OLG Stuttgart 16a. Zivilsenat — 16a U 760/21 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2023-09-21

Aktenzeichen: 16a U 760/21

ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0921.16aU760.21.00

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.03.2021, Az. 5 O 337/20, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Gründe

1 Der Kläger begehrt von der beklagten Fahrzeugherstellerin Schadensersatz mit der Begründung, das von ihm erworbene Fahrzeug weise unzulässige Abschalteinrichtungen auf.

2 Der Kläger kaufte am 21.06.2016 von einem Dritten den von der Beklagten hergestellten Pkw BMW 218 D Active Tourer X-Drive als Neufahrzeug zu einem Preis von 44.899,99 €. Im Fahrzeug ist ein Motor mit der internen Typenbezeichnung der Beklagten „B47“ (in der Applikation B47C20U0), Euro 5, verbaut.

3 Der Kläger trägt vor, bei Messungen der DUH sei ein auffälliges Missverhältnis zwischen NOx-Emissionen im Labor und im realen Fahrbetrieb festgestellt worden, was auf eine „Abschalteinrichtung“ (engl. Defeat Device) hinweise. Nur auf dem Prüfstand würden die gesetzlich vorgeschriebenen Abgaswerte eingehalten, nicht aber im Straßenbetrieb. Es sei ein von der Außentemperatur abhängiges Thermofenster (mit Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems) als gesetzeswidrige Emissionsminderungsstrategie in der Abgasbehandlung eingesetzt. Die Abgasrückführung, die für eine höhere Brenntemperatur und damit einen niedrigeren NOx-Ausstoß (aber auch einen höheren Kraftstoffverbrauch) sorge, werde nur in einem Temperaturbereich zwischen 17°C und 33°C zu 100 Prozent vorgenommen (dies entspreche jeweils 3°C über und unter der vorgeschriebenen NEFZ-Temperatur). Über 33°C Außentemperatur werde die Abgasrückführung vollständig deaktiviert, ebenso wie unter -11°C. Zwischen -11°C und +17°C werde die Abgasrückführung temperaturabhängig drastisch reduziert. Die Abgasrückführung werde, neben den genannten Temperaturen, auch ab einer Drehzahl von 2.900 U/min reduziert und ab 3.300 U/min vollständig deaktiviert. Weiter seien insbes. folgende Softwaremanipulationen zur illegalen Abgasregulierung in der Fahrzeugflotte der Beklagten verbaut:

4 - Erkennen von Prüfsituationen anhand unnatürlichen Fahrverhaltens wie hohe Motordrehzahl im Stillstand („Standgas“) oder wenig bis gar keinem Lenkeinschlag

5 - Festsetzen von Geschwindigkeitsgrenzen, ab denen die Abgasreinigung erst korrekt arbeite

6 - Programmteile, die eine Reduzierung bzw. Abschaltung der Abgasreinigung ab 2.000 oder 3.500 U/min vornehmen

7 - Manipulation der Regenerationsintervalle des SCR-Katalysators, so dass diese nur in den ersten 20 bis 25 Minuten korrekt erfolgten (dies entspreche der typischen Dauer des NEFZ – Tests)

8 - „Thermofenster“: Die Funktionsweise bzw. der Wirkungsgrad der Abgasreinigung werde in Abhängigkeit von der Außentemperatur reduziert oder sogar gänzlich deaktiviert.

9 - Herunterregelung der AdBlue-Einspritzung ohne Notwendigkeit, mit der Folge, dass die Abgasreinigung auf ein Minimum reduziert/ gänzlich abgeschaltet werde.

10 Weiter gebe es die Emissionsminderungsstrategie „hot restart“.

II.

11 Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung des sog. großen Schadensersatzes aus §§ 826, 31, 831 BGB oder § 823 Abs. 2, 31, 831 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz zu.

12 Auch ein Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des BGH vom 26.06.2023 (VIa ZR 533/21;VIa ZR 1031/22;VIa ZR 335/21) kommt nicht in Betracht.

13 Denn in dem streitgegenständlichen PKW sind keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut. Der Kläger trägt zum Vorhandensein von Abschalteinrichtungen keinerlei tatsächlichen Anhaltspunkte vor.

