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Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Geschäfts-Nr.: PS140026-O/ U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Graf Urteil vom 12. Februar 2014 in Sachen

A._____, Beschwerdeführer,

gegen

B._____, Beschwerdegegnerin,

betreffend Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag (Beschwerde über das Betreibungsamt Andelfingen)

Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 11. Dezember 2013 (CB130011)

Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 13. November 2013 ersuchte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Andelfingen als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen um Wiederherstellung der 10-tägigen Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. ... des Betrei- bungsamts Andelfingen, Zahlungsbefehl vom 28. August 2013 (act. 1). Mit Verfü- gung vom 19. November 2013 wurde dem Betreibungsamt Andelfingen und der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, um schriftlich Stellung zum Begehren des Beschwerdeführers zu nehmen (act. 4). Die Beschwerdegegnerin verlangte in ih- rer Stellungnahme vom 22. November 2013 die Abweisung des Wiederherstel- lungsgesuchs (act. 6). Auch das Betreibungsamt Andelfingen beantragte in seiner Vernehmlassung vom 21. November 2013, das Gesuch sei abzuweisen (act. 9). 2. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2013 wies das Bezirksgericht Andel- fingen das Gesuch um Wiederherstellung der 10-tägigen Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Andelfingen, Zah- lungsbefehl vom 28. August 2013, ab (act. 11 = act. 14). Dagegen erhebt der Be- schwerdeführer beim Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Auf- sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Eingabe vom 24. Januar 2014 innert Frist (vgl. act. 12/1) Beschwerde und beantragt erneut, es sei die 10-tägige Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. ... [recte: ... ] des Betreibungsamts Andelfingen wiederherzustellen (act. 15). 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-12). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung der Vorinstanz wurde abgesehen (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 322 und 324 ZPO). Die Sache ist spruchreif.

II. 1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; C OMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren ge- mäss §§ 17 und 18 EG SchKG nach §§ 80 ff. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinnge- mäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gel- ten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG). Die Kantone sind nach Art. 13 SchKG frei, ob sie eine oder zwei kantonale Aufsichtsbehörden einsetzen. Bei einem zweistufigen kantonalen Instanzenzug ist insbesondere zu regeln, ob und inwieweit vor oberer Aufsichts- behörde Noven zulässig sind (C OMETTA/MÖCKLI, a.a.O., Art. 20a N 40). Diese Frage, inwiefern im kantonalen Beschwerdeverfahren Noven zulässig sind, ent- scheidet sich grundsätzlich nach kantonalem Verfahrensrecht (vgl. Bundesge- richtsentscheid vom 27. Januar 2006, 7B.205/2005, E 1.2). Es ist den Kantonen somit freigestellt, vor oberer kantonaler Instanz jegliches Novenrecht auszu- schliessen, weil damit immer noch der gleiche Rechtsschutz gewährt wird wie in jenen Kantonen, die nur eine einzige Beschwerdeinstanz vorsehen. Im Kanton Zürich wird in § 84 GOG auf Art. 319 ff. ZPO (Beschwerde) verwiesen. Nach Art. 326 ZPO sind demnach im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren Noven nicht zulässig (vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011 E. 3.4; OGer ZH PS120049 vom 2. April 2012 E. 2). Soweit der Beschwerdeführer Neues vor- bringt, ist dies demnach nicht zu berücksichtigen. 2. Der Beschwerdeführer begründete sein Wiederherstellungsgesuch bei der unteren Aufsichtsbehörde im Wesentlichen damit, dass sein Bruder den Zah- lungsbefehl am 25. Oktober 2013 entgegengenommen und ihm das Dokument auf seinen Schreibtisch gelegt habe. Leider habe er den Zahlungsbefehl erst nach Ablauf der 10-tägigen Frist gesehen. Da die Zustellung nicht an ihn persönlich er- folgt sei, habe er keine Möglichkeit gehabt, innerhalb der 10-tägigen Frist Rechts-

