimittelzentren Europas.“

80 Damit ist hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Verf�gungsbeklagte im Besitz der angegriffenen Ausf�hrungsformen ist.

81 c) Umst�nde, die eine Unverh�ltnism��igkeit der Herausgabe an einen Sequestor rechtfertigten, sind nicht dargetan und nicht erkennbar.

C.

82 Ein Verf�gungsgrund im Sinne von �� 935, 940 ZPO liegt vor. Die zeitige Durchsetzung des Verf�gungsanspruchs ist erforderlich, weil ein besonderes Rechtsschutzbed�rfnis der Verf�gungskl�gerin an der Erlangung eines Vollstreckungstitels.

83 Der Erlass einer einstweiligen Verf�gung setzt gem�� �� 940, 936, 920 f. ZPO eine objektiv begr�ndete Gefahr voraus, dass die Rechtsverwirklichung des Verf�gungskl�gers mittels eines erst im Hauptsacheprozess erlangten Urteils vereitelt oder erschwert werden k�nnte. Dies verlangt zum einen eine f�r die Eilma�nahme sprechende rein zeitliche Dringlichkeit (I.) und daneben eine Abw�gung der widerstreitenden Interessen zwischen den dem Schutzrechtsinhaber ohne den Erlass der beantragten Verf�gung drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Verf�gungsbeklagten abgewogen werden m�ssen (II.). Das Vorliegen eines Verf�gungsgrundes ist seitens der Verf�gungskl�ger darzulegen und glaubhaft zu machen (vgl. LG M�nchen I GRUR 2023, 152 Rn. 51 - Bortezomib; GRUR-RS 2022, 26511 Rn. 62 - Fingolimod mit Verweis auf OLG M�nchen GRUR-RS 2021, 12272).

I.

84 Eine zeitliche Dringlichkeit ist gegeben, da die Verf�gungskl�gerin die Einhaltung der hierf�r im Bezirk des Oberlandesgerichts M�nchen zu beachtende Monatsfrist glaubhaft gemacht hat.

85 Die Verf�gungskl�gerin hat mittels der eidesstattlichen Versicherungen Anlage AR 24 (Herr ...), Anlage AR 28 (Herr ...) und Anlage AR 29 (Frau ...) sowie der Email von Frau ... (Anlage AR 26) zur �berzeugung des Gerichts glaubhaft gemacht, dass weder bei ihren eigenen Mitarbeitern noch ihren Prozessbevollm�chtigten vor dem 30.01.2023 Kenntnis von der Verf�gungsbeklagten als (Mit-)T�terin einer Handlung des Inverkehrbringens bez�glich der angegriffenen Ausf�hrungsformen gegeben war. Dies erscheint der Kammer auch deswegen glaubhaft, weil im Zeitpunkt der erstmaligen Kenntniserlangung der Verf�gungskl�gerin von Verletzungshandlungen der ....-Gruppe im August 2022 die Verf�gungsbeklagte noch nicht als „Herstellerin“ aufgef�hrt war, sondern nur die �sterreichische ... (vgl. Anlage AR 27). Die Verf�gungsbeklagte hat ausgef�hrt, auf der Packungsbeilage vom 01.11.2022 als Herstellerin neben der ... genannt worden zu sein (Schriftsatz vom 08.02.2023 an das Landgericht D�sseldorf in dem Verfahren 4c O 5/23, Anlage AR 15 S. 49). Dass die Verf�gungsbeklagte vor dem 01.11.2022 als Herstellerin erkennbar war, hat sie nicht vorgetragen. Der Verf�gungsantrag der Verf�gungskl�gerin gegen die ... datiert indes vom 25. Oktober 2022.

86 Bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Zwangsvollstreckung aus dem im Oktober bzw. Dezember erwirkten einstweiligen Verf�gungstitel vom Oberlandesgericht D�sseldorf mit Beschluss vom 26.01.2023 vorl�ufig eingestellt wurde, hatte die Verf�gungskl�gerin keinen auch Anlass, nach weiteren Antragsgegnern Ausschau zu halten, jedenfalls war sie dazu - unter Dringlichkeitsgesichtspunkten nicht verpflichtet. Denn sie konnte bis zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen, dass infolge der Unterlassungstitel die Gefahr weiterer Verletzungen des Verf�gungspatents in Deutschland gebannt ist. Dass sie nach der Einstellung der Zwangsvollstreckung erneut Anstrengungen unternommen hat, weitere Antragsgegner ausfindig zu machen, ist ein normales Vorgehen.

