LG Stuttgart 23. Zivilkammer — 23 O 72/25 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2026-05-08

Aktenzeichen: 23 O 72/25

ECLI: ECLI:DE:LGSTUTT:2026:0508.23O72.25.00

Dokumenttyp: Urteil

Rechtskraft: ja

Leitsatz

Im Falle der Abnahmereife kann nicht unmittelbar auf Zahlung des Werklohns geklagt werden, ohne Abnahme oder die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung ersetzende Tatbestände ist die Klage aufgrund fehlender Fälligkeit der Werklohnforderung als derzeit unbegründet abzuweisen.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 31.934,08 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Klägerin macht gegen den Beklagten Ansprüche auf restliche Vergütung aus Werkvertrag geltend.

2 Der Beklagte beauftragte die Klägerin im März 2021 auf Grundlage des Angebots vom 14.01.2021 (Anlage K1) mit der Lieferung und dem Einbau eines Beton-Fertigteil-Schwimmbeckens. Die Arbeiten begonnen im März 2021. Eine förmliche Abnahme der Arbeiten fand nicht statt. Am 31.12.2021 stellte die Klägerin eine Rechnung über 7.006,42 € wegen zusätzlicher gelieferter Materialien (Anlage K2). Mit Schreiben vom 14.03.2023 stellte die Klägerin Schlussrechnung (Anlage K3). Der Beklagte berief sich gegenüber der Klägerin darauf, dass die Arbeiten am Pool mangelhaft seien. Mit Schreiben vom 04.04.2023 (Anlage K5) forderte der Beklagte die Klägerin zur Fertigstellung der Arbeiten am Pool sowie zur Mangelbeseitigung auf, damit das Gewerk abgenommen werden könne. Mit Rechnungen vom 24.09.2023 (Anlage K10 und K11) rechnete die Klägerin weitere zusätzliche Arbeiten ab. Mit Schreiben vom 03.12.2024 (Anlage K12) forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Beklagten zur Zahlung von insgesamt 31.934,08 € auf. Dies wurde vom Beklagten durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 16.12.2024 (Anlage K13) unter Verweis auf bestehende Mängel zurückgewiesen. Am 27.06.2025 fand ein Termin zur Besprechung der Mängel zwischen Herrn … als Sachverständigem und dem Geschäftsführer der Klägerin bei dem Beklagten statt. Eine Fertigstellung aller Poolarbeiten erfolgte nicht.

3 Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor,

4 dass die Klägerin für die meisten von dem Beklagten vorgebrachten Mängel nicht verantwortlich sei. Die Verantwortlichkeit für die Mängel liege bei den weiteren vom Beklagten für Teilgewerke beauftragten Unternehmen, insbesondere der Firma J. Die Klägerin sei lediglich für die vom Beklagten vorgebrachten Rostflecken verantwortlich und dabei bereit, sich diese anzuschauen und zu beseitigen. Den Nacherfüllungsanspruch habe der Beklagte verloren, weil er bei dem Termin vom 27.06.2025 eine umfängliche Prüfung der vorgebrachten Mängel nicht ermöglicht habe. Eine Abnahme sei vorliegend jedenfalls konkludent erfolgt, weil der Beklagte den Pool in Benutzung genommen habe.

5 Mit Schriftsatz vom 28.04.2026 hat die Klägerin die Rücknahme der Klage in Höhe von 2.567,42 € erklärt.

6 Die Klägerin beantragt :

7 Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.439,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

8 Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 24.927,66 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

9 Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.366,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

10 Der Beklagte beantragt :

11 Die Klage wird abgewiesen.

12 Der Beklagte trägt im Wesentlichen vor,

13 dass das von der Klägerin zu verantwortende Werk erheblich mangelbehaftet sei. So liege ein Korrosionsschaden in der Betonwand vor, es käme zu einem Absanden und einer offenporigen Oberfläche der Poolwände, die Rolladenabdeckung sei defekt, es lägen Beschädigungen in der Bodenplatte vor, eine Poollampe sei defekt und der Bodenablauf sei falsch positioniert. Die Klägerin sei für diese Mängel verantwortlich. Hinsichtlich der Werklohnforderung mache man von dem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Zudem seien die Rechnungen teilweise unschlüssig und teilweise unbegründet.

14 Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2026 darauf hingewiesen, dass Bedenken bezüglich der Fälligkeit der Werklohnforderung bestünden (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2026, Bl. 59 d.A.).

15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2026 verwiesen.

