Provisional cartel measures require strong proof of dominance and abuseGerado por IA

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Procédure civile - mesures provisionnelles - droit des cartels -

ATC (Juge de la Cour civile II) du 3 décembre 2015, Garage X.

S.A. c. Garage Y. S.A. - TCV C2 15 40

Mesures provisionnelles en matière cartellaire (art. 261 al. 1 CPC et

art. 4 et 7 LCart)

• En matière cartellaire, les mesures provisionnelles sont subordonnées à l’existence

d’un accord qui affecte de manière notable ou supprime la concurrence, ou d’une

position dominante et d’un comportement abusif. Vu la gravité des mesures,

notamment lorsqu’elles consistent en l’exécution anticipée provisoire du droit, les

exigences de vraisemblance sont accrues, tant en ce qui concerne les faits que le

droit (art. 261 al. 1 CPC ; consid. 3).

• La détermination de la position dominante se définit en deux étapes : il faut d’abord

définir quel est le marché pertinent puis si l’entreprise visée peut s’y comporter de

manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants du marché

matériellement et géographiquement déterminant (4 al. 2 LCart, consid. 4.1.1 et

4.1.2).

• Seul l’abus d’une position dominante peut justifier une obligation de contracter,

notamment lorsque le refus n’est pas fondé objectivement (art. 7 al. 2 let. a LCart ;

consid. 4.2).

• Une communication ou une note explicative de la Commission de la concurrence

(COMCO) concernant les accords verticaux dans le domaine automobile ne saurait à

elle seule fonder une obligation de contracter qui s’imposerait au juge civil (consid.

4.4).

Vorsorgliche Massnahmen im Bereich des Kartellrechts (Art. 261

Abs. 1 ZPO und Art. 4 und 7 KG)

• Im Bereich des Kartellrechts setzen vorsorgliche Massnahmen das Bestehen einer

Abrede, die den Wettbewerb erheblich behindert oder ausschliesst, oder einer markt-

beherrschenden Stellung und eines missbräuchlichen Verhaltens voraus. Angesichts

der Schwere der Massnahmen, namentlich wenn es sich um Leistungsmassnahmen

handelt, sind die Anforderungen an die Glaubhaftmachung sowohl in tatsächlicher

als auch in rechtlicher Hinsicht erhöht (Art. 261 Abs. 1 ZPO; E. 3).

• Die Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung erfolgt in zwei Schritten:

zunächst ist der relevante Markt zu definieren und sodann zu beurteilen, ob sich die

fragliche Unternehmung von andern Teilnehmern des sachlich und räumlich relevan-

ten Marktes in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann (Art. 4 Abs. 2 KG;

E. 4.1.1 und 4.1.2).

• Nur der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vermag eine Kontrahie-

rungspflicht zu rechtfertigen, namentlich wenn die Weigerung nicht objektiv begrün-

det ist (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG; E. 4.2).

• Eine Bekanntmachung oder eine Erläuterung der Wettbewerbskommission (WEKO)

über die vertikalen Abreden im Kraftfahrzeugsektor begründet für sich allein keine

vom Zivilrichter zu beachtende Kontrahierungspflicht (E. 4.4).

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Faits (résumé)

A. Garage Y. S.A. est concessionnaire de la marque automobile A.

pour le Valais. Depuis 2007, les parties étaient liées par un contrat

d’agent commissionné portant sur le service après-vente. A titre

accessoire, Garage X. S.A. agissait en outre en tant que mandataire

de Garage Y. S.A. en vue de la vente de véhicules neufs de la mar-

que. Chaque année, de 2008 à 2012, un avenant précisait les objec-

tifs de commercialisation.

B. En 2012, les deux partenaires ont rencontré des difficultés liées à

la vente d’un véhicule défectueux et n’ont pas trouvé d’accord sur les

objectifs à atteindre en 2013. A la fin de cette année, constatant le

faible niveau des ventes et l’absence de perspectives d’amélioration

de leur relation, Garage Y. S.A. a résilié le contrat au 31 décembre

2015. Comme ce dernier le prévoyait, Garage X. S.A. a sollicité, en

vain, le concessionnaire de l’admettre en qualité de réparateur agréé.

Un nouveau différend a surgi au début de l’année 2015 au sujet du

remboursement des primes de démonstration.

C. A la fin août 2015, Garage X. S.A. a ouvert action contre Garage

Y. S.A. en vue d’ordonner au fond et à titre de mesures provi-

sionnelles la conclusion d’un contrat de réparateur.

