OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2021-02-18 — 29 U 1202/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-02-18

Aktenzeichen: 29 U 1202/20

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 04.02.2020, Az. 1 HK O 5365/19, unter Zur�ckweisung der Berufung im �brigen in seinen Ziffern 2. und 3. abge�ndert und insoweit wie folgt gefasst:

2. Im �brigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kl�gerin 1/5 und der Beklagte 4/5.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kl�gerin zu 1/5 und der Beklagte zu 4/5.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts in der Fassung gem. obiger Ziffer I. sind hinsichtlich der Kosten vorl�ufig vollstreckbar. Die Parteien k�nnen eine Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung iHv 115% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit iHv 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird beschr�nkt auf die mit diesem Urteil erfolgte Ab�nderung des erstinstanzlichen Urteils in Bezug auf Ziffer 2. des dortigen Tenors zugelassen.

Tatbestand

A.

1 Die Kl�gerin begehrt im Klagewege die L�schung einer Marke des Beklagten wegen Verfalls (hilfsweise wegen �lterer Rechte) und zudem die Feststellung, dass der behauptete Verfall bereits unmittelbar nach Ablauf der Benutzungsschonfrist der streitbefangenen Marke eingetreten ist.

2 Die Kl�gerin ist ein Verlag f�r Tierzeitschriften. Sie verlegt ua das Magazin „Ein Herz f�r Tiere“, von dem sie behauptet, dass dieses monatlich seit 1982 erscheine und es sich bei diesem um das in Europa f�hrende Magazin f�r Tierhalter und Tierfreunde handele.

3 Der Beklagte betreibt einen Bioladen in I. bei M�nchen, in dem er ua Hundefutter vertreibt. Er ist Inhaber der deutschen Wortmarke 30458246 „Ein Herz f�r Tiere“, angemeldet am 11.10.2004, ohne Widerspruch eingetragen am 08.11.2004 mit Schutz f�r die nachfolgenden Waren der Klasse 31: „Tiernahrung, insbesondere Trockennahrung in Herzform oder mit bildsymbolhafter Umrisskontur, Snacks, Drops, Tiernahrung in Form von Oktoberfestherzen“ (vgl. Anlage LS 1).

4 Die Kl�gerin ist der Auffassung, die Marke sei vom Beklagten nicht rechtserhaltend benutzt worden und daher wegen Verfalls zu l�schen. Sie habe bei einer Benutzungsrecherche gem. Bericht vom 10.08.2018 (Anlage K12) keine Benutzung der Marke f�r Tiernahrung feststellen k�nnen. Eine telefonische Kontaktaufnahme des recherchierenden Dienstleisters mit einem Mitarbeiter im Laden des Beklagten habe ergeben, dass die Marke seit Jahren nicht mehr verf�gbar sei und nicht mehr zum Sortiment des Beklagten geh�re. Eine Internetrecherche habe ergeben, dass unter der Website www.einherzfuertiere.com und �hnlichen Webseiten Inhalte �ber Ferienh�user in Kroatien aufgerufen werden k�nnten.

5 Die vom Beklagten au�ergerichtlich wie auch im Prozess behaupteten Benutzungshandlungen stellten bereits deshalb keine zum Rechtserhalt der Marke geeigneten Benutzungen dar, da es sich nicht um solche einer Marke gehandelt habe. Zudem sei auch das Kriterium der Ernsthaftigkeit nicht gegeben.

6 Da die Marke - soweit f�r die Kl�gerin aufkl�rbar - vom Beklagten zu keinem Zeitpunkt seit ihrer Eintragung rechtserhaltend benutzt worden sei, sei als Verfallszeitpunkt der 09.11.2009 festzustellen.

7 Hilfsweise beruft sich die Kl�gerin darauf, dass sie �ber die gegen�ber der angegriffenen Marke �lteren Titelrechte an dem bekannten Werktitel „Ein Herz f�r Tiere“ verf�ge und der Kl�gerin daher ein L�schungsanspruch zustehe.

8 Die Kl�gerin hat am 22.10.2018 beim DPMA L�schungsantrag gem. � 49 Abs. 1 MarkenG aF gestellt (Anlage K14). Unter dem 07.01.2019 hat der Beklagte Widerspruch eingelegt (Anlage K17). Nachdem das DPMA die Kl�gerin mit Schreiben vom 15.01.2019 (Anlage K18) �ber den Widerspruch informiert hat und ihn auf die M�glichkeit, den Anspruch auf L�schung durch Klage vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen, hingewiesen hat, hat die Kl�gerin mit Schriftsatz vom 18.04.2019 Klage beim Landgericht eingereicht, die dem Beklagten am 17.05.2019 zugestellt worden ist.

