OLG N�rnberg 3. Zivilsenat und Kartellsenat — 2023-08-01 — 3 U 2910/22 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2023-08-01

Aktenzeichen: 3 U 2910/22

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 15.09.2022, Az. 19 O 8496/21, teilweise abge�ndert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a) es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € und einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten f�r den Fall der Uneinbringlichkeit des Ordnungsgeldes – zu vollziehen am Gesch�ftsf�hrer der Beklagten – zu unterlassen, das Lichtbildwerk „Manhattan Bridge“ zu vervielf�ltigen und/oder vervielf�ltigen zu lassen und/oder �ffentlich zug�nglich zu machen und/oder machen zu lassen, wie nachstehend wiedergegeben oder in unfrei bearbeiteter Form:

b) dem Kl�ger �ber den Umfang der von ihr verwirklichten Handlungen, das Bildwerk „Manhattan Bridge“ zu vervielf�ltigen und/oder vervielf�ltigen zu lassen, �ffentlich zug�nglich zu machen und/oder �ffentlich zug�nglich machen zu lassen, Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe s�mtlicher Websites, auf denen das Lichtbildwerk zug�nglich gemacht worden ist, einschlie�lich Social-Media-Kan�len und der Dauer der Verwendung und die Auskunft anhand geeigneter Unterlagen zu belegen;

c) an den Kl�ger einen Betrag in H�he von 6.675,00 € nebst Zinsen hieraus in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit 12.02.2022 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kl�ger allen weiteren �ber Ziffer 1.c) hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der diesem durch weitere Handlungen gem�� Ziffer 1.a) als die streitgegenst�ndlichen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

3. Im �brigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zur�ckgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben der Kl�ger 30% und die Beklagte 70% zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung wegen der Unterlassungsverpflichtung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 10.000,00 € und wegen der Auskunftsverpflichtung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 1.500,00 € abwenden, wenn nicht der Kl�ger zuvor Sicherheit in dieser H�he leistet. Dar�ber hinaus k�nnen beide Parteien die Zwangsvollstreckung wegen der Zahlungsverpflichtung und der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden; dies gilt nicht, wenn der jeweilige Gl�ubiger Sicherheit i.H.v. 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision der Beklagten gegen dieses Urteil wird zugelassen. Zust�ndig ist der Bundesgerichtshof.

Beschluss

Der Streitwert wird f�r das Berufungsverfahren auf 25.900,00 € festgesetzt.

Tatbestand

A.

1 Ausweislich des Tatbestands des angegriffenen Urteils ist folgender Sachverhalt zwischen den Parteien unstreitig:

2 Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der R2. Deutschland GmbH mit ehemaligem Sitz in […]. Die R2. Deutschland GmbH betrieb unter der URL www.r..de eine Online-Handelsplattform auf welcher sich Dritte als H�ndler registrieren und Waren zum Verkauf anbieten konnten. Die Webseite konnte von Deutschland aus im Internet aufgerufen werden. Der Verk�ufer M. hat unter der H�ndlerbezeichnung „I.-M.“ auf der Online-Handelsplattform der R2. Deutschland GmbH einen tragbaren Fernseher der Marke XORO angeboten. Denselben Fernseher hat er auch die T. GmbH unter der H�ndlerbezeichnung „T.“ auf der Online-Handelsplattform der Beklagten angeboten. Die Angebote wurden mit Produktbildern versehen, welche u.a. das verfahrensgegenst�ndliche Lichtbildwerk zeigen. Eine Benennung des Kl�gers als Urheber des Lichtbildwerkes erfolgte nicht.

3 Mit Anwaltsschreiben vom 21.08.2018 mahnte der Kl�ger die Beklagte ab.

4 Im Termin vom 01.09.2022 nahm das Landgericht N�rnberg-F�rth die Webseite des Kl�gers www.p[…].com in Augenschein.

5 Am 15.09.2022 erlie� das Landgericht das nachfolgende Endurteil:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a) es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € und einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten f�r den Fall der Uneinbringlichkeit des Ordnungsgeldes – zu vollziehen am Gesch�ftsf�hrer der Beklagten – zu unterlassen, das Bildwerk „Manhattan Bridge“ zu vervielf�ltigen und/oder vervielf�ltigen zu lassen, �ffentlich zug�nglich zu machen und/oder machen zu lassen und/oder zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, wie nachstehend wiedergegeben oder in unfrei bearbeiteter Form:

b) die jeweils in ihrem Besitz befindlichen Vervielf�ltigungsst�cke und Daten des Lichtbildwerkes „Manhattan Bridge“ einschlie�lich derer in ver�nderter, unfrei bearbeiteter Form zu vernichten und zu l�schen;

c) dem Kl�ger �ber den Umfang der von ihr verwirklichten Handlungen, das Bildwerk „Manhattan Bridge“ zu vervielf�ltigen und/oder vervielf�ltigen zu lassen, �ffentlich zug�nglich zu machen und/oder �ffentlich zug�nglich machen zu lassen, zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe s�mtlicher Websites, auf denen das Lichtbildwerk zug�nglich gemacht worden ist, einschlie�lich Social-Media-Kan�len und der Dauer der Verwendung und die Auskunft anhand geeigneter Unterlagen zu belegen;

d) an den Kl�ger einen Betrag in H�he von 8.900,00 € nebst Zinsen hieraus in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit 28.08.2018 sowie einen weiteren Betrag in H�he von 1.184,05 € nebst Zinsen hieraus in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit 12.02.2022 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kl�ger allen weiteren �ber Ziffer 1.d) hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der diesem durch weitere Handlungen gem�� Ziffer 1.a) als die streitgegenst�ndlichen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

6 Zur Begr�ndung f�hrte das Landgericht u.a. aus, dass der Kl�ger zur �berzeugung der Kammer ausreichende Indiztatsachen vorgetragen habe, die auf seine Urheberschaft schlie�en lassen. Die Beklagte hafte f�r die auf der Internetplattform und im Rahmen der Werbeanzeigen auf Dritt-Webseiten erfolgten Rechtsverletzungen zwar lediglich als St�rerin. Da sie es jedoch unterlassen habe, zumutbare Vorsorgema�nahmen zu ergreifen, um gleichartige Rechtsverst��e zu verhindern, hafte sie dennoch auf Schadensersatz.

7 Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte in ihrer Berufung.

8 Sie beantragt,

unter Ab�nderung des Urteils des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 15.09.2022 die Klage abzuweisen.

9 Zur Begr�ndung f�hrt sie u.a. aus, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass der Kl�ger urheberrechtlichen Schutz in Deutschland beanspruchen k�nne. Der Kl�ger sei hinsichtlich seiner Aktivlegitimation darlegungs- und beweisf�llig geblieben. Au�erdem sei das Landgericht unzutreffend davon ausgegangen, dass eine Haftung der Beklagten als St�rerin best�nde. Jedenfalls k�nne ein St�rer nicht auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Auch sei die H�he des Schadensersatzes unzutreffend berechnet worden. Abmahnkosten st�nden dem Kl�ger nicht zu.

10 Der Kl�ger beantragt

die Zur�ckweisung der Berufung.

11 Zur Begr�ndung tr�gt er u.a. vor, dass die Beklagte durch die Schaltung von Anzeigen auf Dritt-Websites eine aktive Rolle �bernommen habe. Soweit die Beklagte nunmehr vortrage, dass die beiden Werbeanzeigen nicht durch die Beklagte, sondern durch das Unternehmen O. erstellt worden sein sollen, handele es sich um versp�teten Vortrag, der bestritten werde.

12 In der Terminsladung erteilte der Senat rechtliche Hinweise zur Aktiv- und Passivlegitimation. Die Parteien nahmen dazu umfangreich Stellung. Insbesondere f�hrte der Kl�ger weiter zu seiner Urheberschaft aus. Au�erdem legte er eine eidesstattliche Versicherung des Kl�gers, einen Screenshot der streitgegenst�ndlichen Aufnahme mit Meta-Daten-Auszug (Anlage K 38), einen Screenshot der RAW-Datei-Aufnahmen (Anlage K 39) sowie die Originalbilddatei in einer heruntergerechneten Datei-Gr��e von 700 MB (Anlage K 40) vor. Die Beklagte f�hrte zu dem Hinweis, dass sie m�glicherweise nach dem neuen urheberrechtlichen Haftungsregime des Europ�ischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs als T�terin haften k�nnte, ausf�hrlich rechtlich aus.

