LG Tübingen 7. Zivilkammer — 7 O 285/10 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2018-02-15

Aktenzeichen: 7 O 285/10

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits und die durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Beklagten und die Streithelfer gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: bis 1.200.000 €

Tatbestand

1 Der Kläger als Insolvenzverwalter macht gegen die Beklagten einen Schadensersatzanspruch aufgrund einer vorgetragenen Insolvenzverschleppung geltend.

2 Durch Beschluss des Amtsgerichts Tübingen vom 01.10.2005 wurde über das Vermögen der --- das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt (Anlage K1, Blatt 11 der Akten).

3 Die Beklagten Ziffer 1 und 2 waren Geschäftsführer der ---.

4 Über das Vermögen der --- wurde auf Antrag der --- durch Beschluss des Amtsgerichts München vom 16.12.2009 zunächst ein Gutachter eingesetzt mit dem Auftrag festzustellen, ob die --- überschuldet und zahlungsunfähig ist bzw. ob Zahlungsunfähigkeit droht (Anlage K2, Blatt 13 der Akten).

5 Mit weiterem Beschluss des Amtsgerichts München vom 31.03.2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der --- eröffnet und Herr --- zum Insolvenzverwalter bestellt (Anlage K3, Blatt 15 der Akten).

6 Der Jahresabschluss der --- weist zum 31.12.2005 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Hohe von 920.832,27 € aus (Anlage K4, Blatt 17,18 der Akten).

7 Der Kläger hat auf Bestellung der --- im Zeitraum vom 17.10.2006 bis zum 31.12.2006 Wasser geliefert. Aus diesen Wasserlieferungen stand dem Kläger ein Zahlungsanspruch in Höhe von brutto € 1.464.846,24, netto € 1.262.798,48 zu. Dieser Anspruch des Klägers gegen die --- wurde rechtskräftig tituliert (Anlagen K6 bis K8, Blatt 49 bis 72 der Akten). Der im Teilend- und Teilvorbehaltsurteil des Landgerichts München I vom 06.10.2008 (Anlage K6, Blatt 49 ff der Akten) in Ziffer I. des Tenors ausgeurteilte Betrag von € 52.479,81 wurde von der --- bezahlt, nicht aber der in Ziffer II. des Tenors ausgeurteilte weitere Betrag von € 1.412.366,43 (netto 1.186.862,54 €).

8 Die Beklagten Ziffer 1 und 2 wurden zuletzt mit Schreiben vom 22.04.2010 aufgefordert, den entstandenen Schaden zu ersetzen (Anlage K9, Blatt 73 der Akten).

9 Der Kläger macht weiter vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von netto 6.644,80 € geltend.

10 Der Kläger trägt u.a. vor, die --- sei spätestens zum 31.12.2005 überschuldet gewesen, da neben der rechnerischen bilanziellen Überschuldung von 920.832,27 € stille Reserven nicht vorhanden gewesen seien. Vielmehr sei die Aktivierung des Geschäfts- oder Firmenwertes in Höhe von 136.283 €, der Entwicklung Verpackung in Höhe von 1.561 € und des Kundenstammes --- in Höhe von 380.002 € zu Unrecht erfolgt. Auch die Aktivierung der Betriebs- und Geschäftsausstattung in Höhe von 1.035.406 € hätte mit einem Zerschlagungswert von höchstens 30.000 € erfolgen dürfen.

11 Eine positive Fortführungsprognose sei nicht gegeben gewesen.

12 Der Kläger beantragt:

13 1. Die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.186.862,54 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 23.04.2010 zu bezahlen.

14 2. Die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger weitere € 6.644,80 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

15 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, auf die vom Kläger eingezahlten Gerichtskosten 5 %-Punkte über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB Zinsen seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Gerichtskosten bei der Gerichtskasse bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote zu bezahlen.

16 Die Beklagten und die Streithelfer beantragen Klageabweisung.

17 Die Beklagtenseite trägt u. a. vor, eine positive Fortführungsprognose habe vorgelegen. Stille Reserven seien in einer Größenordnung gegeben gewesen, welche deutlich über den nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 920.832,27 € zu beziffern seien.

