LG M�nchen I 33. Zivilkammer — 2021-07-20 — 33 O 7534/21 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2021-07-20

Aktenzeichen: 33 O 7534/21

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 und f�r den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der Wiederholung bis zu zwei Jahren, letztere zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern,

verboten,

im gesch�ftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen „Tip Jar“ f�r die Vermittlung von Zahlungsdienstleistungen zu benutzen.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

1 Die Antragstellerin verfolgt im Wege der einstweiligen Verf�gung gegen�ber der Antragsgegnerin einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch.

2 Die Antragstellerin hat nach eigenem, unbestritten gebliebenen Vortrag unter dem Zeichen „TIPJAR“ eine online Plattform f�r den bargeldlosen Zahlungsverkehr entwickelt und auf den Markt gebracht (vgl. Screenshots, Anlage ASt 1). Sie ist Inhaberin der am 06.05.2020 angemeldeten und am 28.10.2020 eingetragenen Unionswortmarke Nr. 018 235 145 „TIPJAR“ (nachfolgend: Verf�gungsmarke). Das Zeichen beansprucht Schutz u.a. f�r Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 36 und 42, n�mlich „Software und herunterladbare Anwendungssoftware f�r die Verarbeitung, Ausf�hrung, Verwaltung von Geldgesch�ften und Transaktionen mit Wertinstrumenten; Software f�r elektronische, Online-, E-Commerce-Zahlungen; Software f�r die Erleichterung und Durchf�hrung des Transfers von Werteinheiten; Banking-Software; Zahlungsbearbeitung; Elektronischer Zahlungsverkehr; Zahlungsverkehr; Elektronische Zahlungsdienste; Finanzwesen; Verm�genstransferdienste; Vermittlungsdienste f�r Finanzierungen; Internationale Bankgesch�fte, Elektronische Bankgesch�fte, Online-Banking und Private Banking; Abwicklung von Transaktionen f�r Dritte; Einziehung von Geldern; Software as a Service [SaaS] f�r oder in Bezug auf Finanzgesch�fte, Geldgesch�fte, Bankgesch�fte, sichere Hinterlegung, Maklerdienste, Vermittlungsdienste, Investmentgesch�fte, Umtausch, Handel und Transferdienstleistungen“ (Registerauszug, Anlage ASt 2). Eine Gesch�ftst�tigkeit in der Bundesrepublik Deutschland unterh�lt die Antragstellerin nicht.

3 Die Antragsgegnerin ist Teil des T…-Konzerns, der den bekannten Microblogging Dienst „T…“ betreibt. Die Antragsgegnerin mit Sitz in Irland ist f�r den Betrieb dieses Dienstes innerhalb der gesamten EU verantwortlich (Wikipedia-Auszug, Anlage ASt 3, Internetauszug, Anlage Ast 4, eidesstattliche Versicherung …, Anlage AG 1).

4 Am 06.05.2021 wurde auf der Website https://blog….r.com/en_us/topics/product/2021/introducing-tip-jar.html unter der �berschrift „Introducing Tip Jar“ die Einf�hrung einer neuen Funktion mit Namen „Tip Jar“ auf dem Microblogging-Dienst „T…“ angek�ndigt (Screenshots, Anlage ASt 5).

5 Die f�r das Verfahren relevanten Passagen in dem Beitrag lauten:

„Tip Jar allows people to add external links to their third-party payment accounts so others can send them tips directly through those third-party services.“

„Tip Jar is an easy way to support the incredible voices that make up the conversation on T…. This is a first step in our work to create new ways for people to receive and show support on T… - with money.“

6 Die „Tip Jar“-Funktion soll es Nutzern erm�glichen, anderen Nutzern f�r bestimmte Beitr�ge ein Trinkgeld zukommen zu lassen. Die Zuweisung des Trinkgeldes soll dabei unter Einbindung eines externen Zahlungsdienstleisters, wie etwa P…, erfolgen (Screenshots, Anlage ASt 5). Die „Tip Jar“ - Funktion befindet sich derzeit in der Beta-Phase und erlaubt nur einer begrenzten Anzahl von Personen weltweit, ihrem T… Konto eine Trinkgeldkasse hinzuzuf�gen. „Tip Jar“-Dienstleistungen sind zudem nur dort erh�ltlich, wo der betreffende Nutzer T… in englischer Sprache benutzt. In der deutschen Sprachfassung wird der Service standardm��ig als Trinkgeldkasse bezeichnet, in den Sprachfassungen anderer L�nder der EU mit dem jeweiligen landessprachlichen Begriff (eidesstattliche Versicherung, Anlage AG 1, Internetausdrucke, Anlagen AG 4 und AG 14). Potentiell ist die englischsprachige Version der T…-App auch auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nutzbar. Hierf�r bedarf es aber, so die Men�sprache des betreffenden Smartphones Deutsch ist, einer �nderung der Spracheinstellung des jeweiligen Mobiltelefons.

