OLG N�rnberg Kartellsenat — 2022-08-16 — 3 U 29/22 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2022-08-16

Aktenzeichen: 3 U 29/22

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 06.12.2021, Az. 41 HK O 542/21, abge�ndert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kl�gerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

3. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar. Die Kl�gerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in H�he des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird f�r das Berufungsverfahren auf 30.000,00 € festgesetzt.

Gründe

A.

1 Bei der Kl�gerin - einer Verbraucherzentrale - handelt es sich um einen rechtsf�higen Verein, welcher in die Liste qualifizierter Einrichtungen gem�� � 4 UKlaG aufgenommen ist.

2 Die Beklagte ist ein Discounter und betreibt insbesondere im Lebensmitteleinzelhandel bundesweit Filialen. In ihrem schriftlichen Prospekt f�r die Woche vom 08.03.2021 bis zum 13.03.2021 bewarb sie verschiedene Produkte, wobei diese teilweise mit Aktionspreisen ausgezeichnet waren. Auf der ersten Seite des Prospekts befand sich in der Fu�zeile der Hinweis: „Die im Handzettel abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erh�ltlich und k�nnen wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein.“ Darunter war nach „*Erh�ltlich bei N. City (nicht in allen Sorten)“ der Zusatz aufgedruckt: „Weitere Informationen unter n.-online.de / 0800 200 00 15 (geb�hrenfrei).“ Am linken oder rechten Seitenrand enthielt der Prospekt auf Seiten 4 bis 7 den Hinweis „Angebot gilt nur in ausgew�hlten Filialen mit Backofen“ sowie auf Seiten 2 und 10 den Hinweis „Fleischartikel nur erh�ltlich in Filialen mit Fleisch und Wurst in Selbstbedienung“. Auf allen ungeraden Seiten des Prospekts war unten folgender Disclaimer abgedruckt: „*Erh�ltlich bei N. City (nicht in allen Sorten). Die abgebildeten Artikel k�nnen wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein.“

3 Auf Seite 3 bewarb die Beklagte unter anderem das Produkt „A. Mineralwasser“ zum Preis von 4,44 € f�r zwei K�sten Wasser.

4 Das Landgericht Amberg verbot der Beklagten mit Endurteil vom 04.12.2021, gegen�ber Verbrauchern in Werbeprospekten f�r den Kauf von Lebensmitteln unter Nennung konkreter Kaufpreise zu werben, wenn einzelne beworbene Waren nicht in allen Filialen erh�ltlich sein sollen und wenn die Beklagte den Verbraucher nicht am Blickfang der beworbenen Waren teilnehmend dar�ber informiert, wo der Verbraucher Informationen dazu einholen k�nne, in welchen Filialen die beworbenen Waren (nicht) verf�gbar seien, wenn dies geschieht wie auf Seiten 1 und 3 in dem folgenden Werbeprospekt: [es folgte die Einblendung von Seiten 1 und 3 des streitgegenst�ndlichen Werbeprospekts] Au�erdem verurteilte es die Beklagte, an die Kl�gerin 243,51 € nebst Zinsen hieraus in H�he von f�nf Prozentpunkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.06.2021 zu zahlen.

5 Zur Begr�ndung f�hrte das Landgericht aus, dass die Beklagte in dem gegenst�ndlichen Werbe-Prospekt den Verbrauchern die wesentliche Information vorenthalte, in welchen konkreten M�rkten diese die angebotenen, verbilligten Lebensmittel erwerben k�nnen. Dabei k�nne es dahinstehen, ob in dem Markt in S. das „A. Mineralwasser“ verf�gbar war. Denn unlauter sei vorliegend bereits die Werbung f�r sich: Die Beklagte gebe in der Fu�note auf Seite 1 zu verstehen, dass die angebotenen Waren nur in bestimmten M�rkten erworben werden k�nnten. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass diese Angabe in dem Prospekt falsch sei, so dass das Gericht von der Richtigkeit der Angabe in dem Prospekt ausgehe. Nicht angegeben werde jedoch, wo genau die Waren erworben werden k�nnten.

6 Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte in ihrer Berufung. Sie beantragt, unter Ab�nderung des Urteils des Landgerichts Amberg vom 06.12.2021 die Klage abzuweisen. In dem streitgegenst�ndlichen Werbeprospekt sei eine Angabe der konkreten M�rkte, bei welchen die angebotenen Waren erh�ltlich beziehungsweise nicht erh�ltlich sind, nicht erforderlich. Entgegen der Auffassung des Landgerichts k�nne es auch nicht dahinstehen, ob in einem Markt in S. das streitgegenst�ndliche Mineralwasser verf�gbar war. Dabei sei zu ber�cksichtigen, dass der bestrittene Sachvortrag des Kl�gers, wonach das Mineralwasser in der streitgegenst�ndlichen Filiale der Beklagten angeblich von Anfang an nicht geliefert worden sein soll, unsubstantiiert sei.

7 Die Kl�gerin beantragt die Zur�ckweisung der Berufung. Sie stellt klar, dass der Streitgegenstand der begehrten Unterlassung nicht eine fehlende Warenbevorratung - erst recht nicht von Mineralwasser - betreffe. F�r die Begr�ndetheit des Unterlassungsanspruchs komme es daher nicht darauf an, ob in der Filiale der Beklagten in S. das beworbene „A. Mineralwasser“ ausreichend vorhanden war oder nicht, weshalb es auch einer entsprechenden Beweisaufnahme nicht bed�rfe. Vielmehr beanstande die Kl�gerin den intransparenten Hinweis „Die im Handzettel abgebildeten Artikeln sind nicht in allen Filialen erh�ltlich und k�nnen wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein.“ Sie beanstande, dass die Beklagte im Prospekt einen bereits f�r sich genommen versteckten (zu kleinen) und dar�ber hinaus auch inhaltlich intransparenten Vorbehalt zur fehlenden Verf�gbarkeit der beworbenen Waren verwende, ohne den Verbraucher dar�ber zu informieren, in welchen Filialen der Beklagten die beworbenen Artikel (nicht) verf�gbar sind bzw. ohne dem Verbraucher zumindest Informationen dazu zu geben, wie dieser sich in zumutbarer Weise �ber die Warenverf�gbarkeit informieren kann.

