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LE140067 ΓÇó Child custody shifted from foster placement to father
LE140067Tribunal Superior27 de mai. de 2015Partially Granted
The Zürich appellate court held that the child's continued placement in the home was no longer necessary. It transferred custody to the father effective at the start of the summer school holidays, kept the guardianship in place, and specified the guardian's role in implementing visitation, arranging transfers, and securing therapy. The mother's visitation was expanded after the transfer. Child allowances were redirected according to the new custody arrangement. Both parties obtained legal aid on appeal, and appellate costs were split equally.
Art. 310, 308 ZGB; custody after foster placement and limits of delegation to a guardian; the continuation of an out-of-home placement is permissible only if the child cannot otherwise be protected, with subsidiarity requiring resort to milder measures where adequate. In custody allocation, the child’s welfare is decisive; where both parents are capable, the court considers educational capacity, stability, willingness to facilitate contact, and the child’s wishes as indicators of attachment (consid. 10–12). Under Art. 308 Abs. 2 ZGB, the guardian may be instructed to supervise and implement contact arrangements and to determine practical transfer modalities, but the court may not delegate to the guardian the power to alter the scope of visitation; the essential elements of the contact regime must be fixed judicially (consid. C.2–3).
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE140067-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE140068
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. i ur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. J. Freiburghaus Beschluss und Urteil vom 27. Mai 2015
i n Sachen
A._____, Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegner, Erstberufungsbeklagter und Zweitberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Z._____
betreffend Eheschutz
Berufungen gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 30. Oktober 2014 (EE130160-L)
Rechtsbegehren: Der Gesuchstellerin (Urk. 71 S. 1 f.): "1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und davon Vormerk zu nehmen, dass sie bereits seit September 2013 getrennt leben. 2. Die gemeinsame Tochter der Parteien, C., sei unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. 3. Dem Geuchsgegner sei ein begleitetes Besuchsrecht zu gewähren, und die Begleitpersonen seien anzuweisen, die Besuche sofort ab- zubrechen, sollte der Gesuchsgegner sich explizit gegenüber C. oder auch nur in deren Anwesenheit negativ über die Ge- suchstelleri n äussern. 4. Die Beistandschaft sei als allgemeine Erziehungsbeistandschaft wie als Besuchsbeistandschaft wei terzuführe n. 5. Dem Gesuchsgegner sei ein Rayonverbot aufzuerlegen (gelb mar- kiertes Gebiet gemäss Beilage 1), mit der Androhung der Bestrafung gestützt auf Art. 292 StGB im Wiederholungsfall. Dem Beistand sei die Kompetenz zu erteilen, das Rayonverbot des Gesuchsgegners für Kindergarten- und Schulanlässe von C._____ aufzuheben und die dazu sinnvoll erscheinenden flankierenden Massnahmen zu tref- fen. 6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ange- messene Kinderunterhaltsbeiträge für C._____ zu bezahlen. 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Ge- suchsgegners."
Des Gesuchsgegners (Urk. 65 S. 2): "1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und davon Vormerk zu nehmen, dass sie seit September 2013 getrennt leben. 2. Die gemeinsame Tochter der Parteien, C._____, geboren am tt.mm.2008, sei unter die Obhut des Gesuchsgegners zu stellen. 3. Es sei für die Gesuchstellerin eine angemessene Besuchs- und Fe- rienregelung zu treffen. 4. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, angemessene Kinderunter- haltsbeiträge zu entrichten. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuch- stellerin."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü- rich vom 30. Oktober 2014 (Urk. 86): 1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 1. September 2013 ge- trennt leben. 2. Der Antrag der Parteien auf Obhutszuteilung wird jeweils abgewiesen. Die Obhut über C., geboren am tt.mm.2008, bleibt beiden Parteien entzo- gen. Die Fremdplatzi erung von C. im D.-Heim, ... [Adresse], bleibt aufrechterhalten. 3. Die Parteien werden für berechtigt erklärt, das Kind - während zwei Monaten jeweils alternierend, wobei in geraden Kalen- derwochen die Gesuchstellerin zum Zuge kommt, halbtageweise am Samstag von 13.00 Uhr - 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem findet pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien nach Absprache während zwei Stunden im D.-Heim statt. Die Parteien dürfen sich während dieser Zei t ni cht treffen. - ab dem dritten Monat jeweils alternierend, wobei in geraden Kalender- wochen die Gesuchstellerin zum Zuge kommt, tageweise am Samstag von 9.00 Uhr - 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem fi ndet pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien nach Absprache während zwei Stunden im D._____-Heim statt. Die Parteien dürfen sich während dieser Zeit nicht treffen. - ab dem fünften Monat jeweils alternierend, wobei in geraden Kalen- derwochen die Gesuchstellerin zum Zuge kommt, die Wochenende von Samstag, 9.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr mit Übernachtung auf eige- ne Kosten zu si ch oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen. Zudem fi ndet pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien nach Absprache wäh-
rend zwei Stunden i m D.-Heim statt. Die Parteien dürfen sich während dieser Zeit nicht treffen. 4. Die für das Kind C. mit Präsidialbeschluss der Vormundschaftsbehör- de E._____ vom 22. September 2010 bzw. mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschut zbe hörde Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 angeordne- te Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird beibehalten. 5. Der Beistand des Kindes C._____ wird ergänzend zu den mit Präsidialbe- schluss und Präsidialverfügung der Vormundschaftsbehörde E._____ vo m 22. September 2010 bzw. 28. Juli 2011 und den mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 über- tragenen Aufgaben mit folgenden Aufgaben betraut und es werden ihm fol- gende Ermächtigungen erteilt: - Der Beistand hat die in obiger Ziffer 4 angeordnete Besuchsrechtsrege- lung umzusetzen und deren Ei nhaltung und Verlauf zu überwachen. - Im Hinblick auf die anzustrebende Rückplatzierung der Tochter C._____ zu einem Elternteil, wird der Beistand ermächtigt in Absprache mit dem D.-Heim ... das Besuchsrecht der Parteien angemessen auszudehnen, oder es einzuschränken, soweit es das Kindeswohl und die gesamten Umstände erfordern. - Der Beistand hat die Abwicklung der in Dispositiv-Ziffer 6 festgehalte- nen fi nanzi ellen Pflichten der Parteien zu übernehmen. 6. Die Parteien werden verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter allfällige vertragliche und/oder gesetzliche Kinderzulagen an die So- zialen Dienste Zürich, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab der Fremdplatzierung von C. bzw. seit Bezug der Kinderzulagen. 7. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei dem Gesuchsgegner ein Rayonver- bot aufzuerlegen, wird abgewiesen.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 900.00 Dolmetscherkosten Fr. 8'500.00 Kinderpsychiatrisches Gutachten Fr. 13'400.00 Total
Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Be- willigung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehal- ten. 10. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 11. (Mitteilungssatz.) 12. (Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge Erstberufung (LE140067): Der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 85 S. 2):
"1. Ziffer 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und C._____ sei unter die Obhut der Berufungsklägerin zu stellen. 2. Dem Berufungsbeklagten sei ein angemessenes Besuchsrecht zu gewähren. 3. Dem Beistand sei in Aufhebung von Ziffer 5 al. 2 des angefochte- nen Entscheides die Ermächtigung zu entziehen, das derzeitige Besuchsrecht der Parteien auszudehnen oder einzuschränken. 4. Der Berufungsklägerin sei für das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizu- geben. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beru- fungsbeklagten. Es sei der Berufung hinsichtlich obigem Antrag Ziffer 3 die aufschie- bende Wirkung zu erteilen."
