LG N�rnberg-F�rth 4. Kammer f�r Handelssachen — 2021-04-28 — 4 HK O 8810/20 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2021-04-28

Aktenzeichen: 4 HK O 8810/20

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. Die Beschlussverf�gung des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 26.01.2021, Aktenzeichen 4 HK O 8810/20, wird aufrechterhalten.

II. Der Verf�gungsbeklagte tr�gt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

und folgenden Beschluss:

Der Streitwert wird auf 25.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten um einen Unterlassungsanspruch wegen unlauteren Wettbewerbs.

2 Der Verf�gungskl�ger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsm��igen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf geh�rt, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

3 Der Verf�gungsbeklagte ist auf Youtube unter dem Benutzernamen … aktiv und ver�ffentlicht dort regelm��ig neue Videos.

4 Der Verf�gungsbeklagte hat in seinem Youtube-Kanal das Video … eingestellt, zu dessen Inhalt auf die Anlage A6 Bezug genommen wird.

5 Beim … handelt es sich um einen sog. Verdampfer.

6 Der Verf�gungskl�ger tr�gt vor, ihm sei am 05.11.2020 eine Beschwerde �ber die Aktivit�ten zweier Youtuber zugegangen, die daran Ansto� genommen habe, dass diese in auf dem Portal ver�ffentlichten Videoclips verschiedene Wettbewerbsverst��e begingen. Einer der beiden sei der Verf�gungsbeklagte. Der Verf�gungskl�gervertreter habe die Beschwerden nach kursorischer Pr�fung der benannten Youtube-Inhalte prima facie f�r begr�ndet gehalten und die Erstellung entsprechender Abmahnungen empfohlen. Hierf�r sei es unerl�sslich gewesen, die Verst��e zun�chst gerichtsfest zu dokumentieren. F�r diese Dokumentation sei beim Verf�gungskl�ger eine Mitarbeiterin zust�ndig, die darauf spezialisiert sei, wortlautgetreue Niederschriften und Standbildstrecken von Fernsehsendungen zu erarbeiten. Die Bearbeitung durch diese Mitarbeiterin sei schnellstm�glich erfolgt, habe aber erst am 21.11.2020 abgeschlossen werden k�nnen. Dabei h�tten die Inhalte zur Vorbereitung der Auswertung erst noch aus der Youtube-Website extrahiert und in einem zur Bearbeitung mit einem Diktierger�t brauchbaren Format abgespeichert werden m�ssen. Folglich sei der 21.11.2020 der Zeitpunkt der erstmaligen Kenntnisnahme des Verf�gungskl�gers von den streitgegenst�ndlichen Wettbewerbsverst��en.

7 Der Verf�gungskl�ger hat vorgetragen, das streitgegenst�ndliche Youtube-Video versto�e gegen das Verbot der sogenannten Schleichwerbung, verletzte � 6 TMG sowie � 58 RSTV und enthalte eine verbotene Werbung gem�� � 19 TabakerzG.

8 Auf der Grundlage dieses Sachvortrags hat der Verf�gungskl�ger die nachfolgend wiedergegebene Beschlussverf�gung erwirkt:

„Beschluss

I. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Verf�gung

unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu zweihundertf�nfzigtausend Euro oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt 2 Jahren, - Ordnungshaft auch f�r den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann - wegen jeder Zuwiderhandlung

untersagt

im gesch�ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs f�r elektronische Zigaretten in Diensten der Informationsgesellschaft gegen�ber der breiten �ffentlichkeit (d.h. au�erhalb von Fachkreisen) zu werben, sofern dies geschieht wie in Anlage A6 wiedergegeben.

I. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

IV. Die Wirksamkeit der Zustellung dieses Beschlusses setzt voraus, dass mit ihm in Abdruck zugestellt werden:

IV) Die Antragsschrift der Rechtsanw�lte …

IV) die eidesstattliche Versicherung …

… der Schriftsatz der Rechtsanw�lte …

Zur Begr�ndung wird in sachlicher Hinsicht auf die unter Ziffer IV. bezeichneten Unterlagen Bezug genommen.

In rechtlicher Hinsicht folgt die Entscheidung aus

�� 3a., 5a VI, 8, 12 II UWG, 19 III TabakerzG,

�� 935, 940, 938, 936, 920-922, 937, 890, 91, 3 ZPO.

Die Mitgliedschaft des B�ndnisses … ist nicht erheblich. Die Mitgliedschaft der auf Seite 5 der Antragsschrift genannten Unternehmen/Vereine wurde glaubhaft gemacht (Mitgliederliste - Anlage A1, Eidesstattliche Versicherung - Anlage A2). Die Zugeh�rigkeit zu angrenzenden Branchen gen�gt, somit sind also jedenfalls Verlage und Werbeagenturen sowie Anbieter von Tabakprodukten zu ber�cksichtigen.