8 In der Terminsladung erteilte der Senat rechtliche Hinweise, auf die Bezug genommen wird.

9 Die nicht nachgelassenen Schrifts�tze der Kl�gerin vom 14.07.2022 und der Beklagten vom 10.08.2022 lagen dem Senat bei seiner Entscheidung vor.

B.

10 Die Berufung der Beklagten ist begr�ndet.

11 Zwar ist entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten die Klage zul�ssig. Dem Bestimmtheitserfordernis des � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird im Unterlassungstenor durch die Beschr�nkung des gerichtlichen Verbots auf das streitgegenst�ndliche Werbeprospekt als konkrete Verletzungsform (Anlage K 2) hinreichend entsprochen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 19 ff. - Influencer I). In einem solchen Fall wie dem hier vorliegenden, in dem die Klagepartei auf eine konkrete Verletzungshandlung abstellt, ist es auch nicht Sache der Unterlassungskl�gerin, die Beklagte darauf hinzuweisen, was dieser erlaubt ist. Vielmehr obliegt es der Beklagten selbst, Wege zu finden, die aus dem Verbot herausf�hren (vgl. OLG N�rnberg, GRUR-RS 2020, 18222 Rn. 29 - Doppelbestellung �ber Button).

12 Die Klage ist jedoch unbegr�ndet, da die streitgegenst�ndliche Werbung der Beklagten nach Ma�gabe des zugrunde zu legenden Sachverhalts nicht unlauter ist.

I.

13 Der geltend gemachte Verletzungsunterlassungsanspruch kann nicht mit einem Versto� gegen Nr. 5 des Anhangs zu � 3 Abs. 3 UWG - wonach Warenangebote zu einem bestimmten Preis unzul�ssige gesch�ftliche Handlungen darstellen, wenn der Unternehmer nicht dar�ber aufkl�rt, dass er hinreichende Gr�nde f�r die Annahme hat, er werde nicht in der Lage sein, diese oder gleichartige Waren f�r einen angemessenen Zeitraum in angemessener Menge zum genannten Preis bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen - begr�ndet werden.

14 1. Der auf Wiederholungsgefahr gest�tzte Unterlassungsanspruch ist nur begr�ndet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht wettbewerbswidrig war als auch nach dem zur Zeit der Berufungsentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig ist (vgl. BGH, GRUR 2022, 729 Rn. 10 - Zweitmarkt f�r Lebensversicherungen II). Nach der beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten im M�rz 2021 ist das im Streitfall ma�gebliche Recht mit Wirkung vom 28.05.2022 novelliert worden. Eine f�r die Beurteilung des Streitfalls ma�gebliche �nderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht.

15 2. Nach Nr. 5 des Anhangs zu � 3 Abs. 3 UWG ist die unzureichende Aufkl�rung �ber eine unzul�ngliche Bevorratung zu beanstanden (BGH, GRUR 2016, 395 Rn. 20 - Smartphone-Werbung). Es muss dabei f�r einen durchschnittlichen Unternehmer in dieser Branche vorhersehbar sein, dass er die nach Menge und Zeitraum zu erwartende Nachfrage nach den konkret angebotenen Waren oder Dienstleistungen zum genannten Preis wahrscheinlich nicht (vollst�ndig) erf�llen kann (K�hler, in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, Anhang zu � 3 Rn. 5.18). Die danach verbotene Irref�hrung kann nicht nur durch hinreichende Aufkl�rung �ber tats�chliche Verh�ltnisse �ber den unzul�nglichen Warenvorrat, sondern auch durch Einwirkung auf die relevanten Tatsachen selbst - n�mlich die Sicherstellung einer hinreichenden Lagerhaltung - vermieden werden (BGH, a.a.O. Rn. 43 - Smartphone-Werbung).

16 Der Anspruchsteller muss die Tatsachen darlegen und ggf. beweisen, aus denen sich die durchschnittliche Verbrauchererwartung hinsichtlich Zeitraum und Menge der zur Verf�gung stehenden Waren oder Dienstleistungen ergibt. Ferner muss er darlegen und ggf. beweisen, dass die tats�chliche Vorratsmenge nicht ausreichend war, um die voraussichtliche Nachfrage zu befriedigen (Alexander, in M�KoUWG, 3. Aufl. 2020, Anh. � 3 Abs. 3 Nr. 5 UWG Rn. 32; K�hler, in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, Anhang zu � 3 Abs. 3 Rn. 5.30). Nach Anhang ��3 Abs. 3 UWG Nr. 5 S. 2 a.F. obliegt es nur dann dem Unternehmer, die Angemessenheit der Bevorratung nachzuweisen, wenn diese k�rzer als zwei Tage ist. Dieser Ausnahmefall ist vorliegend jedoch nicht einschl�gig.

17 3. Im vorliegenden Fall hat die Kl�gerin nicht hinreichend dargelegt, dass die Beklagte ein in dem Katalog aufgef�hrtes konkretes Produkt in einer Filiale - wie beispielsweise das Produkt „A. Mineralwasser“ in der Filiale der Beklagten in S. - im streitgegenst�ndlichen Zeitraum tats�chlich nicht hinreichend vorr�tig gehalten hat.