Des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 94, sinngemäss):
Die Berufung der Gesuchstellerin sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin. Berufungsanträge Zweitberufung (LE140068): Des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 91/85 S. 2):
"1. Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben, und die Obhut über die unmündige Tochter C._____, geboren am tt.mm.2008, sei dem Berufungskläger zuzuteilen. 2. Ziff. 3 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben, und es sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienbesuchsrecht für die Beru- fungsbeklagte einzurichten. 3. Die Ziff. 4 und 5 des vorinstanzlichen Urteils seien im Sinne nach- folgender Ausführunge n anzupassen. 4. Ziff. 6 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Berufungsbeklagte derzeit nicht in der La- ge ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu entrichten. Sie sei zu verpflich- ten, allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen an den Berufungskläger zuhanden der gemeinsamen Tochter weiterzulei- ten. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungs- beklagten."
Prozessualer Antrag: "Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu be- willigen und ihm in der Person des Schreibenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 93 S. 1):
"Die Berufung des Gesuchsgegners sei vollumfänglich abzuweisen, un- ter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners."
Erwägungen: I. A. Sachverhaltsüberblick / Prozessgeschichte 1. Die Parteien haben eine gemeinsame Tochter, C._____ (nachfolgend C., geb. tt.mm.2008). Mi t Beschluss vom 22. September 2010 der Vor- mundschaftsbehörde der Gemeinde E. wurde für C._____ eine Beistand- schaft i m Si nne von Art. 308 Abs. 1 ZGB errichtet (Urk. 4/3/3/18). Am 28. Juli 2011 entzog die Vormundschaftsbehörde den Parteien die Obhut über C.. Sie wurde im D.-Heim fremdplatziert (Urk. 4/3/3/31). Mit Beschluss vom 17. Oktober 2013 wurde die von der Vormundschaftsbehörde E._____ errichtete Beistandschaft von der KESB der Stadt Zürich zur Weiterführung übernommen. Zusätzli ch wurde eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet und der Aufgabenbereich des Beistandes erweitert (Urk. 6 S. 1 ff.). 2. Die Parteien stehen seit dem 22. April 2013 vor Vorinstanz in einem Ehe- schutzverfahren (Urk. 1). Sie schlossen am 21. August 2013 mit dem damaligen Beistand der Tochter im D.-Heim eine Vereinbarung über das Besuchsrecht (Urk. 25). Mit Verfügung vom 27. August 2013 wurde C. eine Prozessbei- ständin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ beigegeben (Urk. 29). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen erhob die Vorinstanz mit Verfügung vom 28. August 2013 die vorgenannte Besuchsrechtsvereinbarung zum Entschei d und erteilte dem Beistand die Kompetenz zur Konkretisierung sowie zur Einschrän- kung und Auswei tung des Besuchsrechts (Urk. 30). Dagegen erhob die Gesuch- stellerin Berufung. Mit Urteil vom 7. November 2013 bestätigte die hiesige Kam- mer die vorinstanzlich verfügte Besuchsrechtsregelung und schränkte die Kompe- tenzen des Beistandes ein (Urk. 37). Die Vorinstanz holte bei Dr. med. F._____ ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Parteien ein (Urk. 48). Die Partei- vertreter und die Prozessbeiständin von C._____ nahmen dazu anlässlich der Verhandlung vom 24. Juni 2014 Stellung (Prot. I S. 16 ff.). Der weitere Prozess- verlauf ergibt sich im Übrigen aus dem angefochtenen Entscheid (Urk. 86 S. 3 ff.).
G., und der Prozessbeiständin von C. durchgeführt, wobei die Partei- en im Sinne von Art. 191 ZPO und der Beistand als Auskunftsperson befragt wur- den. Die Prozessbeiständin und die Parteivertreter nahmen zum Ergebni s dieser Befragungen i m Anschluss mündli ch Stellung (Prot. II S. 28 ff.). Mi t Verfügung vom 18. Mai 2015 wurde der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner die Hono- rarnote der Prozessbeiständin vom 4. Mai 2015 (Urk. 105) zur fakultativen Stel- lungnahme zugestellt (Urk. 109). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 5. Die Dispositiv-Ziff. 1 sowie 7 – 10 blieben unangefochten, weshalb diese in Rechtskraft erwachsen sind, wovon Vormerk zu nehmen ist. II. A. Obhut 1. Die Parteien wehren sich gegen di e Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung der gemeinsamen Tochter. Beide Parteien beantragen je für sich die alleinige Obhut über C.. Die Gesuchstellerin beanstandet ausserdem die dem Bei- stand erteilte Kompetenz zur Abänderung des Besuchsrechts (Urk. 85 S. 2). Die Kindesvertreterin reichte wie erwähnt keine Berufungsantwort ein. Auch anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 verzichtete sie zwar auf eine for- melle Antragsstellung betreffend Obhutszuteilung, vertrat jedoch die Ansicht, dass das D.-Hei m nicht mehr länger ein geeigneter Aufenthaltsort für C._____ sei (Prot. II S. 32). Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz die be- stehende Fremdplatzierung zu Recht aufrechterhalten hat. 2. a) Die Vorinstanz stützte sich bei i hrem Entschei d über di e Aufrechterhal- tung der Fremdplatzierung von C._____ auf den Antrag und die Ausführungen der Ki ndsvertreterin vom 24. Juni 2014 (Urk. 64), auf den Bericht von H., Heim- leiterin des D.-Heims, vom 7. Juli 2014 (Urk. 64) sowie auf das kinderpsy- chi atrische Gutachten von Dr. med. F., Facharzt FMH Kinder- und Jugend- psychiatrie und -psychotherapie, vom 17. März 2014 (Urk. 48). Dieser empfahl, die Obhut über C. nach einer schrittweise aufbauenden Rückplatzierung
der Gesuchstellerin zuzuteilen (Urk. 48 S. 14). Die Kindsvertreterin wie auch die Mitarbeiterinnen vom D.-Heim beantragten bzw. empfahlen die Aufrechter- haltung der Fremdplatzierung (Urk. 64 S. 7 und Urk. 69 S. 2). b) Die Vori nstanz wertet den zwischen den Parteien anhaltenden Paar- konfli kt als derart massiv, dass bei Aufhebung der Fremdplatzierung eine Kinds- wohlgefährdung zu erwarten wäre. Si e erwog zur Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung im Wesentlichen folgendes: Aufgrund der Ausführungen der in- volvierten Fachpersonen ergebe sich, dass die Parteien ihre Beziehung auch drei Jahre nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts noch nicht geklärt hätten und ni cht fähig seien, das Wohl von C. zu gewährleisten und sie so vor den massiven Auseinandersetzungen zu schützen. Der Paarkonflikt und das jeweils persönliche Ego der Parteien stünden immer noch stark im Vordergrund. Dies verunmögliche die Wahrnehmung der Bedürfnisse der gemeinsamen Tochter als erste Priorität. Auch anlässlich der Verhandlung vom 17. Juli 2014 und entgegen der von Dr. med. F._____ gewonnenen Erkenntni sse sei es den Parteien nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie den Trennungsprozess abgeschlossen hätten. Die Parteien hätten es bisher nicht geschafft, ihre Konflikte zum Wohle von ihrer Tochter i n den Hi ntergrund zu stellen. Ei ne vernünfti ge und ki ndswohl- gerechte Kooperation und die Normalisierung der persönlichen Beziehung zwi- schen den Parteien sei momentan nicht zu beobachten. Dies werde durch den SMS-Verkehr, welcher vom Juni 2014 datierte, in welchem sich die Parteien – insbesondere die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner – gegenseitig respektlose Nachrichten schreiben würden, bestätigt (Urk. 66/14). So gelinge es der Gesuch- stelleri n ni cht, glaubhaft darzulegen, dass sie, wie behauptet (Urk. 71 S. 8), im Ablösungsprozess vom Gesuchsgegner inzwischen weiter fortgeschritten sei. Insbesondere belege sie ni cht, dass der weiter schwelende Konflikt dem Ge- suchsgegner anzulasten sei, da er ihren Wunsch nach Distanz ignoriere. Eine Rückplatzierung der gemeinsamen Tochter zu einem Elternteil würde zum jetzi- gen Zeitpunkt dem Kindeswohl diametral entgegenstehen. Im Hinblick auf die im Raum stehende Scheidung der Parteien soll aber auf eine Rückplatzierung von C._____ zu ei nem Elterntei l hi n gearbeitet werden (Urk. 86 S. 14 ff.).