14 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 11. März 2021 - VII ZR 196/18 Rn. 43, BauR 2021, 1183 = NZBau 2021, 316; Beschluss vom 4. November 2020 - VII ZR 261/18 Rn. 14, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 16. November 2016 - VII ZR 314/13 Rn. 22, BauR 2017, 306; jeweils m.w.N.). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10, WM 2012, 492, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 20, WM 2021, 1609; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, MDR 2021, 871, juris Rn. 19; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 7, ZIP 2020, 486; jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 21, WM 2021, 1609; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 8, ZIP 2020, 486; Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94, VersR 1995, 433, juris Rn. 17). Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch dazu äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2020 - VI ZR 97/19 Rn. 8, VersR 2020, 1069). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber auf Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 22, WM 2021, 1609; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 8, ZIP 2020, 486; Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12 Rn. 26, BauR 2014, 1023; Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, juris Rn. 26). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte sie rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 22, WM 2021, 1609; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 8, ZIP 2020, 486; Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, juris Rn. 26).

15 Nach diesen Grundsätzen verfehlt der Vortrag des Klägers die Substantiierungsanforderungen (so auch der BGH Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - zu einem BMW-Fahrzeug).

16 Der Vortrag des Klägers zu Abschalteinrichtungen in seinem PKW ist an der Grenze zur Schlüssigkeit, jedenfalls aber ins Blaue hinein aufgestellt.

17 Es bestehen keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass das Emissionskontrollsystem des Fahrzeugs bei normalen Betriebsbedingungen in seiner Wirksamkeit verringert wird.

1.

18 Die Beklagte hat bestritten, dass in dem Fahrzeug ein sog. Thermofenster verbaut ist, das in bestimmten Betriebssituationen in Abhängigkeit von der Außentemperatur die Abgasrückführung ausschaltet oder reduziert. Die Außentemperatur sei kein Parameter, nach dem die Abgasrückführung geregelt werde. Es gebe keinen „Temperaturbereich“ mit „konstanten“ Abgasrückführungswerten. Das von Klägerseite genannte Kennfeld gelte nicht für Fahrzeuge der Beklagten.

19 Hierauf hat die für das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei nicht weiter vorgetragen. Die Beklagte kann sich auf schlichtes Bestreiten beschränken. Wenn sich der Vortrag eines Klägers in Spekulationen und Mutmaßungen erschöpft und Anhaltspunkte zur Substantiierung des Vortrags fehlen, mit dem die darlegungsbelastete Klagepartei die Tatbestandsmerkmale der von ihr herangezogenen Anspruchsgrundlage zuerst mal ausfüllen muss, löst dies jedenfalls keine sekundäre Darlegungslast aus (BGH Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21 -). Allein die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung als solche ist im übrigen noch keine (unzulässige) Abschalteinrichtung, da dies etwa auch in den Fällen, in denen diese von der Außentemperatur abhängig ist (so bei anderen PKW-Herstellern), von der konkreten Bedatung des Thermofensters abhängt.

20 Entsprechend ist auch das On-Board-Diagnose System, das für sich genommen keine „unzulässige Abschalteinrichtung“ ist, da es nicht dazu dient, die Emissionen zu regulieren, nicht manipuliert.

2.

21 Tatsächlich hat bereits die Untersuchungskommission Volkswagen Ende 2015 keine Anhaltspunkte dafür gesehen, dass die Beklagte unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut hat. In diesem Rahmen wurden mehrere Fahrzeuge der Beklagten getestet, unter anderem auch ein BMW 320d mit der Abgasstufe Euro 5, ein 216d Euro 6 und ein BMW 530d EU6. Sämtliche Fahrzeuge wurden als unauffällig betreffend der Vorwürfe bewertet (prüfstandsbezogene Abgasbehandlung und „Thermofenster“ und „Warmstart“) (vgl. Seiten 4, 13, 31ff des Berichts der Untersuchungskommission, B 2). Das Kraftfahrtbundesamt hat im übrigen die Eigenversuche der Deutschen Umwelthilfe insbes. zum BMW 320d EU 6 mit dem Motor N47 zum Anlass genommen, eigene Messungen durchzuführen. Dabei hat das KBA mit Pressemitteilung vom 15.02.2018 ausdrücklich festgehalten, dass die Abgasemissionen auf dem Rollenprüfstand und auch auf der Straße unter normalen Betriebsbedingungen nicht zu beanstanden seien. Die von der Deutschen Umwelthilfe ermittelten Ergebnisse mit erhöhten NOx-Emissionen seien auf nicht normale Betriebsbedingungen zurückzuführen. Daher bestehe keine Veranlassung zur Einleitung von Maßnahmen. Unzulässige Abschalteinrichtungen konnten nicht festgestellt werden.

3.