13 Im Termin vom 13.06.2023 nahm der Senat die Anlage K 38 bis K 40 in Augenschein. Im Nachgang zur Sitzung trugen die Parteien weiter vor.

14 Am 06.07.2023 beschloss der Senat, mit Zustimmung der Parteien gem�� � 128 Abs. 2 ZPO ohne m�ndliche Verhandlung zu entscheiden.

15 Wegen des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

B.

16 Die zul�ssige Berufung der Beklagten ist teilweise begr�ndet. Der als Urheber aktivlegitimierte Kl�ger hat gegen�ber der als T�terin haftenden Beklagten teilweise einen Anspruch auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz. Dagegen stehen ihm keine Anspr�che auf Beseitigung und auf Abmahnkostenersatz zu.

I.

17 Die internationale Zust�ndigkeit des Oberlandesgerichts N�rnberg ergibt sich aus � 32 ZPO. Der Erfolgsort einer unerlaubten Zug�nglichmachung im Internet im Inland ist zu bejahen, wenn die geltend gemachten Rechte im Inland gesch�tzt sind und die Internetseite (auch) im Inland �ffentlich zug�nglich ist (BGH, GRUR 2016, 1048 Rn. 18 – An Evening with Marlene Dietrich). Dies ist bei den streitgegenst�ndlichen Lichtbildwerken, die auf der Homepage der Beklagten abrufbar waren, zu bejahen.

II.

18 Zutreffend ging das Landgericht davon aus, dass der Kl�ger konventionsrechtlichen Schutz nach Ma�gabe der Revidierten Berner �bereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst vom 09.09.1886 (RB�) in Anspruch nehmen kann.

19 1. Nach � 121 Abs. 4 S. 1 UrhG genie�en ausl�ndische Staatsangeh�rige den urheberrechtlichen Schutz nach Inhalt entsprechender Staatsvertr�ge. Die RB� stellt einen solchen Staatsvertrag dar; die Bundesrepublik Deutschland sowie das Vereinigte K�nigreich sind Vertragsstaaten der RB�.

20 Der Kl�ger genie�t als Angeh�riger eines Verbandslandes Schutz gem�� Art. 3 Abs. 1 lit. a RB�. Soweit die Berufung r�gt, dass das Landgericht seiner Entscheidung die britische Staatsangeh�rigkeit des Kl�gers fehlerhaft zugrunde gelegt habe, ist darauf hinzuweisen, dass Urheber, die keinem Verbandsland der RB� angeh�ren, jedoch ihren gew�hnlichen Aufenthalt in einem Verbandsland haben, f�r die Anwendung der RB� den Urhebern gleichgestellt werden, die diesem Land angeh�ren (Art. 3 Abs. 2 RB�). Dieser gew�hnliche Aufenthalt des Kl�gers ergibt sich bereits aus dem Rubrum des erstinstanzlichen Urteils.

21 Auf die von der Beklagten dargestellte Problematik des Erscheinens des streitgegenst�ndlichen Werks kommt es Rahmen von � 121 Abs. 4 S. 1 UrhG – anders als bei � 121 Abs. 1 S. 1 UrhG – nicht an. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. a RB� genie�en die einem Verbandsland angeh�renden Urheber ausnahmslos Schutz sowohl f�r ihre ver�ffentlichten als auch f�r ihre unver�ffentlichten Werke.

22 2. Nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 RB� richten sich der Umfang des Schutzes und die zur Durchsetzung der Rechte bestehenden Rechtsbehelfe ausschlie�lich nach den Rechtsvorschriften des Schutzlandes, also des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird. Wenn also ein ausl�ndischer Urheber in Deutschland urheberrechtlichen Schutz f�r sich in Anspruch nehmen m�chte und er einem Mitgliedsland der RB� angeh�rt, ist es unerheblich, ob und wie sein Werk im Ursprungsland gesch�tzt ist; das bestimmt sich allein nach deutschem Urheberrecht (Nordemann/Czychowski, in Hasselblatt, MAH Gewerblicher Rechtsschutz, 6. Aufl. 2022, � 41 Rn. 21).

III.

23 Der Kl�ger ist als Urheber gem�� � 7 UrhG f�r die Geltendmachung der urheberrechtlichen Anspr�che aktivlegitimiert.

24 1. Zwar kann sich der Kl�ger nicht auf die Urhebervermutung des � 10 Abs. 1 UrhG st�tzen.

25 a) Gem�� ��10 Abs. 1 UrhG wird bis zum Beweis des Gegenteils als Urheber des Werkes angesehen, wer auf den Vervielf�ltigungsst�cken eines erschienenen Werks oder auf dem Original eines Werkes der bildenden K�nste in der �blichen Weise als Urheber bezeichnet ist. Eine Person ist in der �blichen Weise auf dem Vervielf�ltigungsst�ck eines Werkes als Urheber bezeichnet, wenn die Bezeichnung zum einen an einer Stelle angebracht ist, wo bei derartigen Werken �blicherweise der Urheber angegeben wird, und die Bezeichnung zum anderen inhaltlich erkennen l�sst, dass sie den Urheber dieses Werkes benennt (BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 37 – CT-Paradies).

26 b) Im vorliegenden Fall ist der Kl�ger nicht in der �blichen Weise auf den Vervielf�ltigungsst�cken des streitgegenst�ndlichen Lichtbildwerks bezeichnet. Zwar erfolgte die Einbindung des Lichtbildes auf der Website www.p[…].com. Allerdings ist – anders als bei den anderen auf der Homepage ver�ffentlichten Fotografien – der Name des Kl�gers nicht auf diesem Lichtbild selbst angebracht. Die Benennung des Kl�gers erfolgt auch nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Aufnahme und damit dort, wo sie �blicherweise zu erwarten w�re. Dass der Web-Auftritt des Kl�gers unter www.p[…].com erfolgt und der Kl�ger im Impressum als Betreiber der Website genannt ist, reicht daf�r nicht aus, da es zum einen an einer konkreten Zuordnung zwischen Urheber und Werk fehlt und zum anderen der Kl�ger durch die Bezeichnung der anderen Fotografien mit seinem Namen am unteren rechten Bildrand selbst zu erkennen gibt, dass dies die �bliche Weise der Urheberbezeichnung darstellt.

27 2. Darauf kommt es jedoch nicht streitentscheidend an. Denn der Senat hat sich eine �berzeugung von der Urheberschaft des Kl�gers nach � 286 ZPO aufgrund von Indizien gebildet.

28 a) Der Beweis der Urheberschaft kann auch in Form eines Indizienbeweises gef�hrt werden. So k�nnen Urheberangaben, die die Voraussetzungen des � 10 Abs. 1 UrhG nicht erf�llen, im Wege eines Indizienbeweises durchaus eine tats�chliche Vermutung f�r die Urheberschaft der von ihnen bezeichneten Person begr�nden. Dies gilt insbesondere f�r Angaben auf nicht erschienenen Werkst�cken (Thum, in Wandtke/Bullinger, UrhR, 6. Aufl. 2022, � 10 UrhG Rn. 64). Im �brigen kann die Urheberschaft nicht nur aus Urheberangaben, sondern auch aus anderen Indizien gefolgert werden (Thum, a.a.O. � 10 UrhG Rn. 65), so beispielsweise, wenn ein Fotograf eine ganze Serie von zusammenh�ngenden Fotos aus einem Fotoshooting im Prozess vorlegen kann.

29 b) Im vorliegenden Fall stellte bereits das Landgericht fest, dass die Screenshots der Webseite des Kl�gers (Anlage K 2) zeigen w�rden, dass der Name des Kl�gers zwar nicht auf dem verfahrensgegenst�ndlichen Lichtbildwerk angebracht worden sei, allerdings ein r�umlicher Zusammenhang zwischen dem Namen des Kl�gers auf der Homepage und der Fotografie best�nde. Ferner habe die Kammer in der m�ndlichen Verhandlung vom 01.09.2022 die Homepage des Kl�gers www.p[…].com und die dort befindlichen Fotografien von Stadtkulissen in Augenschein genommen und festgestellt, dass die Bilder �berwiegend internationale Gro�st�dte zeigen und eine besondere Belichtung aufweisen w�rden. Der k�nstlerische Stil sei mit demjenigen des verfahrensgegenst�ndlichen Lichtbildwerkes identisch.

