OLG N�rnberg 3. Zivilsenat und Kartellsenat — 2022-09-26 — 3 U 1101/22 — Hinweisbeschluss

Entscheidungsdatum: 2022-09-26

Aktenzeichen: 3 U 1101/22

Dokumenttyp: Hinweisbeschluss

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Kl�gerin gegen das Urteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 20. April 2022, Az. 4 HK O 4357/19, gem�� � 522 Abs. 2 ZPO zur�ckzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grunds�tzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchf�hrung einer m�ndlichen Verhandlung �ber die Berufung nicht geboten ist.

Gründe

I.

1 Die Kl�gerin macht gegen den Beklagten, der eine Apotheke betreibt, Anspr�che auf Zahlung von Vertragsstrafe, Schadensersatz und Erstattung von Abmahnkosten geltend.

2 Zugunsten von Herrn L. K1 (dem Gesch�ftsf�hrer der Komplement�r-GmbH der Kl�gerin) war beim DPMA unter der Registernummer XX0 seit 29. Oktober 2008 die Wortmarke „B�RENTALER“ f�r pharmazeutische Erzeugnisse und zahlreiche andere Waren der Nizza-Klassen 05, 29 und 30 sowie bestimmte T�tigkeiten der Nizza-Klassen 35 und 36 eingetragen. Seit 2018 ist die Kl�gerin als Inhaberin dieser Marke eingetragen. Ferner ist f�r die Kl�gerin beim DPMA unter der Registernummer XX1 seit 19. November 2018 die Wortmarke „B�rentaler“ f�r Backwaren, Brot, Kekse und Fruchtgummis der Nizza-Klasse 30 sowie bestimmte T�tigkeiten der Nizza-Klassen 35 und 36 eingetragen.

3 Der Beklagte gab in der Zeit seit M�rz 2010 an seine Kunden der F-Apotheke in E-Stadt Wertchips mit der Bezeichnung „Apotheker M2s B�ren-Taler“ aus, die er von seiner Streithelferin bezogen hatte. Die B�rentaler konnten z.B. gegen ein Fr�hst�cksbrettchen mit Brotzeitdose (M�rz 2017) oder eine Zahnputzuhr mit Zahnb�rste (je Januar und Juli 2017) eingel�st werden.

4 Mit Schreiben ihrer nunmehrigen Prozessbevollm�chtigten vom 11. Juni 2019 wandte sich die Kl�gerin an den Beklagten und forderte von ihm, gest�tzt auf die genannten Marken, eine strafbewehrte Unterlassungserkl�rung abzugeben, Auskunft und Rechnung zu legen, die Schadenersatzpflicht dem Grunde nach anzuerkennen sowie sich zur Erstattung der Abmahnkosten i.H.v. 2.348.94 € nebst Zinsen zu verpflichten. Der Beklagte versprach unter dem 17. Juni 2019 strafbewehrt (entsprechend dem Neuen Hamburger Brauch) u.a., die Bezeichnung „B�rentaler“ im gesch�ftlichen Verkehr nicht mehr im Hinblick auf ein Pr�miensystem zur Kundengewinnung oder -bindung zu verwenden und entsprechende M�nzen zu besitzen (Ziffer 1.), und verpflichtete sich ferner, alle Sch�den zu ersetzen, die der Kl�gerin aus Handlungen, wie sie darin bezeichnet sind, entstanden sind oder noch entstehen werden (Ziffer 4.).

5 Unter dem 5. Juli 2019 bezifferte die Kl�gerin ihren Schaden ausgehend von der vom Beklagten mitgeteilten Beschaffung von insgesamt 80.000 „B�rentalern“ und einem Nettogewinn von je 0,13 € mit 10.400,00 € und forderte dar�ber hinaus eine Vertragsstrafe i.H.v. 5.100,00 €, jeweils nebst Zinsen seit dem 13. Juli 2019, weil sich im Internetauftritt der F-Apotheke des Kl�gers noch ein Hinweis auf das Sammeln und Einl�sen von B�rentalern fand. Sie erhob deswegen am 16. Juli 2019 Klage. Unter dem 9. August wies sie darauf hin, dass sich weiter auf der Unterseite „Archiv“ der Homepage des Kl�gers die Bezeichnung finde und verlangte deswegen die Zahlung weiterer 8.000,00 € nebst Zinsen seit 20. August 2019, was sie mit Klageerweiterung vom 20. August 2019 anh�ngig machte.