87 Zwischen dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der Verletzungshandlung der Verf�gungsbeklagten am 30.01.2023 (Anlage AR 26) und der Stellung des hiesigen Verf�gungsantrags am 15.02.2023 sind gute 2 Wochen vergangen, weswegen die Dringlichkeitsfrist eingehalten wurde.

88 Im Verh�ltnis zum zuerst gestellten Verf�gungsantrag gegen die Verf�gungsbeklagte vor dem Landgericht D�sseldorf, Az. 4c O 5/23, vom 03.02.2023 ist die Dringlichkeitsfrist ebenfalls eingehalten.

II.

89 Die bei der Pr�fung des Verf�gungsgrundes vorzunehmende Interessenabw�gung f�llt zu Gunsten der Verf�gungskl�gerin aus.

90 1. Das Erfordernis des Verf�gungsgrundes umfasst in Patentstreitigkeiten auch die Frage des Rechtsbestandes des Verf�gungspatents. Dabei kommt es nach Auffassung der Patentstreitkammern des Landgerichts M�nchen I nicht darauf an, ob das Verf�gungspatent ein kontradiktorisches Rechtsbestandsverfahren �berstanden hat oder nicht (vgl. LG M�nchen I GRUR 2023, 152 Rn. 58 ff. - Bortezomib; GRUR-RS 2022, 26511 Rn. 68 - Fingolimod, jeweils mit Verweis auf EuGH GRUR 2022, 811 - Phoenix Contact/Harting).

91 Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass gegen das im Jahr 2008 erteilte und im Juni 2023 auslaufende Verf�gungspatent vor dem beabsichtigten Markteintritt der Unternehmensgruppe der Verf�gungsbeklagten und der dadurch ausgel�sten gerichtlichen Auseinandersetzungen im Jahr 2022 keine Bestandsangriffe anh�ngig gemacht wurden.

92 Vorliegend hat sich die Verf�gungsbeklagte im Verfahren zwar nicht eingelassen hat und keine Einwendungen gegen den Rechtsbestand vorgebracht. Jedoch hat die Verf�gungskl�gerin die von der Verf�gungsbeklagten im Verfahren vor dem Landgericht D�sseldorf, Az. 4c O 5/23, geltend gemachten Nichtigkeitsargumente der Kammer ebenso vorgelegt (Anlage AR 15), wie den Nichtigkeitsvortrag gegen das Verf�gungspatent aus den Rechtstreitigkeiten mit der ... sowie mit der �sterreichischen ... (Anlage AR 11, 13, 17, 18). Daraus geht auch hervor, dass die Unternehmensgruppe der Verf�gungsbeklagten am 14.11.2022 Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht gegen des Verf�gungspatent erhoben hat (vgl. Anlage AR 15 S. 86). Dieser Vortrag ist von der Kammer bei der Entscheidung �ber den Erlass einer einstweiligen Verf�gung zu w�rdigen.

93 Die vorgebrachten Bestandsangriffe gegen das Verf�gungspatent verm�gen die Bestandsvernutung nicht zu ersch�ttern.

94 a) Gegen das Verf�gungspatent wird geltend gemacht, es sei gegen�ber der Patentanmeldung ... der Verf�gungskl�gerin nicht neu (Anlage AR 11, S. 8 ff., Anlage BB12 der Nichtigkeitsklage). Denn dort werde in Abs. [0034] eine erfindungsgem��e Formulierung mit Tapentadol, Hydrochlorid und HPMC offenbart.

95 Die Offenbarungsschrift ... offenbart indes nicht das Merkmal der visuellen Unterscheidbarkeit. Dieses ist auch nicht Gegenstand der Druckschrift, sie betrifft ausweislich Abs. [0001] eine pharmazeutische Formulierung mit verz�gerter Wirkstofffreisetzung. Welche Folge die Formulierung einer Wirkstoffzusammensetzung bei verz�gerter Wirkstofffreisetzung f�r den Fall des versuchten Missbrauchs hat, wird dort nicht er�rtert. Die Merkmale 1.2.1 und 1.2.2 sind mithin nicht offenbart.

96 b) Gegen Verf�gungspatentanspruch 1 wird ferner geltend gemacht, er sei ausgehend von der Entgegenhaltung BB 13 (= EP 0 693 475 A) angesichts der Entgegenhaltungen BB16 (= US 6,309,668 B1) und BB17 (= US 3,885,027 A) nicht erfinderisch.