18 Die von dem Kläger monierten Aktivierungspositionen seien zurecht in der Höhe in der Bilanz festhalten worden.

19 Ein Verschulden der Beklagten sei auch nicht gegeben.

20 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

21 Es wurde Beweis erhoben durch die Einholung mehrerer schriftlicher Sachverständigengutachten. Wegen des Inhalts wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen --- vom 29.02.2012 (Blatt 298 der Akten) und vom 7.11.2012 (Blatt 463 bis 486 der Akten) sowie auf die schriftlichen Gutachten der Sachverständigen --- vom 3.12.2015 (Blatt 712 ff der Akten), vom 16.10.2015 (Blatt 875 bis 887 der Akten) und vom 6.10.2016 (Blatt 1034 bis 1055 der Akten) Bezug genommen. Die Sachverständigen haben ihre Gutachten mündlich erläutert. Wegen des Inhalts ihrer Ausführungen wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 20.06.2012 (Blatt 360 bis 362 der Akten), vom 10.07.2013 (Blatt 578 bis 581 der Akten), vom 16.12.2015 (Blatt 962 bis 965 der Akten) und vom 13.11.2017 (Blatt 1238 bis 1241 der Akten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

22 Die zulässige Klage ist unbegründet.

23 Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 64 Abs. 1 GmbH in der Fassung vom 5.10.1994 gegen die Beklagten zu.

24 Nach der durchgeführten Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass eine Überschuldung (§ 19 InsO in der Fassung vom 5.10.1994, zukünftig nur § 19 InsO) der --- im Jahr 2006 zu verneinen ist, zumindest ist ein Verschulden der Beklagten nicht gegeben.

I.

25 Zunächst ist eine positive Fortführungsprognose zu bejahen.

26 Nach den schriftlichen Gutachten des Sachverständigen --- vom 29.02.2012 (Blatt 298 der Akten), vom 7.11.2012 (Blatt 463 bis 486 der Akten), seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2012 (Blatt 360 bis 362 der Akten) und in der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2013 (Blatt 578 bis 581 der Akten) war im Jahr 2006 eine positive Fortführungsprognose gegeben. Zwar hatte der Sachverständige --- eine positive Fortführungsprognose zunächst verneint. In der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2013 (Blatt 581 der Akten) hat er dann den Finanzplan der Beklagten als plausibel angesehen und erklärt, dass von einer fehlenden Fortführungsprognose nicht ausgegangen werden könne. Mit Beschluss vom 21.08.2013 wurde als Zwischenergebnis festgehalten, dass eine positive Fortführungsprognose bewiesen wurde (Blatt 589 der Akten). Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten.

II.

27 Nachdem eine positive Fortführungsprognose vorliegt sind Fortführungswerte anzusetzen (BGH, WM 2006, 2254 und 2010, 2313).

28 Danach ist eine Überschuldung im Jahr 2006 zu verneinen, zumindest ist ein diesbezügliches Verschulden der Beklagten nicht gegeben. Zwar wies der Jahresabschluss der --- zum 31.12.2005 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 920.832,27 € aus. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass stille Reserven vorhanden waren, die ausreichten, um diesen Fehlbetrag mehr als auszugleichen (insgesamt ein positiver Betrag zwischen 371.064,64 € und 1.538.510,64 €, siehe unten). Zumindest ist ein diesbezügliches Verschulden der Beklagten zu verneinen.

29 In ihrem Gutachten vom 6.10.2016 kommt die Sachverständige --- zunächst zu dem Ergebnis, dass unter Einbeziehung des maximal möglichen Pfandschlupfs sich zum 31.12.2005 für den ----Rahmenvertrag ein Wert von TEUR 2.299 (Blatt 1044 der Akten) und für die sonstigen Kunden ein negativer Wert von TEUR - 1.217 (Blatt 1046 der Akten) ergibt. Als Gesamtsumme ermittelt sie zunächst stille Reserven von 1.081.202 € (Blatt 1047 der Akten). Dieser Betrag wurde zunächst von dem Kläger in Zweifel gezogen und vorgetragen, dass die zugrunde gelegte Rohertragsmarge von 7,5 % illusorisch sei und die geplanten Fixkosten in der Planrechnung für das Geschäftsjahr 2006 fehlerhaft angesetzt seien (Blatt 1132 bis 1134 der Akten). In der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2017 ist die Sachverständige --- bei ihren Feststellungen geblieben. Dem Kläger wurde ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt dazu Fragen zu stellen. Er hat erklärt, keine weiteren Fragen zu haben (Blatt 1240 bis 1241 der Akten). Demzufolge geht das Gericht von den überzeugenden Feststellungen der gerichtlichen Sachverständigen --- aus.