6 Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von Vertragsstrafen i.H.v. 3.000,00 € und 4.000,00 € nebst entsprechender Zinsen verurteilt und die Klage im �brigen abgewiesen. Der Beklagte habe mit der Unterlassung- und Verpflichtungserkl�rung vom 17. Juni 2019 Unterlassung unabh�ngig davon versprochen, dass eine Markenrechtsverletzung objektiv nicht vorlag. Gegen diese Verpflichtung habe er in zwei F�llen schuldhaft versto�en, weil sich auch in der Folgezeit die Bezeichnung B�rentaler auf seiner Homepage bzw. im Archiv fand. Angemessen seien jedoch nur die zuerkannten Betr�ge, da keine Markenrechtsverletzungen vorl�gen und die Bezeichnungen nur im Zusammenhang mit zeitlich zur�ckliegenden Aktionen verwendet worden seien. Dem Schadensersatzanspruch d�rfte bereits entgegenstehen, dass nur ein Schadenersatz f�r eine Markenverletzung geschuldet sei. Jedenfalls k�nne die Kl�gerin nicht den Schaden als entgangenen Gewinn wegen der anderweitigen Beschaffung geltend machen, zumal der Beklagte kein Anlass gehabt habe, B�rentaler von der Kl�gerin zu beziehen. Ebenso habe die Kl�gerin nicht zu einem entsprechenden Schaden vorgetragen. Mangels Unterlassungsanspruchs stehe der Kl�gerin auch kein Anspruch auf Kostenerstattung f�r die Abmahnung zu.

7 Hiergegen wendet sich die Berufung der Kl�gerin, mit der sie ihre urspr�nglichen Antr�ge in vollem Umfang weiterverfolgt. Eine Markenverletzung sei gegeben. Das Landgericht habe verkannt, dass sich die Kl�gerin auf zwei Marken st�tzt und bei der j�ngeren Marke XX1 die Benutzungsschonfrist noch nicht abgelaufen ist und der Zusatz „f�r Dritte“ nicht enthalten ist. Es sei auch nicht zwingend oder selbstverst�ndlich, dass Dienstleistungen nur f�r Dritte ausgef�hrt werden k�nnten. Im Zusammenhang mit der H�he der Vertragsstrafe komme es hierauf aber bereits nicht an, weil mit der Unterlassungserkl�rung der Streit �ber das Vorliegen eines Unterlassungsanspruchs erledigt werden solle und die Rechtsfrage auch nicht auf diese Weise Relevanz erlangen d�rfe. Auch wenn sich die Eintr�ge nur in Archivseiten fanden, locke der Begriff B�rentaler das Interesse auf die Homepage des Beklagten und dessen Facebook-Seite; aufgrund des verbreiteten Einsatzes von Suchmaschinen sei unerheblich, wo auf einer Homepage sich eine verbotene Verwendung findet. Infolge der vom Beklagten begangenen Markenrechtsverletzung schulde dieser auch Ersatz der Abmahnkosten.

8 Der Beklagte, unterst�tzt von seiner Streithelferin, verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie wiederholt ihren Nichtbenutzungseinwand. Bei der Pr�fung der Angemessenheit habe das Landgericht zutreffend mit einbezogen, ob eine Markenrechtsverletzung gegeben war. Der Beklagte habe die von ihm ausgegebenen „B�rentaler“ nur zur Werbung f�r die eigene Apotheke verwendet, die Marke also nicht f�r eine Ware verwendet und auch nicht f�r Dienstleistungen an Dritte benutzt. Vorsorglich bestreitet er weiter, dass die Kl�gerin einen Gewinn von 0,13 € je Taler erzielt h�tte, sowie die Abtretung durch Herrn L. K1. Die Streithelferin erg�nzt, dass die Preise des Kl�gers f�r die Taler v�llig �berh�ht seien. Ungeachtet all dieser Fragen k�nnte die Kl�gerin Anspr�che aus der j�ngeren Klagemarke erst f�r die Zeit nach dem 19. November 2018 geltend machen.

II.

9 Die Berufung hat nach Einsch�tzung der Senatsmitglieder keine Aussicht auf Erfolg.

10 1. Das Landgericht hat in seiner Entscheidung (an mehreren Stellen) zutreffend zugrunde gelegt, dass eine Markenrechtsverletzung durch den Beklagten nicht gegeben war.

11 a) Auf die �ltere Marke „B�RENTALER“ (Registernummer XX0) kann sich die Kl�gerin nicht mit Erfolg berufen, weil sie eine ausreichende ernsthafte Benutzung innerhalb der f�nf Jahre vor Klageerhebung und Schluss der m�ndlichen Verhandlung (BeckOK MarkenR/Bogatz, 30. Ed. 1.1.2022, MarkenG ��26 Rn. 83) trotz R�ge der Beklagtenseite nicht hinreichend behauptet und bewiesen hat (� 25 Abs. 1 MarkenG).

12 Der von der Kl�gerin vorgelegte Bildschirmausdruck kann lediglich belegen, dass die Kl�gerin im Jahr 2019 oder sp�ter entsprechende Kundenbindungsprogramme angeboten hat. Aus ihnen geht aber nicht hervor, dass und in welchem Umfang die Kl�gerin damit Ums�tze erzielte, was aber erforderlich ist, weil die von ��25 Abs. 1 MarkenG geforderte Ernsthaftigkeit verlangt, dass eine Marke in einer �blichen und wirtschaftlich sinnvollen Art und Weise benutzt wird, um f�r die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen einen Marktanteil zu gewinnen oder zu behalten (siehe nur BeckOK MarkenR/Bogatz, 30. Ed. 1.1.2022, MarkenG � 26 Rn. 74). Diese Voraussetzung ist bei einem reinen Angebot als solchem noch nicht erf�llt.