30 Dar�ber hinaus steht durch Inaugenscheinnahme durch den Senat fest, dass

• die Domain dem Namen des Kl�gers entspricht und bei https://www.p[…].com/limited-edition-print-terms-and-conditions/ unter Ziffer 11.1 aufgef�hrt ist: „By purchasing a print from us, you understand that you own a copy of an original photograph as captured by the original creator, P.“;

• die Meta-Daten der streitgegenst�ndlichen Aufnahme wie folgt lauten: Objektiv 75.0-150.0 mm f/32.0-4.0, Brennweite 90.00 mm, Belichtung 120.0 sec; f/12; ISO 35 (Anlage K 38);

• der Kl�ger einen Screenshot der RAW-Datei-Aufnahmen vorlegen konnte (Anlage K 39) sowie

• der Kl�ger die Originalbilddatei in einer heruntergerechneten Datei-Gr��e von 700 MB vorlegte (Anlage K 40) und sich daraus ergibt, dass die Datei eine Gr��e 621.018 Kilobyte hat, die Pixelanzahl 10.326 zu 6.884 ist, bei den Meta-Daten ein Copyright-Vermerk f�r den Kl�ger hinterlegt ist, und als Erstellungsdaten der 21.10.2014 und der 14.12.2014 aufgenommen sind.

31 Diese Indizien reichen in der Gesamtschau aus, um den Senat von der Urheberschaft des Kl�gers an dem streitgegenst�ndlichen Lichtbild zu �berzeugen. Insbesondere gibt es f�r den Senat keine anderweitige plausible Erkl�rung f�r die Tatsache, dass der Kl�ger �ber die obigen Dateien und Daten verf�gt, als die, dass er die Fotografie selbst gefertigt hat. In diesem Zusammenhang kann die eidesstattliche Versicherung des Kl�gers vom 28.03.2023 – auch wenn es sich dabei nicht um ein zul�ssiges Beweismittel im Hauptsacheverfahren handelt – nicht vollst�ndig au�er Acht gelassen werden.

32 3. Anhaltspunkte daf�r, dass der Kl�ger ausschlie�liche Nutzungsrechte an dem streitgegenst�ndlichen Lichtbild an Dritte �bertrug (vgl. � 31 Abs. 3 S. 1 UrhG), bestehen nicht.

IV.

33 Die zutreffenden Ausf�hrungen des Landgerichts, dass das verfahrensgegenst�ndliche Lichtbild als Werk i.S.v. � 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG zu qualifizieren und das Urheberrecht des Kl�gers daran dadurch verletzt worden sei, dass es ohne dessen Zustimmung zur Produktbebilderung der tragbaren Fernseher verwendet worden sei, greift die Berufung nicht an.

34 Durch diese Verwendung der Fotografie im Rahmen eines Verkaufsangebots im Internet zur Produktbebilderung erfolgte ein Eingriff in das Recht der �ffentlichen Zug�nglichmachung nach � 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, � 19a UrhG. Zudem ist ein Eingriff in das Vervielf�ltigungsrecht nach � 15 Abs. 1 Nr. 1, � 16 UrhG zu bejahen, wenn – wie im vorliegenden Fall – die elektronische Datei eines Lichtbildes auf die Festplatte eines Servers hochgeladen wird, um sie auf diese Weise in das Internet einzustellen, weil damit ein Vervielf�ltigungsst�ck des Lichtbildes hergestellt wird (BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 35 – CT-Paradies).

35 Dagegen hat der Kl�ger nicht dargetan, dass auch ein Eingriff in das Verbreitungsrecht nach � 15 Abs. 1 Nr. 2, � 17 UrhG gegeben ist. Beim Verbreitungsrecht handelt es sich um ein Recht zur Verwertung des Werkes in k�rperlicher Form, weshalb das Verbreiten auf fixierte Werkexemplare beschr�nkt ist (vgl. BGH, GRUR 1995, 673 (676) – Mauerbilder). Eine Verbreitung k�rperlicher Werkst�cke steht vorliegend nicht im Raum; sie ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Kl�gers, dass das Lichtbildwerk auf Dritt-Homepages zum Zweck der Werbung �ffentlich zug�nglich gemacht wurde.

V.

36 F�r diese Urheberrechtseingriffe haftet die Beklagte – obwohl als Betreiberin einer Internetplattform nur mittelbare Verletzerin – als T�terin, da sie Verkehrspflichten verletzte.

37 1. Zwar ist auf die streitgegenst�ndlichen Urheberrechtsverletzungen nicht das neue Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz anwendbar, weil die Verletzungshandlungen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes am 01.08.2021 erfolgten.

38 2. Die Beklagte haftet auch nicht dadurch, dass sie Drittanbietern ihre Plattform f�r Onlinehandel zur Verf�gung stellte und dort urheberrechtsverletzende Angebote ver�ffentlicht werden konnten, nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grunds�tze als T�terin f�r die begangene Urheberrechtsverletzung. Denn die fraglichen Fernseher wurden auf der Online-Handelsplattform der Beklagten lediglich durch Dritte unter den H�ndlerbezeichnungen „I.“ und „T.“ und somit nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung der Beklagten angeboten. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte daf�r, dass die Beklagte tats�chlich und nach au�en sichtbar die inhaltliche Verantwortung f�r die auf der Internetseite ver�ffentlichten Inhalte �bernahm oder den zurechenbaren Anschein erweckte, sich damit zu identifizieren.

39 Dagegen sprechen auch die Allgemeinen Gesch�ftsbedingungen der Beklagten (Anlage K 30). Danach wird Vertragspartner der Endkunden ausschlie�lich der H�ndler und nicht die Beklagte. Die Beklagte bietet lediglich Links zu den Diensten der angeschlossenen Affiliate Stores an und ist weder daf�r verantwortlich, die Affiliate Stores oder deren Leistungen zu pr�fen oder zu bewerten, noch macht sie irgendwelche Versprechungen in Bezug auf diese. Sie bietet den Drittanbietern in elektronischer Form nur Hilfe bei der Einrichtung ihrer Shops und unterst�tzt die Verkaufsabwicklung durch einen optionalen Rechnungsservice. Zwar f�hrt die Beklagte f�r den H�ndler den Datenimport (Produktdetails, Bilder etc.) auf die Homepage der Beklagten durch; der H�ndler muss jedoch garantieren, dass die von ihm f�r die Nutzung auf R. sowie im Rahmen der jeweiligen Vertragserf�llung gegen�ber den Endkunden genutzten Inhalte und Artikel frei von Rechten Dritter sind, bzw. er �ber entsprechende Rechte der Rechteinhaber zur Nutzung und Einr�umung entsprechender Rechte in den Lieferl�ndern verf�gt. F�r die Rechtm��igkeit der Speicherung und das Vorhalten der Daten soll allein der H�ndler verantwortlich sein. Die Beklagte macht sich fremde Inhalte unter keinen Umst�nden zu eigen.

40 3. Die Beklagte haftet jedoch aufgrund der neueren Rechtsprechung zur urheberrechtlichen Intermedi�rshaftung wegen der Verletzung von Verkehrspflichten als T�terin einer Handlung der �ffentlichen Wiedergabe.

41 a) Der Gerichtshof der Europ�ischen Union versteht in mittlerweile st�ndiger Rechtsprechung den Begriff der „�ffentlichen Wiedergabe“ (vgl. � 15 Abs. 2 UrhG) weit und fasst darunter nicht nur den Upload als unmittelbare Wiedergabehandlung, sondern auch mittelbare Handlungen wie den Betrieb von Plattformen (EuGH, GRUR 2021, 1054 Rn. 77 ff. – Y.T. und uploaded). Bei der erforderlichen individuellen Beurteilung, ob neben der „�ffentlichkeit“ der Wiedergabe eine „Handlung der Wiedergabe“ vorliegt, soll nicht nur der „zentralen Rolle“ des Nutzers, sondern vor allem der „Vors�tzlichkeit seines Handelns“ besonderes Gewicht zukommen. Dabei sind alle Gesichtspunkte zu ber�cksichtigen, die die betreffende Situation kennzeichnen und es erm�glichen, direkt oder indirekt Schlussfolgerungen hinsichtlich der Frage zu ziehen, ob der Plattformbetreiber bei der unerlaubten Wiedergabe dieser Inhalte vors�tzlich t�tig wird oder nicht.