Kommunikation zwischen den Parteien schwierig sei, die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung nicht zu rechtfertigen vermöge. Mit einer verbindli chen Be- suchsrechtsregelung und einer effektiv ausgeübten Beistandschaft könnten das Konfliktpotenzial und die Reibungsflächen zwischen den Parteien minimiert wer- den. Es dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass nicht zuletzt der momen- tane Schwebezustand über die Zukunft von C._____ eine Belastungssituation für diese und die Parteien darstelle. Durch eine verbindliche Obhutsregelung werde die Belastungssituation und das Konfliktpotenzial beseitigt und für C._____ ein Zustand von Stabilität hergestellt. Die Vorinstanz gehe selber davon aus, dass ei- ne Rückplatzierung von C._____ erfolgen werde. Die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung in der Hoffnung, dass sich die Eltern konfliktfrei begegnen könnten, laufe diesem Ziel jedoch entgegen. Denn je länger die Fremdplatzierung aufrechterhalten werde, desto länger bleibe das Konfliktpotential bestehen (Urk. 91/85 S. 7 ff.). 5. Der Beistand von C., G., erklärte anlässlich der Berufungsver- handlung, er habe sich ans Gericht gewandt, da seiner Ei nschätzung nach C._____ mit dem Loyalitätskonflikt, in welchem sie sich befinde, nicht zurecht- komme. Es handle si ch um ei nen dreifachen Loyalitätskonflikt, denn seiner An- sicht nach habe das D.-Heim seit dessen Stellungnahme zur Obhutszutei- lung vom 7. Juli 2014 vor Vorinstanz (Urk. 69), in welcher sich das D.-Heim deutlich gegen die Aufhebung der Fremdplatzierung ausgesprochen habe, keine neutrale Stellung mehr i nne. Das D.-Heim stelle vorliegend seiner Ein- schätzung nach für C. den stärksten Konfliktfaktor dar. Er gehe davon aus, dass der Loyalitätskonflikt bei Aufhebung der Fremdplatzierung zumindest redu- ziert würde (Prot. II S. 23). 6. Vor Vorinstanz erklärte die Kindesvertreterin, dass beide Parteien noch in einem derart grossen Ausmass in ihre Beziehung involviert und verstrickt seien, dass C._____ bei Aufhebung der Fremdplatzierung Schaden nehmen würde (Urk. 64 S. 2). Die Eltern hätten keinen Verarbeitungsprozess gemacht und könnten miteinander überhaupt nicht kooperieren. Es bestehe unter den Eltern ein Geran- gel um die Tochter (Urk. 64 S. 3). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom
den Erwägungen ergibt sich, dass C._____ massgeblich aufgrund des Paarkon- flikts und der damit einhergehenden Kindswohlgefährdung fremdplatziert wurde. 10. a) Es besteht sowohl bei den Parteien als auch beim Beistand und der Kindesvertreterin Einigkeit, dass die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung im D.-Heim ni cht mehr dem Wohl von C. entspri cht. Unabhängig von dieser Einigkeit ve rmögen die von der Vorinstanz angeführten Gründe die Auf- rechterhaltung der Fremdplatzierung nicht zu rechtfertigen. b) Dass zwischen den Parteien nach wie vor ein Paarkonflikt besteht, ist unbestritten. Doch ist zu berücksichtigen, dass sich die Situation der Parteien seit der Fremdplatzi erung von C._____ massgeblich verändert hat. D em Gutachten von Dr. med. F._____ kann entnommen werden, dass die früheren Konflikte der Parteien hauptsächli ch im Zusammenleben gründeten (Urk. 48 S. 2 und S. 5). So berichtete die Gesuchstellerin dem Gutachter, der Gesuchsgegener habe sie in der Wohnung eingeschlossen und habe ihr verboten, Kontakt mit ihrer Herkunfts- familie zu pflegen. Der Gesuchsgegner habe die Wohnungsmiete nicht bezahlt, weshalb die Familienwohnung gekündigt worden sei (Urk. 48 S. 2). Der Gesuchs- gegner schilderte gegenüber dem Gutachter, dass Hauptstreitpunkt zwischen ihm und der Gesuchstellerin das Geld sowie der intensive Kontakt der Gesuchstellerin zu ihrer in Marokko lebenden Familie gewesen sei (Urk. 48 S. 5 f.) Die Parteien wohnen seit September 2013 getrennt. Die Gesuchstellerin ist erwerbstätig und verfügt damit über eine geregelte Tagesstruktur. Ausserdem konnte anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 festgestellt werden, dass sie relativ gut deutsch spricht. Insofern sind die aktuellen Lebensumstände der Parteien ni cht vergleichbar mit ihren Lebensumständen vor vi er Jahren. c) Aufgrund der Ausführungen der Parteien sowie gestützt auf die Akten ist ausserdem davon auszugehen, dass die Trennung der Parteien definitiv ist. So hat bereits der Gutachter im Gutachten vom 17. März 2014 (Urk 48) festgehalten, dass nach neueren Erkenntni ssen davon auszugehen sei, dass bei der Gesuch- stellerin ein irreversibler Prozess in Richtung Abgrenzung vom Gesuchsgegner stattfinde, der es ihr ermögliche, ein eigenständiges Leben zu führen (vgl. Urk. 48
S. 14). Der Gesuchsgegner führte in der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 auf Befragen aus, er denke nicht, dass er und die Gesuchstellerin wieder ein Paar würden (Prot. II S. 17). Die Gesuchstellerin scheint gleicher Ansicht zu sein, gab sie doch in der Berufungsverhandlung zu Protokoll, dass sie trotz Trennung die Eltern von C._____ bleiben würden (Prot. II S. 10). An der Feststellung, wo- nach die Trennung der Parteien definitiv i st, vermag auch der Umstand ni chts zu ändern, dass sich die Parteien offenbar gelegentlich treffen (vgl. Prot. II S. 10 und S. 17). Nach dem Gesagten ist – entgegen der Vorinstanz (Urk. 85 S. 16) – davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin im Ablösungsprozess vom Gesuchsgegner inzwischen weiter fortgeschritten ist. d) Dem Gesuchsgegner ist sodann darin beizupflichten (vgl. Urk. 91/85 S. 10 f.), dass der aktuelle Schwebezustand, in welchem sich die Parteien bis zum vorliegenden Entscheid befunden haben, für diese eine extreme psychische Belastung dargestellt und erhebliches Konfliktpotential geborgen hat. Es ist davon auszugehen, dass diese Belastungssituation durch ei ne verbindliche Obhutsrege- lung erheblich reduziert werden kann. Dass der anhaltende Paarkonflikt massge- blich mit dem ausstehenden Obhutsentscheid im Zusammenhang steht, ist auch aus dem Bericht des D.-Heims vom 7. Juli 2014 ersichtlich. Darin erklärte die Heimleiterin, dass seit Bekanntgabe des Gutachtens Beschimpfungen, Belei- digungen und Vorwürfe der Parteien gegeneinander und gegen das Heim zuge- nommen hätten (Urk. 69). Wenn das D.-Heim erklärt, es habe noch keine Kooperation der Parteien zum Wohle von C._____ feststellen können, so ist die- ses Verhalten zwar sehr bedauernswert, jedoch vor dem Hintergrund des ausste- henden Obhutsentschei ds zu bewerten. Weil der anhaltende Paarkonflikt auf den vorliegenden Entschei d und die damit verbundene Belastungssituation und nicht auf die mangelnde Ablösung zwischen den Parteien zurückzuführen ist, ist davon auszugehen, dass sich die Spannungen zwischen den Parteien nach Erhalt des vorliegenden Urteils reduzieren werden. Entsprechend i st ni cht zu befürchten, dass C._____ bei einer Aufhebung der Fremdplatzierung dem Paarkonflikt viel stärker ausgesetzt wäre.
