OLG N�rnberg 3. Zivilsenat — 2022-10-25 — 3 U 2576/22 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2022-10-25

Aktenzeichen: 3 U 2576/22

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

1. Auf die Berufung der Verf�gungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 19.08.2022, Az. 4 HK O 3466/22, abge�ndert: Die Beschlussverf�gung des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 27.06.2022, Aktenzeichen: 4 HK O 3466/22, wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur�ckgewiesen.

2. Die Verf�gungskl�gerin tr�gt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Beschluss

Der Streitwert wird f�r das Berufungsverfahren auf 100.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

A.

1 Die Verf�gungskl�gerin ist Herausgeberin der Sportzeitschrift „kicker“ und verleiht in verschiedenen Fu�ball-Ligen seit 1966 eine Troph�e in Form einer mittelalterlichen B�rgerkriegskanone namens „Torj�gerkanone“ an Fu�ballspieler und seit 2004 auch an Fu�ballspielerinnen, die in der Saison die meisten Tore in ihrer Liga erzielten. �ber die Vergabe der „Torj�gerkanone“ an den treffsichersten Spieler wird jedes Jahr in verschiedenen Medien umfangreich berichtet. Die Verf�gungskl�gerin ist Inhaberin der jeweils am 30.05.2006 u.a. f�r die Warenkategorien 06 „Figuren, Statuen, Skulpturen und Troph�en aus Metall“ sowie 16 „Druckereierzeugnisse“ eingetragenen Wortmarken „Torj�gerkanone“, Az. DE 306 34 250 (Anlage ASt 13), und „kicker Torj�gerkanone“, Az. DE-306 34 251 (Anlage ASt 14).

2 Die Verf�gungsbeklagte ist Betreiberin und Verantwortliche der Website www.https://p[…].de, auf der Pokale, Glastroph�en und Medaillen zum Verkauf angeboten werden. Darauf bietet sie u.a. den laut Warenbeschreibung aus Kunstharz/Polyresin gefertigten „Fu�ballpokal Torj�gerkanone klein“ zu einem Preis von 14,99 € (Anlage ASt 17) in folgender (auszugsweiser) Aufmachung an:

3 Ein vergleichbares Angebot findet sich als „Fu�ballpokal Torj�ger-Kanone XL“ in Anlage ASt 18. Auch auf dem Lieferschein (Anlage ASt 20) und in der Rechnung vom 02.06.2022 (Anlage ASt 21) ist die Bezeichnung „Fu�ballpokal Torj�ger-Kanone XL“ enthalten.

4 Das Landgericht erlie� entsprechend dem Antrag der Verf�gungskl�gerin folgende Beschlussverf�gung:

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verf�gung unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu zweihundertf�nfzigtausend Euro oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - Ordnungshaft auch f�r den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann wegen jeder Zuwiderhandlung untersagt, im gesch�ftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Fu�ballpokale unter der Bezeichnung „Torj�gerkanone“ und/oder „Torj�ger-Kanone“ und/oder „Torj�gerkanone XL“ und/oder „Torj�gerkanone klein“ anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen.

5 Mit Endurteil vom 19.08.2022 erhielt das Landgericht diese Beschlussverf�gung aufrecht. Zur Begr�ndung f�hrte es u.a. aus, dass der Verf�gungskl�gerin ein Unterlassungsanspruch gem�� ��14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, Abs. 5 MarkenG zust�nde. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Nichtbenutzung gem�� � 25 Abs. 2 MarkenG greife nicht durch. Der Gebrauch des Begriffs „Torj�ger-Kanone“ durch die Verf�gungsbeklagte zur Bezeichnung und Bewerbung der von ihr vertriebenen Troph�en stelle einen markenm��igen Gebrauch dar und sei keine beschreibende Angabe. Es sei auch Verwechslungsgefahr gegeben. Hilfsweise best�nde auch ein Unterlassungsanspruch gem�� � 8 Abs. 1, � 3, � 4 Nr. 3a, b UWG, da die Verf�gungsbeklagte Waren anbiete, die eine Nachahmung der �ber wettbewerbliche Eigenart verf�genden Troph�en der Verf�gungskl�gerin seien, wodurch eine vermeidbare T�uschung der Abnehmer �ber die betriebliche Herkunft herbeigef�hrt und die Wertsch�tzung der nachgeahmten Ware unangemessen ausgenutzt oder beeintr�chtigt werde.

6 Gegen dieses Urteil wendet sich die Verf�gungsbeklagte in ihrer Berufung. Sie beantragt, unter Ab�nderung des landgerichtlichen Urteils:

Die einstweilige Verf�gung vom 27.06.2022, Az. 4 HK O 3466/22, wird aufgehoben; der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung wird zur�ckgewiesen.

7 Zur Begr�ndung f�hrt die Verf�gungsbeklagte aus, dass das Landgericht zu Unrecht von einer markenm��igen Benutzung ausgegangen sei und die Feststellung der rechtserhaltenden Benutzung rechtsfehlerhaft getroffen habe. Au�erdem sei es unzutreffend zur Annahme einer wettbewerblichen Eigenart, einer Nachahmung und einer Herkunftst�uschung bzw. einer Rufausbeutung gelangt.

