Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130212-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili. Urteil vom 16. Dezember 2013 in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 28. November 2013 (EK130395)
Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dietikon eröffnete mit Urteil vom 28. November 2013 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 7). Mit Be- schwerde vom 4. Dezember 2013 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung (act. 2). Mit Präsidialverfügung vom 5. Dezember 2013 wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung voraussetze, dass nicht nur die Kon- kursforderung samt Zinsen und Kosten bezahlt sei, sondern auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichts hinterlegt seien, was durch Urkunden zu belegen sei (act. 10). Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leis- tung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt. Dieser wurde rechtzeitig geleistet (act. 15/23 und act. 18). Zudem reichte die Beschwer- deführerin mit Eingaben vom 5. und 6. Dezember 2013 diverse weitere Unterla- gen nach und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 12-15). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 9. Dezem- ber 2013 entsprochen (act. 16). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er- heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfris- ten sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
- Die Beschwerdeführerin hat der Kammer mit der Beschwerde Zahlungsbe- lege eingereicht, aus welchen ersichtlich ist, dass sie am 16. August 2013 dem Betreibungsamt D._____ zugunsten der Beschwerdegegnerin Fr. 3'000.-- (act. 5/1) sowie am 26. November 2013 und am 4. Dezember 2013 der Be- schwerdegegnerin direkt Fr. 15'882.50 und Fr. 490.-- (act. 5/2-3) überwiesen hat. Zudem hat sie ein Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 4. Dezember 2013 eingereicht, worin die Beschwerdegegnerin mitteilt, dass die Beschwerdeführerin den betriebenen Ausstand beglichen habe, und sie das Konkursbegehren zurück- ziehe (act. 5/4). Ferner hat die Beschwerdeführerin eine Quittung des Konkursam- tes D._____ vom 6. Dezember 2013 vorgelegt, wonach sie zur Deckung der Kos- ten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- geleistet hat (act. 15/22). Damit hat die Beschwerdeführerin sowohl den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG als auch denjenigen des Gläubigerverzichts gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG innert der Rechtsmittelfrist durch Urkunden nachgewiesen. 4.1 Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt sodann als glaubhaft gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftli- che Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahr- scheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys- tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf un- absehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 4.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes D._____ vom 29. November 2013 (act. 5/16) weist für die Zeit von Juli 2011 bis November 2013 23 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 92'816.50 aus, wovon drei Betreibungen im Betrag von Fr. 2'830.90 durch Zahlung an das Betreibungsamt oder an die Gläubigerin erledigt wurden. Dem- nach bestehen gemäss diesem Betreibungsregisterauszug abzüglich der Kon- kursforderung (Fr. 18'148.90) derzeit noch 19 offene Betreibungen in der Höhe von Fr. 71'836.70. Verlustscheine bestehen keine. Bei den offenen Betreibungen handelt es sich um 7 Betreibungen über insgesamt Fr. 13'062.90, bei welchen ebenfalls bereits die Konkursandrohung zugestellt wurde, um 4 Betreibungen in Höhe von Fr. 41'140.10.--, bei welchen Rechtsvorschlag erhoben wurde, und 8 Betreibungen über Fr. 17'633.70.--, bei welchen erst der Zahlungsbefehl zuge- stellt wurde. 4.3 Zu den offenen Betreibungen führt die Beschwerdeführerin aus, dass zwi- schenzeitlich bis auf 5 Forderungen (Betreibungen Nr. 1, 2, 3, 4 und 5) alle übri- gen bezahlt seien (act. 2 S. 6 f. und act. 5/16). Die 5 Forderungen seien teilweise bestritten und im unbestrittenen Umfang würden derzeit Gespräche mit den Gläu- bigerinnen betreffend Abzahlungsvereinbarungen laufen (act. 2 S. 7). Zu diesen Ausführungen reicht die Beschwerdeführerin diverse Belege ein. Diesen Belegen kann jedoch nur die Erledigung von zwei Betreibungen (Nr. 6, 7) über Fr. 1'479.60 und Fr. 3'425.-- entnommen werden (act. 5/18-19 und act. 13). Zudem wurden am 26. November 2013 und am 4. Dezember 2013 in zwei Betreibungen (Nr. 8 und Nr. 9) Teilzahlungen im Umfang von Fr. 1'087.25 und Fr. 932.-- geleistet (act. 5/2 und act. 5/20), worauf die Gläubigerin der einen Betreibung über Fr. 2'946.-- (Nr. 8) immerhin das gestellte Konkursbegehren zurückgezogen hat (act. 5/17). Im