18 Zum einen reicht - insbesondere unter Ber�cksichtigung des Sachvortrags der Beklagten zur Belieferung der Filiale der Beklagten in S. in der KW 10/21 mit K�sten des Produkts „A. Mineralwasser“ und des Verkaufs dieser Mineralwasserkisten sowie der Vorlage von Kassenbons dieser Filiale (Anlage B 1) - der kl�gerische Vortrag zu einer Mitteilung einer Mitarbeiterin an einen Kunden, dass das beworbene Mineralwasser nicht in die Filiale geliefert worden sei, nicht aus, um von einer nicht angemessenen Bevorratung des Produktes „A. Mineralwasser“ in dieser Filiale ausgehen zu k�nnen, weshalb es auf die Einvernahme des angebotenen Zeugen nicht ankommt.

19 Zum anderen beschr�nkte die Kl�gerin den Streitgegenstand, indem sie auf den Hinweis des Senats, dass der entsprechende Sachvortrag f�r eine nicht ausreichende Bevorratung des Produkts „A. Mineralwasser“ nicht hinreichend substantiiert sei, ausf�hrte, dass der Streitgegenstand der begehrten Unterlassung nicht eine fehlende Warenbevorratung - erst recht nicht von Mineralwasser - betreffe. F�r die Begr�ndetheit des Unterlassungsanspruchs komme es daher nicht darauf an, ob in der Filiale der Beklagten in S. das beworbene „A. Mineralwasser“ ausreichend vorhanden war oder nicht, weshalb es auch einer entsprechenden Beweisaufnahme nicht bed�rfe.

20 Da die Kl�gerin somit eine nicht angemessene Bevorratung in einem konkreten Fall nicht hinreichend substantiiert dargetan und zudem ihre Anspr�che ausdr�cklich nicht mit einem konkreten Lockangebot eines tats�chlich in einer Filiale nicht vorr�tigen Produkts begr�ndet und weder im Klageantrag noch in der Klagebegr�ndung auf den Umstand der nicht angemessenen Bevorratung einer bestimmten Ware st�tzt, muss der Senat seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde legen, dass es keinen konkreten Fall gab, in welchem die Beklagte die in dem Katalog beworbenen Produkte im streitgegenst�ndlichen Zeitraum in einer Filiale tats�chlich in nicht angemessener Menge vorr�tig hielt.

21 Soweit die Kl�gerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.07.2022 pauschal ausf�hrt, dass der Senat �ber die Frage der Verf�gbarkeit des betreffenden Mineralwassers in der Filiale in S. Beweis erheben m�sse, ist dieses Vorbringen nach � 525 S. 1, � 296a ZPO pr�kludiert. Ein Anlass zur Wiederer�ffnung der m�ndlichen Verhandlung besteht nicht. Der Senat hatte ausdr�cklich in der Terminsladung darauf hingewiesen, dass der kl�gerische Vortrag nicht ausreiche, um davon ausgehen zu k�nnen, dass die Beklagte die in dem streitgegenst�ndlichen Katalog aufgef�hrten Produkte in einer Filiale - wie beispielsweise das Produkt „A. Mineralwasser“ in der Filiale der Beklagten in S. - tats�chlich nicht hinreichend vorr�tig gehalten hat. Dieser Einsch�tzung widersprach die Kl�gerin nicht. Im Gegenteil f�hrte sie aus, dass es auf die Einvernahme des Zeugen nicht ankomme, da sich der geltend gemachte Streitgegenstand nicht auf eine fehlende Warenbevorratung eines konkreten Produktes erstrecke. Daher f�hrt der nach Schluss der m�ndlichen Verhandlung erfolgte pauschale Hinweis auf die angebliche Notwendigkeit der Beweisaufnahme nicht zu der Notwendigkeit einer Wiederer�ffnung der Verhandlung.

22 4. Die Kl�gerin bleibt auch darlegungs- und beweisf�llig daf�r, dass die Beklagte allgemein irgendwelche in dem Katalog beworbenen Produkte nicht angemessen bevorratet habe. Sie st�tzt die Annahme der nicht hinreichenden Bevorratung ausschlie�lich auf den im Prospekt enthaltenen Hinweis „Die im Handzettel abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erh�ltlich und k�nnen wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein“. Die angesprochenen Verkehrskreise entnehmen - wie der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen kann - diesem Disclaimer jedoch nicht die Aussage, dass die Beklagte f�r sich in Anspruch nimmt, irgendwelche Artikel im Prospekt nicht angemessen vorr�tig zu halten. Vor diesem Hintergrund war die Beklagte prozessual auch nicht dazu verpflichtet vorzutragen, dass s�mtliche beworbenen Artikel w�hrend des gesamten Aktionszeitraums laufend verf�gbar gewesen seien.

23 a) Bei der Pr�fung, wie eine Werbeangabe zu verstehen ist, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn an. Entscheidend ist die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (Bornkamm/Feddersen, in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, � 5 Rn. 1.57).

24 Die streitgegenst�ndliche Werbung richtet sich an den Durchschnittsverbraucher. Dessen Auffassung, wie die Angaben in dem Werbeprospekt zu verstehen sind, kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen. Seine Mitglieder geh�ren selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, da sie selbst gelegentlich in Lebensmitteldiscountern einkaufen und entsprechende Werbeanzeigen lesen. Sie werden daher durch die fragliche Werbung unmittelbar angesprochen.