7 Die „Tip Jar“-Funktion wird auf dem von T… betriebenen Microblogging-Dienst in erster Linie mit einem „Geldschein-Symbol“ gekennzeichnet, dass sich mittig im oberen Drittel der Startseite des jeweiligen Nutzerkontos befindet. Bei Anklicken dieses Symbols erscheint einmalig der Begriff „Tip Jar“ w�rtlich in der T…-App (zu den Einzelheiten vgl. Schriftsatz vom 09.06.2021, S. 2/3, Bl. 24/25 d.A., Antragserwiderung S. 6/7, Bl. 35/36 d.A., eidesstattliche Versicherung, Anlage AG 1).

8 Die verfahrensgegenst�ndliche Ank�ndigung der Einf�hrung der Zahlungsfunktion „Tip Jar“ bei T… erhielt weltweit mediale Aufmerksamkeit, so auch in Deutschland (Presseartikel, Anlagen ASt 6 und ASt 7).

9 Wegen der Ank�ndigung im Internet (Anlage ASt. 5) lie� die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit englischsprachigem Anwaltsschreiben vom 21.05.2021 abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl�rung auffordern (Abmahnung, Anlage ASt. 8). Daran anschlie�ende vorgerichtliche Korrespondenz der Parteien f�hrte nicht zu einer g�tlichen Einigung (vgl. Korrespondenz, Anlage ASt. 9). Die Antragsgegnerin hat insbesondere die geforderte Unterlassungserkl�rung nicht abgegeben.

10 Die Antragstellerin tr�gt vor, unter dem Zeichen „Tip Jar“ bewerbe und biete die Antragsgegnerin Online-Zahlungsdienste an. Die betreffende Website werde ausweislich des Impressums (Screenshot, Anlage ASt. 4) von der Antragsgegnerin betrieben. Die Mitteilung richte sich zudem auch an Nutzer in Deutschland, denn die Ausf�hrungen seien in Deutschland abrufbar. Es liege zudem durch das Betreiben des Zahlungsdienstes unter dem Zeichen „Tip Jar“ eine relevante Verletzungshandlung vor. Die Annahme einer solchen sei nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Benutzung in englischer Sprache erfolge. Insoweit sei zu ber�cksichtigen, dass von den rund 2,8 Millionen w�chentlichen und 1,4 Millionen t�glichen T…-Nutzern in Deutschland eine wesentliche Anzahl, n�mlich mehr als 132.500 Nutzer, ihr Konto des Kurznachrichtendienstes in englischer Sprache verwende (vgl. Verkehrsbefragung, Anlage ASt 16) und somit „Tip Jar“-Dienstleistungen beanspruchen k�nne. Der Umstand, dass in Deutschland regelm��ig Deutsch als Sprache des Microblogging-Dienstes der Antragsgegnerin voreingestellt sei, �ndere hieran nichts. So sei eine �nderung der Spracheinstellungen ohne erheblichen Aufwand m�glich (zu Einzelheiten Replik S. 16/19, Bl. 94/97 d.A.). Die Tatsache, dass auch deutsche Nutzer T… auf Englisch verwendeten, sei auch aus zahlreichen Beitr�gen solcher Nutzer ersichtlich. Von diesen werde der verfahrensgegenst�ndliche Dienst der Antragsgegnerin n�mlich ebenfalls als „Tip Jar“ bezeichnet (Screenshots, Anlage ASt 13).

11 Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Verwendung des Begriffs „Tip Jar“ in der verfahrensgegenst�ndlichen Mitteilung (Anlage ASt 5) sowie auf der Online-Plattform T… greife in die Rechte an der Verf�gungsmarke ein. Der Begriff „Tip Jar“ werde in den angegriffenen Verletzungshandlungen markenm��ig verwendet, eine rein beschreibende Verwendung, wie sie von der Antragsgegnerin vertreten werde, liege nicht vor. Auch sei kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr nach Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV gegeben. Die Verf�gungsmarke sei jedenfalls durchschnittlich kennzeichnungskr�ftig, zwischen den sich gegen�berstehenden Zeichen bestehe Identit�t. Ferner sei von Waren- bzw. Dienstleistungsidentit�t oder wenigstens hochgradiger �hnlichkeit auszugehen. Die Antragsgegnerin benutze das Zeichen „Tip Jar“ auch in Deutschland. Ein relevanter Inlandsbezug sei sowohl in Bezug auf die Bewerbung im Internet als auch in Bezug auf die Nutzung auf der Plattform selbst gegeben. Eine solche k�nne die Antragsgegnerin ohne weiteres durch Geoblocking technisch verhindern. In anderem Zusammenhang mache sie von der M�glichkeit des Geoblocking auch durchaus Gebrauch (Screenshots, Anlage ASt 20). Folglich liege der von der Rechtsprechung geforderte commercial effect vor.