30 Aufgrund des Einwandes der Streithelferin ---, dass bei den Steuern die negativen Erträge nicht berücksichtigt wurden, hat die Sachverständige --- in der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2017 ausgeführt, dass dieser Einwand nachvollziehbar und vertretbar sei. Sie hat dann einen Betrag von 540.293,64 € errechnet, welcher zu dem Betrag von 1.081.202 € hinzu zu rechnen sei (Blatt 1239 der Akten). Demzufolge ist zunächst von einem Betrag von 1.621.495,64 € auszugehen. Des Weiteren kommt die Sachverständige --- zu dem Ergebnis, dass der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag sich auf 45.816 € reduziert, wenn die Forderung gegen den Gesellschafter --- in Höhe von 694.726 € werthaltig gewesen sei.

31 Wenn man von diesen Zahlen ausgehen würde, wäre ein Fehlbetrag nicht gegeben, vielmehr ergäbe sich ein positiver Betrag von 1.575.679,64 € (1.621.495,64 € - 45.816 €). Bei einer Wertberichtigung der Forderung gegen den Beklagten Ziffer 2 in Höhe von 694.726 € (50 %) würde sich ein positiver Betrag in Höhe von 1.228.316,64 € (1.575.679,64 € - 347.363 €) ergeben. Wenn die Betriebs- und Geschäftsausstattung mit 1.345.600 € bewertet wird (siehe unten d)), ergibt sich ein positiver Betrag von 1.538.510,64 € (1.228.316,64 € + 310.194 €).

32 Bei einer Wertberichtigung der Forderung gegen den Beklagten Ziffer 2 in Höhe von 694.726 € (50 %, siehe unten a)), bei der Bewertung der Betriebs- und Geschäftsausstattung mit 696.000 € (siehe unten d)) und dem Abzug der Positionen (Geschäfts- oder Firmenwert in Höhe von 136.283 €, Entwicklung Verpackung in Höhe von 1.561 € und Kundenstamm --- in Höhe von 380.002 €, siehe unten d)) aus dem Schriftsatz vom 20.10.2016 (Blatt 1066 der Akten) ergibt sich ein positiver Betrag von 371.064,64 € (1.621.495,64 € - 45.816 € - 347.363 € - 339.406 € - 136.283 € - 1.561 € - 380.002 €).

a)

33 Die Werthaltigkeit der Forderung gegen den Gesellschafter --- in Höhe von 694.726 € wird von dem Kläger bestritten. Er beruft sich auf die Erklärungen des Beklagten Ziffer 2 in dem Rechtsstreit, dass er für eine höheren Betrag nicht leistungsfähig sei (Blatt 1066 der Akten).

34 Weiter macht er geltend, dass das auf fünf Jahren zu verteilende Einkommen ganz offensichtlich nicht ausreichend gewesen sei, eine Forderung von 700.000 € bei Fälligkeit sofort zu erfüllen.

35 Zunächst ist festzustellen, dass die Erklärungen des Beklagten Ziffer 2 sich nur auf die gegenwärtige finanzielle Situation bezogen hat. Entscheidend ist, wie die finanzielle Situation des Beklagten Ziffer 2 sich im Jahr 2006 dargestellt hat.

36 Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine positive Fortführungsprognose gegeben ist.

