projetos
C1 13 34 ΓÇó Scope of a building servitude prohibiting construction
C1 13 34Tribunal Cantonal17 de jun. de 2013Granted
The appellants challenged a district court judgment that had rejected their request to stop construction on a parcel burdened by a 1952 building servitude. The appellate court held that the wording of the servitude was clear and imposed an absolute building prohibition on the burdened portion of the parcel. It therefore reversed the first-instance judgment, declared the respondent's planned retaining wall, terrain filling and parking area impermissible, and confirmed that the whole parcel remained subject to the building ban. The respondent was ordered to bear all first-instance, appellate and precautionary-measure costs and to pay party compensation.
Art. 738 Abs. 1 and 2 ZGB; interpretation of a building servitude; where the register entry and the acquisition deed clearly show an absolute building prohibition, no construction may be justified by invoking a different intended use of the burdened land. The servitude is to be interpreted first according to the clear wording of the entry; only if the wording is ambiguous may the acquisition title and, subsidiarily, long-standing undisputed exercise be consulted. As against a good-faith acquirer, an unambiguous servitude entry is decisive. A construction project that already involves a retaining wall and terrain alteration infringes an absolute prohibition against building over the land.
C1 13 34
URTEIL VOM 17. JUNI 2013
Kantonsgericht Wallis
I. Zivilrechtliche Abteilung
Besetzung: Kantonsrichter Hermann Murmann, Präsident; Dr. Lionel Seeberger, Er-
satzrichter Dr. Philipp Näpfli und Dr. Rochus Jossen, Gerichtsschreiber
in Sachen
X_________ und Y_________ , Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt
A_________
gegen
Z_________ , Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt B_________
(Grunddienstbarkeit)
Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts C_________ vom 3. Dezember 2012
Verfahren
A. X_________ und Y_________ beantragten mit Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen vom 6. September 2011 beim Bezirksgericht C_________, es sei jegli-
che Bautätigkeit auf der Parzelle GBV-Nr. xxx, Plan xxx, auf Gebiet der Gemeinde
D_________, zu untersagen (Doss. Nr. Z2 11 66). Mit Entscheid vom 13. Oktober
2011 hiess das Bezirksgericht das Gesuch gut und setzte den Gesuchstellern Frist zur
Einleitung des Hauptverfahrens an. X_________ und Y_________ reichten innert Frist
am 3. November 2011 beim Bezirksgericht in C_________ gegen Z_________ Klage
mit folgenden Begehren ein:
Bautätigkeit auf der Parzelle GBV Nr. xxx, Plan Nr. xxx, gelegen auf Gebiet der Gemeinde
D_________ zu unterlassen.
meinde D_________ gestützt auf den Erbvertrag und Erbteilungsvertrag vom 29.10.1952 integral mit
einem Bauverbot belastet ist.
Beklagten auferlegt.
messene Parteientschädigung nach GTar auszurichten.
Die Kläger machten im Wesentlichen geltend, die Parzelle GBV-Nr. xxx sei aufgrund
einer Grunddienstbarkeit, welche im Rahmen eines Erb- und Erbteilungsvertrags vom
habe der Beklagte jegliche Bautätigkeit auf dieser Parzelle zu unterlassen.
B. Der Beklagte hinterlegte am 31. Januar 2012 die Klageantwort mit folgenden An-
trägen:
die Erstellung von Parkplätzen nicht verbietet.
Entsprechend wird der vorsorgliche Massnahmeentscheid vom 13.10.2011 aufgehoben.
Dem Beklagten wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid werden den Klägern auferlegt.
Er führte unter anderem aus, er habe im Rahmen des Kaufs der Parzelle GBV-Nr. xxx
vom Bauverbot Kenntnis erhalten und dieses sei in diesem Verfahren zu interpretieren.
Er habe davon ausgehen können, dass das Bauverbot zwar ein Verbot zur Errichtung
von Häusern beinhalte. Indes sei die Erstellung von Parkplätzen möglich. Und zwar
analog den Parkplätzen, welche die Kläger und ihre Angrenzer auf ihren mit demsel-
ben Bauverbot belasteten Flächen erstellt hatten.
C. Die Kläger hinterlegten am 1. März 2012 unter Aufrechterhaltung der bisherigen
Begehren die Replik. Der Beklagte hielt in seiner Duplik vom 28. Juni 2012 seine An-
träge aufrecht.
D. Die Instruktionsverhandlung fand am 28. Juni 2012 statt. Die Parteien beantragten
mehrere Beweismittel. Mit Entscheid vom 28. Juni 2012 liess der Bezirksrichter als
Beweismittel die Einvernahme der Parteien, die hinterlegten Urkunden und einen Au-
genschein in Gegenwart der Parteien zu. Ein Gutachten über die Ausdehnung des strit-
tigen Bauverbots wurde für später vorbehalten. Die weiteren Beweismittel lehnte er ab.