e) Wenn die Vorinstanz festhält, dass zwischen den Parteien keine ver- nünftige und kindswohlgerechte Kommunikation stattfinde, so ist ihr zwar darin zuzusti mmen, dass aus dem von Juni 2014 datierenden SMS-Verkehr hervorgeht (Urk. 66/14), dass die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner respektlose Nachrich- ten geschrieben hat und dass gestützt darauf wohl von einer eingeschränkten Kommunikationsfähigkeit der Parteien auszugehen ist, doch dürfen an die Fähig- keit der Kommunikation zwischen den Parteien vor dem Hintergrund, dass C._____ einen Beistand hat, welcher nicht zuletzt eine vermittelnde Funktion zwi- schen den Parteien innehat, keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass gegenseitige Beleidigungen und Vorwürfe Begleiterscheinungen vieler Trennungen sind. f) Sodann weist die Gesuchstellerin zu Recht darauf hin, dass infolge des Obhutsentzugs die Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Parteien sehr ein- geschränkt si nd. Seitdem die Parteien über Wochenendbesuchsrechte verfügen, konnten si e immerhin ihre Kooperationsfähigkeit gegenüber dem Beistand unter Beweis stellen. Gemäss Ausführungen des Beistandes hat die Ausübung der Wo- chenendbesuchsrechte einwandfrei funkti oniert (Prot. II S . 2 2 ). Zwar i st ni cht von der Hand zu weisen, dass das Wohlverhalten der Parteien sicherlich massgeblich mit der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 im Zusammenhang steht, doch ist nichtsdestotrotz davon auszugehen, dass die Parteien auch i n Zukunft um ei n gutes Auskommen mit dem Beistand bemüht sein werden, nicht zuletzt, weil das Schei dungsverfahren noch i m Raum steht. g) Schliesslich ist mit dem Beistand und den Parteien davon auszugehen, dass das D.-Heim seit dessen Stellungnahme vom 7. Juli 2014 vor Vo- ri nstanz (Urk. 69) für C. kein neutraler Ort mehr darstellt, weshalb der An- sicht des Beistandes, wonach sich C._____ aktuell in einem "dreifachen" Loyali- tätskonfikt befindet (vgl. Prot. II S. 23), zu folgen ist, und zu erwarten ist, dass die- ser Loyalitätskonflikt durch die Aufhebung der Fremdplatzierung reduziert werden kann.
h) Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der von der Vorinstanz angeführte Paarkonflikt vorliegend die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung ni cht länger zu rechtfertigen vermag, sondern vielmehr davon auszugehen i st, dass einerseits das Verbleiben von C._____ im D.-Heim dem Ki ndswohl entgegensteht und dass andererseits einer durch den Paarkonflikt verursachten, aufkeimenden Kindswohlgefährdung durch die angeordnete Beistandschaft wirk- sam begegnet werden kann. Im Folgenden ist daher zu prüfen, welcher Partei die Obhut über C. zuzutei len i st. 11. Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die glei- chen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wün- schen der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grund- schulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Vo- raussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und fami- liären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten (BGer 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006 E. 4.2 und 4.4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 753 ff.). Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – i hrem ei ndeuti gen Wunsch Rechnung zu tragen. D i esen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Be- reitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuar- beiten oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bi ndung und echter Zunei gung getragen sein sollte (vgl. BGer 115 II 206 E. 4a S. 209; 115 II 317 E. 2 und 3 S. 319 ff.; 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; BGer 5A.798/2009 vom 4. März 2010 E. 5.3). 12. a) Mit Bezug auf die Obhutszuteilung ist zunächst i n Überei nsti mmung mi t der Kindesvertreterin sowie den Parteivertretern (Prot. II S. 33, 36 und S. 39) fest- zuhalten, dass die alternierende Obhut vorliegend wegen den äusseren Rahmen- bedingungen nicht in Frage kommt. So wäre es C._____ aufgrund der einige Ki- lometer voneinander entfernt liegenden Wohnungen der Parteien sowie ihres Al-
ters nicht möglich, selbständig zwischen den beiden Wohnungen hi n- und herzu- wechseln. Auch die eingeschränkte Kommunikationsfähigkeit der Parteien spricht gegen die geteilte Obhut. b) Betreuungs- und Erzi ehungsfähi gkei t Der Gutachter Dr. med. F._____ bezeichnete die Beziehung zwischen C._____ und den Parteien als eng und herzlich. Auffälligkeiten im Sinne von ei ner Ent- fremdung oder Ablehnung bis Feindseligkeit in der Beziehung liessen sich nicht beobachten und seien auch von Aussenstehenden nicht erwähnt worden (Urk. 48 S. 13 f.). Der Gutachter empfahl, die Obhut über C._____ der Gesuchstellerin zu- zutei len. Für i hn war unabdingbare Voraussetzung für die Aufhebung der Fremdplatzierung, dass die Trennung der Parteien definitiv vollzogen ist, wobei der Gutachter davon ausging, dass bei der Gesuchstellerin ein irreversibler Pro- zess i n Ri chtung Abgrenzung vom Gesuchsgegner stattgefunden habe (Urk. 48 S. 14). Hinsichtlich des Kriteriums der Betreuungs- und Erzi ehungsfähi gkei t hi elt der Gutachter betreffend die Gesuchstellerin fest, dass sich diese gegenüber C._____ liebevoll, in der Tendenz verwöhnend, sehr engagiert und vor allem im letzten halben Jahr zunehmend verlässlicher, was Abmachungen und Regeln an- belange, zeige (Urk. 48 S. 15). Ganz allgemein wertete er die Entwicklung der Gesuchstellerin als positiv (Urk. 48 S. 14). Dagegen stellte der Gutachter die Be- treuungs- und Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners aufgrund seiner unklaren Lebensumstände in Frage und vertrat die Ansicht, dass der Gesuchsgegner C._____ wohl kaum ein stabiles Umfeld werde bieten können, sondern er nach der viermonatigen Untersuchungshaft im Sommer 2013 vielmehr damit beschäf- tigt sei, für sich ein stabiles Umfeld zu schaffen (Urk. 48 S. 14 und S. 16). Zum Zeitpunkt der Niederschrift des Gutachtens präsentierte sich die Situation des Gesuchsgegners in der Tat als eher unklar. Im Sommer 2013 befand er si ch für vier Monate in Untersuchungshaft. Beim Hausbesuch des Gutachters wohnte er vorübergehend für zwei Monate in einem Appartement in Zürich, welches nur ru- dimentär und nicht kindgerecht eingerichtet war. Der Gesuchsgegner arbeitete damals für die I._____ a ls IT-Supporter im Auftragsverhältnis und wurde zusätz- lich vom Sozialamt unterstützt (Urk. 48 S. 7 und S. 13). Inzwischen lebt der Ge-