25 Einen Vortrag der Beklagten dazu, wie die streitgegenst�ndliche Werbeaussage zu verstehen sei, ist nicht erforderlich. Zum einen ist - da bei der Feststellung der ma�geblichen Verkehrsauffassung auf den Empf�ngerhorizont abzustellen ist - unbeachtlich, wie der Werbende selbst seine Aussage �ber die Ware oder gewerbliche Leistung verstanden haben will (vgl. Bornkamm/Feddersen, in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, � 5 Rn. 1.57). Zum anderen handelt es sich bei der Ermittlung der Verkehrsauffassung nicht um eine Tatsachenfeststellung im eigentlichen Sinn, sondern um die Anwendung eines spezifischen Erfahrungswissens (BGH, GRUR 2021, 746 Rn. 43 - Dr. Z).

26 b) Die angesprochenen Verkehrskreise entnehmen der Aussage „Die im Handzettel abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erh�ltlich und k�nnen wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein“ kein Eingest�ndnis der Beklagten f�r eine von vornherein nicht angemessene Bevorratung irgendwelcher beworbener Waren, sondern zum einen die Wiederholung der bereits an anderer Stelle erfolgten Hinweise, dass bestimmte Artikel nur in speziellen Filialen - beispielsweise mit Backofen, mit Fleisch und Wurst in Selbstbedienung oder bei N. City - erh�ltlich sind, und zum anderen eine allgemeine Absicherung der Beklagten davor, dass bestimmte Produkte trotz eigentlich angemessener Bevorratung aufgrund bestimmter Sonderumst�nde nicht �berall und nicht �ber den gesamten Zeitraum erh�ltlich sein k�nnen.

27 aa) Im Rahmen der Beurteilung des Verkehrsverst�ndnisses hat der Senat allgemein, ber�cksichtigt, dass es sich bei dem streitgegenst�ndlichen Flyer um einen Werbeprospekt handelt und bei diesem nicht ohne weiteres angenommen werden kann, dass die Beklagte als die darin Werbende die beworbenen Produkte mit der wenig werbewirksamen Tatsache „anpreist“, dass diese von vornherein teilweise nicht angemessen vorr�tig gehalten w�rden. Bei einem anderen Verst�ndnis w�rde die Werbepublikation nicht nur Kaufargumente beinhalten, sondern im Gegenteil auch eine in Kauf genommene Verbraucherentt�uschung dahingehend propagieren, dass es sich bei den Angeboten teilweise um blo�e Lockangebote handelt, die tats�chlich nicht oder nicht in ausreichender Menge vorhanden sind. Davon kann jedoch in einem Werbeprospekt ohne n�here Anhaltspunkte nicht ausgegangen werden.

28 Dar�ber hinaus ergibt es keinen Sinn, dass ein Unternehmer in einer Werbepublikation einen Hinweis aufnimmt, der einen Versto� gegen die Regelerwartung der hinreichenden Warenbevorratung darstellt. Damit w�rde er - ohne Not und ohne ersichtliche Vorteile - einen Versto� gegen ein „Per-Se-Verbot“ aus der „Schwarze Liste“ einr�umen.

29 Vor diesem Hintergrund kann der Senat der Beklagten ohne entsprechende Anhaltspunkte nicht unterstellen, dass sie sich mit dem streitgegenst�ndlichen Disclaimer f�r Verst��e gegen Nr. 5 des Anhangs zu ��3 Abs. 3 UWG „freizeichnen“ und sehenden Auges Lockangebote mit nicht ausreichend vorhandenen Waren machen wollte. Derartige Anhaltspunkte w�ren beispielsweise tats�chlich auftretende F�lle von nicht hinreichender Bevorratung von beworbenen Produkten, wovon vorliegend jedoch - wie bereits ausgef�hrt - nicht ausgegangen werden kann.

30 bb) Vielmehr wollte sich die Beklagte ersichtlich mit dem Hinweis „Die im Handzettel abgebildeten Artikel […] k�nnen wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein“ nur f�r die Eventualit�t absichern, dass bestimmte beworbene Produkte - trotz eigentlich angemessener Bevorratung - in bestimmten Filialen aufgrund von Sonderumst�nden, auf welche die Beklagte keinen Einfluss hat, nicht vorhanden oder schnell ausverkauft sein k�nnen, weil beispielsweise der Ansturm unerwartet gro� war, es unverschuldete Lieferschwierigkeiten in Bezug auf eine bestimmte Filiale gab oder es sich um leicht verderbliche und nicht hinreichend gek�hlte Lebensmittel handelte. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Verwendung der Worte „begrenztes Angebot“, da es in der Natur der Sache liegt, dass ein angebotenes Produkt nur in begrenztem Umfang vorhanden ist. Dem Hinweis kann jedoch kein Indiz daf�r entnommen werden, dass die Umfangsbegrenzung durch die Beklagte in einer Gr��enordnung erfolgt, in welcher der Zeitraum und die Menge als von vornherein unangemessen anzusehen sind.

31 cc) Der Disclaimer „Die im Handzettel abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erh�ltlich […]“ hat �ber die sonstigen in dem Werbeprospekt enthaltenen konkreten Aussagen zur Nichtverf�gbarkeit bestimmter Waren in einzelnen Filialen keine eigenst�ndige Bedeutung.

32 Der streitgegenst�ndliche Werbeflyer enthielt am linken oder rechten Seitenrand auf den Seiten 4 bis 7 mit Angeboten aus der „Backstube“ den Hinweis „Angebot gilt nur in ausgew�hlten Filialen mit Backofen“ sowie auf den Seiten 2 und 10 den auf Metzgerprodukte bezogenen Hinweis „Fleischartikel nur erh�ltlich in Filialen mit Fleisch und Wurst in Selbstbedienung“. Schlie�lich war auf allen ungeraden Seiten des Prospekts am unteren Rand folgender auf bestimmte mit Sternchen versehene Produkte bezogener Hinweis abgedruckt: „*Erh�ltlich bei N. City (nicht in allen Sorten) […].“ Vor dem Hintergrund dieser konkreten Einschr�nkungen des Warenangebots in bestimmten Filialen entnimmt der Verkehr in der Gesamtschau dem allgemeinen Hinweis „Die im Handzettel abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erh�ltlich“ keine zus�tzliche Bedeutung und geht nicht davon aus, dass damit eine dar�ber hinausgehende und bereits im Zeitpunkt der Bewerbung feststehende Teilbeschr�nkung der M�glichkeit des Erwerbs der beworbenen Produkte in bestimmten Filialen gemeint ist. Zu ber�cksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass sich - wie sich aus Seite 2 des Werbeprospekts mit der �berschrift „Kn�ller aus der Region“ ergibt - die Sortimente der Filialen der Beklagten regional unterscheiden.