8 Die Verf�gungskl�gerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt die Zur�ckweisung der Berufung. Zur Begr�ndung f�hrt sie u.a. aus, dass sich eine markenm��ige Benutzung bereits aus der durch Fettdruck hervorgehoben Angebotsbezeichnungen als „Fu�ballpokal Torj�ger-Kanone XL“ bzw. „Fu�ballpokal Torj�gerkanone klein“ ergeben w�rde. Bei der Bezeichnung „Torj�gerkanone“ handele es sich nicht um eine beschreibende Angabe. Der von der Verf�gungsbeklagten nun als Anlage AG 1 vorgelegte Presseartikel sei versp�tet. Die Verf�gungskl�gerin habe ihre Marken „Torj�gerkanone“ und „kicker Torj�gerkanone“ auch rechtserhaltend benutzt. Schlie�lich w�rden sich die geltend gemachten Anspr�che auch wegen einer unlauteren Nachahmung gem�� � 4 Nr. 3 lit. a und b UWG sowie wegen Verwechslungsgefahr im Sinne von � 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG ergeben.

Gründe

B.

9 Die zul�ssige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Zwar lehnt sich das streitgegenst�ndliche Produkt der Verf�gungsbeklagten zweifellos an die Idee der Verf�gungskl�gerin - mit einer Troph�e in Form einer Kanone namens „Torj�gerkanone“ sogenannte „Torsch�tzenk�nige“ zu pr�mieren - an. Vor dem Hintergrund der grunds�tzlich bestehenden Nachahmungsfreiheit kann dies jedoch nicht untersagt werden, da die geltend gemachten Anspr�che weder auf � 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (nachfolgend unter Ziffer I.) noch auf lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlagen (nachfolgend unter Ziffer II.) gest�tzt werden k�nnen.

I.

10 Markenrechtliche Anspr�che stehen der Verf�gungskl�gerin aufgrund ihrer Wortmarken „Torj�gerkanone“ und „kicker Torj�gerkanone“ gegen�ber der Verf�gungsbeklagten nicht zu.

11 1. F�r die angesprochenen Verkehrskreise stellt sich die streitgegenst�ndliche Verletzungshandlung durch die Verf�gungsbeklagte nicht als Benutzung der Klagemarke in markenrechtlich relevanter Weise dar.

12 a) Eine beeintr�chtigende Benutzung des Zeichens ist gegeben, wenn es durch Dritte markenm��ig oder - was dem entspricht - als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke beeintr�chtigt oder beeintr�chtigen kann (BGH, GRUR 2019, 1053 Rn. 27 - ORTLIEB II). Zu den Funktionen der Marke geh�ren dabei neben der Hauptfunktion der Gew�hrleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung auch deren anderen Funktionen wie etwa die Gew�hrleistung der Qualit�t der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (BGH, GRUR 2020, 1311 Rn. 45 - Vorwerk). Allerdings sind die Rechte aus der Marke nach � 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MarkenG, dessen Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, auf diejenigen F�lle beschr�nkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Herkunftsfunktion der Marke beeintr�chtigt oder immerhin beeintr�chtigen k�nnte (BGH, GRUR 2017, 730 Rn. 21 - Sierpinski-Dreieck).

13 b) Im vorliegenden Fall liegt mangels Warenidentit�t kein Fall der sogenannten Doppelidentit�t i.S.v. � 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG vor, weshalb es auf die M�glichkeit der Beeintr�chtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarke ankommt.

14 Eine Benutzung f�r Waren, die mit denjenigen identisch sind, f�r welche die Marke Schutz genie�t, liegt vor, wenn die Waren, f�r die das angegriffene Zeichen benutzt worden ist, unter die Warenbegriffe im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen der Klagemarke subsumieren lassen (Hacker, in Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 14 Rn. 335). Ausreichend ist, dass die auf Seiten des Dritten ma�gebliche Ware vollst�ndig unter einen Oberbegriff der gesch�tzten (�lteren) Marke f�llt (BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 64 - airdsl).

15 Im vorliegenden Fall sind die Klagemarken u.a. f�r „Figuren, Statuen, Skulpturen und Troph�en aus Metall“ eingetragen. Die von der Verf�gungsbeklagten vertriebenen Fu�ballpokale sind hingegen Kunstharz/Polyresin gefertigt. Damit fehlt es an der Warenidentit�t, weshalb eine m�gliche Beeintr�chtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarken erforderlich ist.

16 c) Ein herkunftshinweisender Gebrauch kann im Streitfall unter W�rdigung aller Umst�nde des Einzelfalls nicht angenommen werden.

17 aa) F�r die Annahme der m�glichen Beeintr�chtigung der Herkunftsfunktion ist ma�geblich, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb versteht. Ob dies der Fall ist, ist nach den Umst�nden des Einzelfalls zu beurteilen (BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 25 - Damen Hose MO). Abzustellen ist auf die Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verst�ndigen Durchschnittsverbrauchers (BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 16 - pjur/pure) und die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem ma�geblichen Warensektor, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren �blicherweise verwendet werden (BGH, a.a.O. Rn. 22, Rn. 25 - Damen Hose MO).

18 Es ist zwar ausreichend, dass die beanstandete Zeichenverwendung die wesentliche Funktion der Marke, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeintr�chtigen kann (BGH, GRUR 2019, 1053 Rn. 27 - ORTLIEB II). Dennoch muss die Tatsache, dass ein Zeichen von einem nicht unerheblichen Teils des angesprochenen Verkehrs als Herkunftshinweis f�r die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, anhand der Umst�nde des Einzelfalls positiv festgestellt werden (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 41 - SAM).