Considérants (extraits)

3. A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures

provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable

qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions cumulatives

suivantes, à savoir qu'elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être

(let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficile-

ment réparable (let. b).

3.1 En matière cartellaire, le requérant doit rendre vraisemblable qu’il

est ou risque d’être entravé dans l’accès à la concurrence ou l’exer-

cice de celle-ci par une restriction illicite et qu’en l’absence de protec-

tion immédiate cette entrave risque de lui causer un préjudice difficile-

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ment réparable (Reymond, Commentaire romand, 2e éd., 2013, n. 24

ad Rem. art. 12 ss LCart).

Selon les cas, le requérant doit ainsi rendre vraisemblable l’existence

d’un accord qui affecte de manière notable ou supprime la concur-

rence, ou l’existence d’une position dominante et d’un comportement

abusif (Reymond, op. cit., n. 264 ad Rem. art. 12 ss LCart). Le juge se

montrera d’autant plus strict que la mesure est plus contraignante

pour l’intimé. Des exigences beaucoup plus élevées sont, en effet,

posées pour les mesures d'exécution anticipée provisoires, qui portent

une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l'intimé

et qui ne peuvent être admises que de façon restrictive (ATF 138 III

378 consid. 6.4 ; 131 III 473 consid. 2.3). Ces mesures sont suscep-

tibles d'avoir un effet définitif, le litige étant alors privé d'intérêt au-delà

du stade des mesures provisionnelles (ATF 138 III 378 consid. 6.4 ;

arrêt 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1). Ces exigences por-

tent aussi bien sur l’existence des faits pertinents que sur l’ensemble

des conditions d’octroi des mesures en cause, en particulier sur

l’appréciation de l’issue du litige sur le fond et des inconvénients res-

pectifs pour le requérant et pour le requis, selon que la mesure soit

ordonnée ou refusée. Dans de tels cas, la protection juridique provi-

soire ne doit ainsi être accordée que lorsque la demande apparaît fon-

dée de manière relativement claire, au vu de l’état de fait rendu vrai-

semblable (ATF 138 III 378 consid. 6.4 ; 131 III 473 consid. 3.2 ; cf.

ég. DPC 2008 p. 519 consid. II).

3.2 Le juge des mesures provisionnelles a, en particulier, le pouvoir

d’ordonner à l’intimé une obligation de maintenir l’exécution d’un

contrat de distribution ou de conclure provisoirement un tel contrat

(ATF 125 III 451 consid. 3c ; DPC 2008 p. 519 consid. II ; Jäggi, La

distribution sélective et le développement du réseau : liberté de

contracter ou obligation d’agrément, in SJ 2013 II p. 15). Saisi d’une

requête qui tend ainsi à l’exécution anticipée provisoire du droit liti-

gieux, le juge doit soumettre l’établissement des faits à des exigences

élevées, avant de procéder à un examen approfondi du droit

(Reymond, op. cit., n. 272 ad Rem. art. 12 ss LCart).

4. L’instante, à l’appui de sa requête, se prévaut de l’art. 7 LCart.

A teneur de cette disposition, les pratiques d’entreprises ayant une

position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de

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leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concur-

rence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commer-

ciaux.

4.1 D'après la définition consacrée par l’art. 4 al. 2 LCart, il y a posi-

tion dominante lorsqu'une entreprise est à même, en matière d'offre

ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indé-

pendante par rapport aux autres participants au marché, tels les

concurrents, fournisseurs ou acheteurs.

La détermination de la position dominante est effectuée en deux

étapes (Clerc/Këllezi, Commentaire romand, 2e éd., 2013, n. 88 ad

art. 4 II LCart). Il faut d’abord définir quel est le marché pertinent

(consid. 4.1.1). Il y a lieu ensuite d’examiner si la position que l’entre-

prise en cause détient sur ce marché peut être qualifiée de domi-

nante, c’est-à-dire si l’entreprise peut se comporter de manière essen-

tiellement indépendante par rapport aux autres participants du marché

(consid. 4.1.2).

4.1.1 L'aptitude d'une entreprise à se comporter de manière essen-

tiellement indépendante s'apprécie par rapport au marché matérielle-

ment et géographiquement déterminant (ATF 139 I 72 consid. 9; 139

II 316 consid. 5; 129 II 497 consid. 6.3.1). Il est donc nécessaire de

délimiter ce marché. Une délimitation excessivement étroite peut

entraîner une surestimation du pouvoir de l'entreprise visée ; une déli-

mitation indûment étendue peut au contraire aboutir à une sous-

estimation. Conformément à la pratique de la COMCO, les définitions

du marché consacrées par l'ordonnance sur le contrôle des concen-

trations d'entreprises (OCCE; RS 251.4) sont applicables par analogie

(ATF 139 II 316 consid. 5.1, et réf. cit.).