13 �berdies enthalten s�mtliche Bezeichnungen der In der Eintragung dieser Marke angef�hrten Dienstleistungsklassen, die vorliegend von Relevanz sein k�nnten, den Zusatz „f�r Dritte“. Der Beklagte hat nicht entsprechende Taler ausgegeben oder Dienstleistungen angeboten, damit Dritte sich mit ihrer Hilfe im Kundenbindungsprogramme etablieren. Die nachfolgenden �berlegungen gelten daher hier erst recht.

14 b) Auch eine Verletzung der Marke „B�rentaler“ (Registernummer XX1) ist nicht gegeben.

15 aa) In der entsprechenden Registereintragung ist zwar, soweit die Dienstleistungen aus der Nizza-Klasse 36 betroffen sind, der Zusatz „f�r Dritte“ bei „Ausgabe von Rabattmarken“, „Ausgabe von Wertmarken f�r Kundenbindungsprogramme“ und „Ausgabe von Wertmarken f�r Pr�mienprogramme“ nicht enthalten. Dies ergibt sich jedoch aus dem Wesen derartiger Dienstleistungen. Bereits nach allgemeinem Verst�ndnis ist „Dienstleistung“ die Erbringung von Diensten, also eine wirtschaftliche T�tigkeit, die am Markt f�r andere erbracht werden, ohne Herstellung oder Vertrieb von Waren zu sein (vgl. BGH, Urteil vom, 7. Mai 1986, I�ZB 9/85, GRUR 1986, 893 (894) „STELZER MOTOR“; auch Fezer MarkenR, 4. Aufl. 2009, MarkenG � 3 Rn. 26). Die Dienstleistung selbst muss daher die T�tigkeit sein, die im Mittelpunkt des wirtschaftlichen Geschehens steht, das durch die Marke von entsprechenden Leistungen von Wettbewerbern unterschieden werden soll. Noch deutlicher ergibt sich aus der Gesamtschau mit den �brigen in der Markenanmeldung ausgef�hrten T�tigkeiten (“Abwicklung der mittels Kundenkarten get�tigten Zahlungen“, „Bearbeitung von Zahlungen mit Kundenkarten“, „Geldgesch�fte“), dass (auch) die genannten drei T�tigkeiten solche sein sollen, bei denen eine Person (der Dienstleister, f�r den die Marke eingetragen ist) durch Konzeptionierung, Einrichtung und/oder Betrieb eines entsprechenden Systems f�r einen anderen t�tig wird, der derartige Marken bei seinen Kunden einsetzt und dessen wirtschaftliche T�tigkeit und Interessen auf diese Weise gef�rdert werden soll. Die durch eine Marke dieser Kategorie gesch�tzte Dienstleistung liegt somit darin, Rabatt-/Wertmarken auszugeben, mit denen andere Unternehmer ihre Kunden an ihr Unternehmen zu binden versuchen, ebenso, wie dies beim Einsatz von Kundenkarten mit Zahlungsfunktion erfolgt.

16 Derartige Dienstleistungen - Organisation und Betrieb von Marketingkonzepten i.w.S. f�r andere Unternehmen - bietet der Beklagte ersichtlich nicht an. Er setzt die als „B�rentaler“ ausgegebenen Bonus-/Rabattmarken lediglich f�r die Werbung f�r seine eigene Apotheke ein, bietet unter diesem Zeichen aber nicht Werbekonzepte f�r Dritte an und verwendet auch nicht solche Chips f�r Dritte. Der Einsatz als Werbemittel steht auch nicht dem Zusammenstellen von Dienstleistungen, um Verbrauchern den Erwerb dieser Dienstleistungen zu erleichtern (was nach EuGH, Urteil vom 10. Juli 2014, C-420/13 - Netto, GRUR 2014, 869, Rn. 39), gleich; ohnehin erfolgte auch dort die im Zusammenstellen von Dienstleistungen liegende T�tigkeit ausdr�cklich „f�r Dritte“ (deren unmittelbare Anbieter).

17 Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr scheidet daher jedenfalls mangels Dienstleistungsn�he aus.

18 bb) Soweit die Marke prim�r die Lieferung von „B�rentaler“ als k�rperliche Gegenst�nde an entsprechende Unternehmen zum Einsatz f�r sich sch�tzen sollte, h�tte demgegen�ber eine Eintragung bei einer entsprechenden Warenklasse vorgenommen werden m�ssen.

19 cc) Im �brigen benutzt der Beklagte das Zeichen „B�rentaler“ bereits nicht markenm��ig, sodass auch eine etwaige mittelbare Verwechslungsgefahr nicht gegeben sein kann. Auch die in der Berufungsbegr�ndung hervorgehobene �hnlichkeit des Verhaltens des Beklagten mit den T�tigkeiten, f�r die die Marke eingetragen ist, f�hrt daher nicht zu markenrechtlichen Unterlassungsanspr�chen.