übrigen stellen die Ausführungen der Beschwerdeführerin aber blosse Behaup- tungen dar, die deshalb noch nicht glaubhaft sind. Dementsprechend ist vorlie- gend nach wie vor von offenen in Betreibung gesetzten und unmittelbar durch- setzbaren Forderungen in Höhe von rund Fr. 63'000.-- auszugehen. Dazu kom- men aktuelle Kreditoren. Insgesamt beträgt die Höhe der kurzfristigen Schulden und Verbindlichkeiten gemäss provisorischer Bilanz vom 2. Dezember 2013 rund Fr. 120'000.-- (Fr. 92'330.47 + Fr. 30'915.26; act. 5/5). 4.4 Diesen Schulden stehen ebenfalls gemäss provisorischer Bilanz vom 2. Dezember 2013 Debitorenforderungen von Fr. 93'486.40 gegenüber (act. 5/5). Dabei ist jedoch nicht ersichtlich, um was für Debitoren es sich handelt, wie hoch das Delkredererisiko ist und in welchem Zeitraum mit Zahlungen gerechnet wer- den kann. Geht man von einem Delkredererisiko von 10 % und einer üblichen Zahlungsfrist von 30 Tagen aus, so würden der Beschwerdeführerin aber per An- fang Januar dennoch knapp Fr. 85'000.-- zur Verfügung stehen. Ferner wird die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben im Laufe des Dezembers 2013 weite- re Debitorenforderungen in Höhe von Fr. 20'000.-- in Rechnung stellen können (act. 2 S. 4). Dafür reicht sie jedoch keine Belege ein und macht insbesondere auch keine substantiierten Angaben, aus welchen Aufträgen dieser Betrag resul- tieren sollte, weshalb er auch nicht glaubhaft erscheint. Demgegenüber können gestützt auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Werkverträge vom 9. Juli 2013, vom 23. September 2013, vom 4. Juli 2013, vom 6. Mai 2013 und vom 20. August 2013 Einnahmen von ungefähr Fr. 85'000.--, Fr. 20'000.-- und Fr. 41'000.--, Fr. 202'500.--, Fr. 73'000.-- sowie Fr. 16'989.85 nachvollzogen wer- den (act. 5/6, act. 5/7, act. 5/8, act. 5/9 und act. 5/10). Allerdings geht aus der Mehrheit dieser Verträge nicht hervor, bis wann die Arbeiten abgeschlossen wa- ren oder werden, wann der genannte Preis fällig geworden ist oder fällig wird und wann mit den genannten Beträgen gerechnet werden kann, oder ob bereits Akon- tozahlungen oder gar die gesamten Beträge geleistet worden sind. Einzig aus dem Vertrag vom 4. Juli 2013 mit der E._____ AG betreffend das Bauprojekt ..., Zürich, geht hervor, dass die Montagearbeiten (Montage von 2700 Links à Fr. 75.- -) im Juli 2013 beginnen und 6 Monate dauern (act. 5/8). Dabei ist die Beschwer- deführerin zwar berechtigt, nach Massgabe des Arbeitsfortschrittes Akontozah-
lungen abzüglich eines Rückbehaltes von 10 % mit einer Zahlungsfrist von 30 Ta- gen zu verlangen. Da die Arbeiten aber bis zum 30. Dezember 2013 andauern, wird die Beschwerdeführerin für die letzten Arbeiten im Dezember 2013 am Ende des Monats noch Rechnung stellen können, wobei grundsätzlich mit einer Zah- lung bis Ende Januar 2014 gerechnet werden kann. Hierbei erscheint es ange- messen, zugunsten der Beschwerdeführerin immerhin den auf einen Monat ent- fallenden Betrag, nämlich rund Fr. 30'000.-- ((Fr. 202'500.-- / 6 [Monate]) minus 10 %), zu berücksichtigen. Nach Angaben der Beschwerdeführerin sind zudem Offerten mit einem Auftrags- volumen von gesamthaft Fr. 424'672.95 pendent (act. 2 S. 5 f.). Diese Angaben decken sich insofern mit den hierzu eingereichten Offertstellungen (act. 5/11, act. 5/12, act. 5/13, act. 5/14 und act. 5/15). Da es sich aber bloss um Offerten handelt, muss der entsprechende Vertrag zuerst zustande kommen und überdies der Betrag auch tatsächlich realisiert werden, bevor er zur Schuldentilgung her- angezogen werden kann. Deshalb ist der Betrag im Rahmen der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit nicht zu berücksichtigen. Im Weiteren weist das auf die Beschwerdeführerin lautende Firmenkonto Nr. ... bei der Zürcher Kantonalbank gemäss Auszug vom 5. Dezember 2013 einen Sal- do in Höhe von Fr. 24'097.50 aus (act. 15/24). 