42 Infolgedessen bejaht auch der Bundesgerichtshof eine Haftung derartiger Intermedi�re als T�ter bei der Verletzung von Verkehrspflichten im Urheberrecht (BGH, GRUR 2022, 1308 Rn. 76 ff. – Y.T. II). In diesem Bereich tritt die Haftung als T�ter an die Stelle der bisherigen St�rerhaftung (BGH, GRUR 2022, 1328 Rn. 42 – uploaded III). Auf die Haftungsprivilegierung, die in der – der Umsetzung des Art. 14 Abs. 1 RL 2000/31/EG dienenden – Vorschrift des � 10 TMG vorgesehen ist, kann sich der t�terschaftlich haftende Plattformbetreiber nicht berufen (vgl. BGH GRUR 2022,1328 Rn. 50 – uploaded III).

43 Nach den Vorgaben des EuGH ergeben sich insbesondere drei Fallgruppen, die eine t�terschaftliche Haftung des Plattform-Betreibers begr�nden k�nnen (EuGH a.a.O. Rn. 84 f. – Y.T. und Cyando; BGH a.a.O. Rn. 77 f., Rn. 119 f. – Y.T. II):

• Der Plattformbetreiber wei� oder m�sste wissen, dass �ber seine Plattform im Allgemeinen durch Nutzer derselben gesch�tzte Inhalte rechtswidrig �ffentlich zug�nglich gemacht werden und er ergreift nicht die geeigneten technischen Ma�nahmen, die von einem die �bliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer in seiner Situation erwartet werden k�nnen, um Urheberrechtsverletzungen auf dieser Plattform glaubw�rdig und wirksam zu bek�mpfen;

• Der Betreiber ist an der Auswahl gesch�tzter Inhalte, die rechtswidrig �ffentlich zug�nglich gemacht werden, beteiligt, er bietet auf seiner Plattform Hilfsmittel an, die speziell zum unerlaubten Teilen solcher Inhalte bestimmt sind, oder er f�rdert ein solches Teilen wissentlich, wof�r der Umstand sprechen kann, dass der Betreiber ein Gesch�ftsmodell gew�hlt hat, das die Nutzer seiner Plattform dazu anregt, gesch�tzte Inhalte auf dieser Plattform rechtswidrig �ffentlich zug�nglich zu machen;

• Der Betreiber wurde vom Rechtsinhaber darauf hingewiesen, dass ein gesch�tzter Inhalt �ber seine Plattform rechtswidrig �ffentlich zug�nglich gemacht wurde, und ergreift nicht unverz�glich die erforderlichen Ma�nahmen, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern; dabei besteht die Pflicht, auch das fortgesetzte �ffentliche Zug�nglichmachen rechtsverletzender Inhalte durch gleichartige Verletzungshandlungen im Rahmen des technisch und wirtschaftlich Zumutbaren zu unterbinden.

44 b) Diese Rechtsprechung, welche die Video-Sharing-Plattform „Y.T.“ und die Sharehosting-Plattform „up...“ betraf, ist auf den vorliegenden Fall – also auf einen Online-Marktplatz, auf dem Dritte ihre Produkte mittels des vom Plattformbetreiber zur Verf�gung gestellten Shopsystems zum Kauf anbieten – �bertragbar.

45 aa) Entscheidend f�r die �bertragbarkeit ist vor allem die zentrale Rolle des Betreibers der Plattform, auf der Nutzer urheberrechtlich gesch�tzte Werke hochladen und abrufen k�nnen. Diese zentrale Rolle der Beklagten ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Zwar besteht die Hauptaufgabe eines Online-Marktplatzes in der Zusammenf�hrung von Verk�ufern und K�ufern sowie der Abwicklung der einzelnen Verk�ufe und – anders als bei Video-Sharing-/Sharehosting-Plattformen – nicht in der Verbreitung von urheberrechtlich gesch�tzten Inhalten. Entscheidend ist jedoch, dass im Streitfall zwei Angebote von Fernsehern mit Produktbildern versehen wurden, welche u.a. das urheberrechtlich gesch�tzte Foto zeigen, und dies �ber die Webseite der Beklagten �ffentlich zug�nglich gemacht wurde. Ohne die Bereitstellung und Verwaltung einer Online-Verkaufsplattform wie die der Beklagten w�re es somit unm�glich oder zumindest komplexer, diese potenziell urheberrechtsverletzenden Inhalte im Internet frei zu teilen (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 77 – Y.T. und uploaded).

46 Ohne Relevanz ist in diesem Zusammenhang, dass die Verwendung des Lichtbildwerks nicht der Hauptzweck des Verkaufsangebots war, sondern nur zu dekorativen Zwecken erfolgte. Denn die Voraussetzungen der Schranke des unwesentlichen Beiwerks nach � 57 UrhG – Austauschbarkeit des Lichtbildes, ohne dass dies dem durchschnittlichen Interessenten f�r den Kauf eines Fernsehers aufgefallen w�re – sind nicht gegeben.

47 bb) Dass die Beklagte nicht unter den Geltungsbereich des neuen Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetzes fallen w�rde, f�hrt nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung.

48 Nach � 3 Nr. 5 UrhDaG gilt dieses Gesetz nicht f�r Online-Marktpl�tze. Dies beruht darauf, dass der Hauptzweck von Online-Marktpl�tzen im Sinne von � 2 Abs. 1 Nr. 1 regelm��ig darin besteht, Online-Einzelhandel zu betreiben, und nicht darin, urheberrechtlich gesch�tzte Inhalte zug�nglich zu machen (Erw�gungsgrund 62 UAbs. 1 S. 5 der RL (EU) 2019/790 �ber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt).

49 Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass Online-Marktpl�tze nicht unter die neuere Rechtsprechung zur urheberrechtlichen Intermedi�rshaftung fallen w�rden. Denn die in ��3 Nr. 5 UrhDaG gemachte Einschr�nkung – wonach Online-Marktpl�tze nicht erfasst werden – findet sich in den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europ�ischen Union und des Bundesgerichtshofs zur T�terhaftung von Plattformbetreibern nicht. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte daf�r, dass das Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz eine abschlie�ende Regelung hinsichtlich der f�r Urheberrechtsverletzungen haftenden Plattformen aufstellen wollte.

50 cc) Nicht entscheidungserheblich ist dar�ber hinaus, dass die ersten beiden Fallgruppen, die eine t�terschaftliche Haftung des Plattform-Betreibers begr�nden k�nnen, auf Online-Verkaufsplattformen wie die Beklage der Natur der Sache nach in der Regel nicht �bertragbar sind. Denn durch diese Fallgruppen wird ein abgestuftes System der t�terschaftlichen Verantwortlichkeit von Intermedi�ren geschaffen, welches der unterschiedlichen „Gefahrgeneigtheit“ der Hostprovider f�r Urheberrechtsverletzungen Rechnung tr�gt:

• Eine unmittelbare T�terhaftung kommt in Betracht, wenn der Plattformbetreiber wei� oder fahrl�ssig nicht wei�, dass �ber seine Plattform im Allgemeinen durch Nutzer urheberrechtlich gesch�tzte Inhalte rechtswidrig �ffentlich zug�nglich gemacht werden, und dennoch nicht die erforderlichen Schutzma�nahmen ergreift. Dies gilt im verst�rkten Ma�e, wenn der Betreiber aktive Hilfestellung leistet oder die Plattform gar �berwiegend f�r Urheberrechtsverletzungen genutzt wird.

• Hostprovider wie Online-Marktpl�tze – die nicht in erster Linie betrieben werden, um Zugang zu urheberrechtlich gesch�tzten Inhalten zu gew�hren – kommen dagegen als Nebent�ter der Urheberrechtsverletzung erst nach Abschluss eines zweistufigen Verfahrens in Betracht: Sie m�ssen zum einen auf eine klare Urheberrechtsverletzung hingewiesen worden sein und es zum anderen (pflichtwidrig) unterlassen haben, das konkrete Angebot unverz�glich zu sperren und Vorsorge zu treffen, dass es m�glichst nicht zu weiteren derartigen Schutzrechtsverletzungen kommt. Bei Verkaufsplattformen wie die der Beklagten ist somit erst das Unt�tigbleiben auf einen hinreichenden Hinweis haftungsbeg�ndend.