20 Anspr�che des Markeninhabers nach � 14 MarkenG setzen stets voraus, dass die Benutzung „markenm��ig“ erfolgt, also die Nennung der Wortmarke bzw. die Abbildung der Bildmarke im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dienen (BGH, Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 175/09, GRUR 2012, 618 - Medusa, Rn. 17). Eine Abbildung darf daher z.B. nicht zu rein beschreibenden Zwecken dienen (BeckOK MarkenR/Mielke, 30. Ed. 1.7.2022, MarkenG � 14 Rn. 99). Markenrechtliche Anspr�che sind daher auf diejenigen F�lle beschr�nkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, d.h. die Gew�hrleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegen�ber dem Verbraucher, beeintr�chtigt oder immerhin beeintr�chtigen k�nnte (BGH, Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 175/09, GRUR 2012, 618 - Medusa, Rn. 18). Entscheidend ist, ob nach den konkreten Umst�nden des jeweiligen Einzelfalls unter Ber�cksichtigung des Gesamteindrucks bei den angesprochenen Verkehrskreisen aufgrund der Zeichenverwendung die Auffassung entsteht, das Zeichen sei ein Herkunftshinweis (BeckOK MarkenR/Mielke, 30. Ed. 1.7.2022, MarkenG � 14 Rn. 100; Ingerl/Rohnke, MarkenG � 14 Rn. 138; Erbs/Kohlhaas/Kaiser, 240. EL April 2022, MarkenG � 14 Rn. 19 c). Hierbei k�nnen der Inhalt des Zeichens, die Kennzeichnungsgewohnheiten im ma�geblichen Warensektor, die Positionierung des zu beurteilenden Zeichens sowie die weitere Gestaltung relevant sein (BeckOK MarkenR/Mielke, 30. Ed. 1.7.2022, MarkenG � 14 Rn. 101). Ferner h�ngt der Umstand, ob der Verkehr ein Motiv nur als dekoratives Element oder (auch) als Herkunftshinweis auffasst, von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke ab (BGH, Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 175/09, GRUR 2012, 618 - Medusa, Rn. 24).

21 Wird daher z.B. ein dekoratives Zeichen ausschlie�lich als Verzierung eingesetzt, wird es nicht als Marke benutzt, wenn der Verkehr dieser keine Unterscheidungswirkung von anderen Waren oder Dienstleitungen, sondern nur eine Designwirkung beimisst. Die Verkehrskreise stellen in diesem Falle nicht einmal eine gedankliche Verkn�pfung mit der Marke her. Dementsprechend fasst der Verkehr die Aneinanderreihung einer geometrischen Grundform, die dem Verkehr nicht als Kennzeichen bekannt ist und die sich nach Art eines Stoffmusters �ber das gesamte Bekleidungsst�ck erstreckt, regelm��ig nur als dekoratives Element und nicht als Produktkennzeichen auf (BGH, Urt. v. 10. November 2016 - I ZR 191/15, GRUR 2017, 730 - Sierpinski-Dreieck). Dasselbe kann f�r ein Bildmotiv gelten: Sofern der Durchschnittsverbraucher ein Bildmotiv, welches als Bildmarke gesch�tzt ist, nur als dekoratives Element auffasst, liegt eine markenm��ige Verwendung dieses Motivs nicht vor, selbst wenn ein kleiner Teil des angesprochenen Publikums das Bildmotiv als Marke erkennt und der fraglichen Abbildung deshalb einen Herkunftshinweis entnimmt (BGH, Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 175/09, GRUR 2012, 618 - Medusa). Ebenso ist f�r den Bekanntheitsschutz des � 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG anerkannt, dass der markenm��ige Gebrauch fehlen kann, wenn eine bekannte Marke dekorativ genutzt wird und die beteiligten Verkehrskreise eine gedankliche Verkn�pfung mit der bekannten Marke nicht herstellen (EuGH C-408/01, GRUR 2004, 58 Rn. 39 - Adidas/Fitnessworld). Dieselben �berlegungen gelten, wenn anderweitig bekannte Symbole wie z.B. Staatswappen oder Abk�rzungen der Bezeichnung von Staaten auf Kleidungsst�cken angebracht werden; der durchschnittlich informierte angemessen aufmerksame Durchschnittsverbraucher hat dann keine Veranlassung, der Bezeichnung statt dieser ihm bekannten Bedeutung nunmehr zumindest auch einen Herkunftshinweis zu entnehmen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 92/08, GRUR 2010, 838, DDR-Logo, Rn. 20). Insoweit gilt zu beachten, dass der Durchschnittsverbraucher auf der Au�enseite von Kleidung angebrachte Zeichen regelm��ig nur dann als Herkunftszeichen auffassen wird, wenn sie ihm als Produktkennzeichen f�r Bekleidungsst�cke bekannt sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 92/08, GRUR 2010, 838, DDR-Logo, Rn. 20).