9 Die Kl�gerin hat zuletzt beantragt,

I. Die Beklagte wird verurteilt, in die L�schung der eingetragenen deutschen Marke mit der Registernummer 30458246 „Ein Herz f�r Tiere“ f�r alle Waren und Dienstleistungen einzuwilligen.

II. Es wird festgestellt, dass der Verfall der unter Antrag I. genannten Marke am 09. November 2009 eingetreten ist.

10 Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

11 Der Beklagte behauptet, die angegriffene Marke rechtserhaltend benutzt zu haben, indem er diese zur Kennzeichnung von Tiernahrung in Herzform f�r Hunde verwendet habe. Angesichts der - seitens der Kl�gerin bestrittenen - Art der Herstellung durch den Beklagten handele es sich bei diesen Herzen um Nischenprodukte, so dass die vorgetragenen, mangels eigens auf die entsprechend gekennzeichneten Produkte zugeschnittener Buchungsunterlagen gesch�tzten Angaben zum Umfang der vertriebenen Produkte und den damit erzielten Ums�tzen - auch auf Messen - jedenfalls eine ernsthafte Benutzung annehmen lie�en. Dass es sich dabei auch um rechtlich relevante, n�mlich markenm��ige Verwendungen der Marke gehandelt habe, ergebe sich aus den in den Anlagen LS 4 mit LS 7 ersichtlichen Benutzungsformen, die nach dem Vortrag des Beklagten belegten, wie der Beklagte die Herzen sowohl auf deren Vorder- als auch auf deren R�ckseite kennzeichne.

12 Da auch die hilfsweise seitens der Kl�gerin angef�hrten vermeintlichen �lteren Titelrechte den geltend gemachten L�schungsanspruch nicht tragen k�nnten und ungeachtet dessen den behaupteten Anspr�chen auch Verwirkung entgegen gehalten werden k�nne, sei die Klage insgesamt abzuweisen.

13 Mit Urteil vom 04.02.2020, auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage vollumf�nglich stattgegeben.

14 Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Dar�ber hinaus wendet er gegen�ber dem vom Landgericht in Ziffer 2. des Tenors festgestellten Verfallszeitpunkt erg�nzend ein, dass es insoweit bereits an einem Feststellungsinteresse der Kl�gerin fehle.

15 Er beantragt,

Das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 04. Februar 2020, Az.: 1 HK O 5365/19, wird dahingehend abge�ndert, dass die Klage abgewiesen wird.

16 Die Kl�gerin verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zur�ckzuweisen.

17 Sie ist der Auffassung, dass das Landgericht zutreffend vom Verfall der angegriffenen Marke ausgegangen sei. Ungeachtet dessen w�rden auch die weiterhin hilfsweise geltend gemachten Werktitelrechte zum Erfolg der Klage f�hren. Soweit sich der Beklagte gegen die vom Landgericht antragsgem�� vorgenommene Feststellung wendet, meint die Kl�gerin, dass die Forderung nach einem Feststellungsinteresse nicht mit der Popularklagebefugnis vereinbar sei. Ungeachtet dessen stehe der Kl�gerin ohnehin ein berechtigtes Interesse zu, weil sich der Beklagte f�r den gesamten Eintragungszeitraum bestehender und durchsetzbarer Rechte an einer Marke ber�hme, die dem (bekannten) Titel der von der Kl�gerin herausgegebenen Zeitschrift entspreche.

18 Im �brigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen und auf das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 18.02.2021 Bezug genommen.

Gründe

B.

19 Die Berufung des Beklagten ist zwar zul�ssig, bleibt aber �berwiegend erfolglos. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die angegriffene Marke wegen Verfalls l�schungsreif ist, da die seitens des Beklagten vorgetragenen Benutzungshandlungen per se nicht zum Rechtserhalt der angegriffenen Marke dienen k�nnen, so dass es nicht darauf ankommt, ob und in welchem Umfang der Beklagte die vorgetragenen Benutzungshandlungen vorgenommen hat und dieser Umfang eine ernsthafte Benutzung der Marke annehmen lie�e. Erfolg hat die Berufung jedoch hinsichtlich der vom Landgericht getroffenen Feststellung, da es insoweit an einem Feststellungsinteresse bzw. einem Rechtsschutzbed�rfnis der Kl�gerin fehlt.