51 dd) Gegen eine �bertragung der Rechtsprechung spricht auch nicht die zum Markenrecht ergangene Entscheidung „Louboutin“ (EuGH, GRUR 2023, 250), aufgrund der eine Haftung der Beklagten nicht gegeben w�re.

52 Nach diesem Urteil ist eine Zeichenbenutzung durch das Betreiben eines Internet-Marktplatzes – selbst bei Vorliegen eines eigenen wirtschaftlichen Interesses – zu verneinen, weil damit nur die technischen Voraussetzungen f�r die Zeichenverwendung durch Dritte geschaffen werden. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck vermittelt wird, dass der M.platz-Betreiber die angebotenen Waren im eigenen Namen und f�r eigene Rechnung vertreibt. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht dargetan, da nicht dargelegt ist, dass die Beklagte eine Plattform betrieb, die nicht nur Dritten den Vertrieb erm�glichte, sondern auch selbst Waren auf eigene Rechnung anbot und vertrieb.

53 Aufgrund der Eigenst�ndigkeit der rechtlichen Voraussetzungen f�r eine Haftung f�r Markenverletzungen einerseits und Urheberrechtsverletzungen andererseits kann aus diesem Urteil nicht der Schluss gezogen werden, dass es auch im Urheberrecht auf den bei den angesprochenen Verkehrskreisen vermittelten Eindruck des Vertreibens im eigenen Namen und f�r eigene Rechnung entscheidungserheblich ankommt.

54 ee) Bei der Frage der �bertragbarkeit der Rechtsprechung zur T�terhaftung von Internetplattformen auf den Streitfall kann nicht au�er Acht gelassen werden, dass die Haftungserleichterungen des – Art. 14 RL 2000/31/EG (E-Commerce-RL) umsetzenden – � 10 TMG nach den Erw�gungsgr�nden 42 und 43 der E-Commerce-RL f�r T�tigkeiten rein technischer, automatischer und passiver Art greifen sollen. Dieser Bereich ist nach der Rechtsprechung des EuGH bereits dann verlassen, wenn der Betreiber eine aktive Rolle spielt, die ihm eine Kontrolle erm�glicht, was insbesondere anzunehmen ist, wenn er Hilfestellung leistet, die Pr�sentation der fraglichen Verkaufsangebote zu optimieren oder zu bewerben (EuGH, GRUR 2011, 1025 Ls. 6 und Rn. 113 – L'Or�al SA /eBay; BGH, GRUR 2011, 1038 Rn. 24 – Stiftparf�m).

55 Im vorliegenden Fall existieren zwei Anzeigen des Unternehmens O. – einer Content-Distributions-Plattform – die den streitgegenst�ndlichen Fernseher mit dem Lichtbild „Manhattan Bridge“ auf Drittwebseiten (www.b... .de und www.h .....de) bewerben (Anlagen K 6 und K 17). Ausweislich der auf den Screenshots enthaltenen Bildunterschrift handelt es sich jeweils um eine Werbeanzeige f�r die Handelsplattform der Beklagten, weil dort diese als „R..de“ bzw. „R.“ genannt wird. Nach den damaligen Allgemeinen Gesch�ftsbedingungen der Beklagten konnte diese den H�ndler bewerben, auch unter konkreter Bezugnahme auf den H�ndler und/oder konkrete Angebote/Artikel des H�ndlers; der H�ndler r�umt ihr daf�r die entsprechenden Rechte an seinen Inhalten zur Bewerbung ein.

56 Vor diesem Hintergrund sowie unter Ber�cksichtigung der Tatsache, dass R. nach den Allgemeinen Gesch�ftsbedingungen eine Verkaufsgeb�hr, die mit Eingang einer Kundenbestellung f�llig wird, zustand, hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten, den H�ndlern Hilfestellung bei der Bewerbung der Verkaufsangebote geleistet zu haben. Vor dem Landgericht hatte die Beklagte ausweislich der f�r das Berufungsverfahren bindenden Ausf�hrungen des Erstgerichts im angegriffenen Urteil lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass sie das streitgegenst�ndliche Bildmaterial genutzt habe, um im Rahmen von Werbeanzeigen auf Dritt-Webseiten Werbung f�r ihr Unternehmen zu machen, und ausgef�hrt, dass der als Anlage K 6 vorgelegte Screenshot nicht den Internetauftritt der Beklagten zeige. Dies ist jedoch – insbesondere da es sich bei der Frage der eigenen Mitwirkungshandlung um einen Gegenstand eigener Wahrnehmung handelt (� 138 Abs. 4 ZPO) und der Beklagten eine sekund�re Darlegungslast obliegt – nicht ausreichend. Daher unterf�llt der in der Berufungsinstanz erstmalig erfolgte und vom Kl�ger bestrittene Vortrag, wonach die Beklagte die in den Anlagen K 6 und K 17 wiedergegebenen Werbeanzeigen nicht in Auftrag gegeben habe, auch unter � 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO.

57 c) Im vorliegenden Fall haftet die Beklagte als T�terin, weil die Voraussetzungen der dritten Fallgruppe des EuGH – trotz Hinweises nicht unverz�glich die erforderlichen Ma�nahmen ergriffen zu haben, um den Zugang zu diesem Inhalt und kerngleichen Verletzungshandlungen zu verhindern – erf�llt sind.

58 Der Kl�ger wies die Beklagte mit Schriftsatz seines Prozessbevollm�chtigten vom 21.08.2018 (Anlage K 7) darauf hin, dass auf ihrer Plattform ein Verkaufsangebot des H�ndlers „I.-M.“ sein Urheberrecht an dem verfahrensgegenst�ndlichen Lichtbildwerk verletze. Infolge dieses Hinweises h�tte die Beklagte das entsprechende Angebot mit dem Lichtbild des Kl�gers l�schen und im Rahmen des technisch und wirtschaftlich Zumutbaren daf�r Vorkehrungen treffen m�ssen, dass keine gleichartigen Verletzungshandlungen – also die Ver�ffentlichung dieser Fotografie im Rahmen anderer Angebote durch weitere H�ndler – auf ihrer Homepage begangen werden.

59 Die Beklagte hat nicht dargelegt, aus welchen Gr�nden eine �berpr�fung bestehender oder zuk�nftiger Angebote nicht m�glich gewesen w�re. Insbesondere h�tte sich die Beklagte an den betreffenden H�ndler (“I.-M.“) wenden k�nnen, um weitere Informationen etwa zur rechtsverletzenden Bilddatei einholen k�nnen. Dies ist durch die Beklagte nicht erfolgt. Vielmehr konnte der Kl�ger unstreitig auf der Plattform „R..de“ kurze Zeit sp�ter, am 05.10.2018 (vgl. Screeshot Anlage K 8) und 20.10.2018 (vgl. Anlage K 15) ein weiteres Verkaufsangebot eines anderen H�ndlers �ber einen Fernseher der Marke XORO mit der rechtsverletzenden Produktbebilderung auffinden.

V.

60 Vor diesem Hintergrund stehen dem Kl�ger gegen�ber der als T�terin haftenden Beklagten die nachfolgenden Anspr�che zu:

61 1. Der Kl�ger hat gegen�ber der Beklagten gem�� � 97 Abs. 1 S. 1 UrhG den Anspruch, es zu unterlassen, das Bildwerk „Manhattan Bridge“ zu vervielf�ltigen und/oder vervielf�ltigen zu lassen sowie �ffentlich zug�nglich zu machen und/oder machen zu lassen. Ein Unterlassungsanspruch in Bezug auf die Verwertungshandlung des Verbreitens besteht hingegen nicht.

62 Eine Verletzungshandlung begr�ndet die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur f�r die identische Verletzungsform, sondern f�r alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH, GRUR 2021, 1519 Rn. 33 – Uli-Stein-Cartoon). Dabei stellen im Urheberrecht – anders als etwa im Markenrecht (dazu OLG N�rnberg, GRUR 2023, 260 – E-X-D Extreme Durable) – die einzelnen Verwertungsrechte selbstst�ndige Tatbest�nde dar (BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 81 – Metall auf Metall IV).