Le marché matériellement déterminant, ou marché des produits,

comprend ainsi tous les produits ou services que les partenaires

potentiels de l'échange considèrent comme substituables en raison de

leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés (art. 11

al. 3 let. a OCCE). Le degré de substituabilité doit être apprécié en

fonction de caractéristiques non seulement objectives (propriété,

usage et prix du produit), mais aussi subjectives (préférences des

consommateurs). Sous ce dernier aspect, il faut tenir compte de la

manière dont le consommateur ou le partenaire commercial perçoit

effectivement et subjectivement le produit en cause, plutôt que de la

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manière dont ce produit devrait objectivement être perçu par un

consommateur raisonnable ; notamment dans le domaine des pro-

duits de marque, des produits techniquement et économiquement

substituables peuvent n'être pas considérés comme tels par les

consommateurs (ATF 139 II 316 consid. 5.1, et réf. cit.). Le marché

géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires poten-

tiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande

pour les produits ou services qui composent le marché matériellement

déterminant (art. 11 al. 3 let. b OCCE). Il s'agit essentiellement du ter-

ritoire à l'intérieur duquel la victime d'une entreprise qui abuserait de

sa position dominante peut se tourner vers d'autres fournisseurs ou

cocontractants ; il est tenu compte, en particulier, des possibilités et

des coûts de transport ou de déplacement (ATF 139 II 316 consid.

5.1, et réf. cit.).

Une entreprise peut disposer d’une position très forte, voire d’un

monopole sur un marché secondaire par rapport à son activité princi-

pale, c’est-à-dire un marché de produits ou de services (par exemple

des pièces de rechange, des services d’entretien ou des consomma-

bles) dont l’achat fait suite à l’acquisition des produits primaires et qui

sont utilisés en liaison avec ces derniers produits, et pour lesquels il

n’existe guère de substituts outre les pièces ou services fournis par le

fournisseur du produit primaire, en particulier pour des raisons de

compatibilité technique entre les produits secondaire et primaire ou

pour des raisons liées à des aspects de propriété intellectuelle (Clerc/

Këllezi, op. cit., n. 88 ad art. 4 II LCart). La position sur le marché

secondaire doit s’analyser en tenant compte des effets possibles qui

émanent du marché des produits primaires. Il faut prendre en compte

le prix et la durée de vie du produit primaire, la transparence des prix

des produits secondaires, le prix des produits secondaires en propor-

tion de la valeur du produit primaire, les coûts d’information et les

coûts de substitution du produit primaire vers un autre produit (Clerc/

Këllezi, op. cit.,n. 89 ad art. 4 II LCart).

Il n’est pas possible d’affirmer que les produits de marque constituent

d’emblée des marchés séparés en raison de leur différenciation. Il n’y

a dès lors pas lieu de retenir, par exemple, que chaque marque de

voiture constitue un marché pertinent, tant au niveau des importateurs

et des détaillants qu’à celui des pièces de rechange (Xoudis, Les

accords de distribution au regard de la concurrence, thèse Genève

2002, p. 306 ; cf. ég. Gilliéron, Les contrats verticaux en droit commu-

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nautaire et suisse de la concurrence, 2004, p. 337). Cela vaut en

particulier lorsque les objets en question sont interchangeables, c’est-

à-dire comparables avec ceux d’autres marques. Une telle possibilité

de substitution doit, en principe, être retenue entre automobiles de

marques différentes (DPC 2014 p. 825 consid. 7.2.4 ; RJN 2013

p. 232 consid. 5a).

4.1.2 La part du marché joue un rôle important dans l’appréciation de

l’existence d’une position dominante. Une large part de marché

constitue un indice très fort qui tend à faire présumer la possibilité

d’un comportement indépendant sur le marché et donc une position

dominante. Inversement, une part de marché inférieure à 20 % exclut

en général, dans la conception du droit suisse, une position domi-

nante (Clerc/Këllezi, op. cit., n. 138 et 151 ad art. 4 II LCart, et réf.

cit.). Une position dominante n’a, pour ce motif, pas été retenue par

les autorités judiciaires neuchâteloises et zurichoises pour des impor-

tateurs de marques, qui détenaient une part de 7.5 % du marché

automobile neuchâtelois et de 5 % du marché suisse (RJN 2013

p. 232 consid. 5a), respectivement une part du marché suisse vrai-

semblablement inférieure à 5 % (DPC 2014 p. 825 consid. 7.4).