Den Streitwert legte das Bezirksgericht auf Fr. 60'000.-- fest. Der Beklagte reichte ge-
gen diesen Entscheid am 12. Juli 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht ein. Mit Urteil
vom 21. August 2012 trat dieses auf die Beschwerde nicht ein.
E. Die Beweisaufnahmesitzung vor dem Bezirksgericht mit der Befragung der Parteien
sowie der anschliessenden Durchführung eines Augenscheins fand am 4. Oktober
2012 statt. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2012 wurde den Parteien die Fotodokumen-
tation des Augenscheins zugestellt.
F. Am 30. Oktober 2012 lud der Bezirksrichter die Parteien auf den 29. November
2012 zur Schlussverhandlung vor. Die Parteien stellten anlässlich der Schlussverhand-
lung folgende Anträge:
Kläger
Bautätigkeit auf der Parzelle GBV Nr. xxx, Plan Nr. xxx, gelegen auf Gebiet der Gemeinde
D_________ zu unterlassen (richterliches Bauverbot).
Gemeinde D_________ gestützt auf den Erbvertrag und Erbteilungsvertrag vom 29.10.1952 integral
mit einem Bauverbot belastet ist.
Beklagten auferlegt.
angemessene Parteientschädigung nach GTar zu bezahlen.
Beklagter
des Erb- und Teilungsvertrages vom 29.10.1952, wonach der "Bauplatz No. xxx/xxx/xxx" nicht
"überbaut werden" darf, die Erstellung von Parkplätzen auf der heutigen Parzelle Nr. xxx des
Beklagten nicht verbietet.
Entsprechend wird der vorsorgliche Massnahmenentscheid vom 13.10.2011 aufgehoben.
Dem Beklagten wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid werden den Klägern auferlegt.
G. Am 3. Dezember 2012 fällte das Bezirksgericht folgendes Urteil, das es den Partei-
en am 5. Dezember 2012 im Dispositiv und, nachdem die Kläger am 13. Dezember
2012 die schriftliche Begründung verlangt hatten, am 18. Dezember 2012 in begründe-
ter Form zustellte:
Vertrag vom 29. Oktober 1952 die Erstellung von Parkplätzen auf der heutigen Parz. GBV-Nr. xxx in
D_________ nicht verbietet.
2011 66 in Höhe von Fr. 1'000.00 werden unter solidarischer Haftbarkeit den Klägern auferlegt.
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'600.00.
H. X_________ und Y_________ reichten am 1. Februar 2013 gegen das Urteil des
Bezirksgerichts C_________ vom 3. Dezember 2012 Berufung beim Kantonsgericht
ein und beantragten was folgt:
2012 wird aufgehoben.
Parkplätze erstellt noch andere baubewilligungspflichtige Veränderungen des Terrains vorgenommen
werden dürfen.
Den Berufungsklägern wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid trägt wer rechtens.
Z_________ reichte innert angesetzter Frist eine Berufungsantwort ein mit folgenden
Begehren:
3.12.2012 wird bestätigt.
Dem Berufungsbeklagten wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid werden den Berufungsklägern auferlegt.
Die Berufungskläger reichten am 28. März 2013 eine Replik und der Berufungsbeklag-
te eine Duplik ein, wobei beide Parteien ihre bisherigen Anträge aufrecht hielten. Die
Duplik wurde den Berufungsklägern am 19. April 2013 zugestellt.
Sachverhalt und Erwägungen
1.
1.1 Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen und Beschwer-
den, die im neunten Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit.
b EGZPO). Mit Berufung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Endentscheide, worunter
nebst Sach- auch Nichteintretensentscheide fallen (Art. 308 Abs. 1 lit. a, Art. 236 Abs.
1 ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn
der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.--
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO), bei tieferen Streitwerten ist die Beschwerde gegeben
(Art. 319 lit. a ZPO).
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet eine Grunddienstbarkeit (Über-
bauungs-/Bauverbot). Für dingliche Klagen ist gemäss Art 29 Abs. 1 lit. a ZPO das Ge-
richt am Ort, an dem das Grundstück im Grundbuch eingetragen ist, zuständig. Das
Grundstück liegt in D_________, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Bezirksge-
richts C_________ gegeben war. Die sachliche Zuständigkeit des erstinstanzlichen
Gerichtes ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 ZPO.