63 Im vorliegenden Fall liegt lediglich ein Eingriff in das Recht der �ffentlichen Zug�nglichmachung nach � 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, � 19a UrhG sowie ein Eingriff in das Vervielf�ltigungsrecht nach ��15 Abs. 1 Nr. 1, � 16 UrhG vor, da der Kl�ger lediglich darlegte, dass sein Lichtbild auf der Website der Beklagten zur Bebilderung eines zum Verkauf angebotenen Produktes verwendet wurde, sowie dass auf anderen Internetseiten eine Bewerbung dieses Angebots erfolgte (vgl. die Ausf�hrungen unter Ziffer B.IV.). Dieser Vortrag begr�ndet weder eine Wiederholungs- noch eine Erstbegehungsgefahr daf�r, dass die Beklagte als Online-Handelsplattform das gegenst�ndliche Lichtbild in seiner k�rperlich fixierten Form auch verbreiten (lassen) wird.

64 Der Unterlassungsanspruch besteht ungeachtet der Tatsache, dass die Beklagte pauschal behauptet (was das Landgericht im unstreitigen Tatbestand �bernommen hat), lediglich Rechtsnachfolgerin der die Online-Handelsplattform betreibenden R2. Deutschland GmbH gewesen zu sein. Zwar geht der gesetzliche Unterlassungsanspruch nicht auf den Rechtsnachfolger �ber, da die Wiederholungsgefahr ein tats�chlicher Umstand ist, der sich der Rechtsnachfolge entzieht (BGH, GRUR 2010, 536 Rn. 40 – Modulger�st II). Dem Handelsregisterauszug (Anlage K 4) kann jedoch eine Rechtsnachfolge nicht entnommen werden. Vielmehr handelt es sich lediglich um eine Ab�nderung des Unternehmensgegenstands und der Firma sowie eine Sitzverlagerung.

65 2. Der vom Kl�ger geltend gemachte Anspruch, die jeweils im Besitz der Beklagten befindlichen Vervielf�ltigungsst�cke und Daten des Lichtbildwerks „Manhatten Bridge“ zu vernichten und zu l�schen, besteht nicht.

66 Der geltend gemachte Anspruch auf Vernichtung und L�schung kann vorliegend nicht auf den Beseitigungsanspruch nach � 97 Abs. 1 UrhG gest�tzt werden. Daf�r w�re Voraussetzung, dass die Rechtsverletzung zu einer fortdauernden St�rung oder Gef�hrdung gef�hrt hat, die durch ein blo�es Unterlassen nicht beseitigt wird. Vor dem Hintergrund, dass unstreitig die Beklagte ihren Gesch�ftsgegenstand �nderte und die Leiterin der Rechtsabteilung der Beklagten in der m�ndlichen Verhandlung vor dem Senat ausf�hrte, dass die Beklagten �ber keinerlei Daten zu dem streitgegenst�ndlichen Lichtbild mehr verf�gen w�rde, sind die Voraussetzungen des Beseitigungsanspruchs nicht dargetan.

67 Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus � 98 Abs. 1 S. 1 UrhG. Von dieser Vorschrift werden alle rechtswidrig hergestellten, verbreiteten oder zur rechtswidrigen Verbreitung bestimmten Vervielf�ltigungsst�cke i.S.v. � 16 UrhG erfasst. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Beklagte derartige Vervielf�ltigungsst�cke im Eigentum oder Besitz hat, da sie unstreitig nur eine Plattform f�r Verkaufsangebote von selbst�ndigen H�ndlern anbot. F�r das Darlegen der Voraussetzungen f�r einen Vernichtungsanspruch ist nicht ausreichend, dass die Beklagte nach deren Allgemeinen Gesch�ftsbedingungen f�r den H�ndler den Datenimport (Produktdetails, Bilder etc.) auf ihre Homepage durchf�hrte.

68 3. Dem Kl�ger steht gegen�ber der Beklagten ein Schadensersatzanspruch gem�� � 97 Abs. 2 UrhG auf Zahlung von 6.675,00 € zu.

69 a) Der Beklagten ist eine schuldhafte Verletzung von Verkehrspflichten nach � 276 Abs. 2 BGB vorzuwerfen.

70 Diensteanbieter nach �� 2 f. UrhDaG haften schuldhaft, wenn sie nicht hohe branchen�bliche Standards (vgl. � 1 Abs. 2 UrhDaG) einhalten. Ein sonstiger Hosting-Anbieter nimmt nach der neuen Rechtsprechung zur T�terhaftung von Plattformen nur dann eine Handlung der �ffentlichen Wiedergabe vor, wenn er einerseits eine zentrale Rolle f�r das von den Nutzern bewirkte Zug�nglichmachen einnimmt, andererseits eine Vors�tzlichkeit seines Verhaltens anzunehmen ist.

71 Diese Voraussetzungen sind – wie bereits ausgef�hrt – im vorliegenden Fall erf�llt, da die Beklagte Urheberrechtsverletzungen nach einem konkreten Hinweis des Rechteinhabers nicht hinreichend abstellte. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass im Urheberrecht – wie generell im Immaterialg�terrecht – hohe Sorgfaltsanforderungen gelten, und daher derjenige, der ein fremdes Werk nutzen will, sich sorgf�ltig Gewissheit �ber seine Befugnis dazu verschaffen muss (BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 40 – marions-kochbuch.de). Dar�ber hinaus k�nnen sich – wie ebenfalls bereits ausgef�hrt – Hosting-Plattformen bei einer t�terschaftlichen Haftung nicht auf die Haftungsprivilegierung nach ��10 TMG berufen.

72 b) Der Kl�ger kann f�r die unberechtigte Vervielf�ltigung und �ffentliche Zug�nglichmachung seines Fotos auf der Internetseite der Beklagten im Wege der Lizenzanalogie einen Schadensersatz in H�he von 4.450,00 € verlangen.

73 aa) Eine M�glichkeit der Schadensberechnung stellt die sogenannte Lizenzanalogie i.S.d. � 97 Abs. 2 S. 3 UrhG dar. Dabei wird der Schaden auf der Grundlage des Betrags berechnet, den der Verletzer als angemessene Verg�tung h�tte entrichten m�ssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt h�tte.

74 Bei der Berechnung der H�he des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vern�nftige Vertragspartner als Verg�tung f�r die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart h�tten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung, wof�r die gesamten relevanten Umst�nde des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gew�rdigt werden m�ssen. Im Zusammenhang mit der unberechtigten Nutzung einer Fotografie im Internet kommt es dabei unter anderem auf die Intensit�t der Nutzung, insbesondere ihre Dauer, und die Qualit�t des Lichtbilds an. Soweit damit objektiv eine Erh�hung des wirtschaftlichen Werts der Bildernutzung verbunden ist, ist ferner der f�r die Erstellung des Lichtbilds erforderliche Aufwand zu ber�cksichtigen (BGH, GRUR 2019, 292 Rn. 18 – Foto eines Sportwagens).

75 Ma�gebliche Bedeutung kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu (BGH, a.a.O. Rn. 19 – Foto eines Sportwagens). Kann das Gericht sich davon �berzeugen, dass eine ausreichende Zahl von Lizenzvertr�gen nach dem Verg�tungsmodell der Klagepartei abgeschlossen wurde, kommt es grunds�tzlich nicht darauf an, ob die in den Lizenzvertr�gen aufgef�hrten Lizenzs�tze und sonstigen Konditionen allgemein �blich und objektiv angemessen sind. Soweit die Klagepartei die in ihrem dreistufigen Lizenzmodell vorgesehenen Lizenzgeb�hren verlangt und erh�lt, rechtfertigt dieser Umstand die Feststellung, dass vern�nftige Vertragsparteien bei vertraglicher Lizenzeinr�umung eine entsprechende Verg�tung vereinbart h�tten. Werden die vom Verletzten geforderten Lizenzs�tze f�r die einger�umten Nutzungsrechte auf dem Markt gezahlt, k�nnen sie einer Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie auch dann zu Grunde gelegt werden, wenn sie �ber dem Durchschnitt vergleichbarer Verg�tungen liegen (BGH, GRUR 2009, 660 Rn. 32 – Resellervertrag).