4.2 Une entreprise en position dominante peut choisir librement ses

partenaires commerciaux, sa politique de marketing, ses partenaires

contractuels, son réseau de fournisseurs et son système de distribu-

tion. L’art. 7 al. 2 let. a LCart ne confère pas aux concurrents d’une

entreprise dominante un droit d’accès au marché en cause et il

n’impose pas une obligation générale de contracter à charge de

l’entreprise dominante. Ce n’est qu’en cas d’abus qu’une obligation de

contracter peut être mise à la charge de celle-ci. Un équilibre doit, en

effet, être tracé entre les garanties fondamentales de la propriété et

de la liberté économique, d’une part, et la protection de la concur-

rence efficace, d’autre part (Clerc/Këllezi, op. cit., n. 4 ad art. 7 II

LCart, et réf. cit. ; cf. ég. RJN 2013 p. 232 consid. 5a ; DPC 2008

p. 519 consid. 4B/b).

Le refus de contracter n’est pas abusif notamment s’il repose sur une

justification objective (Clerc/Këllezi, op. cit., n. 151 ad art. 7 II LCart ;

Martenet, La liberté contractuelle saisie par le droit de la concurrence,

in Actualités du droit des contrats, 2008, p. 129). La rupture de rela-

tions commerciales peut ainsi être justifiée quand les prestations

économiques du cocontractant deviennent objectivement insuffi-

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santes, lorsque l’intéressé viole ses obligations contractuelles, lorsque

sa solvabilité est douteuse ou son insolvabilité manifeste, lorsque le

partenaire commercial n’effectue pas les paiements à temps,

lorsqu’un distributeur ne présente pas ou plus les qualifications néces-

saires ou lorsque le client modifie sa politique d’achat ou de livraison

au point que l’entreprise dominante ne peut plus y souscrire pour des

motifs d’ordre économique (Clerc/Këllezi, op. cit., n. 151 ad art. 7 II

LCart). Le refus de conclure un contrat de réparateur n’est, par

exemple, pas abusif lorsqu’il est fondé sur le conflit aigu qui oppose

les parties depuis plusieurs années (RJN 2013 p. 232 consid. 5a) ou

sur la réputation commerciale de celui qui sollicite l’agrément (DPC

2008 p. 519 consid. IV B/a), ou encore sur la personnalité du candidat

(Jäggi, op. cit., p. 23).

4.3 Il appartient au demandeur, qui prétend être victime d’une pra-

tique illicite au sens de l’art. 7 LCart, de démontrer que la partie

adverse détient une position dominante et qu’il en abuse (art. 8 CC ;

Reymond, op. cit., n. 48 ad art. 12 LCart).

4.4 La COMCO a adopté, le 21 octobre 2002, une communication

concernant les accords verticaux dans le domaine automobile, la

CommAuto (DPC 2002 p. 778). Elle a, par la suite, publié une note

explicative (ci-après : note explicative) qui l’explicite, dont la dernière

version date de 2010 (DPC 2010 p. 628). Le chiffre 6 CommAuto a

trait au réparateur agréé, qui est un prestataire de services de répara-

tion et d’entretien de véhicules automobiles qui agit au sein d’un

système de distribution créé par un fournisseur d’automobiles. Le

chiffre 1er CommAuto spécifie que, par fournisseur d’automobiles, on

entend le constructeur ou l’importateur de la marque. Conformément à

la note explicative afférente au chiffre 6 CommAuto, les fournisseurs

d’automobiles doivent organiser leurs réseaux de réparateurs agréés

sur la base d’un système de distribution sélective qui s’appuie unique-

ment sur des critères qualitatifs qu’ils sont libres de fixer pour autant

qu’ils n’aillent pas au-delà de ce que requiert une bonne exécution

des travaux de réparation et d’entretien. Les fournisseurs doivent

accepter en qualité de réparateurs agréés tous ceux qui sont en

mesure de remplir ces critères (obligation de contracter), y compris

notamment les revendeurs agréés dont le contrat a été résilié, mais

qui souhaiteraient poursuivre leur activité comme réparateurs agréés.

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Une communication de la COMCO ou une note explicative de celle-ci

ne saurait fonder, à elle seule, une obligation de contracter qu’il

incomberait au juge civil de sanctionner (ATF 129 II 18 consid. 5.2.1;

DPC 2014 p. 825 consid. 7.3.4b; 2008 p. 519 consid. IIIc; RJN 2013

p. 232 consid. 4 ; Reymond, op. cit., n. 266 ad art. 6 LCart ; cf. ég.

arrêt 4A_101/2011 du 6 septembre 2011).