Der Antragsgegner hat den … entworfen und f�rdert durch das angegriffene Video deren Unternehmenszweck sowie seine eigenen kommerziellen Interessen.

Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt, er bezeichnet die konkrete Verletzungsform. Werbung ist jede �u�erung bei der Aus�bung eines … Gewerbes oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren … zu f�rdern, Art. 2 RL 2006/114/EG. Die einzelnen werbenden �u�erungen m�ssen im Tenor nicht gesondert aufgef�hrt werden.“

9 Der Verf�gungsbeklagte hat Widerspruch eingelegt und vorgetragen, es fehle an der Dringlichkeit. Die vermutete Dringlichkeit entfalle bei einem Abwarten l�nger als einen Monat nach Kenntnis. Die Abmahnung datiere vom 01.12.2020 und enthalte eine Frist bis 10.12.2020. Die Antragstellung sei erst 11 Tage sp�ter erfolgt. Insgesamt habe der Verf�gungskl�ger ab seiner behaupteten Kenntnis von der Beschwerde (05.11.2020) 6 1/2 Wochen zugewartet.

10 Der Verf�gungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verf�gung aufzuheben und den Antrag auf Erlass zur�ckzuweisen.

11 Der Verf�gungskl�ger entgegnet, ma�geblich f�r die Monatsfrist sei der Zeitpunkt, an dem erstmals volle Kenntnis vom Sachverhalt und von den anspruchsbegr�ndenden Tatsachen bestanden habe. Dies sei gewesen, als die fertige Niederschrift des Gespr�chsverlaufs des Youtube-Videos vorgelegen habe, mithin erst am 21.11.2020.

12 Die Einreichung des Antrags 10 Tage nach Ablauf der in der Abmahnung gesetzten Frist beruhe auf den vielf�ltigen St�rungen durch die Coronavirus-Pandemie im Betriebsablauf des Verf�gungskl�gers und seiner Anw�lte. Das allj�hrliche Problem hohen Arbeitsanfalls im Dezember sei dadurch noch erheblich versch�rft worden. Der nicht ganz unkomplizierte Antrag habe eine eingehende Pr�fung erfordert und sei somit f�r den Verf�gungskl�gervertreter nicht fr�her einzureichen gewesen.

13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schrifts�tze Bezug genommen.

Gründe

14 Die Beschlussverf�gung vom 26.01.2021 ist aufrecht zu erhalten.

15 1. Ein Verf�gungsgrund ist gegeben.

16 Insbesondere hat der Verf�gungskl�ger nicht in Kenntnis aller erforderlichen Umst�nde l�nger als einen Monat zugewartet.

17 a.) Nach st�ndiger Rechtsprechung des OLG N�rnberg (Hinweisbeschluss vom 07.11.2017, Aktenzeichen 3 U 1206/17) ist bereits ein Zuwarten von mehr als einem Monat dringlichkeitssch�dlich. Kennt der Verf�gungskl�ger bereits konkrete Umst�nde, die einen Wettbewerbsversto� naheliegend erscheinen lassen, ist von ihm zu erwarten, dass er alle ihm zur Verf�gung stehenden Ma�nahmen mit der gebotenen Zielstrebigkeit ergreift und die Sachlage weiter aufkl�rt (vgl. auch OLG D�sseldorf, Urteil vom 31.03.2014, Aktenzeichen 15 U 61/14, Tz. 22).

18 Allerdings ist der Verf�gungskl�ger berechtigt, sich vor Anrufung des Gerichts �ber die Rechtsverletzung aus seiner Sicht heraus Gewissheit zu verschaffen und hat erst dann mit der gebotenen Eile vorzugehen, wenn er nach seiner Einsch�tzung einen Antrag bei Gericht mit einer vern�nftigerweise zu erwartenden Erfolgsaussicht stellen kann (F�r den Fall der Beschaffung des Produkts OLG M�nchen, Beschluss vom 30.05.1994, Az. 6 W 1300/94).

19 b.) Dieser Zeitpunkt ist noch nicht erreicht, wenn nach nur kursorischer Pr�fung eines Youtube-Videos eine Rechtsverletzung prima facie f�r vorliegend erachtet wird, denn ohne eine im Zusammenhang dargestellte Dokumentation kann aus dem blo�en Ged�chtnis heraus - nach Anschauen und Anh�ren des gesamten Videos - keine hinreichend verl�ssliche Entscheidung �ber das Vorliegen einer Rechtsverletzung getroffen werden.

20 Der Antragsteller hat weiterhin dargelegt, dass die Dokumentation erst am 21.11.2020 zur Verf�gung stand und hat die daf�r bestehenden Gr�nde - Arbeitsr�ckstau, Abspeicherung in der ben�tigten Form nach Extrahierung aus der Youtube-Website - dargelegt und auch diesen Vortrag durch anwaltliche Versicherung glaubhaft gemacht (Schriftsatz vom 22.01.2021, Seite 2).