12 Die Antragstellerin beantragt zuletzt:

Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, und f�r den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerin verboten, im gesch�ftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen

Tip Jar

f�r die Vermittlung von Zahlungsdienstleistungen zu benutzen. Sie st�tzt ihren Anspruch in erster Linie auf das Vorliegen von Wiederholungsgefahr und lediglich hilfsweise auf das Bestehen von Erstbegehungsgefahr.

13 Die Antragsgegnerin beantragt:

I. Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur�ckzuweisen;

II. hilfsweise im Falle des Erlasses eine Umstellungsfrist von acht Wochen anzuordnen;

III. weiter hilfsweise, die Anordnung oder Vollziehung der einstweiligen Verf�gung von einer Sicherheitsleistung der Antragstellerin gem�� �� 936, 921 S. 1 ZPO abh�ngig zu machen.

14 Die Antragsgegnerin behauptet, die Website, auf der die angegriffene Ank�ndigung von „Tip Jar“ vorgehalten werde, werde nicht von ihr, sondern von ihrer US-amerikanischen Muttergesellschaft, der T. Inc., betrieben. In der Mitteilung w�rden auch keine Online-Zahlungsdienste beworben. Der Begriff „Tip Jar“ bezeichne dort lediglich die Plattform-interne Funktion, Trinkgelder zu geben und zu erhalten. Soweit die Antragstellerin vortrage, eine wesentliche Anzahl der w�chentlichen und t�glichen T…-Nutzer verwendeten ihr T…-Konto in englischer Sprache, werde dies bestritten. Aus der von der Antragstellerin vorgelegten Verkehrsbefragung folge nichts Gegenteiliges. Diese sei zahlreichen Einw�nden ausgesetzt. So sei aus der Umfrage die ihr zugrundeliegende Methodik schon nicht ersichtlich. Dar�ber hinaus werde auch die Aussagekraft der aus der Umfrage folgenden Ergebnisse in Frage gestellt.

15 Die Antragsgegnerin meint, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung sei unter mehreren Gesichtspunkten bereits unzul�ssig. Zum einen n�mlich betreibe die Antragstellerin durch Wahl des Gerichtsstandes ein unzul�ssiges Forum Shopping. Der Gerichtsstand sei allein deshalb gew�hlt worden, um in den Genuss der Vorz�ge des deutschen Verfahrensrechts zu kommen und somit auf schnelle Weise einen Titel im einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen. Um eine Unterbindung einer etwaigen Zeichennutzung in Deutschland gehe es der Antragstellerin nicht. Vielmehr verfolge sie einzig und allein das Ziel, Druck auf die Antragsgegnerin auf anderen M�rkten auszu�ben.

16 Die Antragsgegnerin ist weiter der Auffassung, es liege keine Verletzung der Verf�gungsmarke vor. Das angegriffene Zeichen „Tip Jar“ werde in den verfahrensgegenst�ndlichen Benutzungen schon nicht markenm��ig verwendet. Der Begriff „Tip Jar“ sei vielmehr glatt beschreibend f�r einen Beh�lter zum Empfang von Trinkgeldern (�bersetzung, Anlage AG 5, Auszug Wikipedia, Anlage AG 6), wie er gerade in der US-amerikanischen Gastronomie vielfach vorzufinden sei (Artikel, Anlage AG 7). Auch in Deutschland sei der Begriff „Tip Jar“ �blich geworden und werde von den deutschen Verkehrskreisen sofort verstanden (SZ-Artikel, Anlage AG 8, Beispiele aus Deutschland, Anlage AG 9). Auch der virtuelle „Tip Jar“ sei - �hnlich wie der virtuelle Einkaufskorb - in Deutschland weit verbreitet. Die Antragsgegnerin benutze den Begriff „Tip Jar“ in den angegriffenen Verletzungsformen auch rein beschreibend. Der Begriff werde nicht blickfangm��ig herausgestellt, ein Fettdruck finde sich allenfalls bei der Verwendung des Zeichens in einer �berschrift. Bei rein beschreibenden Angaben k�nne eine markenm��ige Benutzung zudem selbst bei blickfangm��ig herausgestellten Bezeichnungen nicht angenommen werden. Daneben bestehe auch keine kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr. Die Antragsgegnerin nutze das Zeichen allenfalls im Zusammenhang mit einer blo�en Vermittlung. Die Abwicklung der Zahlungen erfolge �ber einen Drittanbieter. Es fehle daher an der erforderlichen Waren- bzw. Dienstleistungs�hnlichkeit. Die Kennzeichnungskraft der Verf�gungsmarke sei ferner nicht gegeben, weil diese glatt beschreibend sei.

17 Die Antragsgegnerin meint weiter, f�r die Annahme einer Markenverletzung in Deutschland fehle es am erforderlichen Inlandsbezug. F�r deutsche Nutzer der Plattform der Antragsgegnerin sei Deutsch als Sprache standardm��ig eingestellt. Ein deutscher Nutzer m�sse einen erheblichen Aufwand betreiben, um die englischsprachige Schreibweise zu sehen zu bekommen. Die allenfalls minimale Zeichennutzung in Deutschland reiche somit f�r die Annahme eines hinreichenden Inlandsbezugs nicht aus.