I.

20 Das Landgericht hat den seitens der Kl�gerin geltend gemachten L�schungsbewilligungsanspruch gegen die angegriffene Marke des Beklagten zu Recht zugesprochen.

21 1. Die Klage ist in Bezug auf Klageantrag I. zul�ssig.

22 a) Der Zul�ssigkeit des Klageantrags I steht nicht entgegen, dass gem. � 55 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 MarkenG in der seit 14.01.2019 g�ltigen Fassung eine Klage auf Erkl�rung des Verfalls unzul�ssig ist, wenn �ber denselben Streitgegenstand zwischen den Parteien ein Antrag gem. � 53 MarkenG beim DPMA gestellt wurde. Denn diese Zul�ssigkeitsbestimmung ist auf die hiesige Konstellation nicht anwendbar, in der die Kl�gerin ihren dem hiesigen Klageverfahren vorgeschalteten L�schungsantrag beim DPMA bereits am 22.10.2018 gestellt hatte und der Beklagte am 07.01.2019 Widerspruch eingelegt hatte, mit der Folge, dass das L�schungsverfahren vor dem Amt nach der seinerzeit und noch bis 30.04.2020 geltenden Fassung des � 53 Abs. 4 MarkenG aF nicht weiterbetrieben werden konnte, sondern die Kl�gerin schlicht gezwungen war, Klage gem. � 55 MarkenG zu erheben, um die L�schung der angegriffenen Marke zu erreichen.

23 Es kann mithin dahinstehen, ob die Unzul�ssigkeit der Klage nach � 55 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 MarkenG generell nur anzunehmen ist, solange ein Verfallsantrag beim DPMA anh�ngig ist, ein blo� vorgeschalteter und nicht vor dem Amt weiterverfolgter L�schungsantrag mithin auch nach neuem Markenrecht weiterhin m�glich ist (so Thiering, in: Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., � 55 Rn. 27).

24 b) Der Zul�ssigkeit des Klageantrags I steht ferner nicht entgegen, dass dieser auf die „Einwilligung in die L�schung“ und nicht auf die „Erkl�rung des Verfalls“ gerichtet ist.

25 aa) Wie das Landgericht zutreffend ausgef�hrt hat, ist gem. � 158 Abs. 6 MarkenG nF auf den Streitfall � 49 Abs. 1 MarkenG aF anzuwenden, der dem L�schungskl�ger bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen einen Anspruch auf Einwilligung in die L�schung gew�hrte, der im Wege der Leistungsklage nach � 55 Abs. 1 MarkenG vor den Gerichten geltend zu machen war, zugleich aber in � 49 Abs. 1 S. 4 MarkenG die M�glichkeit vorsah, ein registerrechtliches Vorverfahren gem. � 53 Abs. 1 MarkenG in der bis 30.04.2020 geltenden Fassung anzustrengen. Da die Kl�gerin eben diesen Weg gew�hlt hat und ihren entsprechenden L�schungsantrag beim DPMA bereits am 22.10.2018 gestellt hat, ist auch auf diesen - und nicht auf die am 17.05.2019 erhobene Klage beim Landgericht - f�r die Frage abzustellen, welche Fassung von � 49 Abs. 1 MarkenG nach der �bergangsvorschrift des � 158 Abs. 6 MarkenG nF auf den Streitfall anzuwenden ist. Folglich war der Antrag auf Einwilligung in die L�schung der angegriffenen Marke zu stellen (vgl. zu der nach dieser Vorschrift zu w�hlenden Antragsformulierung Thiering, in: Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., � 55 Rn. 31 sowie die dortigen Nachweise aus der Rechtsprechung bei Fn. 39).

26 bb) Doch selbst wenn man dies anders sehen wollte und allein auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung oder der Klagezustellung abstellen wollte, �ndert dies an der Zul�ssigkeit des Klageantrags I und der diesem folgenden Tenorierung durch das Landgericht nichts, denn nach den Vorstellungen des Gesetzgebers (vgl. BT Drs. 19/2898, S. 78 zu � 49 und S. 83 zu � 55) soll es sich bei den �nderungen der entsprechenden Vorschriften lediglich um redaktionelle �nderungen handeln. Ob man gleichwohl annehmen wollte, dass eine nach neuem Recht zu behandelnde Verfallsklage nicht mehr als Leistungs-, sondern als Gestaltungsklage anzusehen ist (so Thiering, in: Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., � 55 Rn. 48), kann daher jedenfalls f�r die Frage der Zul�ssigkeit eines Antrags, der nach wie vor auf die Einwilligung in die L�schung gerichtet ist, dahinstehen, da auch diesem Antrag hinreichend klar iSv � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu entnehmen ist, was das Ziel der Klage ist (n�mlich die L�schung der angegriffenen Marke herbeizuf�hren).