suchsgegner seit rund einem Jahr in einer 2-Zimmerwohnung i n Züri ch-.... Nach seiner beruflichen Tätigkeit befragt, erklärte er anlässlich der Berufungsverhand- lung vom 30. April 2015, dass er kürzlich eine GmbH gegründet habe, da es auf- grund seines Strafregistereintrags schwierig sei, eine neue Stelle zu finden. Aktu- ell arbeite er lediglich in einem 60%-Pensum, nachdem er im Januar dieses Jah- res einen Herzinfarkt erlitten habe (Prot. II S. 16). Nach dem Gesagten kann fest- gehalten werden, dass sich die Lebensumstände des Gesuchsgegners seit dem Verfassen des Gutachtens massgeblich verändert haben und die vom Gutachter beschriebene Aufbau-Phase weit vorangeschritten ist, weshalb das Kriterium der Erziehungsfähigkeit auch beim Gesuchsgegner zu bejahen ist. Bei diesem fällt ausserdem positiv ins Gewicht, dass er nach Absolvierung seines Informatikstudi- ums im Jahre 1991 in die Schweiz gezogen ist und deshalb sehr gut deutsch spricht. Vor diesem Hintergrund ist zu erwarten, dass der Gesuchsgegner im Ver- gleich zur Gesuchstellerin besser in der Lage ist, C._____ (i n schulischen Belan- gen) zu unterstützen und zu fördern. Ausserdem entstand anlässlich der Beru- fungsverhandlung der Eindruck, dass der Gesuchsgegner besser Gewähr dafür bieten würde, den Kontakt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elternteil auf- rechtzuerhalten; so gab er – ohne konkret danach gefragt worden zu sein – zu Protokoll, dass der Gesuchstellerin im Falle einer Obhutszuteilung an ihn ein grosszügiges Besuchsrecht zu gewähren sei und dass die Gesuchstellerin C._____ sehen könnte, wann immer sie möchte (Prot. II S. 20). Diese beiden Ge- sichtspunkte sprechen zu Gunsten einer Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner. c) Zeitliche Verfügbarkeit Vorliegend sind beide Parteien erwerbstätig. Die Gesuchstellerin übt zurzeit eine 80%-Tätigkeit aus, der Gesuchsgegner ist aktuell in einem 60%-Pensum er- werbstätig (Prot. II S. 9 und S. 16). Da der Gesuchsgegner zu Protokoll gab, er werde sein Pensum erhöhen, sobald er sich dazu gesundheitlich in der Lage fühle (Prot. II S. 16), kann die aktuelle grössere zeitliche Verfügbarkeit des Gesuchs- gegners nicht ausschlaggebendes Kriterium für eine Zuteilung der Obhut an ihn sei n. Auch ergibt sich aufgrund der Aussage der Gesuchstellerin, wonach es i hr möglich wäre, ihr Pensum auf 60% zu reduzieren (Prot. II S. 13), kein anderer
Schluss, weil einerseits im Eheschutz die aktuellen tatsächlichen Verhältnisse massgebend sind, und weil andererseits allein mit dieser Aussage ei ne zukünfti ge Reduktion des Arbeitspensums noch nicht glaubhaft gemacht wurde. d) Kontinuität, Stabilität Nachdem C._____ nun schon sei t rund vi er Jahren i m D.-Heim fremdplatziert ist, kann auch aufgrund dieses Kriteriums kein entscheidender Schluss für di e Obhutszutei lung gezogen werden. Zufolge ihrer Erwerbstätigkeit wären beide Parteien im Falle einer Obhutszuteilung an sie häufig auf Fremdbe- treuung angewiesen. Der Gesuchsgegner erklärte anlässlich der Berufungsver- handlung, C. könnte i m Falle ei ner Obhutszutei lung an i hn während seiner arbeitsbedingten Abwesenheiten von einer Nachbarin, welche selbst Mutter von zwei Kindern sei, betreut werden (Prot. II S. 20). Das Betreuungsangebot der Ge- suchstellerin ist noch weniger ausgereift. So erklärte sie, dass C._____ über Mit- tag den Hort besuchen könnte (Prot. II S. 13). Da Kinderhorte auch über Betreu- ungsangebote für die Zeit nach Schulschluss verfügen, würde C._____ auch bei einer Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin über die nötige Stabilität verfügen. Entsprechend lässt auch der Blick in die Zukunft – soweit überhaupt möglich – das Pendel ni cht zugunsten von einer Partei ausschlagen. e) Kindeswille Der Kindeswille ist seit langem als zentrales Entschei dungskri teri um aner- kannt. Im Rahmen der Entscheidungsfindung sind zwei Funktionen des Kindeswil- lens deutli ch zu unterschei den: Zum ei nen i st der Kindeswille Ausdruck seiner in- neren Verbundenheit mit dem gewünschten Elternteil, also Indiz für seine innere Bindung; daneben kann der Kindeswille aber auch Akt der Selbstbestimmung ei- nes hierzu in natürlichem Sinne fähigen Kindes sein. Diese Unterscheidung kli ngt auch an, wenn von den "Neigungen" oder "Wünschen" des Kindes einerseits, sei- nem "Willen" andererseits die Rede ist. Dabei wird nicht verkannt, dass diese Un- terscheidung nur eine idealtypische ist, dass Gefühl und Rationalität bei jedem Menschen – und wahrscheinlich besonders bei Kindern – miteinander verquickt si nd. Die Beachtlichkeit des Kindeswillens in der ersten Funktion folgt unmittelbar
aus dem Bindungskriterium. Das sachliche Kriterium bleibt hier allein die "Bin- dung" selbst, für welche der Kindeswille als wesentli ches Erkenntni smi ttel fun- giert. In der Funktion als Bindungsindiz kann es für die grundsätzliche Beachtlich- keit des Kindeswillens keine absolute untere Altersgrenze geben. Für den Kin- deswillen als Bindungsindiz ist es auch unmassgeblich, ob das Kind für seine Prä- ferenz "beachtliche Gründe" vorbri ngt (Staudinger/Coester [2009], § 1671 BGB, N 233 ff.). Erstaunlich früh, nämlich mit drei bis vier Jahren, erwerben Kinder alle notwendigen psychischen Kompetenzen, um einen autonomen und stabilen Wil- len haben und äussern zu können. Deshalb ist der Kinderwillen ab drei Jahren familienrechtlich bedeutsam. Zwar entwickelt sich die Ausdruckskompetenz, bei- spielsweise von der nonverbalen zur verbalen Willensäusserung hin. Doch ist bei angemessener Diagnostik jede alterstypische Ausdrucksform aussagekräftig. Die Ansicht, der Wille kleinerer Kinder sei prinzipiell weniger differenziert, vernünftig und beachtlich, ist ein Vorurteil (Dettenborn, Kindeswohl und Kindeswille – Psy- chologische und rechtliche Aspekte, 3. Auflage, München 2010, S. 78). C._____ äusserte dem Gutachter gegenüber, dass sie beim Gesuchsgegner leben möchte (Urk. 48 S. 14). Dieser hielt fest, dass ihre Aussage mit Zurückhal- tung zu gewichten sei, da C._____ über beschränkte Vorstellungen verfügte, nachdem sie seit rund drei Jahren (heute vier Jahre) nicht mehr mit den Parteien zusammengelebt habe (Urk. 48 S. 14). Die Kindesvertreterin besuchte C._____ am 27. April 2015 im D.- Heim. C. zeichnete auf die Aufforderung der Kindesvertreterin hi n di e Wohnhäuser beider Parteien (Urk. 101/1). Auf entsprechende Frage der Prozess- beiständin erklärte C., dass sie lieber zum Gesuchsgegner gehe. Nach den Gründen gefragt antwortete sie wie folgt: "Ja, weil ... ich weiss es nicht mehr." Anschliessend führte C. aus, wenn si e ni cht mehr i m D.-Heim lebe, möchte sie ein Wochenende mit dem Gesuchsgegner, zwei Wochenenden mit beiden Parteien zusammen und ein Wochenende mit der Gesuchstellerin verbrin- gen. In der Folge bat die Prozessbeiständin C., sich dorthi n zu zei chnen, wo sie nach dem Abschied vom D.-Heim wohnen möchte. C. zei ch- nete sich in das Haus des Gesuchsgegners (Urk 101/1) und erklärte, sie möchte