97 aa) Ma�geblich f�r die Frage der Vorwegnahme durch den Stand der Technik ist, ob dieser am Priorit�tstag dem Fachmann den Gegenstand der Erfindung nahegelegt hat. Dies erfordert zum einen, dass der Fachmann mit seinen durch seine Ausbildung und berufliche Erfahrung erworbenen Kenntnissen und F�higkeiten in der Lage gewesen ist, die erfindungsgem��e L�sung des technischen Problems aus dem Vorhandenen zu entwickeln. Zum anderen musste der Fachmann einen Grund haben, den Weg der Erfindung zu beschreiten. Dazu bedarf es in der Regel �ber die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anst��e, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anl�sse (BGH BeckRS 2018, 13279 - Tongeber f�r Einparkhilfesysteme von Fahrzeugen; GRUR 2012, 378 - Installiereinrichtung II; GRUR 2010, 407 - einteilige �se). Fachmann ist vorliegend ein Team aus einer Fachperson f�r pharmazeutische Technologie, einem Pharmakologen und einem medizinischen Chemiker.

98 bb) Die Entgegenhaltung EP 0 693 475 A ist bereits kein geeigneter Ausgangspunkt f�r den Fachmann, den dortigen Offenbarungsgehalt in Richtung der beanspruchten Erfindung weiterzuentwickeln. Die Entgegenhaltung EP 0 693 475 A befasst sich mit der Entwicklung von 1-Phenyl-3-dimethylamino-propanverbindungen, Verfahren zu deren Herstellung sowie deren Verwendung als pharmazeutische Wirkstoffe. Bei 1-Phenyl-3-dimethylamino-propanverbindungen handelt es sich um ein Opioid, das als Analgetikum eingesetzt wird. Probleme von Opioiden sind unter anderem ihre starken Nebenwirkungen. Als Nebenwirkungen werden auf Seite 2, Zeile 15-17 der Entgegenhaltung Sucht und Abh�ngigkeit, Atemdepression, gastro-intestinale Hemmwirkung und Obstipation angegeben. Analgetika k�nnen gem�� der Druckschrift daher nur unter besonderen Vorsichtsma�nahmen wie speziellen Verordnungsvorschriften �ber einen l�ngeren Zeitraum oder in h�heren Dosierungen verabreicht werden. Gem�� Seite 2, Zeile 26-29 der Entgegenhaltung besteht die der Erfindung zugrundeliegende Aufgabe in der Entwicklung von analgetisch wirksamen Substanzen, die sich zur Behandlung starker Schmerzen eignen, ohne die f�r Opioide typischen Nebenwirkungen hervorzurufen.

99 Daraus ergibt sich auch in Verbindung mit dem Fachwissen eines intraven�sen Mi�brauchs von Opiaten (Jaffe et al., Intravenous drug abuse, Pulmonary, cardiac, and vascular complications, Mai 1970, 109, 1. 107-120, Anlage BB 14) keine Anregung f�r den Fachmann, den Tapentadol in der erfindungsgem��en Darreichungsform bereitzustellen. Die Missbrauchsgefahr von Opiaten wird in der Entgegenhaltung EP 0 693 475 A selbst bereits angesprochen, vgl. Seite 2, Zeile 15- 17. Sie wird dort jedoch nicht an herausgehobener Stelle erw�hnt, sondern neben anderen, k�rperlichen Nebenwirkungen. Weitere Auseinandersetzungen mit der Missbrauchsgefahr von Opiaten finden sich in der Druckschrift nicht. Dass der Fachmann dennoch ausgerechnet die Nebenwirkung „Missbrauch“ ausgew�hlt und nach einer (erfindungsgem��en) L�sung daf�r gesucht h�tte, ist nicht nachvollziehbar, da es insoweit an einer konkreten Anregung hierf�r fehlt.

100 c) Selbst unterstellt, das Verf�gungspatent k�nne eine Priorit�t erst zum 25.10.2002 beanspruchen, kann eine mangende erfinderische T�tigkeit aufgrund der Druckschrift US 2002/0155156 A1 vom 24.10.2022 (= Anlage AR 18, S. 10 ff.) nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erkannt werden.

101 Dem Vortrag der Verf�gungsbeklagten hierzu in ihrem Schriftsatz vom 08.02.2023, in dem sie auf die diesbez�glichen Ausf�hrungen in der �sterreichischen Nichtigkeitsklage (Anlage AR 18) verweist bzw. diesen w�rtlich wiedergibt, �berzeugen bereits deswegen nicht, weil die Nichtigkeitsklage nicht den Ansatz des Bundesgerichtshofs zur erfinderischen T�tigkeit anwendet, sondern den des Europ�ischen Patentamtes (vgl. Anlage AR 18 S. 13 ff.). Die objektive Aufgabe des Verf�gungspatents wird entsprechend als Bereitstellen einer Alternative zur Lehre der Entgegenhaltung definiert (Anlage AR 18, S. 16) und widerspricht damit dem Vortrag im deutschen Nichtigkeitsverfahren (Anlage AR 11 Rn. 11,92), wonach es im Bem�hen der Fachperson lag, pharmazeutische Darreichungsformen von Tapentadol (wie offenbart in BB13) bereitzustellen, die gegen parenteralen Missbrauch gesichert sind.