Entscheidungsgründe

16 Die zulässige Klage ist derzeit unbegründet.

I.

1.

17 Die Klägerin hat derzeit keinen Anspruch auf Zahlung ihrer Forderung in Höhe von insgesamt 29.366,66 € gem. § 631 Abs. 1 BGB, weil diese jedenfalls noch nicht fällig ist, § 641 Abs. 1 BGB.

a.

18 Die Parteien schlossen unstreitig einen Bauvertrag im Sinne von §§ 631, 650a BGB über den Einbau eines Fertigteil-Schwimmbeckens bei dem Beklagten. Im Laufe der Arbeiten einigten sich die Parteien zudem über diverse Zusatzleistungen, wie die Lieferung von weiterem Material sowie weiteren Bauteilen.

b.

19 Die sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag ergebenden Vergütungsansprüche sind allerdings noch nicht fällig, weil die Werkleistung noch nicht fertiggestellt und abgenommen wurde und weder Abnahmesurrogate noch die Entbehrlichkeit der Abnahme vorliegend zu einer Fälligkeit der Werklohnforderung führen. Für die Fälligkeit von Nachtragsforderungen, die auf Änderungen des nach dem ursprünglichen Vertrag geschuldeten Leistungssolls beruhen, gelten die gleichen Grundsätze wie für die Fälligkeit des Werklohns überhaupt. Die Nachtragsvergütung wird erst nach Fertigstellung des Werkes und Abnahme oder die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung ersetzenden Tatbeständen fällig (BeckOGK/Mundt, 1.4.2026, BGB § 632 Rn. 319).

aa.

20 Gem. § 641 Abs. 1 BGB wird die Vergütung mit der Abnahme des Werkes fällig. Unstreitig ist das Werk bisher noch nicht förmlich gem. § 640 Abs. 1 BGB abgenommen worden.

bb.

21 Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Beklagte das Werk auch nicht konkludent durch Benutzung des Pools abgenommen.

(1)

22 Eine Abnahme kann grundsätzlich nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten des Bestellers, erklärt werden. Eine konkludente Abnahme ist dann anzunehmen, wenn der Besteller ein Verhalten an den Tag legt, aus dem der Unternehmer nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte schließen darf, der Besteller billige die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß (BGH, Urteil vom 21.02.2019 – I ZR 98/17, NJW 2019, 2322 Rn. 77; OLG Nürnberg, Urteil vom 23.09.2010 - 13 U 194/08, NJW-RR 2011; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.09.2007 - 21 U 163/06, BeckRS 2008, 19904). Das Verhalten des Bestellers muss bei Würdigung der Gesamtumstände seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig zum Ausdruck bringen (BGH, Urteil vom 21.02.2019 – I ZR 98/17, NJW 2019, 2322 Rn. 77; BGH, Urteil vom 25.02.2010 - VII ZR 64/09, NJW-RR 2010, 748 Rn. 21). Angesichts der als Konsequenz der Abnahme eintretenden Fälligkeit des Werklohnanspruchs muss der Unternehmer aus dem Verhalten des Bestellers grundsätzlich den Schluss ziehen können, dass dieser zur Zahlung des Werklohns nunmehr bereit ist (BGH, Urteil vom 21.02.2019 – I ZR 98/17, NJW 2019, 2322 Rn. 77). An einer solchen Billigung fehlt es, wenn der Besteller durch die Verweigerung der Abnahme (OLG Celle, Urteil vom 10.08.2017 – 6 U 54/16, BeckRS 2017, 124020) oder durch die Rüge wesentlicher Mängel (OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.02.2016 – 8 U 16/14, NJW 2016, 2755) zum Ausdruck bringt, dass er das Werk nicht als weitgehend vertragsgerecht erstellt betrachtet (BGH, Urteil vom 08.01.2004 - VII ZR 198/02, NZBau 2004, 210). Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Bestellers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Unternehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 26.09.2013 – VII ZR 220/12, NZBau 2013, 779). Die Abnahme setzt dabei grundsätzlich auch voraus, dass das Werk vollständig hergestellt ist. Bei einem nicht vollendeten Werk kommt eine konkludente Abnahme des gesamten Werkes in der Regel nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 43/15, NJW 2016, 634). Dies gilt aber nicht ausnahmslos. Entscheidend ist, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Bestellers vom Unternehmer dahin verstanden werden kann, dass er die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billige. Das kann ausnahmsweise der Fall sein, wenn die Leistung Mängel aufweist oder noch nicht vollständig fertiggestellt ist (BGH, Urteil vom 20.02.2014 - VII ZR 26/12, BeckRS 2014, 5632). So steht eine noch offene Restleistung der Annahme einer konkludenten Abnahme des Architektenwerks dann nicht entgegen, wenn der Besteller bereit ist, das Werk auch ohne diese Restleistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht zu akzeptieren (BGH, Urteil vom 26.09.2013 – VII ZR 220/12, NZBau 2013, 779).