22 Der durchschnittliche Kunde einer Apotheke empfindet - was die Mitglieder des Senats als Teil des angesprochenen Verkehrskreises beurteilen k�nnen - die vom Beklagten gebrauchte Bezeichnung seiner Bonus-/Rabattmarken als „B�rentaler“ als blo�e bezeichnende Benennung f�r diese. Er fasst die Benennung als „B�rentaler“ nicht dahin auf, dass hierdurch auf den Urheber und Anbieter eines entsprechenden Marketingmodells hingewiesen werden soll, sondern sieht in ihr lediglich einen Namen f�r die Bonus-/Rabattmarke, die mit der Abbildung eines B�ren versehen ist. Der beschreibende Charakter f�r diesen wird insoweit dadurch verst�rkt, dass die B�rentaler anstelle der auf M�nzen �blicherweise zu findenden staatlichen Hoheitssymbole ein entsprechendes Tier zeigen. F�r den durchschnittlichen Kunden liegt dieser Zusammenhang nahe und gen�gt auch als Erkl�rung, sodass er nicht davon ausgeht, dass damit ein weiterer Kommunikationsgehalt - n�mlich der Hinweis auf ein „dahinter stehendes“ Marketingkonzept, welches von einem Dritten angeboten wird, verbunden sei. Da er bei Bonus-/Rabattmarken der vorliegenden Art (anders als bei unternehmens�bergreifenden Punkt- und Datensammelsystemen) regelm��ig nicht davon ausgeht, dass sie Teil eines entsprechenden Systems sind, wird der Apothekenkunde nicht annehmen, dass die Bezeichnung auf einen Zusammenhang mit einem solchen hinweisen soll.

23 Voraussetzung daf�r, dass der Gebrauch des Zeichens durch den Beklagten eine Verletzung der Marke der Kl�gerin darstellt, w�re mithin, dass dem Adressaten gel�ufig ist, dass Dritte wie die Kl�gerin gewerbsm��ig entsprechende Programme konzipieren und die erforderlichen Taler bereitstellen, und sich diese dadurch vor Wettbewerben sch�tzen, indem sie diesen Namen geben und selbige auch auf den Bonus-/Rabattmarken anbringen. Hierf�r ist bei derartigen Bonusmarken nichts ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als den Apothekenkunden bereits nicht bekannt sein d�rfte, dass mehrere Apotheken derartige Taler ausgeben; insoweit wirbt die Kl�gerin selbst damit, dass ihr B�rentaler exklusiv mit Gebietsschutz vergeben werde.

24 Markenrechtliche Anspr�che - auch unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Verwechslungsgefahr, die lediglich eine �hnlichkeit voraussetzen w�rde - scheitern daher jedenfalls am Fehlen der erforderlichen markenm��igen Benutzung.

25 c) Auf die sich aus den Umst�nden ergebende und als Rechtsfrage von Amts wegen zu pr�fende Frage, ob die Marke XX0 als „Wiederholungsmarke“ zur �lteren Marke XX1 anzusehen ist und welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben, kommt es mithin nicht mehr entscheidend an. Der Senat neigt allerdings der Auffassung zu, dass einer Wiederholungsmarke keine eigene Benutzungsschonfrist zusteht und daher auf Einrede der jeweiligen Gegenseite bereits in den ersten f�nf Jahren der Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung zu erbringen ist (hierf�r auch BeckOK MarkenR/Bogatz, 30. Ed. 1.1.2022, MarkenG � 26 Rn. 39; Ingerl/Rohnke, 3. Aufl. 2010, MarkenG � 25 Rn. 40 ff.).

26 2. Die Entscheidung des Landgerichts, nach der der Kl�gerin lediglich Vertragsstrafen in H�he von 3.000,00 € und 4.000,00 € zustehen, h�lt der rechtlichen �berpr�fung stand.

27 a) Das Landgericht hat zutreffend in seiner Abw�gung auch einbezogen, dass eine Markenrechtsverletzung objektiv nicht gegeben war.

28 Bei der Pr�fung, welche Vertragsstrafe sich noch im Bereich des Angemessenen bewegt, durfte und musste der Aspekt ber�cksichtigt werden, inwieweit das Verhalten des Beklagten als Unterlassungsschuldner die wirtschaftlichen Interessen der Kl�gerin tangierte.

29 Der Gl�ubiger (und ggf. das Gericht) hat im Rahmen der vorzunehmenden Entscheidung alle Umst�nde des Einzelfalles zu beachten, wie die Schwere und das Ausma� des Versto�es, die Gef�hrlichkeit des Versto�es f�r den Gl�ubiger, den Grad des Verschuldens des Schuldners sowie sein wirtschaftliches Interesse an begangenen und zuk�nftigen Verst��en, ferner Art und Gr��e des Unternehmens, die finanzielle Leistungsf�higkeit und die Wettbewerbsposition des Verletzers am Markt. Relevant ist ferner, ob es sich um den ersten Versto�, f�r den eine Vertragsstrafe verlangt wird, oder um einen wiederholten Versto� handelt; dieser wiegt wegen der Wiederholung schwerer als der erste (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Br�ning, 5. Aufl. 2021, UWG � 13a Rn. 45; M�KoUWG/Ottof�lling, 3. Aufl. 2022, UWG � 13a Rn. 9, 11). Als weiterer Bewertungsfaktor neben anderen Faktoren kommt die Funktion der Vertragsstrafe als pauschalierter Mindestschadensersatz hinzu (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Br�ning, 5. Aufl. 2021, UWG � 13a Rn. 46).