37 Forderungen sind grundsätzlich mit den Buchwerten anzusetzen. Wenn Zweifel an der Realisierbarkeit der Forderung bestehen, ist eine Wertberichtigung vorzunehmen (Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Auflage, § 19 InsO, Rn. 139). Der Beklagte Ziffer 2 hatte im Jahr 2006 ein zu versteuerndes Einkommen mit seiner Ehefrau (diese hatte nur ganz geringe Einkünfte) in Höhe von 179.292 €, wobei die festgesetzte Einkommensteuer 63.170 € betrug, im Jahr 2007 ein zu versteuerndes Einkommen mit seiner Ehefrau (diese hatte nur ganz geringe Einkünfte) in Höhe von 502.072 €, wobei die festgesetzte Einkommensteuer 123.447 € betrug, im Jahr 2008 ein zu versteuerndes Einkommen mit seiner Ehefrau (diese hatte nur ganz geringe Einkünfte) in Höhe von 198.696 €, wobei die festgesetzte Einkommensteuer 71.782 € betrug. Im Jahr 2009 betrug der Gesamtbetrag der Einkünfte 370.472 € und die festgesetzte Einkommensteuer 124.859 €.

38 Der Beklagte Ziffer 2 hat auch vorgetragen, dass er über diverse werthaltige Beteiligungen an mehreren Gewerbebetrieben, namentlich über stille Beteiligungen an den Firmen --- und --- verfügt habe. Der Wert dieser Beteiligungen habe zum 31.12.2005 mindestens TEUR 500 betragen. Dies wurde jedoch seitens des Klägers bestritten.

39 Nicht bestritten wurde der Vortrag des Beklagten Ziffer 2, dass er keine weiteren Verbindlichkeiten damals hatte.

40 Bei dieser Sachlage ist zumindest von einer teilweisen Werthaltigkeit der Forderung auszugehen. Zwar mag der Beklagte Ziffer 2 über eine sofortige Liquidität in Höhe von 694.726 € nicht verfügt haben, da er eine konkrete Liquidität in dieser Höhe nicht vorgetragen hat. Bei Jahreseinkommen nach Steuern zwischen ca. 100.000 € und ca. 368.000 € und ohne weitere Verbindlichkeiten kann von einer Kreditfähigkeit ausgegangen werden. Auf jeden Fall erscheint es nicht angemessen von einer Wertberichtigung auf "null" auszugehen. Zugunsten des Klägers ist von einer Wertberichtigung in Höhe von 50% (347.363 €) auszugehen, zumindest ist ein diesbezügliches Verschulden der Beklagten nicht anzunehmen, da sie von einer Leistungsfähigkeit des Beklagten Ziffer 2 in dieser Höhe ohne Fahrlässigkeit hätten ausgehen können.

41 Somit ist insoweit zunächst von einem einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 393.179 € auszugehen (347.363 € + 45.816 €).

b)

42 Das Gericht geht davon aus, dass der Pfandschlupf in dem relevanten Zeitraum der --- zu 100% zugekommen ist. Zunächst hatte der Kläger in dem Schriftsatz vom 20.10.2016 vorgetragen, dass die Annahme, dass der Pfandschlupf der --- vollständig zugerechnet werden kann, jeglicher Grundlage entbehren würde (Blatt 1067 der Akten). Daraufhin hat die Streithelferin Ziffer 2 in ihrem Schriftsatz vom 30.11.2016 u. a. dargelegt, warum der Pfandschlupf zu 100% der --- zuzurechnen war (Blatt 1085 bis 1088 der Akten). Der Kläger hat in seinem darauf folgenden Schriftsatz vom 11.04.2017 (Blatt 1131 ff der Akten) zu dem Vortrag bezüglich des Pfandschlupfes nicht mehr Stellung genommen. In dem weiteren Schriftsatz des Klägers vom 6.11.2017 (Blatt 1228 ff der Akten) erfolgte erneut keine Stellungnahme zu den Ausführungen der Streithelferin Ziffer 2 in ihrem Schriftsatz vom 30.11.2016 bezüglich der Zurechnung des Pfandschlupfes. Die Sachverständige --- hat in der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2017 auf die Frage des Gerichts ausgeführt, dass sie nicht sagen könne wie es hier bezüglich der Zurechnung des Pfandschlupfes gewesen sei. Auf Vorhalt des Beklagten Ziffer 2, dass zu dem damaligen Zeitpunkt die --- 100 % vom Pfandschlupf profitiert habe, da es keine anderweitigen Absprachen mit dem Kunden gegeben habe, hat die Sachverständige geantwortet, dass sie nur die Literatur ausgewertet habe, wie es in dem konkreten Fall gewesen sei, wisse sie nicht. Daraufhin hat der Beklagte Ziffer 2 erklärt, die GmbH hätte bis im Jahr 2009 100 % des Pfandschlupfes erhalten. Erst im Jahr 2009 hätte sich etwas daran geändert (Blatt 1239, 1240 der Akten).