19 Der Umstand, ob der Verkehr ein Motiv nur als dekoratives Element oder (auch) als Herkunftshinweis auffasst, h�ngt unter anderem von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke ab (BGH, GRUR 2012, 618 Rn. 24 - Medusa). Andererseits kann das Vorliegen beschreibender Ankl�nge gegen die Annahme einer markenm��igen Benutzung sprechen (OLG N�rnberg GRUR-RR 2022, 224, Rn. 18 ff. - Bewegte Medizin). Bei der Beurteilung sind auch solche Umst�nde in Betracht zu ziehen, die au�erhalb des angegriffenen Zeichens selbst liegen (Hacker, in St�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 14 Rn. 139). Dabei ist das Verkaufsangebot in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen (BGH, a.a.O. Rn. 33 - Damen Hose MO). Eine blickfangm��ige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung spricht f�r eine markenm��ige Verwendung (BGH, GRUR 2017, 520 Rn. 26 - MICRO COTTON).

20 bb) Der Senat kann die Feststellungen zum Verkehrsverst�ndnis selbst treffen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen geh�ren (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 33 - SAM). Die angegriffenen Angebote der Verf�gungsbeklagten richten sich ersichtlich an jedermann, weshalb auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist.

21 cc) Die Beurteilung der ma�geblichen Einzelumst�nde f�hrt im vorliegenden Fall dazu, dass aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs keine herkunftsbeeintr�chtigende Benutzung vorliegt.

22 (1) In die Gesamtw�rdigung ist einzustellen, dass - auch wenn der Senat wegen der Bindung der Zivilgerichte im Verletzungsprozess an die Eintragung der Klagemarke dieser grunds�tzlich einen gewissen Grad an Kennzeichnungskraft zuerkennen muss - die Bezeichnung „Torj�gerkanone“ deutlich beschreibende Ankl�nge hat.

23 Bei diesem Begriff handelt es sich um eine Auszeichnung in Form einer Kanone, die einem Torj�ger verliehen wird. Die Verf�gungskl�gerin tr�gt selbst vor, dass sie seit 1966 eine Troph�e in Form einer mittelalterlichen B�rgerkriegskanone namens „Torj�gerkanone“ an sogenannte „Torsch�tzenk�nige“ - also Fu�ballspieler, die in der Saison die meisten Tore erzielten - verleihe. Dieser Sinngehalt kommt in dem zusammengesetzten Begriff „Torj�gerkanone“ - der sich aus der Bezeichnung des eigentlichen Gegenstands (Kanone) und seines Empf�ngers („Torj�ger“) zusammensetzt - unmittelbar zum Ausdruck. Bei einem „Torj�ger“ handelt es sich gerichtsbekannt um die Bezeichnung eines vielfach erfolgreichen Torsch�tzen (https://de.wikipedia.org/wiki/Torsch%C3%BCtze). Und die gedankliche Verkn�pfung zwischen einem Sch�tzen und einer Kanone ist nicht fernliegend.

24 Ein derartiges Verst�ndnis ergibt sich beispielsweise auch aus dem von der Verf�gungsbeklagten vorgelegten Presseartikel (Anlage AG 1) - dem eine dpa-Meldung zugrunde liegt (Anlage ASt 42) - in denen die Angabe „Torj�gerkanone“ als beschreibender Begriff f�r den besten Torsch�tzen der Saison im Handball verwendet wird. Soweit die Verf�gungskl�gerin die Versp�tungsr�ge dieses erst in der Berufung vorgelegten Artikel erhebt, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz immer zu ber�cksichtigen ist (vgl. BGH, NJW 2005, 291), und zum anderen, dass die Vorschrift des � 531 ZPO in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht anzuwenden ist (Rimmelspacher, in M�KoZPO, 6. Aufl. 2020, � 531 ZPO Rn. 3).

25 Im Rahmen der Beurteilung kann nicht au�er Acht gelassen werden, dass im Bereich des Fu�balls die Verwendung von milit�rbezogenen Metaphern gerichtsbekannt �blich ist und die angesprochenen Verkehrskreise daran gew�hnt sind. So hat ein Spieler eine besondere „Schusstechnik“, muss sich „warmschie�en“ und ist ein „Torsch�tze“, Gerd M�ller wurde als „Bomber der Nation“ bezeichnet (https://de.wikipedia.org/wiki/Gerd_M%C3%BCller), und es gibt Angriff und Verteidigung. Gleicherma�en ist die Bezeichnung einer Person als „Kanone“ �blich, um deren guten Leistungen im Sport auszudr�cken („Sportskanone“). Vor diesem Hintergrund ist auch die Bezeichnung „Torsch�tzenkanone“ als Auszeichnung f�r einen erfolgreichen Torj�ger im Fu�ball eine f�r den Verbraucher nicht v�llig fernliegende Betitelung.

26 Ohne Relevanz ist in diesem Zusammenhang, dass die Verf�gungskl�gerin f�r sich beansprucht, dass diese Verbindung - wonach die beteiligten Verkehrskreise bei dem Anblick der Troph�e in Kanonenform an das Wort „Torj�gerkanone“ denken w�rden - allein ihr Verdienst aufgrund der Verleihung dieser Auszeichnung durch sie seit der Saison 1965/66 sei. Denn derartiger Ideenschutz ist dem Markenrecht fremd, zumal die Verf�gungskl�gerin erst seit dem Jahr 2006 Markeninhaberin ist.

27 (2) Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund des Vortrags der Verf�gungskl�gerin zur angeblichen Bekanntheit der Bezeichnung „Torj�gerkanone“ veranlasst.