18 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schrifts�tze samt Anlagen sowie das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 20.07.2021 (Bl. 121/122 d.A.) Bezug genommen.

19 Das Gericht hat Hinweise gegeben (Bl. 56, 61 d.A.).

Gründe

20 Die einstweilige Verf�gung war wie zuletzt beantragt zu erlassen, weil der Antrag zul�ssig ist und sowohl Verf�gungsanspruch als auch Verf�gungsgrund glaubhaft gemacht sind.

21 A. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung ist zul�ssig.

22 I. Das angerufene Gericht ist gem. Art. 125 Abs. 5 UMV international zust�ndig, weil die Antragstellerin eine Verletzungshandlung im Inland durch die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung „Tip Jar“ in der auch im Inland abrufbaren Pressemitteilung sowie in der auch im Inland nutzbaren englischen Sprachversion ihres Microblogging-Dienstes schl�ssig behauptet hat, m�gen auch die Entscheidungen und Ma�nahmen im Hinblick auf diese Nutzungshandlungen in einem anderen Mitgliedstaat getroffen worden sein (vgl. EuGH GRUR 2019, 1047 Rn. 64 - AMS Neve/Heritage Audio). Insoweit hat die Antragsgegnerin zu Recht die internationale Zust�ndigkeit nicht ger�gt (vgl. etwa Z�ller/Schultzky, ZPO, 33. Auflage, � 39 Rdnr. 4 zur M�glichkeit der r�gelosen Einlassung auch im Hinblick auf die internationale Zust�ndigkeit). Die sachliche Zust�ndigkeit folgt aus �� 937 Abs. 1, 943 Abs. 1 ZPO, � 140 Abs. 1 MarkenG, Art. 124 UMV, die �rtliche Zust�ndigkeit aus �� 937 Abs. 1, 943 Abs. 1, �� 32, 39 Abs. 1 ZPO.

23 II. Der Verf�gungsantrag ist dringlich, insbesondere ist mit Einreichung des Antrags am 02.06.2021 bei Gericht die im Bezirk des OLG M�nchen geltende strenge Monatsfrist zwischen erstmaliger Kenntniserlangung von dem streitgegenst�ndlichen Versto� und der Beantragung einer einstweiligen Verf�gung (vgl. OLG M�nchen, GRUR-RR 2017, 89, 94 m.w.N.) gewahrt. Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, von der verfahrensgegenst�ndlichen Verletzungshandlung erstmals am 06.05.2021 Kenntnis erlangt zu haben.

24 III. Der Antragstellerin fehlt auch nicht das Rechtsschutzbed�rfnis. Ein unzul�ssiges forum shopping liegt nicht vor. Daran �ndert auch der Umstand nichts, dass ein Marktzutritt der Antragstellerin in Deutschland bislang nicht erfolgt ist. Die Antragstellerin hat durch Anmeldung und Eintragung der Verf�gungsmarke als Unionsmarke hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass ihre gesch�ftliche T�tigkeit nicht auf das Gebiet eines bestimmten Mitgliedsstaates beschr�nkt ist. Eine Entscheidung �ber das ob und wie eines Markteintritts in den verschiedenen Mitgliedsstaaten muss ihr jedoch selbst �berlassen bleiben. Hinzu kommt, dass sich die im �brigen sehr junge Verf�gungsmarke noch in der Benutzungsschonfrist befindet. Die entsprechenden europarechtlichen Vorschriften der UMV r�umen aber dem Markeninhaber unabh�ngig von der tats�chlichen Zeichennutzung in den ersten f�nf Jahren ab der Eintragung das Recht ein, Verletzungshandlungen auf dem gesamten Gebiet der EU zu verhindern (Art. 126, 130 Abs. 1 UMV). Von dieser gesetzlich einger�umten M�glichkeit hat die Antragstellerin vorliegend Gebrauch gemacht. Zudem hat sie eine Verletzungshandlung im Inland substantiiert behauptet. Anhaltspunkte daf�r, dass dies in rechtlich zu missbilligender Weise nur zu dem Zweck erfolgte, Druck auf die Antragsgegnerin auf anderen M�rkten auszu�ben, sind demgegen�ber nicht ersichtlich.

25 B. Die Kognitionsbefugnis des Gerichts folgt aus Art. 126 Abs. 2 UMV. Eine Verletzungshandlung auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ist gegeben. Der insoweit erforderliche Inlandsbezug liegt vor.