beim Gesuchsgegner leben, wobei sie diese Antwort später wiederholte (vgl. Prot. II S. 29 f.). Auch im Rahmen der Phantasiegeschichte über einen Vater- und Mut- tervogel, welche, bevor sie sich kennengelernt haben, je in einem separaten Wald gelebt haben, sowie einen Kindervogel antwortete C._____ auf die Frage, wo der Kindervogel nach der Trennung der beiden erwachsenen Vögel hingehe, dass dieser in den "Papa-Wald" fliege. Als Begründung, weshalb sie beim Gesuchs- gegner wohnen möchte, führte sie an, dass sie beim Gesuchsgegner zweimal hin- tereinander Spaghetti essen und fernsehen dürfe. Weiter führte sie aus, dass der Gesuchsgegner Computer-Fussballspiele besitze. Daneben spiele sie auch mi t dem Gesuchsgegner zusammen Fussball. Die Prozessbeiständin erklärte ab- schliessend, dass C._____ emotional näher beim Gesuchsgegner zu stehen schei ne und sie den Eindruck habe, dass dieser für C._____ die wichtigere Per- son sei. Sie wies darauf hin, dass sich C._____ ihr gegenüber bereits vor einem Jahr dahingehend geäussert habe (Prot. II S. 31; vgl. Urk. 64 S. 4). Mit Bezug auf den von C._____ geäusserten Wunsch, beim Gesuchsgegner leben zu wollen, wies die Prozessbeiständin zu Recht darauf hin, dass ei n Ki nd sein langfristiges Wohl nicht abschätzen könne (Prot. II S. 31). Die von C._____ gemachte Äusserung ist klarerweise nicht als Akt der Selbstbestimmung bzw. als rationaler Wille zu verstehen, sondern ist Ausdruck davon, zu welcher Partei C._____ die engere Bindung hat. Da es für die grundsätzliche Beachtlichkeit des Ki ndeswi llens i n sei ner Funkti on als Bi ndungsi ndiz keine absolute untere Alters- grenze gibt und in der Entwicklungspsychologie davon ausgegangen wird, dass Kinder bereits im Alter von drei bis vier Jahren alle notwendigen psychischen Kompetenzen erwerben, um einen autonomen und stabilen Willen zu haben und äussern zu können, i st der von C._____ geäusserte Wunsch bei vorliegender Entschei dfi ndung von Bedeutung. Nach dem Gesagten ist die von C._____ ge- machte Äusserung dahingehend zu verstehen, dass sie emotional näher beim Gesuchsgegner steht. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die von C._____ gemachten Ausführungen von der Tatsache beeinflusst wurden, dass sie das Wochenende vor dem Treffen mit der Prozessbeiständin beim Gesuchsgegner verbracht hatte. Dagegen spricht, dass C._____ gegenüber der Prozessbeistän-
din sowie gegenüber dem Gutachter bereits vor rund einem Jahr erklärte, beim Gesuchsgegner leben zu wollen (Urk. 64 S. 4 und Urk. 48). Wenn die Rechtsver- treterin der Gesuchstellerin ausführt, dass nach den Gründen für den von C._____ geäusserten Wunsch zu fragen und zu berücksichtigen sei, dass der Gesuchsgegner C._____ mehr materielle Vorteile gewähre, indem sie bei ihm beispielsweise zweimal hintereinander Spaghetti essen dürfe (Prot. II S. 34), so ist darauf hinzuweisen, dass einerseits gemäss Gutachten auch die Gesuchstelle- ri n C._____ mit Esswaren verwöhnt (Urk. 48 S. 9) und dass andererseits gemäss vorstehend Gesagtem nicht massgeblich ist, ob das Kind für seine Präferenz "be- achtliche Gründe" vorbringen kann, weshalb die Gründe für den von C._____ ge- äusserten Wunsch ni cht zu ermi tteln si nd. D ami t i st auch auf das in diesem Zu- sammenhang gemachte Vorbringen der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchsgegner im D.-Heim gegenüber C. immer wieder sehr schlecht über die Gesuchstellerin gesprochen habe, während die Gesuch- stellerin ihrerseits gemäss dem Bericht des D.-Heims keine negativen Äusserungen über den Gesuchsgegner gemacht habe (Urk. 64 S. 3 und Urk. 69 S. 1), nicht weiter einzugehen. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass sol- che negativen Äusserungen auf C. einen Einfluss haben, doch ist vorlie- gend zu berücksichtigen, dass wohl auch die Äusserung der Gesuchstellerin ge- genüber C., wonach sie, die Gesuchstellerin, sich wünsche, dass Frau J. (Leiterin des D.-Heims) tot sei (Prot. II S. 28), sich ebenso belas- tend auf C. auswirkt. Der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin ist darin zu- zustimmen, dass vorliegend die Gründe für den damaligen Obhutsentzug und die Fremdplatzierung insofern nicht von Relevanz sind, als dass es nicht darum ge- hen kann, eine Partei für die Fremdplatzierung verantwortlich zu machen (Prot. II S. 34), doch weist der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners zu Recht darauf hin, dass ei n Ki nd durch sei ne frühki ndli chen Erfahrungen mi t sei nen nächsten Be- zugspersonen stark geprägt wird (Prot. II S. 37) und deshalb der von C._____ ge- äusserte Wunsch, beim Gesuchsgegner leben zu wollen, auch mit der Vergan- genheit im Zusammenhang stehen mag.
f) Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass beide Parteien als erzie- hungsfähig zu qualifizieren sind und zu erwarten ist, dass beide Parteien C._____ ein stabiles Umfeld bieten können. Beim Gesuchsgegner ist jedoch wie vorne er- wähnt, davon auszugehen, dass er im Vergleich zur Gesuchstellerin besser in der Lage ist, C._____ (i n schuli schen Belangen) zu unterstützen und zu fördern. Aus- serdem entstand anlässlich der Berufungsverhandlung der Eindruck, dass er bes- ser Gewähr dafür bieten würde, den Kontakt des Kindes zum nicht obhutsberech- tigten Elterntei l aufrechtzuerhalten. Für ei ne Obhutszutei lung an den Gesuchs- gegner spricht weiter der von C._____ sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren geäusserte konstante Wunsch, beim Gesuchsgegner leben zu wollen. Damit ist dem Gesuchsgegner die Obhut über C._____ zuzutei- len. Der Beistand erklärte anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015, die Ausübung des Besuchsrechts verlaufe bei beiden Parteien gut (Prot. II S. 22), weshalb eine weitere Ausdehnung des Besuchsrechts vor Aufhebung der Fremdplatzierung nicht notwendig erscheint. Damit C._____ das zweite Kinder- gartenjahr, welches nur noch wenige Wochen dauert, noch im gleichen Kindergar- ten zu Ende führen kann, erscheint es sachgerecht, dass C._____ bis zu den Schulsommerferien im D.-Heim verbleibt und für diese Zeitspanne die aktu- elle Besuchsrechtsregelung aufrechterhalten bleibt. Einzig das Verbot der Partei- en, si ch während der Besuchszeiten zu treffen, ist aufzuheben. Der Gesuchsgeg- ner wohnt zurzeit lediglich in einer 2-Zi mmerwohnung, weshalb es wünschens- wert wäre, wenn er bald in eine grössere Wohnung umziehen würde, selbst wenn C. beim Gesuchsgegner gemäss dessen unbestritten gebliebener Darstel- lung anlässlich der Berufungsverhandlung über ein eigenes Zimmer verfügt (vgl. Prot. II S. 16). Der Gesuchsgegner ist sich der nicht idealen Wohnsituation jedoch bewusst, erklärte er doch anlässlich der Berufungsverhandlung, auf der Suche nach einer grösseren Wohnung zu sein (Prot. II S. 16).