Strittig ist, wie im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils, der Umfang des Bauverbotes,
das auf Parzelle GBV-Nr. xxx lastet. Der Streitwert wurde vom Bezirksgericht mit Ver-
fügung vom 28. Juni 2012 auf Fr. 60'000.-- festgesetzt (S. 96), was von den Parteien
im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt wurde und von Seiten des Kantonsge-
richts nicht zu beanstanden ist. Somit ist das erstinstanzliche Urteil mit Berufung an-
fechtbar (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde innert 30 Tagen frist- und formge-
recht beim Kantonsgericht als der zuständigen Rechtsmittelinstanz für derartige Beru-
fungen eingereicht (Art. 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO; Art. 3, 4 ZPO). Der angefochtene Ent-
scheid lag bei (Art. 311 ZPO). Auf die Berufung ist somit einzutreten. Eine Anschluss-
berufung erfolgte nicht.
1.2 Mit der Berufung kann die Verletzung des gesamten kantonalen und Bundesprivat-
rechts sowie öffentlichen kantonalen und Bundesrechts geltend gemacht werden. Die
Rechtsmittelinstanz hat den angefochtenen Entscheid im Rahmen der vorgetragenen
Berufungsgründe mit voller Kognition in allen Rechts- und Sachfragen neu zu beurtei-
len (Art. 310 ZPO). Nach Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO dürfen neue Tatsachen dann
in den Prozess eingeführt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht wer-
den und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten. Bei Gutheissung der Berufung kann die Berufungsinstanz in der Sache neu
entscheiden, oder den Prozess an die Vorinstanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher
Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu ver-
vollständigen ist (Art. 318 ZPO).
2. Mit öffentlich beurkundetem Erb- und Teilungsvertrag vom 29. Oktober 1952 wur-
den mehrere Parzellen von E_________, gelegen auf dem Gebiete der Gemeinde
D_________, an deren gesetzliche Erben übertragen. Insbesondere wurden die Par-
zelle Nr. xxx, Fol. xxx, F_________, gelegen auf Gebiet der Gemeinde D_________,
die neu die GBV-Nr. xxx aufweist, sowie die Parzellen Nrn. xxx und xxx (S. 12), an
J_________ Burgener übertragen und gemäss Ziff. 5 des Vertrags mit einer Dienstbar-
keit nachfolgenden Inhalt belastet (S. 21, 23):
Der Bauplatz No.xxx/xxx/xxx kann nur im Ausmass von siebzehn Meter (17m) von der nördlichen
Grenzlinie aus nach Süden gemessen überbaut werden. Der restliche Boden dieses Bauplatzes kann
nicht überbaut werden zu Gunsten von No. xxx, No. xxx, No. xxx, xxx. xxx, xxx.
Der Vertrag wurde am 2. September 1953 sub Nr. xxx-xxx im Grundbuch G_________
eingetragen.
Gemäss Grundbuchplan vom 9. Juni 2011 ist somit unter anderem das Grundstück
GBV-Nr. xxx (Kataster-Nrn. xxx und xxx) der Berufungskläger dienstbarkeitsberechtigt
(S. 12), die auf dieser Parzelle bis vor einigen Jahren das Restaurant H_________ be-
trieben haben. Der Berufungsbeklagte kaufte die sich in der Bauzone befindende Par-
zelle GBV-Nr. xxx (Kataster Nr. xxx und nach durchgeführter Grenzmutation teils Ka-
taster Nr. xxx) im Halte von 394 m2 zum Preis von Fr. 50'000.-- mit Vertrag vom
Grundbuch G_________ sub Nr. xxx eingetragen (S. 56). Die Handänderung wurde im
Register der Gemeinde D_________ vorgenommen (S. 10).
Der Berufungsbeklagte reichte am 5. März 2011 ein Baubewilligungsgesuch bei der
Gemeinde D_________ ein, um auf seiner Parzelle GBV-Nr. xxx eine minimal 1.2 Me-
ter und maximal 1.5 Meter hohe, 20 cm breite sowie entlang der Parzellen GBV-Nrn.
xxx (vormals Kataster Nrn xxx + xxx) und xxx verlaufende Stützmauer zu erstellen und
eine Terrainanpassung resp. Terrainauffüllung vorzunehmen (unbestrittene TB 3 und
S. 87). Die Berufungskläger sprachen gegen dieses Baugesuch am 25. März 2011 ein
und machten geltend, die Parzelle GBV-Nr. xxx sei mit einem Bauverbot belegt. Die
Gemeinde D_________ erteilte die Baubewilligung am 9. Mai 2011 und trat auf die
Einsprache der Berufungskläger nicht ein mit der Begründung, die Baubewilligungsbe-
hörde prüfe ein Baugesuch anhand des örtlichen Baureglements. Die Verwaltung
nehme keine Stellung zu zivilrechtlichen Angelegenheiten und sei hierfür auch nicht
zuständig. In der Folge wurde auf die Einsprache nicht eingetreten, jedoch wurde die
Rechtsverwahrung der Einsprecher vorgemerkt (S. 14 ff.).