43 Nach diesem Ablauf geht das Gericht davon aus, dass in dem Jahr 2006 und den nachfolgenden Jahren die --- 100% des Pfandschlupfes erhalten hat. Zwar hatte zunächst der Kläger ausgeführt, dass die Annahme der Pfandschlupf der --- vollständig zugerechnet werden könne, jeglicher Grundlage entbehren würde. Nachdem die Streithelferin Ziffer 2 substantiiert dargelegt hat, warum der Pfandschlupf der --- zu 100% zugeflossen sei, erfolgte keine weitere Stellungnahme des Klägers. Auch in der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2017 hat der Kläger den Ausführungen des Beklagten Ziffer 2 nicht widersprochen. Aus dem Vortrag der Streithelferin Ziffer 2 in ihrem Schriftsatz vom 30.11.2016 (Blatt 1085 bis 1088 der Akten) ergibt sich nachvollziehbar, dass der Pfandschlupf zu 100% der --- verblieben ist, wenn keine anderslautende Vereinbarungen geschlossen wurden. Das keine derartige Vereinbarungen mit den Kunden der --- geschlossen wurden, wurde in diesem Schriftsatz auch vorgetragen. Ein diesbezügliches Bestreiten des Klägers war danach nicht zu verzeichnen.

44 Demzufolge ist von stillen Reserven in Höhe von 1.621.495,64 € auszugehen.

c)

45 Diese Beträge sind auch anzusetzen.

46 Umstritten und reichlich nebelhaft ist, wie der Ansatz von Fortführungswerten, der den Wert des Vermögens bei Fortführung und damit das Schuldendeckungspotential bei Fortbestehen ausweisen soll, zu realisieren ist. Benannt werden als Lösungsmöglichkeiten der Ansatz von Wiederbeschaffungskosten, die Bewertung mit Teilwerten, die Ermittlung von Unternehmensgesamtwerten oder von Ertragswerten mit Hilfe von DCF-Methoden und der Rekurs auf handelsbilanzielle Wertansätze (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Auflage, § 19 Rn. 130).

47 Mit Beweisbeschluss vom 28.01.2016 (Blatt 991 der Akten) wurde folgendes angeordnet:

48 1. Es soll weiter Beweis erhoben werden bezüglich folgender Behauptungen der Beklagten:

49 1.1. Der zum 31.12.2005 nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag würde zunächst nur 22.820 € (920.832,27 - 897.463) betragen.

50 1.2. Aufgrund des Auftragsbestandes seien mindestens weitere 2 Millionen an stillen Reserven zum 31.12.2005 zu berücksichtigen.

51 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Tatbestand einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung und damit auch für die Überschuldung der Gesellschaft. Für die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist, bedarf es grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz, in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind. Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH, WM 2009, 1145, m. w. N.). Nachdem der Kläger in der Handelsbilanz einen nicht nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 920.832,27 € vorgetragen hat, war es Aufgabe der Beklagten auszuführen, welche stillen Reserven in der Handelsbilanz nicht abgebildet waren. Dieser Pflicht sind die Beklagten letztendlich nachgekommen. Sie haben stille Reserven vorgetragen, welche von der Sachverständigen --- auch teilweise bestätigt wurden.

d)