27 2. Klageantrag I ist auch begr�ndet, denn dem Kl�ger steht der geltend gemachte L�schungsbewilligungsanspruch gem. � 49 Abs. 1 MarkenG aF zu.

28 a) Gem. � 49 Abs. 1 S. 1 MarkenG aF wird eine Marke auf Antrag wegen Verfalls gel�scht, wenn diese nach dem Tag ihrer Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von f�nf Jahren nicht gem�� � 26 MarkenG benutzt worden ist, sie mithin nicht von ihrem Inhaber oder mit dessen Zustimmung f�r die Waren oder Dienstleistungen, f�r die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gr�nde f�r die Nichtbenutzung vorliegen.

29 b) Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, GRUR 2009, 60 Rn. 19 - LOTTOCARD) soll den Kl�ger die Darlegungs- und Beweislast f�r die Voraussetzungen der L�schungsklage treffen. Den Beklagten einer L�schungsklage k�nne aber nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nach � 242 BGB eine prozessuale Erkl�rungspflicht treffen - vorausgesetzt, dass der L�schungskl�ger keine genaue Kenntnis von den Umst�nden der Benutzung der Marke hat und auch nicht �ber die M�glichkeit verf�gt, den Sachverhalt von sich aus aufzukl�ren.

30 Ob diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast angesichts der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (EuGH, GRUR 2020, 1301 Rn. 73 - testarossa) weiterhin vorzunehmen ist, erscheint zweifelhaft, bedarf aber vorliegend keiner Entscheidung. Denn zum einen hat die Kl�gerin substantiiert vorgetragen, aufgrund welcher konkreten Umst�nde (Ergebnis einer von ihr in Auftrag gegebenen Benutzungsrecherche) sie davon ausgeht, dass die angegriffene Marke nicht rechtserhaltend benutzt wurde. Zum anderen kann im Streitfall zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die von ihm vorgetragenen Benutzungshandlungen tats�chlich auch in der dargestellten und in den Anlagen LS 4 bis LS 7 dokumentierten Art und Weise sowie in dem von ihm behaupteten Umfang erfolgt sind.

31 c) Denn auch unter Zugrundelegung des Beklagtenvortrags ist eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke iSv � 26 Abs. 1 MarkenG durch den Beklagten nicht zu erkennen.

32 aa) Als „ernsthaft“ in diesem Sinne ist eine Benutzung der Marke anzusehen, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentit�t der Waren oder Dienstleistungen, f�r die sie eingetragen wurde, zu garantieren - benutzt wird, um f�r diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschlie�en oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (EuGH, GRUR 2020, 1301 Rn. 32 - testarossa). Wird mithin ein als Marke eingetragenes Zeichen vom Markeninhaber (oder gem. � 26 Abs. 2 MarkenG mit dessen Zustimmung) nicht markenm��ig, sondern rein beschreibend oder als blo�es dekoratives Element verwendet, kann eine derartige Verwendung von vornherein nicht dem Rechtserhalt dienen (vgl. etwa zu den Folgen einer rein firmenm��igen Benutzung OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2020, 4 - Cassella).

33 bb) Nach der st. Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 42 - SAM) kommt es f�r die Frage der zeichenm��igen Benutzung eines Zeichens nicht auf dessen Zweckbestimmung durch den Verwender, sondern allein darauf an, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb versteht. Ob dies der Fall ist, ist nach den Umst�nden des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt. Abzustellen ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem ma�geblichen Warensektor, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren �blicherweise verwendet werden.

34 Von einer kennzeichenm��igen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 26 - SAM).

35 cc) Die hier einzig in Betracht kommenden, in den Anlagen LS4 bis LS7 dokumentierten Verwendungsformen sind unter Anwendung dieser Grunds�tze nicht als markenm��ig und damit als nicht dem Rechtserhalt der Marke dienend anzusehen.