33 F�r dieses Verkehrsverst�ndnis spricht auch, dass der Handzettel auf allen ungeraden Seiten am unteren Rand den Hinweis „Die abgebildeten Artikel k�nnen wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein“ ohne den Zusatz, dass die Artikel nicht in allen Filialen erh�ltlich seien, enthielt. Nur auf Seite 1 des Prospekts war der Disclaimer mit diesem Appendix abgedruckt. Auch aufgrund dessen meint der angesprochene Verbraucher, dass der Hinweis „Die im Handzettel abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erh�ltlich […]“ nur die allgemeine Wiederholung der anderen Verf�gbarkeitsaussagen darstellt.

34 c) Da es vor diesem Hintergrund bereits an der Darlegung einer nicht angemessenen Bevorratung durch die darlegungsbelastete Kl�gerin fehlt, bestand f�r die Beklagte keine Veranlassung, im Rahmen der sekund�ren Darlegungslast vorzutragen, dass s�mtliche beworbenen Artikel w�hrend des gesamten Aktionszeitraums laufend verf�gbar gewesen seien, zumal die Beklagte derzeit ca. 4.270 Verkaufsstellen im gesamten Bundesgebiet betreibt und ihr daher ein Vortrag, dass jeder der in der streitgegenst�ndlichen Werbung abgebildeten Artikel in jeder Filiale erh�ltlich war, weder m�glich noch zumutbar ist. Denn der Grad der Substantiierungslast des Gegners ist nach der Rechtsprechung aufgrund eines Wechselspiels von Vortrag und Gegenvortrag zu bestimmen, wobei die beweisbelastete Partei zun�chst „vorlegen“ muss (Stadler, in Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, � 138 Rn. 10a). Und im vorliegenden Fall ist eine derartige Darlegung durch die Kl�gerin nicht erfolgt. Daher war es prozessual ausreichend, dass die Beklagte substantiiert lediglich das angeblich nicht hinreichende Vorr�tighalten von Mineralwasser in der Filiale Stuttgart-Stammheim bestritt, da insoweit die Kl�gerin ihrer Darlegungslast nachgekommen war.

35 Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt auch von den Umst�nden, die der Entscheidung des Senats „G�nstigere Preise“ (OLG N�rnberg, WRP 2019, 128) zugrunde lagen. In dem damaligen Urteil ging es um eine widerspr�chliche und damit zweideutige Auslobung, da die dortige Beklagte einerseits ausf�hrte: „Diese Angebote gelten in allen N.-Filialen in Z.“, w�hrend sie andererseits angab: „Die abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erh�ltlich“. Nur vor diesem Hintergrund hatte der Senat in der Entscheidung darauf abgestellt, dass die Beklagte vorgetragen habe, dass s�mtliche beworbenen Artikel w�hrend des gesamten Aktionszeitraums in einem begrenzten Gebiet laufend verf�gbar gewesen seien, und der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kl�ger nicht das Gegenteil unter Beweis gestellt habe. Diese Rechtsprechung kann jedoch auf den vorliegenden Fall - bei der eine derartige Blickfangwerbung �ber die Verf�gbarkeit s�mtlicher Produkte in allen Filialen im Stadtgebiet (und damit in einer �berschaubaren Anzahl von Filialen) nicht streitgegenst�ndlich ist - nicht �bertragen werden.

II.

36 Ein auf eine unangemessene Bevorratung gest�tzter Unterlassungsanspruch besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr, d.h. der erstmalig ernstlich drohenden Gefahr von rechtswidrigen „Lockangeboten“ i.S.v. Nr. 5 des Anhangs zu � 3 Abs. 3 UWG.

37 1. Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr setzt ernsthafte und greifbare tats�chliche Anhaltspunkte daf�r voraus, dass der Anspruchsgegner sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten wird. Dabei muss sich die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begr�ndenden Umst�nde m�ssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich f�r alle Tatbestandsmerkmale zuverl�ssig beurteilen l�sst, ob sie verwirklicht sind. Die Darlegungs- und Beweislast daf�r liegt beim Anspruchsteller (BGH, GRUR 2021, 607 Rn. 50 - Neuausgabe).

38 2. Im vorliegenden Fall hat die Klagepartei keine hinreichend konkreten und greifbaren Anhaltspunkte daf�r dargelegt, dass die Beklagte in naher Zukunft �ber eine unzul�ngliche Bevorratung unzureichend aufkl�ren wird. Im Gegenteil hat die Kl�gerin mehrfach betont, dass sie die begehrte Unterlassung nicht auf eine fehlende Bevorratung konkreter Produkte st�tzt. Derartige ernsthafte und greifbare tats�chliche Anhaltspunkte k�nnen auch nicht dem streitgegenst�ndlichen Hinweis „Die im Handzettel abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erh�ltlich und k�nnen wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein“ entnommen werden, da dieser Hinweis - wie bereits ausgef�hrt - nur die Wiederholung der bereits an anderer Stelle erfolgten Hinweise, dass bestimmte Artikel nur in speziellen Filialen erh�ltlich sind, sowie eine Absicherung daf�r, dass bestimmte beworbene Produkte trotz eigentlich angemessener Bevorratung in bestimmten Filialen aufgrund von Sonderumst�nden nicht vorhanden oder schnell ausverkauft sein k�nnen, darstellen soll.