22 Im übrigen haben Messungen, die im Realbetrieb oder unter Straßenbedingungen erhoben werden, ohnehin keine Indizwirkung für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung, da Fahrzeuge der Schadstoffklasse Euro 5 bis Euro 6c die Typgenehmigung nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) anhand konkret definierter Parameter erhalten. Ein Realbetrieb (mit nicht definierten Parametern) ist nicht Maßstab für diese Fahrzeuge. „Realbedingungen“ – soweit man darunter eine Messung des Abgasverhaltens eines Fahrzeugs im Fahrbetrieb auf der Straße nach vordefinierten Parametern verstehen kann (sog. „Real Driving Emissions – RDE) – sind erst Bestandteil der Genehmigungsvoraussetzungen ab der Abgasnorm Euro 6d-temp, welche verpflichtend erst ab September 2019 für alle Neuzulassungen ab diesem Zeitpunkt in Kraft trat. Dies entspricht im übrigen der st. Rspr. des BGH (vgl. BGH Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21 -) und des Senats.

4.

23 Soweit es tatsächlich einen Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes zu den Fahrzeugen BMW 750d und M 550d Euro 6 (und hierauf bezogene Ermittlungen der StA München) gab, ist dieser nicht aufgrund unzulässiger Abschalteinrichtungen erfolgt. Nach Darstellung der Beklagten, der die Klagepartei nicht entgegengetreten ist, wurden diese Fahrzeugtypen ursprünglich mit der korrekten Software und funktionierender Abgasreinigung vom KBA genehmigt und beim Serienanlauf im Jahre 2012 auch mit der korrekten Software ausgeliefert. Lange nach dem Produktionsstart kam es jedoch für 7.965 Fahrzeuge des Typs M 550d sowie 750d mit dem Motortyp N57D30S1 zu einer Falschbedatung aufgrund eines irrtümlichen Daten- bzw. Zuordnungsfehlers, worüber das KBA am 19.02.2018 von der Beklagten informiert wurde, nachdem die Beklagte dies selbst bei internen Tests festgestellt hatte. Daraufhin wurde der Rückruf der betroffenen Fahrzeuge vorbereitet, die Software für die betroffenen Fahrzeuge wieder mit dem korrekten Datenstand versehen und dem Kraftfahrbundesamt zur Prüfung und Freigabe vorgelegt. Seit 17.05.2018 kann die Motorsteuerung dieser Fahrzeuge nach Prüfung und Freigabe durch die Behörden wieder mit einer Software mit dem korrekten Datenstand programmiert werden, sodass die ursprüngliche und genehmigte Funktionalität der Abgasreinigung wiedergegeben ist. Die vom Rückruf betroffenen Fahrzeuge waren allesamt ordnungsgemäß typgenehmigt. Es hätte für die Beklagte keinen nachvollziehbaren Grund gegeben, die Funktionalität des Abgasreinigungssystems (also die NOx-Abgasnachbehandlung) nachträglich absichtlich einzuschränken. Dafür bestehen keine tatsächlichen Anhaltspunkte und werden entsprechend von Klägerseite auch nicht vorgetragen.

5.

24 Ausführungen zu einem SCR-System sind irrelevant, da diese Technik im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht verbaut ist. Ab der Abgasstufe Euro 6 setzt die Beklagte keine reinen SCR-Systeme wie bei anderen Herstellern ein, sondern eine Kombination mit einem NOx-Speicherkatalysator. Dieses System funktioniert ohne Additive wie AdBlue.

6.

25 Inwieweit es sich beim sog. „hot restart“ um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln soll, wird aus dem klägerischen Vortrag nicht deutlich. „Hot restart“ ist keine Funktion, sondern beschreibt das Phänomen, dass ein kalter Motor niedrigere NOx-Emissionen hat als ein warmer, da die Verbrennungstemperatur niedriger ist. Nach Darstellung der Beklagten sei es „normal“, einen Kaltstart oder einen Warmstart zu machen, beides sei im NEFZ abgebildet; dort werde am Anfang viermal ein städtischer Zyklus mit Stop-and-Go Verkehr mit immer wärmer werdenden Motor durchfahren. Wieso Unterschiede des Kaltstart- und des Warmlaufverhaltens unzulässig sein sollen, ist nicht ersichtlich. Es handelt sich also schlicht um einen physikalischen Vorgang. Im übrigen war auch das Warm-/Kaltstartverhalten bereits Gegenstand von Untersuchungen durch das Kraftfahrtbundesamts im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen und hat dort zu keinen Beanstandungen geführt.

III.

26 Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt der Senat aus Kostengründen die Rück- nahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

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