26 I. Ein relevanter Inlandsbezug ist regelm��ig dann gegeben, wenn im Inland unter dem fraglichen Zeichen Waren oder Dienstleistungen angeboten werden. Ob eine relevante Verletzungshandlung im Inland vorliegt, bedarf allerdings dann besonderer Feststellungen, wenn das beanstandete Verhalten seinen Schwerpunkt im Ausland hat (BGH GRUR 2005, 431, 432 - HOTEL MARITIME; BGH GRUR 2018, 417 Rn. 37 - Resistograph). Daher darf nicht jedes im Inland abrufbare Angebot f�r Dienstleistungen oder Waren aus dem Ausland im Internet bei Verwechslungsgefahr mit einem Kennzeichen kennzeichenrechtliche Anspr�che ausl�sen. Erforderlich ist vielmehr, dass das Angebot einen hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug („commercial effect“) aufweist. Ob ein derartiger Inlandsbezug besteht, ist aufgrund einer Gesamtabw�gung der Umst�nde festzustellen (BGH GRUR 2005, 431, 433 - HOTEL MARITIME; BGH GRUR 2014, 601 Rn. 45 - englischsprachige Pressemitteilung). Dabei sind einerseits die Auswirkungen der Kennzeichenbenutzung auf die inl�ndischen wirtschaftlichen Interessen des Zeicheninhabers zu ber�cksichtigen. Andererseits ist ma�gebend, ob und inwieweit die Rechtsverletzung sich als unvermeidbare Begleiterscheinung technischer oder organisatorischer Sachverhalte darstellt, auf die der in Anspruch Genommene keinen Einfluss hat, oder ob dieser etwa durch die Schaffung von Bestellm�glichkeiten aus dem Inland oder die Lieferung auch ins Inland zielgerichtet von der inl�ndischen Erreichbarkeit profitiert (BGH GRUR 2012, 621 Rn. 36 - OSCAR; BGH GRUR 2018, 417 Rn. 37 - Resistograph).

27 II. Gemessen hieran liegt im Streitfall ein relevanter Inlandsbezug vor. Unter Ber�cksichtigung s�mtlicher Umst�nde des konkreten Falles ist zun�chst davon auszugehen, dass die verfahrensgegenst�ndliche Ank�ndigung im Internet (Anlage ASt 5) sich auch an deutsche Verkehrskreise richtete. Dies folgt aus der �berlegung, dass der von der Antragsgegnerin betriebene Microblogging-Dienst ein global agierendes soziales Medium ist. Sinn und Zweck des Programms ist gerade die weltweite Kommunikation und Vernetzung der registrierten Teilnehmer. Daher ist es auch naheliegend, dass die Ank�ndigung neuer Funktionen etc. in erster Linie in derjenigen Sprache erfolgt, die ein Gro�teil der Nutzer verstehen wird - n�mlich in Englisch, weil es sich hierbei um eine der meistgesprochenen Sprachen der Welt handelt. Folglich richtet sich eine solche Ank�ndigung auch an s�mtliche Nutzer weltweit, mithin auch die deutschen Verkehrskreise. Daf�r, dass sich der verfahrensgegenst�ndliche Blog-Beitrag auch an deutsche Verkehrskreise richtete, spricht ferner die Tatsache, dass dieser sowohl in den deutschen Fachmedien (vgl. Anlagen ASt. 6 und ASt. 7) als auch von deutschen T… Nutzern (vgl. Anlagen ASt. 13 und Ast. 14) mit Interesse aufgenommen wurde.

28 Aber auch im Hinblick auf die verfahrensgegenst�ndliche Nutzung des Zeichens „Tip Jar“ in der T… App liegt eine Verletzungshandlung auf dem Gebiet der BRD vor. Die Antragstellerin hat insoweit vorgetragen und durch Vorlage einer Verkehrsbefragung glaubhaft gemacht, dass eine nicht unerhebliche Anzahl der deutschen T…-Nutzer die T… App in englischer Sprache benutzen (vgl. Anlage ASt 16). Insoweit liegt auch nicht, wie die Antragsgegnerin meint, ein nur minimaler Inlandsbezug vor. In diesem Zusammenhang ist zu sehen, dass die Antragsgegnerin aufgrund des potentiell �berragend gro�en Nutzerkreises Vorteile aus der internationalen Ausrichtung ihres Microblogging-Dienstes zieht. Demgem�� muss sie auch f�r die daraus resultierenden Risiken einstehen, die im konkreten Fall darin bestehen k�nnen, dass auch deutsche Verkehrskreise die angebotenen Leistungen in englischer Sprache nutzen bzw. anderenfalls geeignete Vorkehrungen - etwa durch Geo-Blocking - treffen, um eine solche Benutzung auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verhindern.

29 C. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung ist auch begr�ndet, weil die Antragstellerin einen Verf�gungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte markenrechtliche Unterlassungsanspruch aus Art. 130 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 lit b), Abs. 3 UMV zu, weil die Antragsgegnerin sowohl in der angegriffenen Ank�ndigung auf der Website (Anlage ASt. 5) also auch in der englischsprachigen Version der T… App das angegriffene Zeichen „Tip Jar“ markenm��ig benutzt und insoweit im Verh�ltnis zur Verf�gungsmarke die Gefahr von Verwechslungen besteht.