28 Zwar ist der Vortrag der Verf�gungskl�gerin zur umfangreichen medialen Berichterstattung �ber die bereits seit vielen Jahren erfolgte Vergabe der Troph�e „Torj�gerkanone“ an den treffsichersten Spieler der unterschiedlichen Fu�ballligen unstreitig. Dar�ber hinaus ist auch einem Teil der Mitglieder des Senats die Verleihung dieses Preises bekannt.

29 Dies ist jedoch nicht ausreichend, um von einer - im Rahmen der markenm��igen Benutzung zu ber�cksichtigenden - Markenbekanntheit sprechen zu k�nnen. Davon kann vielmehr nur ausgegangen werden, wenn das Zeichen als Herkunftszeichen f�r die betreffenden Waren und Dienstleistungen Bekanntheit genie�t, d.h. in einer Art und Weise verwendet wird, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. BGH, GRUR 2007, 780 Rn. 36 - Pralinenform). Dabei ist bei „eventbezogenen“ Bezeichnungen zu unterscheiden zwischen der Eignung, das jeweilige Ereignis als solches zu bezeichnen, und der Eignung, als Unterscheidungsmittel Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen (vgl. BGH, GRUR 2006, 850 - …06). Erforderlich ist eine Bekanntheit des Zeichens als Marke, d.h. das Zeichen muss als Herkunftshinweis f�r die betreffenden Waren bzw. Dienstleistungen bekannt sein; nicht ausreichend ist die „abstrakte” Bekanntheit eines Zeichens, das weder mit bestimmten Waren und Dienstleistungen noch mit einem bestimmten Unternehmen in Verbindung gebracht wird (OLG M�nchen, GRUR-RR 2010, 429 - Meisterschale).

30 Von einer derartigen Bekanntheit als Herkunftszeichen kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Es ist von der Verf�gungskl�gerin weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass einem gro�en Teil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt ist, dass hinter der streitgegenst�ndlichen Preisverleihung die Verf�gungskl�gerin oder ein anderes bestimmtes Unternehmen steht. So wussten bis zu diesem Verfahren auch die Mitglieder des Senats nicht, dass die „Torj�gerkanone“ vom Sportmagazin „kicker“ und nicht vom „Deutschen Fu�ball-Bund“ oder einem anderen Fu�ballverband verliehen wird. Den von der Verf�gungskl�gerin vorgelegten Presseartikeln l�sst sich ebenfalls teilweise kein Hinweis auf das Sportmagazin „kicker“ und/oder die Verf�gungskl�gerin entnehmen (vgl. Anlagen ASt 5 bis 8). In diesem Zusammenhang kann auch nicht au�er Acht bleiben, dass weitgehend unbekannt ist, dass die Verf�gungskl�gerin als Markeninhaberin hinter der Sportzeitschrift „kicker“ steht. Vor diesem Hintergrund hat die Verf�gungskl�gerin jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass dem Durchschnittsverbraucher die „Torj�gerkanone“ nicht nur als Auszeichnung, sondern auch als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen vertraut ist.

31 (3) Zu ber�cksichtigen ist im vorliegenden Fall dar�ber hinaus die konkrete Benutzung des Zeichens durch die Verf�gungsbeklagte, insbesondere das Verkaufsangebot in seiner Gesamtheit und die Produktgestaltung.

32 Dabei spricht eher f�r eine markenm��ige Benutzung, dass die Verf�gungsbeklagte die beanstandete Bezeichnung „Torj�gerkanone“ jeweils an prominenter Stelle in der Artikel�berschrift ihrer Verkaufsangebote „Fu�ballpokal Torj�ger-Kanone XL“ und „Fu�ballpokal Torj�gerkanone klein“ verwendete.

33 Andererseits steht das Zeichen „Torj�gerkanone“ in der �berschrift eingerahmt von den beschreibenden Angaben „Fu�ballpokal“ und „XL“ bzw. „klein“, was einen insgesamt eher generischen Eindruck vermittelt. Dar�ber hinaus ist das Angebot jeweils mit der Abbildung eines Kanonenmodells versehen; diese Illustration einer Kanone schl�sselt die in der Verkaufsbezeichnung verwendete Angabe „Kanone“ in einem eher beschreibenden Sinne auf. Au�erdem ist zu ber�cksichtigen, dass der Begleittext - wonach es sich bei den Verkaufsprodukten um unterschiedlich gro�e „Fu�ballpokale“ handele, die sich f�r die Ehrung von „Top-Torj�gern“ und „Top-Torsch�tzen“ eignen - die beschreibende Wirkung des Begriffs „Torj�gerkanone“ verst�rkt. Auch ist zu beachten, dass die Verf�gungsbeklagte in ihren Verkaufsangeboten die angegriffene Bezeichnung - markenuntypisch - in unterschiedlichen Schreibweisen (“Torj�gerkanone“ bzw. „Torj�ger-Kanone“) verwendet und in der Produktbeschreibung die Zeichenbestandteile noch weiter variiert (“Topst�rmer“, „Top-Torsch�tzen“, „Echte Torkanonen“). Schlie�lich kann nicht au�er Acht gelassen werden, dass die von der Verf�gungsbeklagten angebotenen Pokale als solche nicht mit dem beanstandeten Kennzeichen „Torj�gerkanone“ versehen sind; vielmehr kann darauf eine frei w�hlbare Gravur angebracht werden.