36 (i) Nach dem zugunsten des Beklagten zu unterstellenden Vortrag hat dieser unter Verwendung der Wortfolge „Ein Herz f�r Tiere“ ausschlie�lich prim�r f�r Hunde gedachtes, aber auch f�r den menschlichen Verzehr jedenfalls geeignetes Knabbergeb�ck in Herzform (vgl. Anlage LS6) in den Verkehr gebracht, wobei diese Geb�ckst�cke als hochwertiges Nischenprodukt in liebevoller Handarbeit durch die Familie des Beklagten hergestellt worden sein sollen und zum einen �ber das Ladengesch�ft des Beklagten in I. verkauft worden sein sollen und zum anderen auf seinen St�nden, die der Beklagte auf Messen und Hundeausstellungen in Berlin, Dortmund, Wien und Offenburg unterhalten haben will. Ein Verkauf dieser Herzen �ber das Internet und/oder �ber andere H�ndler l�sst sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen.

37 Die Wortfolge „Ein Herz f�r Tiere“ soll dabei einerseits auf den Herzen selbst angebracht gewesen sein (wie aus Anlage LS4 ersichtlich), zum anderen durch einen Aufkleber der aus Anlage LS7 ersichtlichen Art auf der R�ckseite der Verpackung der Herzen sowie ferner auf Plakaten an Messest�nden (LS4), auf Schildern an Ladeneinrichtungen (Verkaufsk�rben, LS5) sowie entsprechend LS6 auf Flyern.

38 (ii) Der angesprochene Verkehr erkennt in keiner der vorgetragenen Verwendungsformen die Benutzung einer Marke „Ein Herz f�r Tiere“.

39 (1) Ma�geblich ist das Verst�ndnis des Durchschnittsverbrauchers. Das fragliche Produkt richtet sich zum einen an Hundebesitzer, zum anderen aber auch an diejenigen, die Hundebesitzer (bzw. deren Haustier) beschenken wollen.

40 (2) Die Mitglieder des Senats geh�ren zu den von der fraglichen Ware angesprochenen Verkehrskreisen und k�nnen daher das Verkehrsverst�ndnis aus eigener Sachkunde beurteilen (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 33 - SAM).

41 (3) Da der Beklagte seinem Vortrag nach das Zeichen nicht f�r Tierfutter im Allgemeinen, sondern nur f�r Knabbergeb�ck f�r Hunde in Herzform verwendet hat, sind im Streitfall nicht die Kennzeichnungsgewohnheiten ma�geblich, die bei Tiernahrung im klassischen Sinn zu beobachten sind (vgl. etwa die Beispiele bei OLG K�ln, WRP 2017, 603 - Wei�er Westie). Da das fragliche Produkt vielmehr einem Lebkuchenherz entsprechend gestaltet ist, wird das Verkehrsverst�ndnis insoweit vielmehr entscheidend davon beeinflusst, in welcher Art und Weise Lebkuchenherzen als solche gekennzeichnet sind.

42 (4) Derartige Produkte kennt der angesprochene Verkehr insbesondere von Volksfesten. Der Verbraucher ist damit vertraut, dass derartige Herzen ganz �berwiegend auf der Vorderseite mit Botschaften, Spr�chen oder Gr��en versehen sind und andere rein dekorative Elemente aufweisen. Herkunftshinweisende Bedeutung misst der Verbraucher all diesen Elementen hingegen nicht zu.

43 (5) Diese Vorstellungen �bertr�gt der Verbraucher ohne weiteres auf die hier fraglichen Produkte des Beklagten. Er erkennt, dass das Produkt einem Lebkuchenherz entsprechen soll, auch wenn es letztlich einem Hund als Snack dienen soll, und wird daher seine Kenntnisse von den Kennzeichnungsgewohnheiten bei klassischen Lebkuchenherzen auf die hier zu beurteilenden Produkte �bertragen.

44 (6) Angesichts dessen und vor dem Hintergrund, dass die Wortfolge „Ein Herz f�r Tiere“ f�r sich genommen nicht an eine Marke denken l�sst, sondern „lediglich“ einer generellen Zuneigung f�r Tiere Ausdruck verleiht, erkennt der angesprochene Verkehr in der prominent auf einem herzf�rmigen Knabbergeb�ck f�r Hunde der streitgegenst�ndlichen Art angebrachten Bezeichnung gerade keinen Herkunftshinweis, sondern - angesichts der Form des Geb�cks - die Botschaft, dass man mit dem Erwerb des Herzens sein Herz f�r Tiere zeigt bzw. einem mit diesem Herz Beschenkten bekundet, dass man diesen f�r einen Tierfreund h�lt, sowie ferner die Beschreibung, dass das Geb�ck selbst ein herzf�rmiges Geb�ck f�r ein Tier ist.