30 I. Die allgemeinen Voraussetzungen des markenrechtlichen Abwehranspruchs liegen vor Die Antragstellerin ist als Inhaberin der Verf�gungsmarke aktivlegitimiert und die angegriffenen Zeichenverwendungen betreffen nicht lediglich den privaten Bereich, stellen daher also ohne Weiteres ein Handeln „im gesch�ftlichen Verkehr“ i.S.d. Art. 9 Abs. 2 UMV dar.

31 II. Die Antragsgegnerin ist auch passivlegitimiert. Dass sie f�r den Betrieb des Microblogging-Dienstes „T…“ auf dem Gebiet der EU verantwortlich ist, also auch f�r die Gestaltung der hierauf beruhenden T… App, stellt die Antragsgegnerin nicht in Abrede. Aber auch in Bezug auf die Verantwortlichkeit f�r die verfahrensgegenst�ndliche Ver�ffentlichung auf der Internetseite https://blog…..com hat die Antragstellerin die ma�geblichen Umst�nde glaubhaft gemacht. Aus dem vorgelegten Screenshot des Impressums (Anlage ASt. 4) ergibt sich, dass die Antragsgegnerin die auf der Internetseite www…..com ver�ffentlichten Inhalte anbietet. Der Einwand der Antragsgegnerin, die betreffende Internetseite werde von ihrer Muttergesellschaft betrieben, kann vor diesem Hintergrund nicht verfangen.

32 III. Die Antragsgegnerin benutzt das Zeichen „Tip Jar“ sowohl in der unter https://blog…..com ver�ffentlichten Ank�ndigung (Anlage ASt 5) als auch im Rahmen der englischsprachigen Version der T… App markenm��ig.

33 1. Eine solche markenm��ige Verwendung ist jedenfalls dann gegeben, wenn die Benutzung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (st. Rspr., vgl. nur EuGH GRUR 2003, 55, 57 f. - Arsenal Football Club; BGH, GRUR 2017, 397 Rn. 92 - World of Warcraft II; BGH, GRUR 2017, 730 Rn. 21 - Sierpinski-Dreieck; BGH, GRUR 2017, 520 Rn. Rn. 26 - MICRO COTTON). Eine rein beschreibende Verwendung stellt ebenso wenig eine relevante Benutzung dar wie ein rein dekorativer Gebrauch des Zeichens (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 61 - L’Oreal/Bellure). Dabei ist allerdings von dem Grundsatz auszugehen, dass im Zweifel ein markenm��iger Gebrauch vorliegt. Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht in diesem Sinne als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird, ist ein solcher zu verneinen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, � 14 Rdnr. 143 ff.).

34 F�r die Frage, ob im konkreten Fall eine markenm��ige Benutzung vorliegt, ist auf das Verst�ndnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen. Ma�geblich ist regelm��ig das Verst�ndnis eines allgemein informierten, angemessen aufmerksamen und verst�ndigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. EuGH GRUR Int. 2010, 129 Rn. 61 - La Espa�ola/Carbonell; EuGH GRUR 2010, 1098 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2011, 148 Rn. 13 - Goldhase II; BGH GRUR 2010, 833 Rn. 12 - Maltesterkreuz II). Dieses Verkehrsverst�ndnis kann die Kammer vorliegend selbst feststellen, weil ihre Mitglieder als Durchschnittsverbraucher und Nutzer von Zahlungsdiensten im Internet zu den angesprochenen Verkehrskreisen geh�ren (st. Rspr., vgl. nur OLG M�nchen GRUR-RR 2016, 270 - Klosterseer).