21 Der Verf�gungsantrag ist am 21.12.2020 per Fax bei Gericht eingegangen. Somit ist die Monatsfrist ab Kenntnis der Verletzung und des Verletzers - 21.11.2020 - noch eingehalten. Die Dokumentation des Inhalts des Videos innerhalb von 16 Tagen entspricht einem ordnungsgem��en Gesch�ftsgang (OLG Bamberg, Urteil vom 22.01.2014, Az. 3 U 191/13).

22 Daher ist von einer Kenntnis des Verf�gungskl�gers erst am 21.11.2020 auszugehen, ein grob fahrl�ssiges Nichtkennen vor diesem Zeitpunkt liegt nicht vor (OLG Bamberg, a.a.O. Rn. 26).

23 c.) Auf den Ablauf von 10 Tagen zwischen dem Ende der in der Abmahnung gesetzten Frist und dem Einreichen des Verf�gungsantrags kommt es nach alledem nicht an.

24 2. Es besteht auch ein Verf�gungsanspruch.

25 Die Kammer beschr�nkt sich hier auf eine kurze Darstellung, nach dem der Verf�gungsbeklagte de im Schriftsatz vom 19.01.2021 erhobenen Einwendungen im Widerspruch nicht aufrechterhalten hat.

26 a.) Die Aktivlegitimation ergibt sich aus � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

27 Die Mitgliedschaft der auf Seite 5 der Antragsschrift genannten Unternehmen/Vereine wurde glaubhaft gemacht (Mitgliederliste - Anlage A1, Eidesstattliche Versicherung - Anlage A2). Die Zugeh�rigkeit zu angrenzenden Branchen gen�gt, somit sind also jedenfalls Verlage und Werbeagenturen sowie Anbieter von Tabakprodukten zu ber�cksichtigen.

28 Die Mitgliedschaft des B�ndnisses … ist nicht erheblich.

29 b.) Der Antrag ist hinreichend bestimmt, er bezeichnet die konkrete Verletzungsform.

30 c.) Der Verf�gungsbeklagte hat den … entworfen und f�rdert durch das angegriffene Video deren Unternehmenszweck sowie seine eigenen kommerziellen Interessen. Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass er f�r den Entwurf und f�r den Vertrieb des … finanzielle Vorteile erh�lt.

31 d.) Das streitgegenst�ndliche Youtube-Video enth�lt auch Werbung.

32 Werbung ist jede �u�erung bei der Aus�bung eines … Gewerbes oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren … zu f�rdern, Artikel 2 RL 2006/114/EG. Die einzelnen �u�erungen m�ssen im Tenor nicht gesondert aufgef�hrt werden.

33 e.) Der Verf�gungsanspruch ergibt sich aus �� 3a, 5a Abs. 6, 8 Abs. 3 Nr. 2, 12 Abs. 2 UWG, 19 Abs. 3 TabakerzG.

34 Unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer gesch�ftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umst�nden ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer gesch�ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen h�tte, � 5a Abs. 6 UWG.

35 Da die beanstandeten Handlungen des Verf�gungsbeklagten objektiv zur F�rderung des Wettbewerbs geeignet sind, spricht nach der Rechtsprechung des BGH eine Vermutung f�r eine entsprechende Absicht des Handelnden, die auch f�r die im Einstellen des Videos auf Youtube zu sehende unternehmerische T�tigkeit des Verf�gungsbeklagten gilt (vergleiche Urteil des OLG Braunschweig, Anlage A10, Seite 11).

36 Eine Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks aus den Umst�nden ist nicht gegeben.

37 Dieses Verhalten des Verf�gungsbeklagten ist geeignet, den Verbraucher zu einer gesch�ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen h�tte (OLG Celle, GRUR 2017, 1158).

38 Es ist verboten, f�r Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachf�llbeh�lter in der Presse oder in einer anderen gedruckten Ver�ffentlichung zu werben. Dieses Verbot gilt f�r die Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend. � 19 Abs. 2 und Abs. 3 TabakerzG.

39 Auch hiergegen hat der Verf�gungsbeklagte versto�en.

40 3. Der Verf�gungsbeklagte tr�gt auch die Kosten des Widerspruchsverfahrens � 91 ZPO.

41 Eine gesonderte Entscheidung zur vorl�ufigen Vollstreckbarkeit ist nicht erforderlich.

Verk�ndet am 28.04.2021

Leitsatz

Die f�r die Aufbereitung eines beanstandeten Youtube-Videos in eine gerichtsfeste Dokumentation erforderliche Zeit ist nicht dringlichkeitssch�dlich.� (Rn. 18 – 20) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Ein Youtube-Video, mit dem ohne Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks der Konsum von E-Zigaretten beworben wird, verst��t gegen � 5a Abs. 6 UWG. (Rn. 34 – 37) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Einstweilige Verf�gung gegen Internet-Werbung f�r E-Zigaretten durch Youtube-Video