4.5 En l’espèce, l’intimée a résilié le contrat d’agent commissionné

conformément aux dispositions contractuelles. L’instante ne le

conteste pas. En revanche, elle fait valoir que l’intéressée ne peut pas

refuser de lui octroyer la qualité de réparateur agréé de la marque A.

Elle invoque, à cet égard, à tort, le chiffre 6 de la CommAuto. Pour les

motifs exposés au paragraphe précédent, le juge civil n’est pas tenu

par les règles contenues dans une communication de la COMCO.

Aucun accord, au sens de l’art. 5 LCart, n’est, par ailleurs, en cause.

C’est dès lors à la lumière de l’art. 7 LCart que le refus de Y. S.A. doit

être examiné.

4.5.1 Garage X. S.A. n’a fourni aucun indice d’une particularité qui

fasse de la marque F. un marché pour lui-même, du point de vue des

acheteurs finaux, des distributeurs ou des réparateurs. Dans ces

circonstances, il convient de retenir que les automobiles de cette

marque sont interchangeables avec celles de marques concurrentes.

L’instante n’a, à cet égard, pas rendu vraisemblable que le marché

pertinent correspondait à un segment du marché, soit à un sous-

marché de produits de plusieurs marques, comparables en termes de

caractéristiques et de prix .

Du point de vue des consommateurs, le marché géographique pour

l’achat de véhicules est régional, voire national. La part de Y. S.A.,

dans la vente de véhicules neufs, s’élevait, au mois d’août 2015, tous

segments confondus, à moins de 0.27 % du marché suisse. Selon la

statistique de l’UPSA, section Valais, sa part du marché valaisan était,

dans les deux mois qui ont suivi, de quelque 5.96 %. Inférieure au

seuil critique de 20 %, cette part de marché est de nature à exclure

une position dominante de l’intéressée.

La question de savoir si le marché pertinent est, non pas celui de la

vente de véhicules neufs, mais celui du service après-vente souffre de

rester indécise. L’instante n’a pas exposé les motifs pour les lesquels

l’intimée occupait, à cet égard, une position dominante. On ignore, en

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particulier, le pourcentage des détenteurs de véhicules A. suivis par

les agences agréées A. Les garages indépendants ou multimarques

peuvent, en effet, également procéder aux réparations et à l’entretien

des véhicules. Le libre accès aux informations, tels les logiciels, les

codes d’erreur et les autres paramètres, nécessaires pour les services

de réparation et d’entretien, doit leur être assuré, rapidement, de

manière non discriminatoire et proportionnée à leurs besoins. Les

informations doivent ainsi être mises à disposition des opérateurs

indépendants de la même manière qu’elles le sont pour les répara-

teurs agréés, selon le besoin de l’opérateur et à un coût approprié à

l’usage tiré (cf. ch. 15f de la note explicative).

L’instante n’a, dans ces circonstances, pas rendu vraisemblable que

l’intimée détenait une position dominante. Sa requête doit, pour ce

premier motif, être rejetée.

4.5.2 A l’appui de la résiliation, l’intimée a certes invoqué le «faible

niveau» de la performance commerciale dans la vente de véhicules

neufs, mais elle a également reproché à l’instante de «persiste[r] à ne

pas adhérer à la politique commerciale mise [en] place par la mar-

que». Elle a encore mis en évidence les résultats en régression de

l’intéressée dans le service après-vente. Les actes de la cause révè-

lent, en outre, les difficultés auxquelles les parties ont été confrontées

à deux reprises. Dans le cadre de la livraison du véhicule B., Garage

Y. S.A. a utilisé les termes éloquents de « je m’en foutisme ». A

l’occasion d’un litige relatif à la restitution de primes de démonstration,

elle a introduit son écriture, adressée à C., par la formule suivante :

« C. (homme qui fait le vide autour de soi). ». Elle a poursuivi en fai-

sant valoir que le directeur général C. n’avait certainement pas la

conscience tranquille, qu’il n’arrivait pas « à la cheville de [son] prédé-

cesseur » et que, s’agissant du terme abusif, il ne devait pas prendre

son cas pour une généralité. Ce courrier est significatif de relations

envenimées. Dans ces circonstances, le refus de l’agrément semble

fondé sur des motifs objectifs, en sorte qu’il n’apparaît pas abusif.

C’est un second motif de rejeter la requête de mesures provision-

nelles, qui n’est, pour le moins, pas fondée de manière relativement

claire, au vu de l’état de fait rendu vraisemblable.