45 (7) Die Verwendungsformen auf Plakaten und an Schildern im Ladengesch�ft des Beklagten �ndern daran nichts. Soweit der angesprochene Verkehr die dort angebrachte Aussage „Ein Herz f�r Tiere“ als losgel�st von den konkreten Herzen auffassen sollte, fehlte es mangels hinreichendem Bezug zu den Herzen bereits an der erforderlichen Kennzeichnung „f�r“ Waren, so dass eine markenm��ige Benutzung von vornherein ausscheiden w�rde, da eine Benutzung „f�r“ Waren regelm��ig eine Verwendung des Zeichens in der Weise erfordert, dass eine nach au�en erkennbare kennzeichnende Verbindung zwischen dem angegriffenen Zeichen und den vertriebenen Waren hergestellt wird (vgl. die entsprechend vorzunehmende Abgrenzung zur Imagewerbung: BGH, GRUR 2020, 1311 Rn. 38 - Vorwerk). Und diejenigen Verbraucher, die einen Bezug zu dem vom Beklagten angebotenen Knabbergeb�ck herstellen, sehen in der Aussage „Ein Herz f�r Tiere“ ausschlie�lich eine Zweckbestimmung, n�mlich dass dieser herzf�rmige Snack f�r ein Tier gedacht ist. Die Annahme eines Herkunftshinweises ist hingegen auch insoweit fernliegend.

46 (8) Grunds�tzlich differenzierter zu betrachten sind Wortzeichen auf einem Aufkleber, der auf der R�ckseite eines Lebkuchenherzens und - im Hinblick auf die obigen Ausf�hrungen - mithin auch auf derjenigen des hier zu beurteilenden Hundeherzerls angebracht ist. Im konkreten Fall allerdings erkennt der Verkehr bei den als Anlage LS7 vorgelegten Aufklebern ebenfalls in der Aussage „Ein Herz f�r Tiere“ keine Marke.

47 (a) Zwar ist grunds�tzlich zu ber�cksichtigen, dass in der Regel - �hnlich wie ein Zeichen auf einem Einn�her bei Bekleidungsst�cken - ein Wortzeichen auf der R�ckseite der Verpackung einer Knabberei einschlie�lich der hier streitgegenst�ndlichen herzf�rmigen Hundekuchen nicht der Dekoration dient, weil der Verkehr an derartiger Stelle eine solche nicht erwartet.

48 (b) Im Streitfall ist jedoch ma�geblich, dass die Aussage inhaltlich mit derjenigen identisch ist, die vorne auf dem Herz angebracht ist (und wie dargestellt nicht als Marke angesehen wird), und es sich bei dem Produkt tats�chlich um ein Herz f�r ein Tier handelt. Der Verbraucher sieht daher in der - unterstellt - auf der R�ckseite angebrachten Aussage zum einen eine Beschreibung des Produkts (vgl. hierzu OLG K�ln, GRUR-RR 2020, 308 - Clowns) und seiner Bestimmung und zum anderen die Wiedergabe des auf dem Herzen selbst angebrachten Motivs. Er hat mithin keine Veranlassung, angesichts des konkreten herzf�rmigen Produkts allein im Hinblick auf die auf der R�ckseite angebrachte Wortfolge anzunehmen, es handele sich insoweit um einen Herkunftshinweis.

49 (c) Dem steht nicht entgegen, dass im Streitfall auf den Herzen bzw. deren Umverpackung - anders als im „Clowns“-Fall des OLG K�ln (GRUR-RR 2020, 308) - kein anderes Zeichen angebracht worden ist, welches der Verkehr als Marke ansehen w�rde. Angesichts der konkreten Art des Produkts, der Herstellung des Produkts und der Art des Vertriebs (ausschlie�lich �ber den Beklagten direkt und ausschlie�lich in Form eines Herzens mit der gleichlautenden Aussage als wesentlichem Bestandteil des Motivs auf der Front) bedarf es aus Sicht des angesprochenen Verkehrs keiner Marke zur Zuordnung des Produkts an einen bestimmten Hersteller, zumal sich Angaben zu diesem ohnehin auf den Aufklebern selbst befinden, so dass der Verkehr das Fehlen einer Marke nicht wahrnimmt, er mithin nach einer solchen auch nicht „suchen“ wird.