34 Das benutzte Zeichen wird daher bei einer Gesamtbetrachtung des Angebots der Verf�gungsbeklagten auf der Homepage - insbesondere aufgrund des darin erkennbar assoziativen Zusammenhangs zwischen den Zeichen „Torj�gerkanone“ bzw. „Torj�ger-Kanone“ und dem angebotenen Produkt - auf einen eher beschreibenden Kern zur�ckgef�hrt, bei dem die angesprochenen Verkehrskreise mehr eine Artikel- oder Modellbezeichnung f�r das angebotene Produkt als einen eigenst�ndigen Herkunftshinweis erkennen.

35 Gleiches gilt f�r die Verwendung der Bezeichnung „Fu�ballpokal Torj�ger-Kanone XL“ im Lieferschein und in der Rechnung. Zum einen verst�rken auch im Rahmen dieser Benutzung die Attribute „Fu�ballpokal“ und „XL“ den Eindruck der Verwendung im Sinne einer Artikelbeschreibung. Zum anderen erfolgte die Zusendung der Rechnung zusammen mit einer entsprechenden Kanone, weshalb auch insoweit die gedankliche Br�cke naheliegt, dass sich die Angabe „Torj�gerkanone“ auf die Gestaltung (Kanone) und den Einsatzzweck des Pokals (Auszeichnung des besten Torj�gers) bezieht. Schlie�lich ist zu ber�cksichtigen, dass f�r die Verkehrsauffassung in erster Linie ma�geblich ist, wie dem Verkehr das Zeichen beim Erwerb der Ware entgegentritt (Hacker, in Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 14 Rn. 140) und dem Versand des Lieferscheins und der Rechnung die Bestellung im Webshop vorausgegangen ist, f�r welche die o.g. Kriterien gelten.

36 (4) Bei der Frage, ob die angesprochenen Verkehrskreise der angegriffenen Zeichenverwendung eine herkunftshinweisende Funktion beimessen, kann schlie�lich die allgemein bekannte und sich grundlegend von dem Verkaufsangebot der Verf�gungsbeklagten unterscheidende Art der Zeichenverwendung durch die Verf�gungskl�gerin nicht au�er Acht gelassen werden, weil die dabei zu Tage tretenden Unterschiede den Eindruck verst�rken, dass die auf der Website www.https://p[…].de angebotenen Pokale nicht von der Verf�gungskl�gerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

37 Die Hauptfunktion der Marke der Gew�hrleistung der Herkunft der Ware ist beeintr�chtigt, wenn f�r einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Verbraucher nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die angebotenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 84 - Google und Google France). Diese vom EuGH bei der Benutzung von Marken als Keywords entwickelte Rechtsprechung ist nicht auf diese Fallgruppe beschr�nkt (vgl. BGH, GRUR 2019, 79 Rn. 20 - Tork).

38 Im vorliegenden Fall besteht diese Unsicherheit, ob die auf der Website www.https://p[…].de zum Verkauf angebotenen Pokale von der Verf�gungskl�gerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen, f�r den angesprochenen Verkehr nicht. Die Verf�gungskl�gerin bietet unstreitig selbst keine Troph�en zum Verkauf an, sondern gibt eine Sportzeitschrift heraus. Dem Teil des Verkehrs, der mit der Auszeichnung „Torj�gerkanone“ vertraut ist, ist auch bekannt, dass die als „Torj�gerkanone“ bezeichnete Originaltroph�e eine nicht k�ufliche, sondern verliehene Auszeichnung f�r den besten Torj�ger der deutschen Fu�ball-Bundesliga, den so genannten Torsch�tzenk�nig, ist. F�r die angesprochenen Verkehrskreise ist daher unschwer erkennbar, dass die von der Verf�gungsbeklagten unter ihrem Namen auf der Homepage www.https://p[…].de angebotenen Pokale nicht von der Verf�gungskl�gerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Dieser Eindruck wird durch die Gestaltung der Website - bei der sich an keine Stelle ein Hinweis auf eine Auszeichnung an den besten Torsch�tzen der Fu�ball-Bundesliga findet, sondern vielmehr klargestellt wird, dass es sich um eine von „Pokale Meier“ k�ufliche Auszeichnung mit einer frei w�hlbaren Gravur f�r den Bereich des Amateur-Fu�balls handelt - verst�rkt.

39 (5) Die Verf�gungskl�gerin hat schlie�lich keine sich aus dem Warensektor „Skulpturen und Troph�en“ ergebenden Umst�nde - insbesondere keine entsprechenden Kennzeichnungsgewohnheiten des Verkehrs - vorgetragen, aus denen sich ergibt, ob und warum der Verkehr das in Streit stehende Zeichen „Torj�gerkanone“ in der konkret streitgegenst�ndlichen Verwendung als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft interpretiert.

40 2. Dar�ber hinaus greift der Einwand der fehlenden rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarken nach � 25 Abs. 1, Abs. 2, � 26 Abs. 1 MarkenG f�r die ma�gebliche Warenkategorie 06 „Figuren, Statuen, Skulpturen und Troph�en aus Metall“. Denn es fehlt an der Darlegung durch die darlegungsbelastete Verf�gungskl�gerin, dass die Klagemarken zur Erschlie�ung oder Sicherung eines Absatzmarktes f�r die Waren „Figuren, Statuen, Skulpturen und Troph�en aus Metall“ rechtserhaltend verwendet werden.