76 bb) Da der Kl�ger seine eigene Lizenzierungspraxis f�r vergleichbare F�lle dargelegt und bewiesen hat, sch�tzt der Senat nach � 287 ZPO den Schadensersatz nach der Lizenzanalogie auf 4.450,00 €.

77 (1) Wie das Landgericht zutreffend ausf�hrte, legte der Kl�ger als Anlage K 10 zwei Rechnungen vor, aus welchen sich folgende Modalit�ten der erfolgten Lizenzierungen ergeben. Die Rechnung vom 15.09.2016 betraf eine „Non-Exclusicve WW License“ �ber eine Laufzeit von 3 Jahren im Online-Bereich f�r die Werke mit den Titeln „Horseshoe Bend“, „Reveal“ und „Still“- f�r einmal 6.200,00 € und zweimal 5.800,00 €. Eine weitere Rechnung vom 04.04.2016 bezog sich auf eine Lizenz f�r die exklusive Nutzung in allen Printmedien, Online und PR �ber eine Laufzeit von 1 Jahr f�r das Werk mit dem Titel „San Francisco Golden Gate Bridge“ f�r 8.900,00.

78 Der Kl�ger konnte zur �berzeugung des Senats auch beweisen, dass den vorgelegten Rechnungen tats�chliche Lizenzvereinbarungen zu Grunde liegen. Die tats�chliche Nutzung des Werkes mit dem Titel „Horseshoe Bend“ durch den Lizenznehmer belegte der Kl�ger durch Vorlage eines Screenshots der Webseite des Lizenznehmers, auf welcher das Werk zu sehen ist (vgl. Anlage K 11) und die tats�chliche Nutzung des Werkes mit dem Titel „San Francisco Golden Gate Bridge“ durch Vorlage eines Screenshots der Webseite des Lizenznehmers, auf welcher das Werk zu sehen ist (Anlage K 22). Weitere Rechnungen sind in den Anlagen K 23 ff. enthalten.

79 Die auf den Screenshots ersichtlichen Lichtbildwerke sind mit dem gegenst�ndlichen Lichtbildwerk in Art und G�te vergleichbar.

80 (2) Aus den Rechnungen ergibt sich, dass der Kl�ger entsprechend seines Vortrags l�ngerfristige Lizenzierungen von nicht unter einem Jahr vergibt. Ferner k�nnen die Rechnungen auch f�r den hiesigen Fall herangezogen werden, weil jeweils eine Online-Nutzung vereinbart wurde.

81 Da mit der Rechnung vom 15.09.2016 Lizenzierungen f�r einen Zeitraum von 3 Jahren vergeben wurden, ist eine R�ckrechnung auf eine einj�hrige Lizenz erforderlich. Im Rahmen des Sch�tzungsermessens legt der Senat – dem kl�gerischen Vortrag folgend – einen 33,3%igen Aufschlag auf eine einj�hrige Lizenz f�r eine dreij�hrige Lizenz zu Grunde. Ein entsprechender Aufschlag ist �blich und in der geltend gemachten H�he als moderat anzusehen. F�r eine 1-Jahres-Lizenz ergibt sich unter Ber�cksichtigung dieses Aufschlags ein Betrag in H�he von ca. 4.662,00 € bzw. 4.361,00 €.

82 Hinsichtlich der Rechnung vom 04.04.2016 ist zu ber�cksichtigen, dass nicht nur eine Lizenz f�r eine Online-Nutzung, sondern eine exklusive Nutzung auch in allen Printmedien vereinbart wurde. Entsprechend ist ein Abschlag vorzunehmen, wobei der kl�gerisch dargelegte Abschlag von 50% als angemessen anzusehen erscheint.

83 (3) Vor diesem Hintergrund legte der Kl�ger eine Lizenzierungspraxis f�r vergleichbare F�lle in H�he von 4.662,00 €, 4.361,00 € und 4.450,00 € dar. Der sich daraus ergebende Mittelwert betr�gt 4.458,50 €, was zu dem im vorliegenden Fall angemessenen Lizenzanalogieschaden in H�he von 4.450,00 € f�hrt.

84 c) Dar�ber hinaus hat der Kl�ger wegen der fehlenden Urhebernennung einen Anspruch auf angemessene Erh�hung der Lizenzgeb�hr, was zu einem Schadensersatzanspruch in H�he von insgesamt 6.675,00 € f�hrt.

85 Die in der fehlenden Benennung des Urhebers liegende Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft nach � 13 S. 1 UrhG an einem Lichtbildwerk kann einen Schadensersatzanspruch nach � 97 UrhG begr�nden (BGH, GRUR 2015, 780 Rn. 37 – Motorradteile). Handelt es sich dabei um einen Verm�gensschaden – was insbesondere dann der Fall ist, wenn dem Urheber dadurch Folgeauftr�ge entgehen – kann die fehlende Benennung des Urhebers auch im Rahmen der Lizenzanalogie Ber�cksichtigung finden. Ist zwischen den Parteien streitig, ob ein materieller Schaden entstanden ist und wie hoch sich dieser Schaden bel�uft, so entscheidet hier�ber das Gericht nach � 287 ZPO unter W�rdigung aller Umst�nde nach freier �berzeugung. Dabei kann es die H�he der fiktiven Lizenzgeb�hr, die zum Ausgleich eines durch die fehlende Urheberbenennung verursachten Schadens geschuldet ist, in Form eines Zuschlags auf die (fiktive) Lizenzgeb�hr bemessen, die f�r die jeweilige Nutzung zu zahlen ist (BGH a.a.O. Rn. 39 – Motorradteile).

86 Im vorliegenden Fall liegen die grunds�tzlichen Voraussetzungen der Erh�hung der Lizenzgeb�hr wegen der Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft vor. Bei den gegenst�ndlichen Bewerbungen der Fernseher auf der Homepage der Beklagten war der Kl�ger nicht als Urheber benannt. Der Senat ist auch davon �berzeugt, dass der Kl�ger nur bei namentlicher Nennung auf dem Lichtbildwerk eine Lizenzierung einr�umt. Dies ergibt sich aus der Abbildung der lizenzierten Fotografie in der Rechnung als Anlage K 10. Dem Kl�ger ist durch die Nichtbenennung auch ein Verm�gensschaden entstanden, da es sich bei dem verfahrensgegenst�ndlichen Lichtbildwerk um eine besonders hochwertige Fotografie handelt, welche geeignet ist einen erheblichen Werbeeffekt zu bewirken. Dieser Werbeeffekt wurde dem Kl�ger durch die fehlende Urheberbezeichnung genommen, weshalb eine �berwiegende Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH, NJW 2015, 934 Rn. 45) daf�r besteht, dass ihm weitere Auftr�ge entgangen sind.

87 Der Senat erachtet vorliegend einen Aufschlag in H�he von 50% der Lizenzgeb�hr als angemessen. Ihm ist bewusst, dass in F�llen des urheberrechtswidrigen �ffentlichen Zug�nglichmachens einer Fotografie im Internet regelm��ig ein pauschaler Aufschlag von 100% auf die fiktive Lizenzgeb�hr vorgenommen wird (vgl. BGH a.a.O. Rn. 40 – Motorradteile). Es ist jedoch im vorliegenden Fall zu ber�cksichtigen, dass die Beklagte zwar wegen einer Verkehrspflichtverletzung als T�terin haftet, der Angriffsfaktor ihres Verhaltens jedoch als gering einzustufen ist, weil ihr lediglich vorgeworfen werden kann, durch die Zurverf�gungstellung einer Plattform Dritten erm�glicht zu haben, Urheberrechtsverletzungen zu begehen, und trotz eines konkreten Hinweises auf eine auf ihrer Plattform begangene Urheberrechtsverletzung zumutbare Sorgfaltspflichten verletzt zu haben. Dies rechtfertigt es, nur einen h�lftigen Aufschlag auf die Lizenzgeb�hr vorzunehmen, weshalb der Gesamtschadensersatzanspruch 6.675,00 € betr�gt.

88 d) Ein Versto� gegen die Schadensminderungsobliegenheit des Kl�gers nach � 254 Abs. 2 BGB besteht nicht.