52 Demzufolge liegt eine Überschuldung nicht vor.

53 Nachdem eine positive Fortführungsprognose gegeben ist und zunächst von einem positiven Betrag von 1.228.316,64 € auszugehen ist (stille Reserven von 1.621.495,64 €, abzüglich Fehlbetrag von 393.179 €), verbleibt es auch bei der grundsätzlichen möglichen (teilweisen) Aktivierung der Positionen (Geschäfts- oder Firmenwert in Höhe von 136.283 €, Entwicklung Verpackung in Höhe von 1.561 € und Kundenstamm --- in Höhe von 380.002 €) aus dem Schriftsatz vom 20.10.2016 (Blatt 1066 der Akten). Aber auch wenn man deren Werthaltigkeit auf "null" reduzieren würde, verblieb weiter ein positiver Betrag in Höhe von 710.470,64 €(1.228.316,64 € - 136.283 € - 1.561 € - 380.002 €).

54 Eine Überschuldung ist auch nicht aufgrund einer wertlosen Betriebs- und Geschäftsausstattung gegeben. Der Kläger hatte vorgetragen, dass die Betriebs- und Geschäftsausstattung, welche in der Bilanz mit 1.035.406 € aktiviert war, wertlos gewesen sei. Die Beklagte haben demgegenüber vorgetragen, dass 464.000 Pfandkisten vorhanden gewesen seien, wobei nur das Spritzgut für einen Kasten 2,90 € kosten würde. Angesetzt seien nur 1,5 € pro Kasten gewesen, also insgesamt 696.000 €. Daraufhin hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 16.11.2010 (Blatt 170, 171 der Akten) vorgetragen, dass im Zerschlagungsfall die Kisten nicht hätten verwertet werden können mit der Folge, dass kein Wert angesetzt werden durfte bzw. nur 20.000 €.

55 Da eine positive Fortführungsprognose gegeben ist (siehe oben), kann der Wert der Pfandkisten berücksichtigt werden. Bei dem Ansatz der Spritzgutkosten würde sich ein Betrag von 1.345.600 € (464.000 x 2,90 €) ergeben. Der Betrag von 2,90 € je Kiste seitens des Klägers wurde nicht bestritten. Wenn nur 1,5 € je Kiste angesetzt werden, ergibt sich ein Betrag von 696.000 €. Das bedeutet, dass entweder zusätzliche stille Reserven von 310.194 € anzusetzen sind oder eine Wertberichtigung von 339.406 € zu erfolgen hat. Der positive Betrag würde dann zwischen 1.538.510,64 € (1.228.316,64 € + 310.194 €) und 371.064,64 € (710.470,64 € - 339.406 €) betragen.

56 Zumindest kann von einem Verschulden der Beklagten nicht ausgegangen werden.

57 Zunächst ist festzustellen, dass in dem vorliegenden Fall das Insolvenzverfahren über das Vermögen der --- nicht relativ zeitnah zu den hier streitgegenständlichen Lieferungen aus dem Jahr 2006 eröffnet wurde. Die Insolvenzeröffnung erfolgt vielmehr erst mehr als drei Jahre später am 31.03.2010. Zwar reicht für die Haftung eines Vertretungsorgans die Erkennbarkeit der Insolvenzreife aus; das Verschulden des Geschäftsführers wird vermutet. Den Geschäftsführer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft verletzt hat (BGH NJW 2007, 2118). Zwar war der Vortrag der Beklagten zunächst nicht ausreichend (siehe Ziffer 4 des Beweisbeschlusses vom 28.01.2016, Blatt 991 bis 992 der Akten). Wenn jetzt eine Sachverständige unter der Vorgabe des Beweisbeschlusses zu stillen Reserven kommt, welche zu einem positiven Betrag zwischen 371.064,64 € und 1.538.510,64 € führen, kann nicht von einem Verschulden der Beklagten ausgegangen werden. Dabei ist auch zu beachten, dass es umstritten und reichlich nebelhaft ist, wie der Ansatz von Fortführungswerten, der den Wert des Vermögens bei Fortführung und damit das Schuldendeckungspotential bei Fortbestehen ausweisen soll, zu realisieren ist (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Auflage, § 19 Rn. 130).

III.

58 Nachdem kein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten besteht, sind auch die Klageanträge Ziffer 2 und 3 unbegründet.

IV.

59 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO und die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

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