102 Unabh�ngig davon kann auch bei Anwendung der geschilderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung erfinderischer T�tigkeit eine solche im Lichte der Druckschrift US 2002/0155156 A1 nicht verneint werden. Denn der Entgegenhaltung ist keine Anregung an den Fachmann zu entnehmen, die dort geschilderte technische Lehre in Richtung auf die verf�gungspatentgem��e Lehre weiterzuentwickeln. Die Entgegenhaltung betrifft eine pharmazeutisch wirksame Darreichungsform, die darauf gerichtet ist, den Wirkstoff kontinuierlich freizusetzen. In Abgrenzung zum ausf�hrlich geschilderten Stand der Technik, der zur kontinuierlichen Freisetzung des Wirkstoffs Umh�llungs-Hilfsstoffe einsetzt (Abs. [0004] - [0030]), schl�gt die Patentschrift eine neuartige Umh�llung vor, die gegen�ber dem Stand der Technik zahlreiche Vorteile hat, Abs. [0031], Der m�gliche Missbrauch wird in der Entgegenhaltung nicht thematisiert. Etwas anderes behaupten weder die Verf�gungsbeklagte noch die Nichtigkeitskl�gerin im �sterreichischen Nichtigkeitsverfahren. Im Vordergrund steht die Bereitstellung einer im Vergleich zum Stand der Technik vorteilhaften Umh�llung des Wirkstoffs zur Gew�hrleistung einer kontinuierlichen Wirkstofffreisetzung. Auch mit seinem allgemeinen Fachwissen um den Missbrauch von Schmerzmitteln durch deren Aufbereitung und anschlie�ende intraven�se Applikation kann nicht erkannt werden, weswegen der Fachmann aufgrund der Kenntnisnahme der Entgegenhaltung US 2002/0155156 A1 konkret Anlass gehabt h�tte, die Missbrauchsm�glichkeit in Richtung auf die verf�gungspatentgem��e Lehre fortzuentwickeln.

103 Nichts anderes gilt aus den oben aufgezeigten Gr�nden bei einem Zusammenlesen der Entgegenhaltungen US 2002/0155156 A1 und EP 0 693 475 A.

104 Dass das in der US 2002/0155156 A1 offenbarte Schmerzmittel m�glicherweise dieselben Eigenschaften hat wie die verf�gungspatentgem��e Darreichungsform begr�ndet nicht deren Naheliegen. Es ist anerkannt, dass auch Auffinden eines neuen technischen Effekts eines bereits bekannten Stoffes (oder einer Wirkstoffzusammensetzung) eine erfinderische T�tigkeit begr�nden kann (BGH GRUR 2014, 461 - Kollagenese I; vgl. auch Zorr, 2018, S. 52 ff.; Schacht, 2014).

105 d) Die von der Verf�gungsbeklagten im Schreiben vom 08.02.2023 an das Landgericht D�sseldorf unter Bezugnahme auf das �sterreichische Nichtigkeitsverfahren angef�hrte Entgegenhaltung WO 02/43706 A2 (Anlage AR 15, S. 97 ff.), vermag ein Naheliegen der verf�gungspatentgem��en Erfindung gleichfalls nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit zu begr�nden.

Auch insoweit gilt, dass diese Entgegenhaltung mangels expliziten Aufzeigens einer m�glichen Missbrauchsproblematik der offenbarten analgetischen und viskosit�tserh�hende Mittel enthaltenden Wirkstoffzusammensetzung dem Fachmann selbst unter Ber�cksichtigung des allgemeinen Fachwissens um Missbrauchsm�glichkeiten keinen Anlass zur Fortentwicklung in Richtung auf die verf�gungspatentgem��e Lehre gibt.

106 e) Ein Nichtigkeitsgrund wegen Versto�es gegen die guten Sitten kann nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit angenommen werden.

107 aa) Eine Patentierung ist gem�� Art. 53 lit. a EP� bzw. � 2 Abs. 1 HS 1 PatG ausgeschlossen, wenn die Verwertung der Erfindung einen Versto� gegen die �ffentliche Ordnung oder die guten Sitten begr�nden w�rde. Entsprechend liegt ein Nichtigkeitsgrund gem�� Art. II � 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPat�G bzw. �� 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG vor.