89 Die Vorschrift des � 254 BGB setzt voraus, dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Gesch�digten mitgewirkt hat oder er es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Dieses Verschulden ist ein Verschulden gegen sich selbst, um die Verletzung einer im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit. Davon kann nur ausgegangen werden, wenn der Gesch�digte unter Versto� gegen Treu und Glauben diejenigen zumutbaren Ma�nahmen unterl�sst, die ein vern�nftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach Lage der Dinge ergreifen w�rde, um Schaden von sich abzuwenden oder zu mindern (BGH, NJW 2018, 944 Rn. 25).

90 Im vorliegenden Fall war dem Kl�ger – wie sein Prozessbevollm�chtigter in der m�ndlichen Verhandlung vor dem Erstgericht einr�umte – zum Zeitpunkt des ersten Hinweises auf eine Urheberrechtsverletzung auf der Verkaufsplattform der Beklagten bereits bekannt, dass auch eine Rechtsverletzung in einem weiteren Angebot vorlag. Dennoch erw�hnte die Abmahnung vom 21.08.2018 nicht, dass das streitgegenst�ndliche Lichtbild auch von einem anderen H�ndler f�r die Bebilderung eines Fernsehers verwendet wurde. Da die Beklagte nur die abgemahnte, aber nicht die weitere Urheberrechtsverletzung abstellte, haftet sie wegen eines Versto�es gegen zumutbare Pr�f- und �berwachungspflichten als T�terin einer Urheberrechtsverletzung.

91 Dennoch sieht der Senat keinen Versto� gegen die Schadensminderungsobliegenheit des Kl�gers. Zwar war m�glicherweise der unterlassene Hinweis auf die weitere Rechtsverletzung haftungsbegr�ndend. Es fehlt jedoch zum einen an der Zurechenbarkeit dieses Unterlassens zu der Haftung der Beklagten dem Grunde nach, da die haftungsbegr�ndende Pflichtwidrigkeit der Beklagten darauf beruhte, das eigene Angebot nach einem konkreten Hinweis auf eine Urheberrechtsverletzung nicht hinreichend auf weitere Verletzungen „durchforstet“ zu haben. Zum anderen stellt es keine Obliegenheit des Gesch�digten dar, die erforderlichen Schritte zu unternehmen, um eine Pflichtverletzung des Sch�digers zu verhindern.

92 e) Der Kl�ger hat einen Anspruch auf Rechtsh�ngigkeitszinsen in H�he von erstinstanzlich zugesprochenen 5 Prozentpunkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz nach � 291 BGB seit 12.02.2022.

93 Einen dar�ber hinausgehenden Zinsanspruch seit 28.08.2018 hat der Kl�ger nicht dargetan. Zwar ist – da der Verletzer nicht besser stehen darf als ein vertraglicher Lizenznehmer – der zu sch�tzende Schaden nach der Lizenzanalogie um einen verzugsunabh�ngigen Zinsschaden zu erh�hen, wenn bei freien Lizenzverhandlungen �blicherweise eine F�lligkeitsabrede getroffen worden w�re (BGH, GRUR 2010, 239 Rn. 55 – BTK). Den vorgelegten Rechnungen des Kl�gers an vertragliche Lizenznehmer kann jedoch keine derartige F�lligkeitsabrede entnommen werden.

94 f) Da die M�glichkeit eines weitergehenden Schadensersatzanspruchs nach � 97 Abs. 2 UrhG nicht ausgeschlossen ist, hat der Kl�ger Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm durch weitere Handlungen als die streitgegenst�ndlichen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

95 4. Der Kl�ger hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Abmahnung.

96 Nach � 97a Abs. 3 S. 1 UrhG kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nur verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Zur Beurteilung der Rechtm��igkeit einer Abmahnung ist auf ihren Zeitpunkt abzustellen (Specht-Riemenschneider, in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl. 2022, � 97a Rn. 12); es muss daher im Zeitpunkt des Zugangs des Abmahnschreibens ein Unterlassungsanspruch gegen den Abgemahnten bestanden haben (vgl. OLG M�nchen, GRUR 2018, 721 Rn. 40 – Freies W-LAN).

97 Im vorliegenden Fall bestand im Zeitpunkt der Abmahnung des Kl�gers vom 21.08.2018 noch kein Unterlassungsanspruch gegen�ber der Beklagten. Vielmehr war die Abmahnung haftungsbegr�ndend, weil durch den darin erfolgten konkreten Hinweis auf die erfolgte Urheberrechtsverletzung auf der Plattform der Beklagten erst Verkehrspflichten begr�ndet wurden, deren Verletzung zu der Haftung der Beklagten als T�terin f�hrte. So wie auch der Gl�ubiger die Kosten der den Verzug begr�ndenden Erstmahnung nicht vom Schuldner ersetzt verlangen kann (vgl. BGH NZM 2012, 607 Rn. 9), besteht kein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen f�r die den Unterlassungsanspruch erst begr�ndende Erstabmahnung.

98 Auf den Umstand, dass die Beklagte bestreitet, die Abmahnung erhalten zu haben, kommt es daher nicht streitentscheidend an.

99 5. Der Auskunftsanspruch folgt aus � 242 BGB, ist jedoch – wie der Unterlassungsanspruch – auf die Verwertungshandlungen des Vervielf�ltigens und des �ffentlichen Zug�nglichmachens beschr�nkt. Die Auskunft ist dabei in dem Umfang zu erteilen, in dem eine Verpflichtung des Rechtsverletzters zum Schadensersatz festgestellt werden kann. Ferner kann Auskunft zum Zweck der Ermittlung des Umfangs der Verletzungshandlungen auch hinsichtlich weiterer �hnlicher Handlungen verlangt werden, sofern die Gefahr einer unzul�ssigen Ausforschung des Auskunftspflichtigen nicht besteht (Specht-Riemenschneider, in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl. 2022, � 97 Rn. 103). Der Auskunftsanspruch besteht daher im Umfang der erstinstanzlichen Tenorierung.

100 Eine Verpflichtung des Auskunftsschuldners zur Vorlage von Belegen ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt (vgl. BGH, GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer).

C.

101 Der Streitwert wurde in Anwendung der Grunds�tze der � 3 ZPO, �� 47, 48 GKG bestimmt und entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung (Unterlassung: 15.000,00 €, Vernichtung: 500,00 €, Auskunft: 1.500,00 €, Schadensersatz: 8.900,00 €), gegen die sich die Parteien nicht gewandt haben.

102 Die Kostenentscheidung beruht auf � 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Kl�ger obsiegt in H�he eines rechnerischen Betrags von 18.175,00 € (Unterlassung: 10.000,00 €, Auskunft: 1.500,00 €, Schadensersatz: 6.750,00 €), was einer Quote von ca. 70% entspricht.

103 Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus � 708 Nr. 10, � 709, � 711 ZPO.

104 Die Revision der Beklagten zum Bundesgerichtshof ist nach � 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache insoweit grunds�tzliche Bedeutung hat (� 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob die Rechtsprechung zur t�terschaftlichen Intermedi�rshaftung auf Verkaufsplattformen wie die Beklagte �bertragbar ist, wirft entscheidungserhebliche, kl�rungsbed�rftige und kl�rungsf�hige Rechtsfragen auf, die sich �ber den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von F�llen stellen k�nnen und deshalb f�r die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind.

Leitsatz

Die Rechtsprechung, wonach ein Plattformbetreiber bei der Verletzung bestimmter Verkehrspflichten selbst eine Handlung der �ffentlichen Wiedergabe der von Nutzern hochgeladenen urheberrechtsverletzenden Inhalte vornimmt, ist grunds�tzlich �bertragbar auf einen Online-Marktplatz, auf dem Dritte ihre Produkte mittels des vom Plattformbetreiber zur Verf�gung gestellten Shopsystems zum Kauf anbieten.

Leitsatz

War die Abmahnung haftungsbegr�ndend, weil durch den darin erfolgten konkreten Hinweis auf die erfolgte Urheberrechtsverletzung auf der Plattform erst die Verkehrspflichten begr�ndet wurden, deren Verletzung zu einer Haftung des Plattformbetreibers als T�ter f�hrt, besteht kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten.

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T�terschaftliche Haftung des Betreibers eines Platformbetreiber bei Verletzung von Verkehrspflichten