39 Es fehlt auch an den Voraussetzungen einer Ber�hmung, da die Beklagte nicht behauptet, zur nicht angemessenen Bevorratung aufgrund dieses Hinweises berechtigt zu sein und sie jederzeit und gegen�ber jedermann vornehmen zu d�rfen (vgl. BGH, GRUR 2001, 1174 (1175) - Ber�hmungsaufgabe). Eine derartige Ber�hmung kann insbesondere nicht in dem Prozessverhalten der Beklagten und der Tatsache, dass der Beklagtenvertreter in der m�ndlichen Verhandlung auf die Frage des Senats, wie die Beklagte den streitgegenst�ndlichen Disclaimer gemeint habe, keine Angaben machen konnte, gesehen werden.

III.

40 Der in der streitgegenst�ndlichen Werbeanzeige enthaltene Hinweis „Die im Handzettel abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erh�ltlich und k�nnen wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein“ ist schlie�lich auch nicht losgel�st von einer unangemessenen Bevorratung von Produkten nach � 5a Abs. 2 UWG a.F. unlauter.

41 1. Die Klagepartei beanstandet diesen Hinweis unter zwei Gesichtspunkten. Zum einen moniert sie, dass die Beklagte den Verbraucher nicht am Blickfang der beworbenen Waren teilnehmend dar�ber informiere, wo der Verbraucher Informationen dazu einholen k�nne, in welchen Filialen die beworbenen Waren (nicht) verf�gbar seien. Zum anderen sei der Hinweis an sich intransparent und damit unlauter.

42 Dass die Klagepartei im Klageantrag nur den ersten Aspekt ausdr�cklich aufgenommen hat, steht einer Pr�fung auch des zweiten Umstands unter Ber�cksichtigung des lauterkeitsrechtlichen Streitgegenstands (vgl. BGH, GRUR 2020, 1226 Rn. 24 - LTE-Geschwindigkeit) nicht entgegen. Denn die Klage richtet sich gegen die konkrete Verletzungsform, und in der Klagebegr�ndung f�hrte die Kl�gerin ausdr�cklich aus, dass sie sich auch gegen die Intransparenz des Hinweises an sich wende.

43 2. In rechtlicher Hinsicht ist von folgenden Grunds�tzen auszugehen.

44 Nach � 5a Abs. 2 UWG a.F. handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Ber�cksichtigung aller Umst�nde dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenth�lt, die der Verbraucher je nach den Umst�nden ben�tigt, um eine informierte gesch�ftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer gesch�ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen h�tte. Als Vorenthalten gilt auch die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverst�ndlicher oder zweideutiger Weise.

45 Eine Information ist nur dann wesentlich i.S.d. � 5a Abs. 2 UWG a.F., wenn ihre Angabe unter Ber�cksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr f�r die gesch�ftliche Entscheidung des Verbrauchers zudem ein erhebliches Gewicht zukommt. Die Frage, ob eine Information f�r die gesch�ftliche Entscheidung des Verbrauchers von besonderem Gewicht ist, ist nach dem Erwartungs- und Verst�ndnishorizont des Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen (BGH, GRUR 2017, 1265 Rn. 19 Preisportal). Die Wesentlichkeit einer Information ergibt sich insbesondere anhand des Angebots, der Beschaffenheit und der Merkmale eines Produkts (BGH, GRUR 2014, 584 Rn. 11 - Typenbezeichnung). Bei der Frage, ob eine Information wesentlich ist, ist auch danach zu fragen, ob sich die Information auf einen gew�hnlichen oder ungew�hnlichen Umstand bezieht; Informationen sind umso eher als wesentlich anzusehen, je ungew�hnlicher die Umst�nde sind, auf die sie sich beziehen (Alexander, in M�KoUWG, 3. Aufl. 2020, � 5a UWG Rn. 228; Dreyer, in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, ��5a Rn. 90).

46 Nach � 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG m�ssen die Bedingungen f�r die Inanspruchnahme von Angeboten zur Verkaufsf�rderung wie Preisnachl�sse, Zugaben und Geschenke leicht zug�nglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Bei gesch�ftlichen Handlungen gegen�ber Verbrauchern im nicht-elektronischen Gesch�ftsverkehr sind diese Wertungen �ber � 5a Abs. 2 und 3 UWG a.F. einzubeziehen (Alexander, in M�KoUWG, 3. Aufl. 2020, � 5a UWG Rn. 544). Denn ein unterschiedliches Schutzniveau f�r elektronischen und nichtelektronischen Gesch�ftsverkehr ist nicht zu rechtfertigen (BGH, GRUR 2018, 199 Rn. 30 - 19% MwSt. GESCHENKT). Die gesch�ftliche Transparenz gem�� � 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG gebietet, Informationen zur verf�gbaren Angebotsmenge bereitzustellen, wenn beispielsweise Zugabeartikel oder Werbegeschenke nur in bestimmter Anzahl verf�gbar sind und damit naturgem�� das zeitliche Auslaufen der Werbeaktion nicht genau vorhergesagt werden kann (Alexander, a.a.O., � 5a UWG Rn. 579). In diesem Fall ist der auf die Zugabe bezogene Hinweis „solange der Vorrat reicht” notwendig, aber auch ausreichend. Weitere Angaben dar�ber, in welchem Umfang die als Zugabe zu gew�hrende Ware vorhanden ist, sind im Interesse der Transparenz nicht geboten. Durch den auf die Zugabe bezogenen Hinweis „solange der Vorrat reicht” erf�hrt der Verbraucher, dass die Zugabe nicht unbegrenzt und auch nicht im selben Umfang wie die beworbene Hauptware verf�gbar ist. Er wei� in diesem Fall, dass keine Gew�hr besteht, beim Erwerb der Hauptware auch in den Genuss der Zugabe zu kommen, und erkennt, dass sich seine Chancen durch einen raschen Kaufentschluss erh�hen. Weitere Informationen, etwa �ber die Anzahl der vom Unternehmen am Erscheinungstag der Werbung vor Gesch�fts�ffnung bereitgehaltenen Zugaben, k�nnten dem Verbraucher ohnehin keinen Aufschluss dar�ber geben, ob er zu einem bestimmten Zeitpunkt, zu dem er das fragliche Gesch�ftslokal aufsuchen m�chte, noch in den Genuss der Zugabe kommen kann (BGH, GRUR 2010, 247 Rn. 15 - Solange der Vorrat reicht). Diese Rechtsprechung ist nicht auf Zugaben beschr�nkt.