50 d) Da die soeben gepr�ften Benutzungshandlungen auch nach dem Vortrag des Beklagten die einzigen sind, die als dem Rechtserhalt der Marke dienend in Betracht zu ziehen sind, und diese als nicht ausreichend anzusehen sind, ist die Marke mangels rechtserhaltender Benutzung iSv � 26 Abs. 1 MarkenG als l�schungsreif anzusehen. Es kommt daher nicht darauf an, ob die aus den Anlagen ersichtlichen grafischen Abweichungen im Vergleich zur reinen Wortmarke ebenfalls einem Rechtserhalt entgegenstehen k�nnten. Ebenso bedarf es keiner weiteren Untersuchung unterschiedlicher Zeitr�ume gem. � 49 Abs. 1 S. 2 mit S. 4 MarkenG aF.

51 e) Auf Verwirkung kann sich der Beklagte - wie das Landgericht zurecht erkannt hat - nicht berufen. � 21 Abs. 1 mit 3 MarkenG greifen bereits deswegen nicht, weil die Kl�gerin gegen den Beklagten keine Anspr�che wegen der Benutzung eines Zeichens geltend macht. Die in � 51 Abs. 2 mit 4 MarkenG aufgef�hrten Hindernisse f�r den L�schungskl�ger greifen nicht, da diese f�r die Geltendmachung �lterer Rechte und nicht f�r die auf Verfall gest�tzte L�schungsklage gelten. Verwirkung gem�� � 242 BGB scheitert jedenfalls daran, dass sich der Beklagte nicht auf einen anerkennenswerten, schutzw�rdigen Besitzstand berufen kann. Da der Beklagte - wie dargestellt - dem Benutzungszwang, der Voraussetzung f�r den Rechtserhalt ist, nicht Folge geleistet hat, ist die Marke als l�schungsreif anzusehen und ist folglich gerade nicht schutzw�rdig.

II.

52 In Bezug auf die in Ziffer 2. des landgerichtlichen Urteils enthaltene Feststellung ist die Berufung indes zul�ssig und begr�ndet und f�hrt unter entsprechender Ab�nderung des Ersturteils zur Klageabweisung insoweit, denn die auf die Feststellung des Verfallseintritts am 09.11.2009 gerichtete Klage ist bereits unzul�ssig.

53 1. Mit der hier vertretenen Auffassung (s. oben die Ausf�hrungen zur Zul�ssigkeit des Klageantrags I) ist auf den mit Antrag I geltend gemachten Klageantrag � 49 Abs. 1 MarkenG aF anzuwenden, mit der Folge, dass der Kl�ger mit diesem Antrag einen L�schungsbewilligungsanspruch geltend gemacht hat, es sich also um eine Leistungsklage handelt. In Konsequenz hierzu ist die mit Antrag II gem. � 52 Abs. 1 S. 2 MarkenG begehrte Feststellung als Feststellungsklage anzusehen, f�r deren Zul�ssigkeit es nach wohl �berwiegender und �berzeugender Auffassung eines Feststellungsinteresses des Kl�gers bedarf (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., � 52 Rn. 6; Fezer, MarkenR, 4. Aufl., � 52 Rn. 6; Weiser/Kirchg��ner, GRUR-Prax 2015, 272, 273; Hoppe/D�ck, in: Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, MarkenR, 4. Aufl., � 52 Rn. 9; eher ablehnend: Thiering, in: Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., � 52 Rn. 10).

54 2. Ein solches Feststellungsinteresse hat die Kl�gerin nicht dargetan. Soweit sie hierzu lediglich vortr�gt, ihr Interesse an einer Feststellung eines fr�heren Verfallszeitpunkts bestehe, weil sich der Beklagte f�r den gesamten Eintragungszeitraum bestehender und durchsetzbarer Rechte an einer Marke ber�hme, die dem (bekannten) Titel der von der Kl�gerin herausgegebenen Zeitschrift entspreche, ist weder dargetan, dass der Beklagte gegen�ber der Kl�gerin zu irgendeinem Zeitpunkt - gest�tzt auf die angegriffene Marke - irgendwelche Verbietungsrechte geltend gemacht h�tte, noch ist ersichtlich, dass allein die Existenz des Zeichens des Beklagten in der Vergangenheit irgendwelche Beeintr�chtigungen der Kl�gerin zur Folge gehabt h�tte.