B. Besuchsrecht 1. Aufgrund der von beiden Parteien beantragten Obhutszuteilung an sich ist die Dispositiv-Ziffer 3 über das Besuchsrecht mitangefochten. Die Vorinstanz hat ein sich in drei Phasen schrittweise ausdehnendes Besuchsrecht angeordnet, welches die Parteien seither ausüben. 2. Mittlerweile befinden sich die Parteien bereits in der dritten Phase. D anach sind beide Parteien berechtigt, C._____ jeweils alternierend an den Wochenen- den (die Gesuchstellerin in den geraden Kalenderwochen, der Gesuchsgegner in den ungeraden Kalenderwochen) von Samstagmorgen bis Sonntagabend auf ei- gene Kosten zu si ch oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen. Zusätzlich findet pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien während zwei Stunden im D.- Heim statt (Dispositiv-Ziff. 3). Die von der Vorinstanz festgesetzten Besuchszeiten am Wochenende (Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr) wurden in Abspra- che mit dem Beistand auf Samstag, 10.00 Uhr bis Sonntag, 19.00 Uhr, verscho- ben (Prot. II S. 12). Diese Regelung ist wie erwähnt bis zur Aufhebung der Fremdplatzierung beizubehalten. 3. Nach Aufhebung der Fremdplatzierung ist der Gesuchstellerin weiterhin an jedem zweiten Wochenende ein Besuchsrecht zu gewähren. Angesichts des Al- ters von C. und weil die bisherige Ausübung des Besuchsrechts einwand- frei funktioniert hat, erscheint es angemessen, das Besuchsrecht der Gesuchstel- lerin auf Freitag, nach Schulschluss, bi s Sonntag, 19.00 Uhr, auszuwei ten. Das der Gesuchstellerin gewährte Nachmittagsbesuchsrecht, welches zurzeit am Donnerstagnachmittag stattfindet, ist i m Hi nbli ck auf den Schulei ntri tt von C._____ im Sommer auf den Mittwochnachmittag zu verschieben und auszuwei- ten auf Mittwochmittag nach Schulschluss bis 19.00 Uhr. 4 Ferner ist der Gesuchstellerin ab Aufhebung der Fremdplatzierung ei n ge- richtsübliches Feiertagsbesuchsrecht zu gewähren. D i e Gesuchstelleri n i st für be- rechtigt zu erklären, C._____ in den geraden Jahren von Ostersamstag bis Os- termontag sowie vom 24. Dezember bis 25. Dezember und in ungeraden Jahren
von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag und vom 31. Dezember bis 1. Januar des Folgejahres zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 5. Sodann ist die Gesuchstellerin ab Aufhebung der Fremdplatzierung für be- rechtigt zu erklären, C._____ während der Schulferi en für vier Wochen zu si ch oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei diese auf mindestens zwei ver- schiedene Schulferien zu verteilen sind und eine zweimonatige Ankündigungsfrist festzusetzen ist. C. Beistandschaft 1. Die Vorinstanz hat die mit Beschluss vom 22. September 2010 der Vor- mundschaftsbehörde E._____ angeordnete und mit Beschluss der KESB der Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 übernommene Beistandschaft im Sinne von Art. 308. Abs. 1 und 2 ZGB beibehalten (Dispositiv-Ziffer 4). Dieser Ansicht ist zu folgen. 2. Nachdem die Fremdplatzierung aufzuheben i st, si nd auch die dem Beistand übertragenen Aufgaben neu festzusetzen, weshalb die von der Vorinstanz dem Beistand übertragene Kompetenz, wonach dieser im Hinblick auf die anzustre- bende Rückplatzierung von C._____ berechtigt ist, in Absprache mit dem D._____-Heim das Besuchsrecht der Parteien angemessen auszudehnen, ohne- hi n dahi n fällt. Der Vollständigkeit halber bleibt aber festzuhalten, dass die Rüge der Gesuchstellerin, wonach eine solche Regelung unzulässig sei (Urk. 85 S. 14), begründet ist. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB hat der Beistand nach Massgabe der ihm vom Richter erteilten Weisungen den persönlichen Verkehr zwi schen Ki nd und Besuchsberechtigtem zu überwachen und die für die einzelnen Besuche nö- tigen Modalitäten festzusetzen. Er ist grundsätzlich nicht ermächtigt, die Be- suchsordnung anstelle des Richters zu ändern, und der Richter darf ihm eine sol- che Änderung auch nicht übertragen (BGE 118 II 241). Mindestens die Art und Häufigkeit und der Umfang der Besuche ist in jedem Fall vom Richter zu regeln (vgl. Y. Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss. Freiburg 1996, S. 316 f). Indem der Beistand von der Vorinstanz ermächtigt wurde, das Besuchsrecht durch Absage von Besuchen oder Zusti mmung zu wei teren Besuchen anzupas-
sen, wurde die Kompetenz des Gerichts, den Umfang des Besuchsrechts festzu- legen, auf den Beistand übertragen. Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Delegation von Änderungen des Umfangs des Besuchsrechts an den Beistand ni cht zulässi g. Vielmehr ist der Umfang des Besuchsrechts vom Gericht verbind- lich festzulegen und der Beistand mit dessen Umsetzung zu beauftragen. 3. In Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids hat der Beistand die Einhal- tung und den Verlauf der Besuchsrechtsregelung zu überwachen, wobei er er- mächtigt ist, Besuchstage zu verschieben, handelt es sich dabei doch bloss um die Festsetzung einer Modalität des gerichtlich festgesetzten Besuchsrechts. Mit Aufhebung der Fremdplatzierung ist dem Beistand zusätzlich die Aufgabe zu übertragen, die Übergabemodalitäten festzulegen. Ganz allgemein erscheint – zumindest in der Anfangsphase nach Aufhebung der Fremdplatzierung – eine engmaschige Unterstützung der Parteien bei der Besuchsrechtsabwicklung drin- gend geboten. 4. Die Leiterin des D.-Heims erklärte gegenüber der Prozessbeiständin, sie erachte es für notwendig, dass C. therapeutisch unterstützt und beglei- tet werde (Prot. II S. 28). Auch der Beistand schilderte, dass sich C._____ i n ei ner emotional sehr belastenden Situation befinde (vgl. Prot. II S. 23), weshalb es an- gezeigt erscheint, dass C._____ eine therapeutische Unterstützung erhält. Dem Beistand ist daher die Weisung zu erteilen, die erforderlichen therapeutischen Massnahmen für C._____ einzuleiten und deren regelmässigen Besuch sicherzu- stellen. D. Unterhaltsbeiträge Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, dass bei beiden Parteien ein Mankofall vorliege, weshalb die Parteien lediglich verpflichtet wurden, allfällige Kinderzula- gen rückwirkend ab der Fremdplatzierung bzw. seit Bezug der Kinderzulagen an die Sozialen Dienste zu bezahlen (Urk. 86 S. 27). Als Folge der beantragten Ob- hutszuteilung an sich beantragt der Gesuchsgegner in Abänderung von Disposi- tiv -Ziff. 6, dass die Gesuchstellerin zu verpflichten sei, allfällige gesetzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen an ihn weiterzuleiten (Urk. 91/85 S. 2). Die
Gesuchstellerin verdient monatlich lediglich Fr. 2'600.– (Prot. II S. 9), weshalb sie ni cht lei stungsfähi g i st und sie deshalb ab Aufhebung der Fremdplatzierung ledig- li ch zu verpfli chten i st, dem Gesuchsgegner allfällige vertragliche und/oder ge- setzliche Kinderzulagen zu bezahlen. Für die Zeitspanne ab Anordnung der Fremdplatzierung (bzw. seit Bezug der Kinderzulagen) bis zur Aufhebung der Fremdplatzierung ist Dispositiv-Ziff. 6 des vorinstanzlichen Entscheids zu bestäti- gen. III. A. Unentgeltliche Rechtspflege 1. Beide Parteien stellen für das Berufungsverfahren ei n Gesuch um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 85 S. 15 und Urk. 91/85 S. 2). Ge- mäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst nach Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO auch die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder ei- nes Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig ist. 2. Die Vorinstanz bewilligte beiden Parteien für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und gab ihnen die von ihnen beantragte unent- geltliche Rechtsvertretung bei (Urk. 40 und Urk. 47). Der Gesuchsgegner verweist hi nsi chtli ch seiner fi nanzi ellen Verhältni sse auf die vor Vorinstanz gemachten Ausführungen (Urk. 91/85 S. 3). Die Gesuchstellerin verweist ihrerseits auf die Bestätigung des Sozialzentrums ... vom 6. November 2014 (Urk. 87). D anach wird sie seit September 2014 von den Sozialen Diensten der Stadt Zürich finanzi- ell unterstützt. Anlässli ch der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 brachte das Gericht in Erfahrung, dass der Gesuchsgegner einen Porsche besitzt (Prot. II S. 15), weshalb dieser zur Einreichung von aktuellen Unterlagen über seine finan- ziellen Verhältnisse aufgefordert wurde (Prot. II S. 41). Der Rechtsvertreter wies darauf hin, dass der Gesuchsgegner die Steuererklärung 2014 noch nicht erstellt