41 a) Die rechtserhaltende Benutzung setzt voraus, dass die Marke f�r die Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, f�r die sie gesch�tzt ist, um f�r diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschlie�en oder zu sichern. Die Benutzung muss also erfolgen, um im Inland Marktanteile f�r die durch die Marke gesch�tzten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (BGH, GRUR 2012, 1261 Rn. 12 - Orion). Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand s�mtlicher Tatsachen und Umst�nde zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Gesch�ftsverkehr belegt werden kann (BGH, GRUR 2013, 725 Rn. 38 - Duff Beer).

42 F�r die Ernsthaftigkeit der Benutzung ist eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich. Insoweit kommt es in der Regel nicht darauf an, ob und inwieweit eine mit der Marke gekennzeichnete Ware gegen Entgelt vertrieben wird. Vielmehr kann auch eine unentgeltliche Abgabe von Waren oder Erbringung von Leistungen als rechtserhaltende Benutzung zu bewerten sein, soweit sie einen hinreichenden Bezug zu der eigentlichen gesch�ftlichen T�tigkeit des Benutzers aufweist, die darin besteht, f�r seine Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschlie�en und anschlie�end zu sichern (EuGH, GRUR 2009, 156 Rn. 16 ff. - Radetzky-Orden/BKFR; OLG K�ln, GRUR-RR 2017, 138 Rn. 16 f. - Open-LIMS).

43 Eine rechtserhaltende Benutzung liegt nicht vor, wenn Werbegegenst�nde als Belohnung f�r den Kauf anderer Waren und zur F�rderung des Absatzes dieser Waren verteilt werden. Etwas anderes kann sich im Einzelfall nur dann ergeben, wenn der Markeninhaber damit einen Absatzmarkt erschlie�en m�chte, beispielsweise um zu ermitteln, ob f�r die Waren ein Publikumsinteresse besteht oder um den Verkehr an neue mit der Marke gekennzeichnete Produkte zu gew�hnen und Marktanteile zu gewinnen (BGH, GRUR 2012, 180 Rn. 42 - Werbegeschenke). Allerdings kann bei Produkten, die branchen�blich nur zu Werbe- oder Anerkennungszwecken verteilt werden, insoweit nicht auf den erforderlichen Willen zur Erschlie�ung eines eigenen Absatzmarktes geschlossen werden (Str�bele, in Str�bele/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 26 Rn. 16).

44 Die reine Imagewerbung eines Unternehmens reicht f�r eine rechtserhaltende Markenbenutzung nicht aus (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2017, 426 Rn. 78 ff. - provadis). Denn der Verkehr muss im Allgemeinen aus der Benutzungshandlung als solcher ersehen k�nnen, auf welche konkreten Dienstleistungen sich der Kennzeichengebrauch bezieht. Daher muss durch die angegriffene Handlung selbst ein Bezug zwischen dem Zeichen und konkreten Waren oder Dienstleistungen hergestellt werden (BGH, GRUR 2015, 1201 Rn. 73 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot).

45 b) Im vorliegenden Fall ist - wie bereits ausgef�hrt - unstreitig, dass die Verf�gungskl�gerin selbst keine Troph�en zum Verkauf anbietet. Vielmehr handelt es sich bei ihrer „Torj�gerkanone“ um einen Ehrenpreis f�r eine besonders herausragende, sportliche Leistung. Die von der Verf�gungskl�gerin verliehene Auszeichnung an den besten Torsch�tzen des Jahres dient daher nicht der Erschlie�ung oder Sicherung eines Absatzmarktes f�r die Waren „Figuren, Statuen, Skulpturen und Troph�en aus Metall“. Noch weniger ist dargetan oder ersichtlich, inwieweit eine Verwendung der Wortmarken „Torj�gerkanone“ und/oder „kicker Torj�gerkanone“ durch die Verf�gungskl�gerin erfolgt, um im Inland Marktanteile f�r derartige Waren zu behalten oder zu gewinnen.

46 Der Vortrag der Verf�gungskl�gerin, dass sie mit der medienwirksamen �bergabe der „Torj�gerkanone“-Troph�e den Absatz der von ihr herausgegebenen Sportzeitschrift „kicker“ f�rdern wolle, kann - als wahr unterstellt - dahinstehen. Denn die Feststellung der rechtserhaltenden Benutzung ist f�r die konkreten Waren zu treffen. Eine unterstellte rechtserhaltende Benutzung f�r die Warenkategorie 16 „Druckereierzeugnisse“ enth�lt daher keine Aussage f�r die in der Warenkategorie 06 enthaltenen „Figuren, Statuen, Skulpturen und Troph�en aus Metall“. Und aufgrund der absoluten Warenun�hnlichkeit zwischen Druckereierzeugnissen und dem Angebot eines aus Kunstharz/Polyresin gefertigten Fu�ballpokals k�nnte die Verf�gungskl�gerin - selbst wenn in Bezug auf Druckereierzeugnisse eine rechtserhaltende Benutzung gegeben w�re - mangels Verwechslungsgefahr die angegriffenen Angebote der Verf�gungsbeklagten nicht untersagen (vgl. BGH, GRUR 2015, 176 Rn. 10 - ZOOM/ZOOM).

47 Soweit die Verf�gungskl�gerin vortr�gt, dass sie sich als Verleiherin der „Torj�gerkanone“-Troph�e behaupten m�chte, gen�gt dies ebenfalls nicht den Anforderungen an die Darlegung einer rechtserhaltenden Benutzung der kl�gerischen Wortmarken. Denn dass die j�hrliche Verleihung dieses Preises der allgemeinen Imagewerbung f�r die Verf�gungskl�gerin dient, ist f�r die hier ma�gebliche Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Wortmarken „Torj�gerkanone“ und „kicker Torj�gerkanone“ f�r die Waren „Figuren, Statuen, Skulpturen und Troph�en aus Metall“ nicht ausreichend. Denn es fehlt am Bezug zwischen der Preisverleihung, dem Wortzeichen „Torj�gerkanone“ und derartigen Waren, mit denen die Verf�gungskl�gerin am Markt auftritt.