108 Die vom Verf�gungspatent offenbarte L�sung besteht in einer analgetisch wirksamen Darreichungsform, die nach entsprechender Aufbereitung noch nadelg�ngig, bei intraven�ser Verabreichung jedoch h�chst gesundheitsgef�hrdend ist; Abs. [0010]. Die Gesundheitsgef�hrdung ist bei patentgem��er Aufbereitung f�r den Nutzer (Missbraucher) f�r einen bestimmten Zeitraum (mindestens 60 Sekunden) visuell erkennbar.

109 Ankn�pfungspunkt f�r das Unwerturteil nach Art. 53 lit. a EP� ist indes die gewerbliche Verwertung der Erfindung (Melullis, in: Benkard, Europ�isches Patent�bereinkommen, 3. Auflage 2019, Art. 53 Rn. 3). F�r die Anwendung der Vorschrift gen�gt es nicht, dass eine von mehreren denkbaren Verwertungen der patentgem��en Lehre einen Missbrauch darstellt oder darstellen kann, auch wenn sie einen schweren Versto� gegen die �ffentliche Ordnung in Form von Straftaten enth�lt. Art. 53 lit. a wird als Ausnahme von dem in Art. 52 Abs. 1 verankerten allgemeinen Patentierungsgebot eng ausgelegt (EPA ABI. EPA 1995, 388 - Relaxin zu 6.2.2; ABI. EPA 1995, 545 = GRUR Int. 1995, 978 - Pflanzenzellen zu 8; EPA (Pr�fungsabt.) GRUR Int. 1993, 241 - Krebsmaus/Harvard III; BGH GRUR 1983, 729 (730) - Hydropyridizin). Der m�gliche Missbrauch seiner Lehre in Einzelf�llen bildet keine hinreichende Rechtfertigung daf�r, dem Erfinder den Schutz des Patentrechts insgesamt und damit auch gegen�ber solchen Verwendungen zu versagen, die nicht im Widerspruch zur Rechts- und Sittenordnung stehen. Im Hinblick auf die bestehenden legalen Benutzungsm�glichkeiten darf in einem solchen Fall Patentschutz nicht schlechthin verweigert werden. Andernfalls w�rde der Anmelder um den verdienten Lohn f�r seine Entwicklung gebracht, weil er Dritte von ihrer Benutzung auch dann nicht ausschlie�en k�nnte, wenn diese zul�ssig ist. Dass der patentgem��e Gegenstand neben anderen auch zu von der Rechtsordnung missbilligten, insbesondere kriminellen Handlungen verwendet werden kann, steht einer Patenterteilung daher allenfalls dann entgegen, wenn daneben schlechterdings keine legale Benutzung denkbar ist (Melullis, a.a.O., Rn. 15).

110 bb) Vorliegend soll die patentierte Darreichungsform zur Schmerzlinderung dienen und dabei potentielle Missbraucher vom Missbrauch durch visuelles Aufzeigen der Gef�hrlichkeit der intraven�sen Applikation abschrecken. Dass diese aufgrund der Nadelg�ngigkeit dennoch m�glich bleibt und dann schwere gesundheitliche Folgen bis hin zum Eintritt des Todes verursachen kann, rechtfertigt einen Patentierungsausschluss nicht. Denn die ma�gebliche, verf�gungspatentgem��e gewerbliche Verwendung ist nicht der (versuchte) Missbrauch durch intraven�se Applikation, sondern die perorale Applikation zur medizinisch indizierten Schmerzlinderung.

111 f) aa) Die verf�gungspatentgem��e Lehre ist ausf�hrbar. Die Ausf�hrbarkeit der mit der Anmeldung offenbarten Erfindung ist dann gegeben, wenn der Durchschnittsfachmann auf Grund der in der Anmeldung enthaltenen Informationen in der Lage ist, unter Inanspruchnahme des von ihm zu erwartenden Informations- und Wissensstandes und des allgemeinen Fachwissens und mit Hilfe der vom Anmelder aufgezeigten Ausf�hrungswege die Lehre zum technischen Handeln, die in den Anmeldungsunterlagen beschrieben und beansprucht ist, zuverl�ssig, wiederholbar und ohne Umwege in die Praxis umzusetzen, ohne dabei einen unzumutbaren Aufwand treiben und eine unangemessene Zahl anf�nglicher Fehlschl�ge hinnehmen zu m�ssen (BGH GRUR-RS 2020, 42976 Rn. 44 - L-Aminos�urepro- duktion; BeckRS 2019, 8809 Rn. 41 - Dampftrockner; GRUR 2010, 916 (918) - Klammernahtger�t; BeckRS 2009, 02615 Rn. 20, 23). Der beste Weg zur Ausf�hrung muss nicht offenbart sein (BGH GRUR 2017, 493 Rn. 35 - Borrelioseassay).