35 2. Gemessen hieran stellt sich die Benutzung des Zeichens „Tip Jar“ sowohl in der im Internet vorgehaltenen Ank�ndigung (Anlage Ast. 5) als auch in der englischsprachigen Version der T… App als markenm��ig dar. Bei der Ank�ndigung im Internet ist das Zeichen jedenfalls in der �berschrift blickfangm��ig ausgestaltet. Ein rein beschreibender Zeichengebrauch liegt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht vor. Ein solcher lediglich beschreibender Gebrauch setzt voraus, dass die angesprochenen Verkehrskreise das Wort „Tip Jar“ klar und ohne Weiteres nur als englische Entsprechung einer Beschreibung f�r einen Zahlungsdienst bzw. die Dienstleistung einer Zahlungsdienstvermittlung auffassen. Dies ist aber nicht der Fall. Selbst wenn man der Antragsgegnerin darin folgen w�rde, dass das Beh�ltnis der Trinkgeldkasse - im Englischen „Tip Jar“ - den angesprochenen Verkehrskreisen gel�ufig sei, so folgt daraus lediglich, dass eine markenm��ige Benutzung gerade f�r ein solches Beh�ltnis ausscheidet. Die Antragsgegnerin benutzt das Zeichen „Tip Jar“ allerdings nicht f�r eine klassische Trinkgeldkasse, die dar�ber hinaus mehrheitlich in den US-amerikanischen Gastronomien vorzufinden ist, sondern zur Kennzeichnung der Vermittlung bestimmter Zahlungsdienstleistungen. Insoweit verf�ngt das Argument der Antragsgegnerin nicht, die angesprochenen Verkehrskreise w�rden die Kennzeichnung als virtuelle Entsprechung der analogen Trinkgeldkasse, �hnlich der virtuellen Einkaufstasche in diversen Online-Shops, begreifen. Denn einerseits benutzt die Antragsgegnerin die angegriffene Bezeichnung nicht wie eine virtuelle Trinkgeldkasse, sondern allein f�r die Vermittlung bestimmter Zahlungsdienste. Andererseits ist zu sehen, dass die virtuelle Trinkgeldkasse einen nicht im Ansatz so hohen Verbreitungsgrad aufweist, wie der virtuelle Einkaufskorb, der letztlich in nahezu jedem Online-Shop vorzufinden ist. Schon wegen der noch nur vereinzelten Verbreitung dieses Ph�nomens - die Streitparteien sind bislang die einzigen Nutzer des Zeichens auf dem Gebiet des E-Commerce - ist es aus Sicht der Kammer ausgeschlossen, dass die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen „Tip Jar“ allein als Beschreibung einer virtuellen Trinkgeldkasse auffassen.

36 IV. Zwischen den kollidierenden Zeichen „TIPJAR“ und „Tip Jar“ besteht kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr gem. Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV.

37 1. Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der �hnlichkeit der Marken und der �hnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der �lteren Marke, wobei ein geringer Grad der �hnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen h�heren Grad der �hnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 1998, 922 Rn. 17 - Canon; EUGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 - BAINBRIDGE; EuGH GRUR Int. 2009, 397 Rn. 46 - MOBELIX/OBELIX). Hiernach ist wegen des Vorliegens hochgradiger Zeichen�hnlichkeit sowie jedenfalls hochgradiger Dienstleistungs�hnlichkeit eine Verwechslungsgefahr selbst bei Annahme von leicht unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft gegeben.

38 2. Die Kammer geht vorliegend von leicht unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft (vgl. die Einteilung in BGH GRUR 2013, 833 Rn. 55 - Culinaria/Villa Culinaria) der Verf�gungsmarke aus, weil diese wegen der Assoziationsm�glichkeit mit dem Beh�ltnis „Trinkgeldkasse“ jedenfalls �ber beschreibende Ankl�nge verf�gt.

39 3. Zwischen den sich gegen�berstehenden Zeichen „TIPJAR“ und „Tip Jar“ besteht hochgradige schriftbildliche �hnlichkeit, weil der einzige Unterschied in der Zusammen- bzw. Getrenntschreibung besteht. Dar�ber hinaus besteht klangliche Identit�t und Identit�t im Bedeutungsgehalt. Insgesamt ist deshalb von hochgradiger Zeichen�hnlichkeit auszugehen.

40 4. Zwischen den von der Verf�gungsmarke gesch�tzten Dienstleistungen „Elektronischer Zahlungsverkehr; Zahlungsverkehr; Elektronische Zahlungsdienste; Finanzwesen; Verm�genstransferdienste; Vermittlungsdienste f�r Finanzierungen“ und der von der Antragsgegnerin mit „Tip Jar“ gekennzeichneten Vermittlung von Zahlungsdienstleistungen besteht jedenfalls hochgradige �hnlichkeit.

41 a. Bei der Beurteilung der Waren-/Dienstleistungs�hnlichkeit sind alle relevanten Faktoren zu beachten, die das Verh�ltnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren geh�ren vordergr�ndig, aber nicht abschlie�end deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenschaft als miteinander konkurrierende oder einander erg�nzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH GRUR 1998 922 Rn. 23 - Canon; EuGH GRUR 2006, 582 Rn. 85 - VITAFRUIT; EuGH GRUR Int. 2009, 397 Rn. 65 - MOBELIX/OBELIX).

42 b. Gemessen hieran kann eine hochgradige �hnlichkeit der sich gegen�berstehenden Dienstleistungen nicht in Abrede gestellt werden. Die von der Verf�gungsmarke gesch�tzten Dienstleistungen „Elektronischer Zahlungsverkehr; Zahlungsverkehr; Elektronische Zahlungsdienste; Verm�genstransferdienste“ und die Vermittlung von Zahlungsdiensten stehen jedenfalls in einem Erg�nzungsverh�ltnis. Die beanspruchten „Vermittlungsdienste f�r Finanzierungen“ und die Vermittlung von Zahlungsdienstleistungen haben demgegen�ber gemein, dass im Zentrum der Dienstleistung eine Vermittlungsleistung f�r bestimmte Finanzprodukte im weitesten Sinne besteht. Auch insoweit besteht ein �hnlichkeitsverh�ltnis.