48 In diesem Zusammenhang ist auch auf die Entscheidung des Gerichts der Europ�ischen Union zur vergleichbaren Wortmarke „BALLON D'OR“ einer franz�sischen Fu�ballfachzeitschrift hinzuweisen. Das Gericht entschied, dass die Marke, die zugleich den Namen einer Auszeichnung darstelle, zwar ernsthaft f�r Unterhaltungsdienstleistungen benutzt werde, wenn umfangreich medial �ber die Verleihungszeremonie berichtet werde und im Rahmen der Zeremonie Wort- und Filmbeitr�ge gesendet w�rden, die das Thema erg�nzen. Es fehle aber an der rechtserhaltenden Benutzung f�r weitere Dienstleistungen in der Klasse 38, wie beispielsweise die „Ausstrahlung von Fernsehprogrammen“, weil die dortige Markeninhaberin diese - auch mangels eines eigenen Telekommunikationsnetzwerkes - nicht selbst erbringe (EuG, Urteil vom 06.07.2022 - T-478/21, GRUR-RS 2022, 15535 - BALLON D‘OR). Auch im vorliegenden Fall bietet die Verf�gungskl�gerin selbst keine Waren der Kategorie 06 an, weshalb eine rechtserhaltende Benutzung insoweit nicht vorliegt.

49 c) Die pauschale Behauptung der Verf�gungskl�gerin in der Abmahnung vom 08.06.2022 (Anlage ASt 22) - wonach „der FC Bayern M�nchen […], da aus seinen Reihen regelm��ig die erfolgreichsten Torsch�tzen kommen, ein ber�hmtes Beispiel f�r einen Lizenznehmer der Marke 'Torj�gerkanone'“ sei - gen�gt nicht den Anforderungen an die Darlegung einer rechtserhaltenden Benutzung i.S.v. � 26 Abs. 2 MarkenG, da daraus weder der Inhalt der Lizenzvereinbarung noch die Art der Benutzung durch den FC Bayern M�nchen als Lizenznehmer hervorgeht.

II.

50 Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch kann auch nicht aus lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten hergeleitet werden.

51 1. Es fehlt bereits an der Darlegung eines konkreten Wettbewerbsverh�ltnisses i.S.v. � 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG, weshalb die Verf�gungskl�gerin nicht aktivlegitimiert ist (� 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG).

52 a) Ein konkretes Wettbewerbsverh�ltnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeintr�chtigen, d.h. im Absatz behindern oder st�ren kann. Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grunds�tzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverh�ltnisses zu stellen sind, reicht es hierf�r aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt. Ein konkretes Wettbewerbsverh�ltnis ist daher anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Ma�nahme f�r ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gef�rdert und der fremde Wettbewerb beeintr�chtigt werden kann und die von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen (BGH, GRUR 2022, 729 Rn. 13 - Zweitmarkt f�r Lebensversicherungen II).

53 b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht dargetan und glaubhaft gemacht.

54 Die Parteien stehen nicht im Substitutionswettbewerb zueinander, da sie nicht versuchen, gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen. Bei der Verf�gungskl�gerin handelt es sich um die Herausgeberin einer Sportzeitschrift, und die Verf�gungsbeklagte bietet Pokale, Glastroph�en und Medaillen zum Verkauf an. Damit bet�tigen sich Parteien nicht auf demselben sachlich relevanten Markt.

55 Es fehlt auch an der Glaubhaftmachung eines Behinderungswettbewerbs. So ist bereits nicht glaubhaft gemacht, dass eine Wechselwirkung zwischen den Vorteilen, welche die Verf�gungsbeklagte durch den Verkauf der streitgegenst�ndlichen Pokale zu ersuchen sucht, und den Nachteilen, welche die Verf�gungskl�gerin beim Vertrieb ihrer Zeitschrift erleidet, besteht. Jedenfalls fehlt es an der Darlegung eines wettbewerblichen Bezugs der von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass zwischen den Parteien irgendeine Konkurrenz im Angebotswettbewerb bestehen w�rde. Die pauschal behauptete (und nicht glaubhaft gemachte) Beeintr�chtigung der Wertsch�tzung der Auszeichnung „Torj�gerkanone“ durch den Vertrieb der Pokale durch die Verf�gungsbeklagte und die pauschale Behauptung einer Lizenzvereinbarung mit dem FC Bayern M�nchen sind daf�r nicht ausreichend.

56 2. Dar�ber hinaus ist nicht hinreichend dargetan, dass das Verhalten der Verf�gungsbeklagten als unlauter anzusehen ist.

57 a) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftst�uschung nach � 4 Nr. 3 lit. a UWG.

58 Die Verf�gungskl�gerin begehrt das Verbot, Fu�ballpokale unter der Bezeichnung „Torj�gerkanone“ […] anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen. Da sich somit das Unterlassungsbegehren auf die Benutzung konkreter Zeichen bezieht, ist ma�geblich, ob die Voraussetzungen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Bezug auf das Zeichen „Torj�gerkanone“ vorliegen.