vorschlag zu erheben, weshalb er um Wiederherstellung der Frist ersuche (act. 1). 3. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid aus, der Zahlungs- befehl sei durch die Entgegennahme des Bruders des Beschwerdeführers als dessen Hausgenossen richtig zugestellt worden. Unter Hinweis auf Art. 33 Abs. 4 SchKG und die bundesgerichtliche Rechtsprechung erachtete die Vorinstanz die fehlende Kenntnisnahme des Beschwerdeführers bezüglich des auf seinem Schreibtisch gelegenen Zahlungsbefehls als verschuldetes Fristversäumnis. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer für die Nichtbe- achtung des Zahlungsbefehls kein (unverschuldetes) Hindernis wie beispielswei- se einen Unfall oder eine schwere plötzliche Erkrankung geltend gemacht habe (act. 14 S. 3 f. m.w.H.). 4. In seinem Gesuch vom 13. November 2013 an die Vorinstanz bean- standete der Beschwerdeführer die Art und Weise der Zustellung des Zahlungs- befehls nicht (act. 1). In seiner an die obere Aufsichtsbehörde gerichteten Be- schwerde bringt er neu vor, sein Bruder wohne lediglich zeitweise im gleichen Haus, sie würden keinen gemeinsamen Haushalt führen. Im Weiteren sei der Zahlungsbefehl seinem Bruder nicht an der Haustür des Hauses an der ...-strasse ... (Adresse des Beschwerdeführers) übergeben worden, sondern im Amtslokal. Das Betreibungsamt habe seinen Bruder als Boten benutzt, obwohl er weder un- terschriftsberechtigt gewesen noch sein Angestellter sei. Es sei auch unklar, zu welchem Zeitpunkt der Zahlungsbefehl auf seinem Schreibtisch deponiert worden sei, habe er ihn doch erst nach der 10-tägigen Frist gesichtet, obwohl er sich je- den Tag am Schreibtisch befunden habe (act. 15). Bei diesen vom Beschwerde- führer gemachten Ausführungen handelt es sich um unzulässige Noven, welche im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind. 5. Gestützt auf die in diesem Punkt unkritischen Ausführungen des Be- schwerdeführers (act. 1) durfte die Vorinstanz zu Recht davon ausgehen, dass die Zustellung an den Bruder rechtsgültig erfolgte. Die Ersatzzustellung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 SchKG gilt als Zustellung an den Schuldner, wobei dessen ef- fektiver Empfang oder dessen Kenntnisnahme unbeachtlich ist. Die Beschwerde-

frist begann also bereits mit dem Zeitpunkt der Ersatzzustellung (A NGST, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010, Art. 64 N 17). Wie bereits ausgeführt, ist auf die neu vor- gebrachten Einwendungen des Beschwerdeführers, die Zustellung sei in unzuläs- siger Weise im Amtslokal erfolgt bzw. der Bruder wohne nur zeitweise im gleichen Haushalt (wobei unklar ist, was unter "zeitweise" zu verstehen ist), infolge des Novenausschlusses im Beschwerdeverfahren nicht weiter einzugehen. 6. Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zustän- dige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein be- gründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zustän- digen Behörde nachholen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Die Wiederherstellung einer Frist ist damit an das Vorhandensein eines absolut unverschuldeten Hindernisses geknüpft (N ORDMANN, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010, Art. 33 N 10). Beim Umstand, dass der Beschwerdeführer den auf seinem Schreibtisch für ihn von seinem Bru- der hinterlegten Zahlungsbefehl übersah, handelt es sich – wie die Vorinstanz zu- treffend ausführte – um kein unverschuldetes Hindernis, welches eine Restitution zulassen würde. Vielmehr trifft den Beschwerdeführer ein erhebliches (Mit-)Ver- schulden an seiner Unkenntnis. 7. Dem Vorstehenden folgend erweist sich das Gesuch des Beschwerde- führers um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag als unbegründet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 8. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren sind keine Kosten zu erhe- ben (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Der Beschwerdegegnerin sind im Zu- sammenhang mit dem zweitinstanzlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden. Es dürfte ihr ohnehin keine Parteientschädigung zugesprochen werden (vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 15) und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Andelfingen sowie an das Betreibungsamt Andelfingen, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Graf

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