112 Das Erfordernis der ausf�hrbaren Offenbarung bedeutet nicht, dass die Lehre alle im Einzelnen zur Erreichung des erfindungsgem��en Ziels erforderlichen Schritte detailliert beschreiben m�sste (BGH GRUR 2013, 1210 Rn. 20 - Dipeptidyl-Pep- tidase-lnhibitoren mit Verweis auf EPA T 292/85 Rn. 3.1.5. - Polypeptide Expres- sion/GENETECH; BeckRS 2009, 02615 Rn. 20; s. hierzu Kehrwald/Schmidt FS 80 Jahres Patentgerichtsbarkeit in D�sseldorf). Die Erfindung selbst muss nicht bereits tats�chlich ausgef�hrt worden sein (Haedicke/Timman/Walder-Hartmann PatR-HdB � 5 Rn. 97). Es reicht aus, wenn dem Fachmann ein generelles L�sungsschema an die Hand gegeben wird (BGH GRUR 2003, 223 (225) - Kupplungsvorrichtung II; GRUR 2001, 813 (818) - Taxol). Unsch�dlich ist, wenn er bei der Nacharbeitung auf Unvollkommenheiten st��t, die er als solche erkennt und mit Hilfe seines Fachwissens im Sinne der Erfindung �berwinden kann, ohne selbst erfinderisch t�tig werden zu m�ssen (BGH GRUR 2009, 743 Rn. 24 - Airbag-Ausl�sesteuerung). Gleiches gilt f�r die Erg�nzung fehlender Informationen durch sein Fachwissen (BGH GRUR 2004, 407 (409) - Fahrzeugleitsystem). Die Erforderlichkeit von Versuchen ist unsch�dlich, solange sie das �bliche Ma� nicht �bersteigen (BGH BeckRS 2009, 02615 Rn. 20). Was �blich ist, ist stets eine Frage des Einzelfalls.

113 bb) Im Lichte dieser Grunds�tze kann der Einwand, das Verf�gungspatent gebe keine ausreichenden Hinweise bzw. Kriterien (1.) zur Gesamtmenge an viskosit�tserh�hendem Mittel in der Darreichungsform, (2.) dem Grad der Zerkleinerung der Darreichungsform vor der Extraktion, (3.) den mechanischen Einwirkungen w�hrend der versuchten Extraktion sowie (4.) dem Aufl�sen des Extrakts im Wasser („Sch�tteln“) nicht verfangen. Der bereits definierte Fachmann kann aufgrund der eher allgemeinen Angaben und unter Ber�cksichtigung der Bedingungen eines potentiellen Missbrauchs zur erfindungsgem��en Darreichungsform gelangen. Dies zeigt der „L�ffeltest“.

114 2. Die weiter anzustellende, umfassende und alle Umst�nde des vorliegenden Einzelfalls ber�cksichtigende Interessenabw�gung f�llt zugunsten der Verf�gungskl�gerin aus.

115 Das Verf�gungspatent wurde 2008 erteilt und besteht seitdem - mit der Beschr�nkung vom 12.01.2022 fort. Es l�uft am 17.06.2023 aus. Gr�nde, warum die Verf�gungsbeklagte das Ablaufen des Patentschutzes nicht abwarten kann, bzw. warum ihr das nicht zumutbar w�re, hat sie nicht vorgetragen (vgl. Schriftsatz vom 08.02.2023 an das Landgericht D�sseldorf, AR: 15).

116 Dass die Verf�gungskl�gerin m�glicherweise dasjenige Patent im einstweiligen Verf�gungsverfahren durchsetzt, dass die k�rzeste Laufzeit hat, spricht nicht zu ihren Lasten und nicht zugunsten der Verf�gungsbeklagten. Zwar kann ein retardierendes Vorgehen aus verschiedenen Schutzrechten wegen derselben angegriffenen Ausf�hrungsform und gegen denselben Antragsgegner rechtsmissbr�uchlich bzw. dringlichkeitssch�dlich sein. F�r ein derartiges Vorgehen hat die Verf�gungsbeklagte aber keine Anhaltspunkte vorgelegt.