3. In der Gemeinde D_________ ist das eidgenössische Grundbuch noch nicht einge-
führt. Die Kantone können gemäss Art. 48 SchlT zum ZGB mit dem Inkrafttreten des
Sachenrechts und vor Einführung des Grundbuchs die Formen, wie Fertigung, Eintra-
gung in Grund-, Pfand- und Servitutenregister, bezeichnen, denen sofort Grundbuch-
wirkung zukommen soll. Der Kanton Wallis hat diese Befugnis genutzt und in Art. 209
EG zum ZGB festgehalten, dass bis zur Einführung des Grundbuchs für die Errichtung,
die Änderung oder die Löschung von Dienstbarkeiten und Grundlasten mit der Form
der Eintragung (Transkription) in die öffentlichen vom Grundbuchverwalter geführten
Eintragungsregister (Transkriptionsregister) des alten Rechts Grundbuchwirkung zu-
kommt. Das Kantonsgericht bezüglich der Bedeutung des Katasters wiederholt er-
kannt, dass diesem keine, somit auch nicht die negative Grundbuchwirkung zukommt
(ZWR 1987 S. 194 f, 1982 S. 217).
Vorliegend wird die Gültigkeit der im Erb- und Teilungsvertrag vom 29. Oktober 1952 -
im Grundbuch unter den Nummern xxx-xxx am 2. September 1953 eingetragen - stipu-
lierten Grunddienstbarkeit (Bauverbot) zu Lasten der Parzellen Nrn. xxx, xxx und xxx,
mithin u.a. zu Lasten der GBV-Nr. xxx und u.a. zu Gunsten der Parzellen Nrn. xxx,
xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, mithin u.a. zu Gunsten der GBV-Nr. xxx nicht bestritten, auch
wenn sie aus dem Lastenverzeichnis der I_________, Tochter der J_________, nicht
als solche ersichtlich ist. Letzteres erstaunt nicht, da die Dienstbarkeiten erst ab dem
Jahre 1985 zusätzlich auf den Loseblättern, welche auf den Namen der Eigentümer
der belasteten Grundstücke geführt werden (Personalfoliensystem), aufgenommen
wurden. Unstrittig ist auch, dass die gesamte Fläche der Parzelle GBV-Nr. xxx mit dem
Bauverbot belastet ist.
Der Beklagte hatte überdies, wie er anlässlich seiner Parteibefragung aussagte (S. 112
ff.), vom Bauverbot und vom mehrseitigen „Begründungsvertrag“ aus dem Jahre 1952
vor der Unterzeichnung des öffentlich beurkundeten Kaufvertrags vom 21. Dezember
2010, mit welchem er die Parzelle GBV-Nr. xxx kaufte, umfassende Kenntnis von die-
ser Dienstbarkeit. Er bestreitet denn auch das Bestehen der Grunddienstbarkeit nicht.
Über die Gültigkeit resp. den Bestand der besagten Grunddienstbarkeit (Bauverbot) ist
daher vorliegend nicht zu befinden.
4. Die Parteien sind sich jedoch nicht einig, was dieses Bauverbot beinhaltet. Strittig
ist mithin der Inhaltes resp. Umfang der Grunddienstbarkeit. Während die Berufungs-
kläger die Ansicht vertreten, dass auf der Parzelle GBV-Nr. xxx keinerlei Bauten erstellt
werden können, es herrsche mithin ein absolutes Bauverbot, vertritt der Berufungsbe-
klagte die Ansicht, lediglich Häuser könnten auf der Parzelle GBV-Nr. xxx nicht erstellt
werden, andere Bauten, insbesondere die Erstellung einer Mauer mit einer Terrainauf-
füllung und Parkplätzen seien jedoch zulässig.
