Bankruptcy without prior proceedings due to overindebtedness of a GmbHGerado por IA

Jugement du Tribunal du district de Sion du 21 octobre 2005, Y. SA c. X. Sàrl

Faillite sans poursuite préalable: surendettement de la Sàrl.

– Procédure de faillite sans poursuite préalable (art. 190 LP; consid. 1a).

– Notions de suspension des paiements et d’intention de se soustraire à ses enga-

gements (art. 190 al. 1 ch. 1 et 2 LP; consid. 1b).

– Notion de surendettement d’une Sàrl (art. 725, 725a, 817 CO; consid. 1c).

– En l’espèce, admission de la faillite sans poursuite préalable (consid. 2a).

Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung; Überschuldung einer GmbH.

– Verfahren der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190

SchKG; E. 1a).

– Begriff der Zahlungseinstellung und des Sich-seinen-Verbindlichkeiten-Entzie-

hens (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG; E. 1b).

– Begriff der Überschuldung einer GmbH (Art. 725, 725a, 817 OR; E. 1c).

– Zulässigkeit der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung im vorliegenden

Fall (E. 2a).

Considérants (extraits)

1. L’instante invoque les règles sur la faillite sans poursuite pré-

alable et celles sur le surendettement des Sàrl.

a) Selon l’art. 190 al. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite

sans poursuite préalable: 1. si le débiteur n’a pas de résidence

connue, s’il a pris la fuite dans l’intention de se soustraire à ses enga-

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gements, s’il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude

des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d’une

poursuite par voie de saisie dirigée contre lui; 2. si le débiteur sujet

à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements; 3. dans

le cas de l’art. 309 LP. Selon l’art. 190 al. 2 LP, le débiteur qui a une

résidence ou un représentant en Suisse est assigné à bref délai

devant le juge pour être entendu.

Tout créancier a le droit de requérir la faillite sans poursuite

préalable de son débiteur, que sa créance soit échue ou non (ATF 85

III 152) et même si cette créance est garantie par gage ou si la pour-

suite ordinaire par voie de faillite est exclue (art. 43 LP; SJ 2001 349

ss), à condition que soit réalisé l’un des cas de faillite sans pour-

suite préalable énumérés exhaustivement à l’art. 190 al. 1 LP et qu’il

existe, en Suisse, un for ordinaire de poursuite contre le débiteur

(ATF 71 III 188 ; ATF 107 III 59 ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédé-

rale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2001, n. 41

ad art. 190 LP). La faillite sans poursuite préalable peut être requise

par un créancier tantôt indépendamment de la qualité du débiteur -

ce qui est aussi le cas lorsque la faillite a été ouverte à l’étranger et

que le jugement de faillite est reconnu (art. 166 ss LP), tantôt contre

les seuls débiteurs inscrits ès qualités au registre du commerce

(art. 39 et 40 LP).

b) En particulier, s’agissant de la faillite requise par le créancier

contre un débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite (art. 190 al. 1

ch. 2 LP), la loi autorise la faillite d’un débiteur sans poursuite préala-

ble, à condition que ce débiteur soit sujet à la poursuite par voie de

faillite et qu’il ait suspendu ses paiements (art. 190 al. 1 ch. 2 LP; Gillié-

ron, op. cit., n. 26 ss ad art. 190 LP ; SchKG-Brunner, n. 11 s. ad art. 190

LP). La suspension des paiements est souvent la manifestation exté-

rieure de l’insolvabilité. Elle ne doit pas, cependant, être forcément

assimilée à une insuffisance d’actifs (SJ 1980 p. 202, note 24). La

suspension des paiements démontre un défaut de liquidités, mais

encore faut-il que ce défaut soit durable et qu’il dépasse la seule gêne

passagère. Le simple fait d’avoir chaque année une poursuite pour des

dettes de droit public n’est pas un indice concluant d’une suspension

des paiements (BJM 1981 p. 41 ss; Rep. 1999 284 ss n° 91). Pour qu’il y

ait suspension des paiements, il faut que le débiteur ne paie pas ses

dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier

contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, omette de

payer même des dettes minimes, mais il n’est pas nécessaire qu’il ait

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interrompu tous ses paiements (SJ 2000 248 ss). Pour qu’il y ait suspen-