(2)

23 Nach vorangestellten Grundsätzen kann in vorliegendem Fall nicht von einer konkludenten Abnahme ausgegangen werden. Unabhängig von der Frage, ob eine solche, vor dem Hintergrund, dass unstreitig noch Restarbeiten ausstehen, überhaupt in Betracht kommt, kann jedenfalls nicht von einer Billigung des Werkes durch den Beklagten als im Wesentlichen vertragsgemäß ausgegangen werden. So hat sich der Beklagte unstreitig vor vollständiger Inbetriebnahme mit E-Mail vom 04.04.2023 (vgl. Anlage K5) an die Klägerin gewandt und diese darauf hingewiesen, dass zum einen die Arbeiten noch nicht fertiggestellt seien und zum anderen diverse Mängel bestünden, zu deren Beseitigung die Klägerin aufgefordert werde. Diese Mängelrügen hat der Beklagte auch bis dato weiterhin aufrechterhalten. Zu einer Fertigstellung bzw. Nachbesserung ist es bisher nicht gekommen. Durch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes verleiht der Beklagte auch weiterhin seinem Interesse an einer Fertigstellung durch die Klägerin Ausdruck. Der Beklagte hat der Klägerin nie durch sein Verhalten suggeriert, dass er das Werk in der jetzigen Form als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert. Eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme liegt nicht vor.

cc.

24 Die Voraussetzungen der Abnahmefiktion gem. § 640 Abs. 2 BGB sind ebenfalls nicht erfüllt. Die Klägerin hat dem Beklagten schon keine Frist zur Abnahme des Werkes (auch nicht mit Stellung der Schlussrechnung) gesetzt. Zudem hat der Beklagte eine Abnahme insbesondere auch unter Nennung von Mängeln verweigert (vgl. Anlage K5). Weiterhin liegt auch kein Abnahmesurrogat vor, das zur Fälligkeit der Werklohnforderung führen würde. Der Beklagte hat seinen Erfüllungsanspruch bisher nicht aufgegeben. Vielmehr stützt sich der Beklagte zur Verteidigung gegen die Klage auf ein Zurückbehaltungsrecht, womit er zum Ausdruck bringt, weiterhin an der Erfüllung des Vertrages durch die Klägerin festzuhalten. Eine endgültige Verweigerung der Abnahme durch den Beklagten ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch hat der Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch keine Sekundärrechte geltend gemacht, die zum Ausdruck bringen, dass der Beklagte nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verfolgt, sondern nur noch auf Zahlung bzw. Rückabwicklung gerichtete Gewährleistungsrechte geltend machen will, womit sich das Erfüllungsstadium in ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien gewandelt hätte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11.2022 – 22 U 37/22, BeckRS 2022, 36566; OLG Brandenburg, Urteil vom 08.11.2018 – 12 U 25/16, BeckRS 2018, 34891).

dd.

25 Auf die Frage, ob die vom Beklagten vorgebrachten Mängel vorliegen, kommt es in vorliegendem Fall nicht an, weil die Klägerin nicht unmittelbar auf Werklohn klagen kann.