4.1 Gemäss Art. 738 Abs. 1 ZGB ist der Grundbucheintrag für den Inhalt einer Dienst-
barkeit massgebend, soweit sich daraus Rechte und Pflichten deutlich ergeben. Dabei
ist der eingetragene Text grundsätzlich aus sich selbst, nach heutigem Sprachge-
brauch auszulegen (Bundesgerichtsurteil 5C.257/2001 vom 3. Dezember 2001 E. 2a
mit Hinweis auf BGE 86 II 243). Eine präzise Beschreibung ist aber selten, weil die
Dienstbarkeit bei der Eintragung im Hauptbuchblatt nach den Vorgaben in der Grund-
buchverordnung nur mit einem Stichwort bezeichnet wird, das der Grundbuchverwalter
festlegt (vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 der Grundbuchverordnung; BGE 128 III 169
E. 3a; Schmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2007, 3. A., N. 16 f. zu Art. 946
ZGB). Das Stichwort soll indes die Dienstbarkeit soweit als möglich aussagekräftig
spezifizieren, da diese nur im Rahmen des Eintrags besteht (Liver, Zürcher Kommen-
tar, 1959/80, 3. A., N. 65 zu Art. 731 ZGB; Schmid, a.a.O.). Ist der Inhalt des Rechts
nicht deutlich, kann er durch die Belege oder auf andere Weise nachgewiesen werden,
wobei nur eine Verdeutlichung im Rahmen des Eintrags möglich ist (Schmid, a.a.O., N.
16 zu Art. 972 ZGB mit Hinweis auf BGE 88 II 252 E. 6b und c) bzw. nur für Einzelhei-
ten innerhalb des durch den Eintrag geschaffenen Rahmens auf die übrigen Bestand-
teile des Grundbuchs verwiesen werden darf (vgl. BGE 56 II 85).
Dem Eintrag kommt insbesondere für den gutgläubigen Dritterwerber des Grundstücks
vorrangige Bedeutung zu (vgl. Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizeri-
sche Zivilgesetzbuch, Zürich/Basel/Genf 2009, 13. A., § 107 N. 25), denn ihm gegen-
über ist er nicht nur für den Bestand, sondern auch für den Inhalt des dinglichen
Rechts massgebend, wobei der öffentliche Glaube des Grundbuchs (Art. 973 Abs. 1
ZGB) dem Hauptbuch und den es ergänzenden Registern und Urkunden zukommt,
nicht aber den Auszügen aus dem Grundbuch; der Grundbuchauszug hat lediglich Be-
weisfunktion (Bundesgerichtsurteil 5C.232/2003 vom 2. März 2004 E. 2.2). Ist der Ein-
trag unrichtig, darf sich der gutgläubige Dritterwerber gleichwohl darauf verlassen (vgl.
Bundesgerichtsurteil 5C.232/2003 vom 2. März 2004 E. 3.1; Liver, a.a.O., N. 20 zu Art.
738 ZGB), wenn das eingetragene Stichwort dem Recht einen Inhalt gibt (vgl. Hom-
berger, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 971 ZGB). Den Gutgläubigen gegenüber
kann die Unrichtigkeit des Eintrags nur geltend gemacht werden, wenn er sie im Zeit-
punkt des Erwerbs gekannt hat oder bei Anwendung der nötigen Aufmerksamkeit hätte
erkennen müssen, weil der Eintrag selber sichere Anhaltspunkte für sie aufweist. Ist er
gutgläubig, ist der Eintrag für ihn massgebend. Wer in das Hauptbuch Einsicht nimmt,
darf davon ausgehen, dass die Einträge vollständig und richtig sind. Er soll sich auf
den Eintrag verlassen dürfen, ohne prüfen zu müssen, ob er mit den Belegen und an-
deren
Bestandteilen
des
Grundbuchs
übereinstimmt
(Bundesgerichtsurteil
5C.232/2003 vom 2. März 2004 E 4.1; Liver, a.a.O., N. 27, 28 zu Art. 738 ZGB). Der
gute Glaube ist dem Dritterwerber "(abgesehen von der Nichtbeachtung der Anhalts-
punkte für die Erkenntnis der wirklichen Rechtslage, welche in aussergrundbuchlichen
Tatsachen vorliegen, namentlich in der Lage und Beschaffenheit des Grundstückes,
BIZR 48 Nr. 117)" nicht nur abzusprechen, "wenn der Eintrag ausdrücklich auf die Er-
gänzung durch den Erwerbsgrund hinweist und er von dieser nicht Kenntnis nimmt,
sondern immer dann, wenn der Eintrag die Dienstbarkeit nicht ausreichend zu spezifi-
zieren vermag und infolgedessen 'sich Rechte und Pflichten aus ihm nicht deutlich er-
geben' (Art. 738 Abs. 1)". Der gute Glaube wird dem Erwerber auch nicht zugebilligt,
wenn er es unterlassen hat, den Sinn eines ihm nicht verständlichen Eintrags abzuklä-
ren (Liver, a.a.O., N. 31, 33, 55 zu Art. 738 ZGB; vgl. auch BGE 123 III 461 E. 2c).
Ergeben sich aus dem Eintrag Rechte und Pflichten deutlich, ist er allein massgebend.