55 3. Selbst wenn man jedoch mangels entsprechender �bergangsregelungen in � 158 MarkenG nF in Bezug auf � 52 Abs. 1 MarkenG trotz der oben dargestellten Motivation des Gesetzgebers, die entsprechenden Vorschriften nur redaktionell �ndern zu wollen, mit Teilen der Kommentarliteratur (vgl. Thiering, in: Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., � 55 Rn. 48) vorliegend von einer Gestaltungsklage ausgehen wollte und daher ein Feststellungsinteresse nicht mehr gefordert werden k�nnte (so Thiering, in: Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., � 52 Rn. 14), ist indes nicht ersichtlich, dass f�r einen nach wie vor erforderlichen Antrag nicht zumindest ein allgemeines Rechtsschutzbed�rfnis zu fordern w�re. Dieses d�rfte nur dann zu bejahen sein, wenn der Kl�ger dartun kann, warum er eines gerichtlichen Ausspruchs �ber einen fr�heren als den gesetzlich grds. vorgesehenen Verfallszeitpunkt bedarf. Da sich ein derartiges Bed�rfnis aber vorliegend aus den oben unter Ziffer 2. dargestellten Gr�nden vorliegend nicht erkennen l�sst, w�re die Klage auch dann insoweit als unzul�ssig abzuweisen, wenn man diese als Gestaltungsklage ansehen wollte.

C.

56 Die Entscheidung �ber die Kosten beruht auf � 92 ZPO.

57 Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit beruht auf � 708 Nr. 10, � 711 ZPO. Die Revision ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zuzulassen, da die Frage der Zul�ssigkeitsvoraussetzungen f�r den Antrag nach � 52 Abs. 1 S. 2 MarkenG einer h�chstrichterlichen Kl�rung bedarf. Im �brigen ist sie nicht zuzulassen, da die Rechtssache im �brigen keine grunds�tzliche Bedeutung (� 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) hat und auch die Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Leitsatz

Wird ein als Marke eingetragenes Zeichen vom Markeninhaber (oder gem. � 26 Abs. 2 MarkenG mit dessen Zustimmung) nicht markenm��ig, sondern rein beschreibend oder als blo�es dekoratives Element verwendet, kann eine derartige Verwendung von vornherein nicht dem Rechtserhalt dienen.

Leitsatz

Wird ein Schutz f�r Tierfutter beanspruchendes Zeichen (im Streitfall „Ein Herz f�r Tiere“) nicht f�r Tierfutter im Allgemeinen, sondern wie hier nur f�r Knabbergeb�ck f�r Hunde in Herzform verwendet, sind f�r die Beurteilung, ob darin eine markenm��ige Benutzung zu sehen ist, nicht die Kennzeichnungsgewohnheiten ma�geblich, die bei klassischer Tiernahrung zu beobachten sind. Da das Knabbergeb�ck einem Lebkuchenherz entsprechend gestaltet ist, wird das Verkehrsverst�ndnis insoweit entscheidend davon beeinflusst, in welcher Art und Weise Lebkuchenherzen als solche gekennzeichnet sind, die der Verbraucher insbesondere von Volksfesten kennt.

Leitsatz

Daher erkennt der angesprochene Verkehr im Streitfall in der prominent auf einem herzf�rmigen Knabbergeb�ck f�r Hunde angebrachten Bezeichnung „Ein Herz f�r Tiere“ keinen Herkunftshinweis.

Leitsatz

Grunds�tzlich differenzierter zu betrachten sind Wortzeichen auf einem Aufkleber, der auf der R�ckseite eines Lebkuchenherzens angebracht ist. Ist die Aussage „Ein Herz f�r Tiere“ inhaltlich mit derjenigen identisch, die vorne auf dem Herz angebracht ist, und handelt es sich bei dem Produkt tats�chlich um ein Herz f�r ein Tier, hat der Verbraucher keine Veranlassung, angesichts des konkreten herzf�rmigen Produkts allein im Hinblick auf die auf der R�ckseite angebrachte Wortfolge anzunehmen, es handele sich insoweit um einen Herkunftshinweis.

Leitsatz

F�r den Antrag nach � 52 Abs. 1 S. 2 MarkenG auf Festsetzung eines fr�heren Zeitpunkts, zu dem einer der Verfallsgr�nde eingetreten ist, bedarf es eines Feststellungsinteresses bzw. - wenn man die Klage auf Erkl�rung des Verfalls nach neuem Recht als Gestaltungsklage ansieht - eines allgemeinen Rechtsschutzbed�rfnisses, das nur dann zu bejahen ist, wenn der Kl�ger dartun kann, warum er eines gerichtlichen Ausspruchs �ber einen fr�heren als den gesetzlich grds. vorgesehenen Verfallszeitpunkt bedarf.

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Ein Herz f�r Tiere

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Keine herkunftshinweisende Verwendung eines Zeichens auf Hundeknabbergeb�ck in Herzform