47 3. Unter Ber�cksichtigung dieses rechtlichen Ma�stabs stellt der Umstand, dass die Beklagte es unterlassen hat, den Verbraucher am Blickfang der beworbenen Waren teilnehmend dar�ber zu informieren, wo der Verbraucher Informationen dazu einholen k�nne, in welchen Filialen die beworbenen Waren (nicht) verf�gbar seien, keinen Versto� gegen � 5a Abs. 2 UWG a.F. dar.

48 a) Zum einen rechnet der durchschnittliche Leser bei einer Werbung eines Discounters mit Sonderangeboten - wie der streitgegenst�ndlichen - damit, dass die beworbenen Produkte nicht uneingeschr�nkt verf�gbar sind. Die Tatsache der beschr�nkten Verf�gbarkeit ist daher kein ungew�hnlicher Umstand.

49 Zum anderen ist zu ber�cksichtigen, dass ein Discounter wie die Beklagte mit �ber 4.000 Verkaufsstellen im gesamten Bundesgebiet eine Vielzahl von Artikeln im Niedrigstpreissegment mit hoher Warenrotation im Angebot hat. Der angesprochene Verbraucher erwartet daher - wie die Mitglieder des Senats aus eigener Sachkunde feststellen k�nnen - nicht, dass er an einer zentralen Stelle vor Einkaufsbeginn Informationen dazu einholen kann, in welchen Filialen die beworbenen Waren (nicht) verf�gbar sind, zumal sich diese Information zum Zeitpunkt des sp�teren Einkaufs bereits als veraltet herausstellen kann. Vielmehr kann der Verbraucher eine informierte Entscheidung bereits dadurch treffen, dass ihm in der Werbung mitgeteilt wird, dass die im Handzettel abgebildeten Artikel nicht in allen Filialen erh�ltlich sind und es passieren kann, dass die Waren wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein k�nnen. Durch diesen Hinweis erf�hrt der Verbraucher, dass bestimmte klar definierbare Waren nur in N.-Filialen mit Backofen, mit Fleisch und Wurst in Selbstbedienung oder - soweit mit Sternchen gekennzeichnet - bei N. City erh�ltlich sind. Dar�ber hinaus wird er �ber die begrenzte Verf�gbarkeit informiert; er wei� damit, dass keine Gew�hr daf�r besteht, dass beim Betreten des Supermarktes das Sonderangebot noch verf�gbar ist, und erkennt, dass sich seine Chancen durch einen raschen Kaufentschluss erh�hen. Weitere Informationen k�nnen dem Verbraucher ohnehin keinen Aufschluss dar�ber geben, ob er zu einem bestimmten Zeitpunkt, zu dem er das fragliche Gesch�ftslokal aufsuchen m�chte, noch in den Genuss des Sonderangebots kommen kann.

50 Schlie�lich ist zu ber�cksichtigen, dass auf Seite 1 des Prospekts der Zusatz aufgedruckt ist: „Weitere Informationen unter n.-online.de / 0800 200 00 15 (geb�hrenfrei)“. Es ist trotz ausdr�cklichen Hinweises durch den Senat von der Kl�gerin nicht dargetan, dass der Verbraucher bei diesen angegebenen M�glichkeiten der Informationseinholung nicht auch dar�ber aufgekl�rt werden kann, in welchen Filialen die beworbenen Waren (nicht) verf�gbar sind. Dies gilt insbesondere f�r die Waren, deren Verf�gbarkeit von einer bestimmten Ausstattung der Filialen (mit Backofen, mit Fleischtheke etc.) abh�ngig ist. Zwar ist diese Information nur auf Seite 1 des Prospekts und nicht „am Blickfang der beworbenen Waren teilnehmend“ abgedruckt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss jedoch nur in dem hier nicht gegebenen Fall, in dem der Blickfang f�r sich genommen eine fehlerhafte Vorstellung vermittelt, der dadurch veranlasste Irrtum durch einen Hinweis ausgeschlossen werden, der selbst am Blickfang teilhat (BGH, GRUR 2015, 698 Rn. 16 - Schlafzimmer komplett).

51 b) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Fressnapf“, wonach wesentliche Information dann vorenthalten werden, wenn der Werbende in dem Werbeprospekt nicht angibt, welche der von ihm in dem Prospekts genannten selbst�ndigen M�rkte an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen (BGH, GRUR 2016, 403 Rn. 29 - Fressnapf). Denn bei dieser Information handelt es sich um eine von Gesetzes wegen wesentliche Information (vgl. ��5a Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F.). Eine solche steht vorliegend jedoch nicht im Raum, da - anders als bei Fressnapf - die einzelnen Filialen von N. nicht von selbst�ndigen Unternehmern eigenverantwortlich gef�hrt werden. Dar�ber hinaus nahmen im vorliegenden Fall alle Filialen im Verbreitungsgebiet des Prospekts an der Werbeaktion teil.