30 Auch wenn es in diesem Zusammenhang nicht unmittelbar von Bedeutung sein mag, ob sich das Verhalten rechtlich als Verletzung eines Markenrechts qualifizieren l�sst oder nicht, h�ngen danach ma�gebliche Faktoren wie Bedeutung, Schwere und Gewicht eines Versto�es gegen die zugesagte Unterlassungspflicht auch davon ab, welche Rechtspositionen wie intensiv beeintr�chtigt wurden. Die Parteien haben zwar durch die Unterlassungserkl�rung einen vom gesetzlichen Unterlassungsanspruch unabh�ngigen Schuldgrund geschaffen, doch kann aus dem genannten Grund f�r die Frage der H�he einer deswegen verwirkten Vertragsstrafe nicht vollst�ndig ausgeblendet werden, inwieweit die Benutzung des Zeichens durch den Beklagten die wirtschaftliche T�tigkeit der Kl�gerin und die nach der Unterlassungserkl�rung ihr vorbehaltene Benutzung st�rt. In diesem Zusammenhang ist mittelbar von Bedeutung, ob der Beklagte durch seine Verletzungshandlung zugleich die Verwirklichung der typischen Markenfunktionen beeintr�chtigt hat. Der Versto� h�tte in einem solchen Fall ein h�heres Gewicht.

31 b) Ebenso begegnet es keinen Bedenken, dass das Landgericht darauf abgestellt hat, dass sich die Nennungen der Bezeichnung „B�rentaler“ jeweils im Zusammenhang mit zeitlich zur�ckliegenden Aktionen finden. Dies folgt daraus, dass sich die Eintr�ge im (eigenen) Archiv der Homepage der Apotheke des Beklagten bzw. entsprechend in der Timeline des facebook-Auftritts finden, w�hrend in dem Bereich, in dem aktuelle Informationen gegeben werden, sich hierzu nichts findet.

32 Der Internetnutzer, der diese Eintr�ge sieht, erf�hrt durch sie lediglich, dass der Beklagte in der Vergangenheit B�rentaler zum Zwecke der Kundenbindung etc. ausgegeben hat und f�r welche Pr�sente sie eingel�st werden h�tten k�nnen. Die Absatzchancen der Kl�gerin f�r ihre Dienstleistungen werden durch diese Information nicht signifikant beeintr�chtigt; auch im �brigen profitiert der Beklagte nicht mehr davon, wenn Kunden erfahren, dass er in der Vergangenheit ein entsprechendes Programm unterhalten hat. Dass sich die Hinweise gleichwohl mittels Suchmaschinen auffinden lassen, auch wenn sie sich nur im Cache oder auf der Archivseite befinden, wird insoweit relativiert.

33 c) Auch dem Senat erscheinen bei Ber�cksichtigung der genannten und aller weiteren dem Sachverhalt zu entnehmenden Umst�nde und Gesichtspunkte die vom Landgericht zuerkannten Vertragsstrafen als ausreichend, um dem Gewicht der beiden Verst��e einschlie�lich des Wiederholungscharakters Rechnung zu tragen. Dem Beklagten kann letztlich nur vorgeworfen werden, bei der Entfernung von Hinweisen auf die fr�here Nutzung nicht sorgf�ltig und gr�ndlich genug vorgegangen zu sein. Sp�rbaren Nutzen zieht er selbst keinen aus den verbliebenen Eintragungen. Unter diesen Umst�nden ist der Ansatz von 5.100,00 € f�r den ersten Versto� unangemessen hoch, weil der vorliegende Fall in mehrerlei Hinsicht „nach unten“ von einer durchschnittlichen Unterlassungspflichtverletzung im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes abweicht. Der Ansatz von 3.000,00 € f�r den ersten Fall ist daher ausreichend, auch unter dem Aspekt, zu gew�hrleisten, dass der Beklagte von weiteren Verst��en k�nftig absieht, weil sie sich nicht mehr lohnen (zu diesem Faktor Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, UWG � 8 Rn. 16; M�KoUWG/Ottof�lling, 3. Aufl. 2022, UWG � 13a Rn. 8) bzw. er seine gesamten Internet-Auftritte i.w.S. gewissenhaft nach verbliebenen Hinweisen und Benutzungen des Begriffs „B�rentaler“ durchsehen werde. F�r den Folgeversto�, der im �brigen dieselbe Qualit�t besitzt, erscheint eine Erh�hung auf 4.000,00 € geboten, aber ausreichend.

34 Die von der Kl�gerin geforderten Betr�ge sind demgegen�ber unangemessen hoch, weil sie die genannten, die Bedeutung und Sch�dlichkeit der Verst��e reduzierenden Faktoren nicht hinreichend ber�cksichtigen. Die Grenzen des der Kl�gerin zustehenden Spielraums sind �berschritten, sodass die urspr�ngliche Festsetzung durch die Kl�gerin der Angemessenheits-/Billigkeitspr�fung nicht standhalten konnte.