Der Dritterwerber kann sich dagegen wehren, dass einer im Grundbuch klar umschrie-
benen Dienstbarkeit mittels Auslegung des Erwerbsgrundes ein anderer Inhalt beige-
messen wird; umgekehrt ist ihm aber auch verwehrt, sich auf den Erwerbsgrund zu be-
rufen, um daraus einen für ihn vorteilhaften Inhalt einer Dienstbarkeit abzuleiten, der
dem Grundbucheintrag widerspricht; diesfalls wäre mittels Grundbuchberichtigungskla-
ge die Löschung oder Abänderung des Eintrags zu verlangen (BGE 123 III 461 E. 2c;
Bundesgerichtsurteil 5C.307/2005 vom 19. Mai 2006 E. 3). Nur wenn der Wortlaut des
Grundbucheintrags unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zu-
rückgegriffen werden (Art. 738 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 128 III 169 E. 3a, 123 III 464 E.
2a und b), d.h. auf den Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt
wird (Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil des Grundbuchs bildet (Art. 942 Abs.
2 ZGB; BGE 130 III 554 E. 3.1). Die Auslegung erfolgt wie bei den sonstigen Willens-
erklärungen (Art. 18 Abs. 1 OR). Die allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbe-
haltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen
nur mit der Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs
(Art. 937 ZGB) ergibt. So dürfen gegenüber Dritten individuelle Absichten und Motive
der an der Errichtung der Dienstbarkeit Beteiligten, die für einen Dritten nicht erkennbar
sind, bei der Auslegung des Erwerbstitels nicht berücksichtigt werden (BGE 130 III 554
E. 3.1 mit Hinweisen).
Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im
Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unange-
fochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; BGE 130 III
554 E. 3.1, Bundesgerichtsurteil 5C.307/2005 vom 19. Mai 2006 E. 3.2).
4.2 Die Dienstbarkeit ist vorliegend nicht unter einem Stichwort im Grundbuch einge-
tragen, so dass für den Inhalt der Erwerbsgrund, d.h. die Formulierung im Erb- und Tei-
lungsvertrag vom 29. Oktober 1952, wovon, wie bereits gesagt, der Berufungsbeklagte
vor Vertragsunterzeichnung Kenntnis hatte, massgebend ist. Dabei ist vorweg festzu-
halten, dass sich die Vertragsparteien beim Abschluss des Vertrages im Jahre 1952
durchaus bewusst waren, dass sie "Bauplatz" - mithin Parzellen mit einem hohen Ver-
kehrswert - mit diesem Verbot belasteten.
Die strittige Grunddienstbarkeit ist mit „der restliche Boden dieses Bauplatzes kann
nicht überbaut werden“ umschrieben. Diese Formulierung ist klar. Auf den belasteten
Parzellen und insbesondere der Parzelle GBV-Nr. xxx dürfen keine Bauten erstellt
werden.
Dem Erb- und Teilungsvertrag kann zudem entnommen werden, dass die Parteien die
verschiedenen Bauverbote äusserst präzis festlegten. So wurde zum Beispiel festge-
halten wie weit (15 oder 17 Meter) die Parzellen überbaut werden können und wie viel
Abstand (5 Meter) zum Wohngebäude, trotz der Überbaubarkeit der Parzelle, eingehal-
ten werden muss. Sie unterschieden aber auch zwischen den einzelnen Bauverboten,
indem sie in Ziffer. 6 vereinbarten: „ No. xxx darf nicht höher als drei Meter (3m) gebaut
werden zu Gunsten von No xxx.“ Die Parteien unterschieden demnach zwischen voll-
umfänglichen d.h. gänzlichen und teilweisen Bauverboten. Zum einem sollten gewisse
Parzellen überhaupt nicht und anderen nur beschränkt, d.h. bis zum einer Höhe vom 3
Metern überbaut werden können. So präzise wie sich die Parteien in diesem Vertrag
festlegten, hätten sie es sicher ausdrücklich erwähnt, wenn irgendeine Überbauung der
mit dem Bauverbot belasteten Parzellen, u.a. die Parzelle GBV-Nr. xxx, möglich gewe-
sen wäre. So wie sie dies auch in Art. 6 festgehalten haben.
Gemäss dem Bauentscheid der Gemeinde D_________ vom 9. Mai 2011 verfolgt der
Berufungsbeklagte auf der sich in der W4-Zone befindenden Parzelle ein Bauvorha-
ben, wonach er eine Stützmauer erstellen und eine Terrainanpassung vornehmen will.