sion des paiements, il faut qu’une banque avertisse ses clients qu’elle

suspend ses paiements en matière de compte courant, d’épargne, d’o-

bligations de caisse, etc. (BJM 1981 p. 41 ss); ou encore que les bilans

d’une société révèlent que celle-ci n’a plus d’activité depuis plusieurs

années, que les exercices se terminent par des pertes, qu’il n’y a prati-

quement plus de produits d’exploitation, qu’on n’a fait que tenter de

liquider des stocks invendus (SJ 1971 p. 638). La suspension des paie-

ments est plus aisée à constater que l’insolvabilité proprement dite,

parce qu’elle est perceptible extérieurement. Par conséquent, lorsque

l’insolvabilité est rendue vraisemblable, la faillite pour suspension des

paiements doit, a fortiori, être prononcée (JdT 1974 II 127; Gilliéron, op.

cit., n. 28 ss ad art. 190 LP). En effet, la cessation, ou suspension des

paiements est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut

pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la situation dans

laquelle les passifs excèdent les actifs, autrement dit l’endettement ou

le surendettement. Cependant, une situation prolongée d’insolvabilité

aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé abou-

tit à une situation d’insolvabilité. La cessation de paiements est la

situation dans laquelle un débiteur, faute de moyens de paiement - de

liquidités - ne peut plus faire face à ses dettes exigibles. Le surendette-

ment implique que la réalisation de la totalité de l’actif ne permet pas

de rembourser intégralement les créanciers (...).

c) Selon l’art. 817 CO, les règles de la société anonyme s’appli-

quent par analogie à la Sàrl lorsque la moitié du capital social n’est

plus couverte ou que la société à responsabilité limitée est insolvable

(OR II - Wüstiner, n. 4 ad art. 817 CO ; Vouilloz, Die Überschuldung der

Gesellschaft mit beschränkter Haftung und ihre allfällige Sanierung,

Der Treuhandexperte 5/2005, p. 273 ss). Aux termes de l’art. 725 al. 2

CO, s’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est sur-

endettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification

de l’organe de révision. Il y a surendettement lorsqu’il résulte du bilan

que les engagements de la société à l’égard des tiers ne sont plus cou-

verts par l’actif social (cf. art. 663a al. 2 et 3 CO ; Brunner, Insolvenz

und Überschuldung der Aktiengesellschaft, AJP/PJA 1992 p. 808 ; de

Steiger, Le droit des sociétés anonymes, p. 360; Meier-Hayoz/Forsmo-

ser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Berne 2004, p. 371 ss;

Vouilloz, Perte de capital, surendettement, ouverture et ajournement

de la faillite, ECS 04/2004, p. 314 s.; Montavon, Droit suisse de la SA,

Lausanne 2004, p. 428 ss). S’il résulte de ce bilan que les dettes socia-

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les ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur

d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le

conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers

de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang infé-

rieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure

de cette insuffisance de l’actif (art. 725 al. 2 CO). Au vu de l’avis de sur-

endettement, le juge déclare la faillite (art. 725a al. 1, 1e phr. CO). Il lui

appartient au préalable d’examiner si le surendettement est effectif

(art. 192 LP; Brunner, op. cit., p. 812; Bürgi, Aktiengesellschaft, n. 16 ad

art. 725a CO). En cas de postposition de créances, la créance postpo-

sée disparaît du bilan déterminant de l’art. 725 al. 2 CO, mais continue

à exister et doit toujours figurer au bilan normal (Stoffel, FJS n. 403, p.