35 3. Mangels Verletzung eines Schutzrechts steht der Kl�gerin auch kein Anspruch auf Ersatz der Kosten f�r die vorgerichtliche T�tigkeit ihres Prozessbevollm�chtigten im Zusammenhang mit der Abmahnung vom 11. Juni 2019 zu. Ob der darin zugrunde gelegte Gegenstandswert von 100.000,00 € angemessen ist, kann daher dahinstehen.

36 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch den auf Schadenersatz i.H.v. 10.400,00 € gerichteten Zahlungsantrag abgewiesen.

37 a) Der Senat teilt allerdings nicht die Bedenken des Landgerichts, Ziffer 4 der Unterlassungserkl�rung sei einschr�nkend dahin auszulegen, dass sie nur Schadensersatzanspr�che wegen einer Markenverletzung erfassen solle. F�r eine solche Beschr�nkung ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch der Zielrichtung, mit der eine strafbewehrte Unterlassungserkl�rung abgegeben wird, ein Anhaltspunkt. Vielmehr muss der Satz, dass die Parteien mit der Unterlassungserkl�rung auch Streit dar�ber vermeiden und entbehrlich machen wollen, ob das angegriffene Verhalten �berhaupt rechtswidrig ist und daher gesetzliche Unterlassungsanspr�che begr�nden w�rde, uneingeschr�nkt auch auf ein mit der Unterlassungsverpflichtung verbundenes Anerkenntnis einer Schadenersatzpflicht dem Grunde nach gelten. Mit einem derartigen Anerkenntnis soll insoweit auch Streit dar�ber beseitigt werden, dass dem Gl�ubiger ein Anspruch auf Ersatz seines Verm�gensschadens aufgrund bestimmter Handlungen des Schuldners zusteht.

38 b) Richtig ist allerdings, dass einer derartigen Anerkenntniserkl�rung nicht der Inhalt beigemessen werden kann, dass dem Gl�ubiger zwangsl�ufig auch alle M�glichkeiten zur Berechnung des Schadens offenstehen sollen, die bei Verwirklichung bestimmter Schadenersatztatbest�nde er�ffnet w�ren. Soweit bestimmte Berechnungsmethoden wie die Lizenzanalogie und die Verletzergewinnabsch�pfung nur unter zus�tzlichen Voraussetzungen bzw. unter bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten zul�ssig sind, kann der Gl�ubiger daher sich einer solchen Berechnungsmethode nur bedienen, wenn dies auch im konkreten Fall verwirklicht w�re. Ein Wille dessen, der seine Schadenersatzpflicht dem Grunde nach anerkennt, dem Gl�ubiger die entsprechenden Privilegierungen und Erleichterungen zukommen zu lassen, besteht n�mlich regelm��ig nicht. Dies gilt unabh�ngig davon, dass lediglich verschiedene Methoden der Schadensberechnung im Raum stehen. Insbesondere rechtfertigt sich n�mlich z.B. die Lizenzanalogie damit, dass der Lizenzbetrag als Mindestschaden der zu Lasten des Rechtsinhabers vom Verletzer abgesch�pften Marktnachfrage verstanden werden kann (vgl. Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG � 97 Rn. 80). Der Schadensermittlung nach den Grunds�tzen der Lizenzanalogie liegt die �berlegung zugrunde, dass derjenige, der durch die unerlaubte Nutzung des Ausschlie�lichkeitsrechts eines anderen einen geldwerten Verm�gensvorteil erlangt hat, nicht besser dastehen soll, als wenn er dieses Recht erlaubterma�en benutzt h�tte (BeckOK MarkenR/Goldmann, 30. Ed. 1.7.2022, MarkenG � 14 Rn. 758; K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, 40. Aufl. 2022, UWG � 9 Rn. 1.42). Die Zulassung einer objektiven Schadensberechnung nach Ma�gabe der fiktiven Lizenzgeb�hr oder des Verletzergewinns rechtfertigt sich mit dem besonderen Schutzbed�rfnis des Inhabers eines Immaterialg�terrechts oder einer vergleichbaren Rechtsposition (K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, 40. Aufl. 2022, UWG � 9 Rn. 1.41). Eine solche ist somit Bedingung daf�r, den Schaden so ermitteln zu k�nnen. Dementsprechend ist im Bereich des Wettbewerbsrechts anerkannt, dass die M�glichkeit zur dreifachen Schadensberechnung nicht die Regel bildet, sondern eine auf wenige Fallgestaltungen beschr�nkte Ausnahme, die voraussetzt, dass eine Rechtsposition des Gl�ubigers gegeben ist, die gerade ihm unter Ausschluss jeder weiteren Person zugewiesen w�re (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, 5. Aufl. 2021, UWG ��9 Rn. 232 f.).

39 Wie ausgef�hrt, kann nicht unterstellt werden, dass derjenige, der eine Schadensersatzpflicht anerkennt, zugleich zugesteht, dass er den Gl�ubiger dabei so stellen wolle, als besitze dieser eine Rechtsposition, die ihm unter Ausschluss jeder weiteren Person zugewiesen ist. Auch im konkreten Fall bestehen hierf�r keine hinreichenden Anhaltspunkte. Insbesondere gen�gt dazu der Umstand, dass die Abmahnung auf eine Markenrechtsverletzung gest�tzt war, nicht.