Das Bauvorhaben befindet sich dabei (öffentlich-rechtlich betrachtet) in einer nicht be-
sonders schützenswerten Bauzone. Näher betrachtet, will der Berufungsbeklagte zu-
erst eine Stützmauer mit einer Breite von 20 Zentimetern und mit einer minimalen Hö-
he von 1.2 Metern und einer Maximalhöhe von 1.5 Metern entlang der Grenze der Par-
zellen GBV-Nrn. xxx und xxx erstellen. Anschliessend soll das bestehende abfallende
Terrain gemäss Schemaschnitt aufgeschüttet werden (vgl. S. 17). Die Fläche soll an-
schliessend geteert werden, so dass schliesslich gemäss den Aussagen des Beru-
fungsbeklagten fünf bis sechs Parkplätze darauf entstehen können (S. 112).
Für das urteilende Kantonsgericht verstösst bereits das Erstellen einer Mauer mit einer
Höhe zwischen 1.2 und 1.5 Metern gegen die bestehende Grunddienstbarkeit, wonach
die Parzelle GBV-Nr. xxx nicht überbaut werden kann. Aufgrund des klaren und un-
zweideutigen Wortlauts der seit Jahrzehnten bestehenden Grunddienstbarkeit kann
das Bauvorhaben des Berufungsbeklagten nicht realisiert werden. Diese Unterlas-
sungspflicht ist in casu unverjährbar und besteht mithin auf unbeschränkte Zeit. Das
Überbauungsverbot hat dabei insbesondere die ungeschmälerte Aussicht auf unbe-
schränkte Zeit zu erhalten. Dass vor Jahrzehnten vereinbarte Bau- bzw. Überbauver-
bote insbesondere aufgrund von wesentlich gestiegenen Bodenpreisen hohe Wertver-
luste zur Folge haben können, ist ein verhältnismässig häufig auftretendes Problem,
das indes dem Bestehen und der Durchsetzbarkeit der Grunddienstbarkeit nicht entge-
gen steht.
Im Weiteren kann der Berufungsbeklagte aus dem Umstand, dass die Berufungskläger
angeblich Parkplätze auf ebenfalls mit derselben Grunddienstbarkeit belasteten Flä-
chen erstellt haben, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Bauverbot, das die Parzel-
len der Berufungskläger Kataster Nrn. xxx und xxx (GBV-Nr. xxx) belastet, ist zum ei-
nen nicht Gegenstand dieses Verfahren. Es wurde zwar auch im Erb- und Teilungsver-
trag vom 2. Oktober 1952 stipuliert, jedoch nicht in Ziffer 5, wie dasjenige, dass die
Parzelle des Berufungsbeklagten belastet, sondern in Ziffer 4. Begünstigt sind die Ka-
tasterparzellen xxx, xxx, xxx, xxx und xxx. Mithin nicht die Katasterparzellen xxx und
xxx, somit nicht die Parzelle GBV-Nr. xxx des Berufungsbeklagten. Als nicht begünstig-
ter Eigentümer der Parzelle GBV-Nr. xxx kann der Berufungsbeklagte zum anderen die
Durchsetzung dieses Bauverbotes nicht verlangen. Auch wurde vorliegend nicht ge-
prüft, ob die Berufungskläger die Gartenwirtschaft oder einen Parkplatz mit oder ohne
Einverständnis der Eigentümer der berechtigten Parzellen erstellt haben. Aber auch
aus einer eventuellen widerrechtlichen „Überbauung“ der Katasterparzellen xxx und
xxx (GBV-Nr. xxx) kann der Berufungsbeklagte für sich nicht die Überbauung seiner
Parzelle (GBV-Nr. xxx) ableiten. Es verstösst nicht gegen Treu und Glauben, wenn
sich die Berufungskläger als berechtigte Eigentümer der Katasterparzellen xxx und xxx
(GBV-Nr. xxx) gegen die Überbauung der Parzelle GBV-Nr. xxx zur Wehr setzen und
die Einhaltung des Bauverbotes verlangen.
Dementsprechend ist die Berufung vom 1. Februar 2013 gutzuheissen und das Urteil
des Bezirksgerichts C_________ vom 3. Dezember 2012 aufzuheben. Es wird festge-
stellt, dass die Parzelle GBV-Nr. xxx mit einem Bauverbot belastet ist, was das Erstel-
len von baubewilligungspflichten Bauten jeglicher Art, die das gewachsene Terrain
überragen, sowie baubewilligungspflichtige Veränderungen des gewachsenen Terrains
auf dieser Parzelle ausschliesst. Demzufolge kann der Berufungsbeklagte das vom
Gemeinderat der Gemeinde D_________ am 9. Mai 2011 bewilligte Bauprojekt (Erstel-
len einer Stützmauer mit Terrainauffüllung und Erstellen von Parkplätzen) auf dieser
Parzelle nicht erstellen.
5.