26 Nach der alten Rechtslage vor Einführung des § 640 Abs. 1 Satz 3 a.F. BGB (fiktive Abnahme) mit Wirkung vom 01.05.2000, bestand Einigkeit darüber, dass ein Unternehmer bei (von ihm darzulegender und nachzuweisender) Abnahmereife nicht zuvor seinen Abnahmeanspruch durchsetzen muss (BGH, Urteil vom 18-12-1980 - VII ZR 43/80, NJW 1981, 822). Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, dass sich durch die Einführung des § 641 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. (fiktive Abnahme) die Rechtslage insoweit nicht geändert habe (OLG Nürnberg, Hinweisbeschluss vom 17.05.2021 – 13 U 365/21, NJW-RR 2021 m.w.N.), kann dem aus Sicht des Gerichts nicht gefolgt werden. Für dieses Verständnis der Fälligkeit gibt es keine Stütze im Gesetz. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber trotz Kenntnis des Problems unter Schaffung der Möglichkeit der fiktiven Abnahme in § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. explizit nicht dazu entschieden, von der Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung abzusehen, sondern hat eine Erleichterung zur Herbeiführung der Abnahme durch die Abnahmefiktion geschaffen. Hätte der Gesetzgeber die Fälligkeit bei unberechtigter Abnahmeverweigerung gewollt, hätte er diese gleichfalls mit regeln können. Die Abnahmefiktion durch Fristablauf hätte daran anknüpfen können, dass der Besteller entweder keinen Mangel benannt (formal) oder die Abnahme zu Unrecht verweigert hat (materiell; § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. entsprechend) (Scheuch: Die Fristsetzung zur Abnahme im neuen Werkvertragsrecht, NJW 2018, 2513 (2517)). Ließe man die direkte Zahlungsklage zu, stellt sich die Frage nach der Sinnhaftigkeit der Regelung zur Möglichkeit der fiktiven Abnahme, wofür eine Fristsetzung erforderlich ist, wobei in der direkten Zahlungsklage unter Behauptung der Abnahmereife die direkte Zahlungsklage ohne Fristsetzung möglich wäre. Dies kann nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen. Die Abnahme hat vielfältige Rechtsfolgen, sodass eine auf die Vergütung beschränkte Klage zur Rechtsunsicherheit etwa im Hinblick auf den Verjährungsbeginn für Mängelansprüche führt. Es besteht auch kein Bedürfnis dafür, eine isolierte Zahlungsklage zuzulassen (BeckOK BGB/Voit, 77. Ed. 1.2.2024, BGB § 640 Rn. 28). Soweit als Argumente für die Möglichkeit der direkten Zahlungsklage im Wesentlichen angeführt wird, dass es prozessökonomischer sei, die direkte Zahlungsklage zuzulassen, damit der Unternehmer keinen Prozess auf Abnahme führen und bereits früher einen (vorläufig) vollstreckbaren Zahlungstitel in den Händen halten könne, womit das Risiko der Insolvenz des Bestellers geringer sei, vermag dies eine Abkehr von dem Gesetzeswortlaut nicht zu rechtfertigen. Die Zulassung einer direkten Zahlungsklage ohne Abnahme würde den Kern des Werkvertragsrechts aushebeln. Die Abnahme ist nicht bloße Förmlichkeit, sondern der rechtliche Akt, der die Vorleistungspflicht des Unternehmers beendet und den Gefahrübergang regelt. Eine Umgehung der Abnahmevorschrift aus prozessökonomischen Gründen scheint demnach nicht geboten. Ebenso erscheint es nicht sachgerecht, vom Wortlaut des Gesetzes abzusehen, weil der Unternehmer über längere Zeit das Insolvenzrisiko des Bestellers trägt. Die Tragung des Insolvenzrisikos des eigenen Vertragspartners ist fundamentales Prinzip des auf Privatautonomie basierenden deutschen Zivil- und Insolvenzrechts. Die entsprechende Risikoverteilung ist im Werkvertragsrecht durch die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers klar festgelegt. Das Risiko des Unternehmers ist, dass er Material und Arbeitszeit investiert. Meldet der Besteller Insolvenz an, bevor die Abnahme erfolgt ist, bleibt der Unternehmer auf den Kosten sitzen und hat nur eine Forderung zur Tabelle. Das Risiko des Bestellers stellt sich hingegen wie folgt dar: Zahlt er Vorauszahlungen und der Unternehmer geht pleite, hat er eine Baustelle ohne Wert und bekommt sein Geld kaum zurück. Die Möglichkeiten im Werkvertragsrecht sich als Unternehmer gegen die Insolvenz des Bestellers abzusichern sind in Form von Abschlagszahlung (§ 632a BGB), Bauhandwerkersicherungen (§ 650f BGB), Sicherungshypothek (§ 650e BGB) oder Vereinbarung von Eigentumsvorbehalt bzw. Vorauszahlungen zahlreich und konkret festgelegt, sodass er des weiteren Schutzes des Unternehmers durch Zulassung einer direkten Zahlungsklage zum Schutz vor der Insolvenz des Bestellers nicht bedarf. Eine Klage auf Abnahme ist daher der logische und prozessual richtige Zwischenschritt, um die Fälligkeit rechtssicher festzustellen.

2.

27 Die Nebenforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.

II.

28 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

III.

29 Der Streitwert ist gemäß §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO festzusetzen.

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