43 V. Die f�r den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist aufgrund der erfolgten Verletzungshandlung indiziert. Eine strafbewehrte Unterlassungserkl�rung hat die Antragsgegnerin nicht abgegeben.

44 VI. Anlass f�r die Einr�umung einer achtw�chigen Umstellungsfrist, wie von der Antragsgegnerin hilfsweise beantragt, besteht nicht. Es ist zwar grunds�tzlich anerkannt, dass dem Schuldner eines Unterlassungsanspruchs in bestimmten Fallgestaltungen unter Abw�gung der gegenseitigen Interessen im Rahmen von � 242 BGB eine Aufbrauchs- oder Umstellungsfrist bewilligt werden kann. Voraussetzung ist aber, dass dem Schuldner durch ein unbefristetes Verbot unverh�ltnism��ige Nachteile entst�nden und die Belange sowohl des Gl�ubigers als auch der Allgemeinheit durch eine befristete Fortsetzung des St�rungszustandes nicht unzumutbar beeintr�chtigt werden (BGH GRUR 1974, 474, 476 - Gro�handelshaus; BGH GRUR 1982, 425, 431 - Brillen-Selbstabgabestellen; BGH GRUR 1990, 522, 528 - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz). Unabh�ngig davon, dass nach dem Vortrag der Antragsgegnerin keine solchen Nachteile ersichtlich sind, die ihr ohne Gew�hrung einer Umstellungsfrist entstehen w�rden, sprechen auch die Interessen der Antragstellerin an einer m�glichst sofortigen Umstellung deutlich gegen eine solche. Dabei ist zu sehen, dass die Antragstellerin nach eigenem, zuletzt in der m�ndlichen Verhandlung konkretisierten Vortrag, zwar derzeit allein in Gro�britannien mit ihrem Zahlungsdienst „TIPJAR“ aktiv ist, insoweit aber einen Markteintritt auch in Deutschland beabsichtigt. Durch die fortgesetzte Nutzung des verwechslungsf�higen Zeichens „Tip Jar“ durch die bekannte und �ber nicht unerhebliche Marktmacht verf�gende Antragsgegnerin besteht aber die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen untrennbar mit der Antragsgegnerin verbinden und so der Marktzutritt der Antragstellerin mit ihrem Produkt „TIPJAR“ erschwert oder faktisch unm�glich gemacht wird.

45 D. Die Kostenentscheidung beruht auf �� 91 Abs. 1 ZPO.

46 E. Einer gesonderten Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht. Es folgt aus der Natur der Sache, dass die einstweiligen Rechtsschutz gew�hrende Entscheidung sofort vollstreckbar sein muss (Musielak/Voit/Huber, ZPO, 16. Aufl., � 935 Rn. 9). Anlass, den Erlass der einstweiligen Verf�gung bzw. deren Vollzug von der Leistung einer Sicherheit durch die Antragstellerin abh�ngig zu machen (�� 936, 921 S. 1 ZPO), besteht nicht, zumal der Rechtsbestand der Verf�gungsmarke auch mit Blick auf ein m�gliches Hauptsacheverfahren gesichert erscheint, weil die Verf�gungsmarke allenfalls �ber beschreibende Ankl�nge verf�gt. Andererseits hat die Antragsgegnerin auch nicht substantiiert vorgetragen, ob und inwieweit ihr durch Vollziehung der einstweiligen Verf�gung schwere und unwiderrufliche Nachteile drohen, zumal sich die in Rede stehende Funktion erst in der Beta-Phase befindet und nur einer begrenzten Anzahl von Personen �berhaupt zur Verf�gung steht.

Leitsatz

Einem Antrag fehlt nicht wegen unzul�ssigen forum shoppings das Rechtsschutzbed�rfnis, weil die antragstellende Inhaberin einer in Benutzungsschonfrist befindlichen Unionsmarke gegen eine Zeichenverwendung in einem Mitgliedstaat vorgeht, auf dessen Markt sie bisher noch nicht aktiv geworden ist. Dies gilt jedenfalls, sofern sie eine Verletzungshandlung im Inland substantiiert behauptet und Anhaltspunkte daf�r fehlen, dass dies in rechtlich zu missbilligender Weise nur zu dem Zweck erfolgt, Druck auf die Antragsgegnerin auf anderen M�rkten auszu�ben. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Ein relevanter Inlandsbezug (commercial effect) liegt vor, wenn eine in englischer Sprache gehaltene Ank�ndigung einen Internet-Dienst f�r Zahlungsdienstleistungen als global agierendes soziales Medium betrifft, das auf die weltweite Kommunikation und Vernetzung der registrierten Teilnehmer zielt und sich damit auch an deutsche Verkehrskreise richtet.�(Rn. 27) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Erfolgreicher Verf�gungsantrag aus einer Unionsmarke f�r die Vermittlung von Online-Zahlungsdienstleistungen