59 Zwar kann grunds�tzlich auch eine Kennzeichnung als solche ein Leistungsergebnis sein, das lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz genie�t (OLG N�rnberg, GRUR 2022, 1228 Rn. 14 - Streifen „rot-orange-gelb“; BGH, GRUR 2003, 973 juris-Rn. 22 - Tupperwareparty). Es bestehen jedoch insoweit sehr hohe Anforderungen an einen lauterkeitsrechtlichen Schutz, um nicht die markenrechtlichen Schutzvoraussetzungen zu unterlaufen.

60 Im vorliegenden Fall hat die Verf�gungskl�gerin keine konkreten Tatsachen zur wettbewerblichen Eigenart des Wortzeichens „Torj�gerkanone“ vorgetragen. Gleiches gilt f�r die konkrete Ausgestaltung des Erzeugnisses, also der Troph�e selbst. Es ist nicht dargelegt, inwieweit das Design der Kanone geeignet w�re, auf seine betriebliche Herkunft (oder seine Besonderheiten) hinzuweisen.

61 b) Es sind auch die Voraussetzungen einer Irref�hrung wegen Verwechslungsgefahr nach � 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG (bis 27.05.2022: � 5 Abs. 2 UWG) nicht dargetan, wonach eine gesch�ftliche Handlung irref�hrend ist, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft.

62 Die lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr ist im Sinne einer Irref�hrungsgefahr zu verstehen. Das bedeutet, dass sie nicht abstrakt zu beurteilen ist, sondern darauf abgestellt werden muss, ob es tats�chlich zu Verwechslungen kommt (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2018, 18 Rn. 28 - notebooksbilliger.de). Daher kann auch eine - an sich bestehende - Verwechslungsgefahr durch aufkl�rende Hinweise oder durch sonstige Umst�nde (etwa den verr�terisch niedrigen Preis) beseitigt werden (Bornkamm/Feddersen, in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, � 5 Rn. 9.6). Entsprechendes gilt, wenn der Verkehr aufgrund der Aufmachung des Produkts erkennt, dass der beanstandete Zeichenbestandteil beschreibend verwendet wird (vgl. BGH, GRUR 2013, 631 Rn. 72 - AMARULA/Marulablu).

63 Im vorliegenden Fall hat die Verf�gungskl�gerin nicht dargetan, dass es tats�chlich zu Verwechslungen zwischen der von der Verf�gungskl�gerin verliehenen Troph�e namens „Torj�gerkanone“ und den von der Verf�gungsbeklagten vertriebenen „Fu�ballpokal Torj�gerkanone klein“ und „Fu�ballpokal Torj�ger-Kanone XL“ gekommen ist. Dies erscheint dem Senat aufgrund der Gesamtumst�nde auch eher fernliegend. Dem Teil des Verkehrs, der mit der Auszeichnung „Torj�gerkanone“ vertraut ist, ist auch bekannt, dass die „Originaltroph�e“ nicht k�uflich erwerblich, sondern f�r besondere sportliche Leistungen - n�mlich das Erzielen der meisten Tore in der Saison - verliehen wird. Eine tats�chliche Verwechslung mit dem aus Kunstharz/Polyresin gefertigten und zu einem Preis von 14,99 € mit einer Gravur seiner Wahl k�uflichen Pokal der Verf�gungsbeklagten ist nur schwer vorstellbar, zumal auf der Angebotsseite der Verf�gungsbeklagten deutlich erkennbar der Hinweis auf „Pokale MEIER“ enthalten ist.

64 c) Soweit sich die Verf�gungskl�gerin in der Berufungserwiderung (erstmals) pauschal auf eine Irref�hrung �ber die Qualit�t der Troph�e beruft, fehlt es jedenfalls am Verf�gungsgrund. In der ersten Instanz hatte die Verf�gungskl�gerin lediglich auf den wettbewerbsrechtlichen Verwechslungsschutz nach � 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG abgestellt. Eine T�uschung �ber die Qualit�t ist hingegen nicht Gegenstand von � 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Die Geltendmachung dieses neuen Streitgegenstandes ist nicht mehr eilbed�rftig. Dar�ber hinaus ist eine derartige behauptete Irref�hrung �ber die Qualit�t der Troph�e nicht vom Verf�gungsklageantrag - mit dem der Vertrieb von Fu�ballpokalen unter einer bestimmten Bezeichnung untersagt werden soll - umfasst. Schlie�lich ist eine qualit�tsbezogene Irref�hrung nicht hinreichend dargetan.

C.

65 Die Kostenentscheidung folgt aus � 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

66 Eines Ausspruchs �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit bedarf es wegen � 542 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht.

67 Die Festsetzung des Streitwerts erfolgte in Anwendung von � 3 ZPO, �� 47, 48, 51 Abs. 1, Abs. 4 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung, gegen die sich die Parteien nicht gewandt haben.

Leitsatz

Bei der Frage, ob die angesprochenen Verkehrskreise der angegriffenen Zeichenverwendung eine herkunftshinweisende Funktion beimessen, kann auch der sich grundlegend von dem streitgegenst�ndlichen Verkaufsangebot unterscheidende Marktauftritt des Markeninhabers eine Rolle spielen, wenn die dabei zu Tage tretenden Unterschiede den Eindruck verst�rken, dass die auf der beanstandeten Website angebotenen Produkte nicht vom Markeninhaber oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

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Verwendung der Wortmarke „Torj�gerkanone“ f�r den Verkauf eines Fu�ballpokals in Form einer Kanone