4.5 Den ausgewiesenen Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin in Höhe von rund Fr. 120'000 stehen somit finanzielle Mittel von Fr. 85'000.-- (Debitoren), Fr. 30'000.-- (Einnahmen aus laufenden Auftrag) und Fr. 24'097.50 (Bankgutha- ben), insgesamt also knapp 140'000.--, gegenüber. Die Beschwerdeführerin kann damit die bestehenden Schulden decken. Ferner vermag die Beschwerdeführerin mit den eingereichten Offerten glaubhaft zu machen, dass sie auch in Zukunft über genügend Aufträge verfügen wird, so dass ein Ertrag erwirtschaftet werden wird, um die laufenden Kosten zu decken. Insbesondere lässt auch die einge- reichte Bilanz und Erfolgsrechnung per 2. Dezember 2013 auf keine offensichtli- che Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin schliessen (act. 5/5). Immerhin beläuft sich das kurzfristige Fremdkapital auf Fr. 123'245.73, die liquiden Mittel betragen Fr. 9'775.76 und die kurzfristigen Forderungen Fr. 101'505.01. Daraus
resultiert ein Liquiditätsgrad 2 (Quick Ratio) von 90 % ([liquide Mittel + kurzfristige Forderungen] x 100 / kurzfristiges Fremdkapital). Diese Kennzahl, welche die Zahlungsbereitschaft eines Unternehmens darstellt, sollte 100 % ergeben. Sie ist vorliegend nur knapp nicht erreicht. Zudem wird bei einem Umsatz von rund Fr. 530'000.-- ein Reingewinn von beinahe Fr. 100'000.-- ausgewiesen. Vor die- sem Hintergrund erscheint die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerde- führerin insgesamt wahrscheinlicher, weshalb sie nach dem Gesagten als zah- lungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt. 5.1 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Verfahrens trägt die unterliegende Partei. Der Klagerückzug gilt nach gesetzlicher Vermutung als Unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Davon kann in begründeten Fällen abgewi- chen werden, namentlich wenn sich eine Partei in guten Treuen zur Prozessfüh- rung veranlasst sah (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). 5.2 Nach der Praxis der Kammer wird der Gläubigerverzicht gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG im Hinblick auf die Kosten grundsätzlich analog dem Klage- rückzug behandelt und die Verfahrenskosten werden nach dem Gesagten dem Gläubiger auferlegt (OGer ZH, PS120091 vom 31. Mai 2012, E. 8; OGer ZH, PS130043 vom 17. April 2013, E. III.1.). Im vorliegenden Fall erfolgte die Rück- zugserklärung der Beschwerdegegnerin jedoch auf Grund der vollständigen Be- zahlung des betriebenen Ausstandes durch die Beschwerdeführerin (act. 5/4). Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden daher grundsätzlich durch die Zahlungssäumnis der Beschwerdeführerin verursacht und sind deshalb ihr aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Der Verzichtserklärung der Beschwerdegegnerin vom 4. Dezember 2013 kann ferner auch nicht entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin der Be- schwerdegegnerin die Verfahrenskosten bereits ersetzt hätte, so dass es vorlie- gend dazu führen würde, dass die Beschwerdeführerin die Kosten doppelt zu tra- gen hätte. 5.3 Die Kosten des Konkursrichters sind sodann aus dem beim Konkursamt ge- leisteten, die des Beschwerdeverfahrens aus dem bei der Obergerichtskasse ein- bezahlten Vorschuss zu beziehen. Das Konkursamt D._____ ist anzuweisen, von
dem bei ihm einbezahlten bzw. überwiesenen Vorschüssen der Beschwerdegeg- nerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 28. November 2013, mit dem über die Be- schwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss verrechnet. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzli- che Entscheidgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung der Beschwerdeführerin sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursge- richt geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdefüherin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleiben- den Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt D., ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D., je gegen Empfangsschein.
- Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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