40 c) Der Ansatz der Kl�gerin, den Schaden anhand der Differenz zwischen den Herstellungskosten und dem Verkaufspreis einer entsprechenden Zahl von B�rentalern zu berechnen, kann daher nicht unter dem Gesichtspunkt der Lizenzanalogie - bei der dem Beklagten der Einwand verwehrt w�re, er h�tte nicht das Zeichen genutzt und/oder mit der Kl�gerin zu diesem Preis kontrahiert - zugelassen werden.

41 d) Vielmehr ist die Kl�gerin darauf verwiesen, ihren konkreten Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grunds�tzen einschlie�lich dem Erfordernis der (haftungsausf�llenden) Kausalit�t darzulegen und zu beweisen. Dies gelingt ihr auf Grundlage des Sach- und Streitstands nicht:

42 aa) Zum einen hat die Kl�gerin zwar vorgetragen, jedoch nicht unter Beweis gestellt, dass sie je abgesetzten B�rentaler einen Nettogewinn i.H.v. 0,13 € erzielt, weil sie diese f�r 0,29 € ver�u�ert und zur Beschaffung lediglich 0,16 € aufwendet. Der Beklagte hat diese Kalkulationsgrundlagen umfassend bestritten, was zul�ssig ist, da sich diese Vorg�nge au�erhalb seiner Wahrnehmungssph�re abspielen. Den damit erforderlich werdenden Beweis hat die Kl�gerin nicht angetreten.

43 bb) Zum anderen hat der Beklagte geltend gemacht, er h�tte die 80.000 B�rentaler nicht zu diesem Preis von der Kl�gerin erworben. Dieser Einwand ist aus dem oben genannten Grund zuzulassen und beachtlich, weil er geeignet ist, einen hypothetischen Verm�gensschaden der Kl�gerin in Form entgangenen Gewinns entfallen zu lassen.

44 Die Richtigkeit dieses Vorbringens ist nicht durch die Umst�nde widerlegt. Der Beklagte h�tte nach Lage der Dinge eine Vielzahl alternativer M�glichkeiten gehabt, ein Rabatt-/Bonussystem f�r seine Apotheke zu etablieren, ohne auf die Nutzung des Zeichens „B�rentaler“ und die Rabatt-/Bonusmarken der Kl�gerin zur�ckgreifen zu m�ssen. Insbesondere h�tte er die Rabatt-/Bonusmarken mit nahezu jedem anderen Tiersymbol (etwa einen Falken) versehen k�nnen, ohne dass dies die Funktion und Attraktivit�t beeintr�chtigt h�tte.

45 e) Schadensersatzanspr�che scheiden daher ebenfalls aus. Darauf, ob die kl�gerseits behauptete Abtretung von Anspr�chen durch Herrn L. K1, soweit sie auf den Zeitraum entfallen, in denen dieser Markeninhaber war, tats�chlich erfolgt ist, kommt es somit nicht entscheidend an.

46 Der Senat legt deshalb aus Kostengr�nden die R�cknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsr�cknahme erm��igen sich vorliegend die Gerichtsgeb�hren von 4,0 auf 2,0 Geb�hren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

47 Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der Streitwert f�r das Berufungsverfahren auf 18.848,94 € festzusetzen sein d�rfte.

48 Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Hinweises.

Leitsatz

Der durchschnittliche Kunde einer Apotheke empfindet die Bezeichnung von Bonus-/Rabattmarken als „B�rentaler“ als blo�e bezeichnende Benennung f�r diese. Er fasst die Benennung als „B�rentaler“ nicht dahin auf, dass hierdurch auf den Urheber und Anbieter eines entsprechenden Marketingmodells und -systems hingewiesen werden soll, sondern sieht in ihr lediglich einen Namen f�r die Bonus-/Rabattmarke, die mit der Abbildung eines B�ren versehen ist. Der Durchschnittsverbraucher geht regelm��ig nicht davon aus, dass solche Bonus-/Rabattmarken (anders als bei unternehmens�bergreifenden Punkt- und Datensammelsystemen) Teil eines entsprechenden Systems sind.

Leitsatz

Bei der Pr�fung, welche Vertragsstrafe sich noch im Bereich des Angemessenen bewegt, darf und muss der Aspekt ber�cksichtigt werden, ob sich das Verhalten rechtlich als Verletzung eines Markenrechts qualifizieren l�sst oder nicht.

Leitsatz

Dem in einer strafbewehrten Unterlassungserkl�rung enthaltenen Anerkenntnis einer Schadensersatzpflicht kann regelm��ig nicht der Inhalt beigemessen werden kann, dass dem Gl�ubiger zwangsl�ufig auch alle M�glichkeiten zur Berechnung des Schadens offenstehen sollen, die bei Verwirklichung bestimmter Schadenersatztatbest�nde er�ffnet w�ren.

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Markenm��ige Verwendung eines Wortzeichens f�r Bonus-/Rabattmarken