117 Weiterhin ist im Rahmen der Interessenabw�gung zu ber�cksichtigen, dass die Verf�gungsbeklagte bereits mit Antragsschrift zum Verfahren 4c O 5/23 beim Landgericht D�sseldorf �ber die zugunsten des Verf�gungspatents betreffend die auch hier angegriffene Ausf�hrungsform ergangene Entscheidung des Landgerichts D�sseldorf in Form des zusprechenden Urteils vom 20.12.2022 (Anlage AR 15) unterrichtet wurde. Der Verf�gungsbeklagten war und ist demnach bekannt, dass ein deutsches Gericht die von ihr besessenen angegriffenen Ausf�hrungsformen in einem zweiseitigen, rechtsstaatlichen Verfahren f�r patentverletzend erachtet hat. Dennoch hat sie keine Anstalten unternommen, diesem Votum entsprechend auf die Abmahnung der Verf�gungskl�gerin eine strafbewehrte Unterlassungserkl�rung abzugeben. Vielmehr scheint sie zu versuchen, die aufgrund eines blo�en Versehens der Verf�gungskl�gerin missgl�ckte Vollziehung des Unterlassungsanspruchs entgegen der gerichtlich festgestellten materiell-rechtlichen Verletzungslage f�r sich auszunutzen. Umgekehrt wirft sie der Verf�gungskl�gerin vor, sie w�rde in rechtsmissbr�uchlicher Art und Weise gegen die Verf�gungsbeklagte vorgehen. Dass die materiell-rechtliche Aussagekraft des landgerichtlichen Urteils durch die Einstellungsentscheidung des Oberlandesgerichts D�sseldorf im Zeitpunkt der Entscheidung in diesem Verfahren in keiner Weise eingeschr�nkt ist, �bersieht die Verf�gungsbeklagte dabei geflissentlich. Wer sich derart verh�lt, kann nicht davon ausgehen, dass ein Gericht die Interessenabw�gung zu seinen Gunsten entscheidet.

D.

118 �ber den Verf�gungsantrag war durch Endurteil zu entscheiden, da es die Natur des einstweiligen Rechtsschutzes nach �� 916 ff. ZPO als Eilrechtsschutz (vgl. dazu Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG 5. Auflage 2021, � 12 Rn. 1 ff.) erfordert, auch bei S�umnis der Verf�gungsbeklagtenpartei eine z�gige eine Endentscheidung zu treffen. Bei einer S�umnislage erfolgt die Anwendung des � 251a Abs. 2 ZPO gem�� � 331a ZPO nur in entsprechender Art und Weise. F�r eine S�umnislage in einem einstweiligen Verf�gungsverfahren bedeutet das, dass ein Endurteil auch am Ende der Sitzung verk�ndet werden kann. Andernfalls w�re die Effektivit�t des einstweiligen Rechtsschutzes nicht gew�hrleistet.

119 Das Bundesverfassungsgericht hat im Falle einer Beklagtens�umnis in einem sogenannten „495a-Verfahren“ entschieden, dass keine Bindung an �� 331 ff., 251a ZPO besteht, weil das Amtsgericht bei Verfahren nach � 495 ZPO in der Verfahrensgestaltung frei w�re und daher ein streitiges Endurteil statthaft sei (BVerfG NJW 2007, 3486, 3487). F�r den einstweiligen Rechtsschutz kann insoweit nichts Gegenteiliges gelten, da auch hier das Gericht in der Verfahrensgestaltung im Vergleich zum Hauptsacheverfahren freier ist. So ist eine m�ndliche Verhandlung von Gesetzes wegen ausnahmsweise � 937 Abs. 2 ZPO �berhaupt entbehrlich und gem�� � 944 ZPO kann der Vorsitzenden sogar anstelle des Spruchk�rpers allein entscheiden. Hinzukommt, dass im einstweiligen Verf�gungsverfahren auch bei Durchf�hrung einer m�ndlichen Verhandlung das Gericht zur besonders zeitnahen Entscheidung aufgefordert ist.

120 K�nnte der Verf�gungsbeklagte sich durch eine Flucht in die S�umnis einem Endurteil am Ende der Sitzung entziehen, w�rde die vom Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG NJW 2021, 2020, zuletzt: BeckRS 2022, 31778) in Verf�gungsverfahren regelm��ig geforderte m�ndliche Verhandlung zur Wahrung des verfassungsrechtlich gesch�tzten Rechts auf gerichtliches Geh�r sowie die prozessual gebotene Waffengleichheit in ihr Gegenteil zum Nachteil der Antragstellerseite verkehrt. Zwar verf�gte die Antragstellerseite �ber ein gem�� � 708 Nr. 2 ZPO vorl�ufig vollstreckbares Urteil. Die Antragsgegnerseite k�nnte die vorl�ufige VollStreckbarkeit jedoch durch Vorlage erst dann eingereichter Glaubhaftmachungsmittel mit einem Antrag nach �� 338, 719 ZPO einstellen lassen. Auch die gerichtlichen Ressourcen w�rden im Falle des Einspruchs aufgrund der dann notwendigerweise eilig anzuberaumenden zweiten Verhandlung ohne sachlich zu rechtfertigende Gr�nde �ber Geb�hr beansprucht.