52 4. Der in dem Werbeprospekt auf Seite 1 enthaltene Hinweis „Die im Handzettel abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erh�ltlich und k�nnen wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein“ ist auch nicht aufgrund sonstiger Umst�nde unter Transparenzgesichtspunkten nach � 5a Abs. 2 UWG a.F. als unlauter anzusehen.

53 Die wettbewerbsrechtliche Unzul�ssigkeit dieses Hinweises ergibt sich entgegen der Rechtsauffassung der Klagepartei nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Smartphone-Werbung“ (GRUR 2016, 395). Zwar hat der Bundesgerichtshof in diesem Urteil ausgef�hrt, dass der - mit dem streitgegenst�ndlichen Disclaimer vergleichbare - Hinweis „Dieser Artikel kann auf Grund begrenzter Vorratsmenge bereits im Laufe des ersten Angebotstages ausverkauft sein“ nicht ausreiche, um das durch die Werbung angesprochene Publikum �ber eine mangelnde Verf�gbarkeit der Smartphones aufzukl�ren (BGH, a.a.O. Rn. 21 - Smartphone-Werbung). In diesem Fall lag jedoch - anders als im Streitfall - tats�chlich eine unzureichende Bevorratung vor. Vorliegend ist dagegen - ohne bewiesenen Versto� gegen eine hinreichende Warenbevorratung - die (abstrakte) Verwendung dieses Hinweises streitgegenst�ndlich. Aussagen zur Zul�ssigkeit oder Unzul�ssigkeit eines derartigen Disclaimers - auch wenn nicht feststeht, dass die tats�chliche Vorratsmenge nicht ausreichend war, um die voraussichtliche Nachfrage zu befriedigen - lassen sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen.

54 Nach Ma�gabe der obigen Ausf�hrungen und dem zu Grunde zu legenden Verbraucherleitbild hat die Beklagte in diesem Hinweis im konkreten Fall unter Ber�cksichtigung aller Umst�nde dem Verbraucher keine wesentliche Information vorenthalten, die er je nach den Umst�nden ben�tigt, um eine informierte gesch�ftliche Entscheidung zu treffen. Es werden dadurch auch keine wesentlichen Informationen in unklarer, unverst�ndlicher oder zweideutiger Weise bereitgestellt (vgl. � 5a Abs. 2 S. 2 Nr. 2 UWG). Insbesondere ist der streitgegenst�ndliche Hinweis im Zusammenspiel mit den sonstigen im Prospekt enthaltenen Informationen nicht unklar formuliert. Vielmehr ist der Disclaimer in der Zusammenschau mit den an anderer Stelle erfolgten Hinweisen geeignet, den Verbraucher hinreichend deutlich dar�ber zu informieren, dass bestimmte Artikel nur in speziellen Filialen mit bestimmter Ausstattung erh�ltlich sind, und dass es passieren kann, dass bestimmte Produkte trotz eigentlich angemessener Bevorratung aufgrund bestimmter Sonderumst�nde nicht �berall und nicht �ber den gesamten Zeitraum erh�ltlich sein k�nnen (vgl. zur hier nicht gegebenen Blickfangwerbung auch Bornkamm/Feddersen, in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, � 5 Rn. 1.92; BGH, GRUR 2003, 163 juris-Rn. 23 - Computerwerbung II).

C.

55 Die Kostenentscheidung beruht auf � 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

56 Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus � 708 Nr. 10, � 711 ZPO.

57 Der Senat sieht keinen Anlass f�r eine Zulassung der Revision nach Ma�gabe des � 543 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grunds�tzliche Bedeutung noch gebietet die Fortbildung des Rechts eine Zulassung der Revision. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, insbesondere um eine Frage, wie die angesprochenen Verkehrskreise die streitgegenst�ndlichen Werbeaussagen verstehen. Die der tatrichterlichen W�rdigung des Senats zugrunde liegenden Rechtsfragen sind h�chstrichterlich gekl�rt. Divergierende Gerichtsentscheidungen anderer Gerichte liegen nicht vor.

58 Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt in Anwendung von �� 3 ZPO, 47, 48, 51 Abs. 2 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung, gegen die sich die Parteien nicht gewendet haben.

Leitsatz

Die angesprochenen Verkehrskreise entnehmen dem in einem Werbeprospekt eines Discounters enthaltenen Hinweis „Die im Handzettel abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erh�ltlich und k�nnen wegen des begrenzten Angebots schon am ersten Tag ausverkauft sein“ ohne weitere Anhaltspunkte kein Eingest�ndnis des Werbenden f�r eine von vornherein nicht angemessene Bevorratung der beworbenen Waren. Vielmehr erkennen sie darin zum einen die Wiederholung der bereits an anderer Stelle des Prospekts erfolgten Hinweise, dass bestimmte Artikel nur in speziellen Filialen erh�ltlich sind, und zum anderen eine allgemeine Absicherung davor, dass Produkte trotz eigentlich angemessener Bevorratung aufgrund nicht vorhersehbarer Sonderumst�nde nicht �berall und nicht �ber den gesamten beworbenen Zeitraum erh�ltlich sein k�nnen. Dieser Hinweis ist daher - wenn nicht bewiesen ist, dass der Werbende ein in dem Katalog aufgef�hrtes konkretes Produkt in einer Filiale in dem f�r die Werbung ma�geblichen Zeitraum tats�chlich nicht hinreichend vorr�tig gehalten hat - nicht als unlauter anzusehen.

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Vermeintliches Lockvogelangebot einer Discounter-Kette mittels Handzettelwerbung