habe. Der Gesuchsgegner erklärte auf Nachfragen, dass es sich beim Porsche um einen Occassionswagen (Modell Boxster) handle, welchen er über die neu gegründete GmbH für Fr. 9'000.– für Kundenbesuche erworben habe (P ro t. II S. 41). Diese Aussage erscheint glaubhaft. Gemäss dem mit Eingabe vom 6. Mai 2015 eingereichten Lohnausweis 2014 erzielte der Gesuchsgegner im vergange- nen Jahr ein Nettoeinkommen von Fr. 28'429.– (Urk. 105/1). Den aktuellen Lohn- abrechnungen ist zu entnehmen, dass er im März 2015 ein Netteoinkommen von Fr. 3'464.20 und im April 2015 ein solches von Fr. 3'510.20 erzielte (Urk. 105/2+3). Im Januar und Februar 2015 war der Gesuchsgegner infolge des im Januar 2015 erlittenen Herzinfarkts nicht arbeitsfähig (Urk. 103 und Prot. II S. 16). Vor diesem Hintergrund sowie aufgrund der Kontoauszüge von Juni 2014 (Urk. 66/11), auf welche der Gesuchsgegner verweist (Urk. 91/85 S. 3), hat der Ge- suchsgegner nach wie vor als prozessarm zu gelten. Gleiches gilt für die Gesuch- stellerin. 3. Sodann konnte bei keiner Partei von vornherei n gesagt werden, dass deren Gewinnaussichten im Berufungsverfahren beträchtlich geringer waren als die Ver- lustgefahren. Ausserdem waren si e zur Wahrung i hrer Interessen auf ei nen Rechtsbeistand angewiesen. Damit ist beiden Parteien auch i m Berufungsverfah- ren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die von ihnen beantragte Rechtsvertretung beizugeben. B. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. In Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 8 Abs. 1 und § 12 der Ge- bührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) ist die Gerichtsgebühr für die vereinigten Berufungsverfahren auf Fr. 6'000.– festzusetzen. 2. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Obergerichtes sind die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf Kinderbelange (mi t Ausnahme von Ki nderunterhaltsbei- trägen) den Parteien unabhängig vom Verfahrensausgang je zur Hälfte aufzuerle- gen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Im vorliegenden Verfahren si nd einzig Kinderbelange strittig, sodass die Kosten den Parteien hälftig aufzuerlegen
si nd. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt des Nachforde- rungsrechts des Staates (Art. 123 ZPO). Bei diesem Prozessausgang si nd für di e vereinigten Berufungsverfahren kei ne Entschädi gungen zuzusprechen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 und 7 – 10 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Züri ch, 5. Abtei lung, vom 30. Oktober 2014 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt. 3. Der Gesuchstellerin wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ und dem Gesuchsgegner in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt. 4. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. Die Fremdplatzierung von C., geboren am tt.mm.2008, im D.- Heim, ... [Adresse], bleibt bis zu Beginn der Sommerschulferien aufrecht- erhalten. 2. Bis zur Aufhebung der Fremdplatzierung werden die Parteien für berechtigt erklärt, C._____ - jeweils alternierend, wobei in geraden Kalenderwochen die Gesuch- stellerin zum Zuge kommt, die Wochenenden von Samstag, 10.00 Uhr
bis Sonntag, 19.00 Uhr mit Übernachtung auf eigene Kosten zu sich oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen. - Zu sätzlich findet pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien nach Absprache während zwei Stunden im D.-Heim statt. 3. Ab Beginn der Sommerschulferien wird C. unter die Obhut des Ge- suchsgegners gestellt. 4. Die Gesuchstellerin wird ab Unterstellung von C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners für berechtigt erklärt, C._____ - i n den geraden Kalenderwochen von Freitag, ab Schulschluss, bis Sonntag, 19.00 Uhr, sowie - jeden Mittwochnachmittag, von Schulschluss bis 19.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 5. Die Gesuchstellerin wird ab Unterstellung von C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners für berechtigt erklärt, C._____ i n ungeraden Jahren von Ostersamstag bis Ostermontag sowie am 24. und 25. Dezember sowie in geraden Jahren von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag und am 31. Dezember bis 1. Januar des Folgejahres auf eigene Kosten zu sich oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen. 6. Die Gesuchstellerin wird ab Unterstellung von C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners für berechtigt erklärt, mit C._____ während der Schulferien vier Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen, wobei diese auf mindestens zwei verschiedene Schulferien zu verteilen si nd. Die Gesuchstellerin hat die Inanspruchnahme dieses Ferienbesuchsrechts mindestens zwei Monate im Voraus dem Gesuchsgegner anzumelden. 7. Die für das Kind C._____ mit Präsidialbeschluss der Vormundschaftsbehör- de E._____ vom 22. September 2010 bzw. mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 ange-
ordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird beibe- halten. 8. Der Beistand des Kindes C._____ wird ergänzend zu den mit Präsidialbe- schluss und Präsidialverfügung der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 22. September 2010 bzw. 28. Juli 2011 und den mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 übertragenen Aufgaben mit folgenden Aufgaben betraut und es werden ihm folgende Ermächtigungen erteilt: - Der Beistand hat die in obigen Dispositiv-Ziffern 2 und 4 bis 6 angeord- nete Besuchsrechtsregelung umzusetzen und deren Ei nhaltung und Verlauf zu überwachen sowie ab Unterstellung von C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners die Übergabemodalitäten der Besuchs- rechtsregelung festzulegen. - Der Beistand hat die Abwicklung der in Dispositiv-Ziffer 9 a) festgehal- tenen finanziellen Pflichten der Parteien zu übernehmen. - Der Beistand hat die erforderliche therapeutischen Massnahmen für C._____ einzuleiten und deren regelmässigen Besuch sicherzustellen. 9. a) Die Parteien werden rückwirkend ab der Fremdplatzierung von C._____ bzw. seit Bezug der Kinderzulagen bis zur Aufhebung der Fremdplatzierung verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter allfällige vertragliche und/oder gesetzliche Kinderzulagen an die Sozialen Dienste Zürich zu bezahlen. b) Die Gesuchstellerin wird ab Aufhebung der Fremdplatzierung verpflich- tet, dem Gesuchsgegner an den Unterhalt und die Erziehung der Toch- ter allfällige vertragliche und/oder gesetzliche Kinderzulagen zu bezah- len, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 10. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 6'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: CHF 320.– Dolmetscherkosten CHF 2'058.– Kosten der Kindesvertreterin CHF 8'378.– Total
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 27. Mai 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. J. Frei burghaus
versandt am: se