E.

I.

121 Die Kostenentscheidung folgt aus � 91 ZPO.

II.

122 Die Anordnung der Sicherheitsleistung zur Vollziehung des Herausgabeanspruchs beruht auf �� 921 Satz 2, 936 ZPO. Zwar sind ein Vers�umnisurteil sowie eine Entscheidung nach Lage der Akten gem�� � 708 Nr. 2 ZPO ohne Sicherheitsleistung f�r vollstreckbar zu erkl�ren. Insoweit ergibt sich kein Unterschied zu Unterlassungsentscheidungen im einstweiligen Verf�gungsverfahren. Zusprechende Entscheidungen im einstweiligen Verf�gungsverfahren sind grunds�tzlich ohne Sicherheitsleistung volltreckbar. Das ergibt sich aus �� 929 Abs. 1, 936 ZPO sowie aus der Natur des einstweiligen Rechtsschutzes als vorl�ufigem Eilrechtsverfah- ren (BGH GRUR 2018, 292 Rn. 14 - Produkte zur Wundversorgung m. Verweis auf Z�ller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., � 929 Rn. 1 iVm � 922 Rn. 9; Musielak/ Huber/Voit, ZPO, 14. Aufl., � 936 Rn. 4 und � 929 Rn. 1 iVm � 922 Rn. 7; BGH GRUR 2009, 890 Rn. 12 - Ordnungsmittelandrohung).

123 Davon unber�hrt ist die M�glichkeit f�r das Gericht im einstweiligen Verf�gungsverfahren gem�� �� �� 921 Satz 2, 936 ZPO eine Sicherheitsleistung f�r die Vollziehung anzuordnen (Musielak/Huber/Voit, a.a.O., 19. Aufl. 2022, � 922 Rn. 7). Vorliegend ist die Anordnung einer Vollziehungssicherheit trotz fehlenden Antrags der Verf�gungsbeklagten und trotz Sitzes des Verf�gungskl�gerin im Inland vom diesbez�glichen richterlichen Ermessen (vgl. dies., a.a.O., Rn. 8). gedeckt. Denn die Verf�gungskl�gerin hat durch die getrennte prozessuale Geltendmachung ihrer Rechte f�r die Verf�gungsbeklagte ein erh�htes Risiko f�r eine Schadensersatzforderung nach � 945 ZPO geschaffen. Dies f�hrt, wie unter A. geschildert, zwar nicht dazu, der Verf�gungskl�gerin den in der vorliegenden Sondersituation gebotenen gerichtlichen Rechtsschutz zu verwehren. Gleichwohl ist die dadurch verursachte Exposition der Verf�gungskl�gerin gegen�ber Anspr�chen der Verf�gungsbeklagten nach � 945 ZPO durch die Anordnung einer Sicherheitsleitung Rechnung zu tragen.

124 Die H�he der Sicherheitsleistung war mangels anderweitiger Angaben an dem von der Verf�gungskl�gerin angegeben Streitwert zu bemessen; � 108 Abs. 1 ZPO.

Leitsatz

Dem Erlass einer auf einstweilige Herausgabe an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung gerichteten Sicherungsverf�gung steht die Rechtsh�ngigkeit eines anderen Verfahrens nicht nach � 261 III Nr. 1 ZPO entgegen, wenn dieses auf Unterlassung gerichtet ist. (Rn. 26 – 30) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Hat die Verf�gungskl�gerin bereits einen Verf�gungsantrag gestellt und reicht sie gegen dieselbe Verf�gungsbeklagte aus demselben Verf�gungspatent wegen derselben angegriffenen Ausf�hrungsform vor einem anderen Gericht einen weiteren Verf�gungsantrag ein, liegt ein unstatthaftes sogenanntes forum-shoppping nicht vor, wenn das zweite Verfahren einen anderen Streitgegenstand betrifft. (Rn. 31 – 34) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

�ber einen Verf�gungsantrag kann trotz S�umnis der Verf�gungsbeklagten in der m�ndlichen Verhandlung durch Endurteil entschieden werden. (Rn. 118 – 120) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Kein unzul�ssiges forum-shopping bei unterschiedlichen Streitgegenst�nden