15). Le juge peut ajourner la faillite, à la requête du conseil d’adminis-

tration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société paraît pos-

sible. Dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de

l’actif social (art. 725a al. 1, 2e phr. CO). Les mécanismes prévus aux

art. 725 et 725a CO sont principalement destinés à protéger les action-

naires et les créanciers de la société anonyme, comme de la société à

responsabilité limitée (cf. le renvoi de l’art. 827 CO). Des retards dans

le déclenchement de ces procédures entraînent bien souvent d’im-

portants dommages. Ces retards justifieront souvent des actions en

responsabilité contre les organes fautifs (art. 754 - 755 CO, art. 827

CO), ainsi que des poursuites pénales (cf. notamment les art. 163 ss

CP). Une grande rigueur dans l’application des art. 725 et 725a CO

s’impose donc à tous les intervenants. La condition formelle à l’ou-

verture de la faillite, selon les art. 725 ss CO, est un avis de surendet-

tement au juge compétent du siège de la société. Cet avis émane du

conseil d’administration (ou des liquidateurs selon l’art. 743 al. 2 CO,

ou de l’organe de révision selon l’art. 729b al. 2 CO). Il est accompa-

gné d’un bilan intermédiaire révisé établi à la valeur d’exploitation et

à la valeur de liquidation de la société (Montavon, p. 462; Wüstiner, n.

2 ad art. 725a CO; Chaudet, Ajournement de la faillite de la société ano-

nyme, p. 79 ss). La condition matérielle à l’ouverture de la faillite est,

d’une part, l’existence d’un surendettement effectif de la société, aussi

bien à la valeur d’exploitation qu’à la valeur de liquidation et, d’autre

part, l’absence d’une requête d’ajournement de la faillite. Selon l’art.

725a al. 1 CO, si le redressement de la société est possible, au lieu de

prononcer la faillite, le juge peut l’ajourner à la demande du conseil

d’administration ou d’un créancier. La requête n’est soumise à aucune

condition de forme et à aucun délai. Si elle est déposée après l’ouver-

ture de la faillite, le juge peut surseoir à la faillite déjà ouverte et pro-

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noncer son ajournement (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., n.

1716 p. 917; Montavon, op. cit., p. 464). L’ajournement de la faillite

selon l’art. 725a al. 1 CO n’est toutefois envisageable que si la société

a informé auparavant le juge qu’elle est surendettée. Lorsqu’un créan-

cier requiert la faillite sans qu’il y ait eu dépôt du bilan, l’ajournement

n’est pas possible (ATF 99 Ia 10; SJZ 1984/80 n. 7 p. 45; Hunkeler, Das

Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, p. 71; Chaudet, op. cit., p.

85). En effet, la déclaration par l’organe compétent de la société est

une condition de forme à défaut de laquelle l’intervention du juge au

sens de l’art. 725 al. 2 CO ne saurait être admise (ATF 99 Ia 10, Giroud,

p. 110). L’avis de surendettement conditionne donc aussi bien une

déclaration de faillite qu’une éventuelle décision d’ajournement

(Vouilloz, ECS 4/04, p. 318 ; Chaudet, op. cit., p. 85). Selon la pratique

la plus fréquente, la requête d’ajournement peut être déposée en

même temps que l’avis de surendettement. Celle-ci peut aussi inter-

venir après l’avis de surendettement (Giroud, op. cit., p. 110 et 125;

Chaudet, op. cit., p. 85 et 86).

2. a) En l’espèce, l’instante a rendu vraisemblable (Gilliéron, n. 46

ad art. 190 LP) à tout le moins que l’associé gérant, pour le compte

de la Sàrl intimée, aliénait les actifs de la société au détriment de cer-

tains créanciers. En effet, l’instante, qui bénéficie d’une créance de

2’779’761 fr. 61 contre l’intimée, lui a livré des fournitures en tous gen-

res dans son commerce, à A. Pour obtenir ces livraisons, le gérant de

la Sàrl a fait émettre une garantie douteuse et un chèque à la provision

douteuse, à savoir une garantie bancaire de 1’500’000 € non admise

par la Banque de France, ainsi qu’un chèque barré de 1’000’000 €, tiré

sur la Banque B., institution bancaire qui a cessé d’exister. De surcroît,

au début octobre 2005, notamment le samedi 8 octobre 2005, la Sàrl

intimée a vendu à perte une partie du stock de marchandises, avec un

rabais de 50 %. Cette pratique rend à tout le moins vraisemblable que

l’associé gérant, ne pouvant plus faire face à ses obligations, tente de

se soustraire à ses engagements. Enfin, ces agissements vont accroître

le dommage que devraient subir les créanciers, en particulier l’ins-

tante. L’importance des poursuites en cours au 21 octobre 2005, pour

plus de 3,3 mio, le démontre.

Dans ces conditions, il y a lieu de prononcer la faillite de X. Sàrl,

avec effet dès le 21 octobre 2005, à 10h.

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