5.1 Das Gericht hat in seinem Urteil die Prozesskosten, welche sowohl die Gerichts-
kosten als auch die Parteientschädigung umfassen (Art. 95 ZPO), von Amtes wegen
festzulegen (Art. 104 f. ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kan-
tonalem Recht (Art. 96 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den
Tarif der Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar)
vom 11. Februar 2009. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Prozesskosten
des erstinstanzlichen Verfahrens, des Berufungsverfahrens und des Massnahmever-
fahrens (Z2 2011 66) vorliegend dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO).
5.2 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes,
des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien
sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprin-
zip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich bei einem Streitwert von
Fr. 60'000.-- zwischen Fr. 2'700.-- und Fr. 8'000.-- (Art. 16 Abs. 1 GTar), wobei im Be-
rufungsverfahren ein Reduktions-Koeffizient von 60 % zu berücksichtigen ist (Art. 19
GTar). Der Bezirksrichter hat die Gerichtsgebühr erstinstanzlich auf Fr. 3'472.-- festge-
setzt, was als angemessen erscheint, womit die Gerichtskosten gesamthaft Fr. 3'500.--
(Gerichtsgebühr Fr. 3'472.--, Auslagen Fr. 28.--) betragen. Die Berufungsinstanz hat
keine Veranlassung, diese anders festzulegen, zumal die Auslagen ausgewiesen sind.
Diese Gerichtskosten werden mit dem von den Berufungsklägern erstinstanzlich ge-
leisteten Vorschuss von insgesamt Fr. 5’000.-- verrechnet. Der Saldo von Fr. 1'500.--
ist durch das Bezirksgericht an die Berufungskläger zurück zu erstatten. Was das Be-
rufungsverfahren betrifft, gilt es festzuhalten, dass das Dossier nicht sehr umfangreich
und die zu beurteilenden Rechtsfragen nicht allzu schwer waren. In Berücksichtigung
dieser Kriterien und des Streitwerts ist vorliegend nach richterlichem Ermessen eine
Gebühr von Fr. 1’400.-- gerechtfertigt und angemessen, die dem Berufungsbeklagten
aufzuerlegen ist und mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Vorschuss von
Fr. 1'800.-- verrechnet wird. Der Saldo von Fr. 400.-- ist vom Kantonsgericht an die Be-
rufungskläger zurück zu erstatten. Die Kosten des Massnahmeverfahrens Z2 2011 66
in Höhe von Fr. 1'000.-- sind dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen und werden mit
dem Kostenvorschuss der Berufungskläger in derselben Höhe verrechnet. Der Beru-
fungsbeklagte hat den Berufungsklägern für geleistete Kostenvorschüsse Fr. 5'900.--
(erstinstanzliches Verfahren Fr. 3'500.--, Berufungsverfahren Fr. 1'400.--, Massnahme-
verfahren Fr. 1'000.--) zu bezahlen.
5.3 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten
der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist,
in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a,
b und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem
Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Bei einem Streitwert von Fr. 60'000.--
beträgt der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar),
Fr. 6'800.-- bis Fr. 9'200.-- (Art. 32 Abs. 1 GTar). Der Bezirksrichter hat in Anwendung
des Rahmentarifs und in Berücksichtigung der Bedeutung sowie der Natur des Falls,
der Prozessführung der Parteien, des Umfangs der Akten, der Schwierigkeit und der
vom Anwalt nützlich aufgewandten Zeit (Art. 27 Abs. 1 GTar) die Parteientschädigung
für das erstinstanzliche Verfahren samt Massnahmeverfahren auf Fr. 7'600.-- (inkl.
Auslagen) festgelegt. Dieser Betrag liegt innerhalb des Rahmentarifs und das Kan-
tonsgericht hat keinen Anlass diesen abzuändern, zumal die Höhe der Entschädigung
nicht beanstandet wurde. Für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ist ein Re-
duktions-Koeffizient von 60% zu berücksichtigen, womit das Honorar im Prinzip mini-
mal Fr. 2’720.-- und maximal Fr. 3’680.-- beträgt (Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar). Innerhalb
des vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar anhand der gleichen
Kriterien wie die Vorinstanz. Vorliegend war das Dossier nicht sehr umfangreich und
die zu lösenden rechtlichen Fragen boten keine besonderen Schwierigkeiten. Unter
Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hievor genannten Kriterien,
erachtet das Kantonsgericht für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 3'040.-- (inkl. Auslagen) als angemessen. Dementsprechend schuldet der Beru-
fungsbeklagte den Berufungsklägern eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 10'640.-- (Fr. 7'600.-- + Fr. 3'040.--).
Demnach wird erkannt:
Die Berufung vom 1. Februar 2013 wird gutgeheissen und das Urteil des Be-
zirksgerichts C_________ vom 3. Dezember 2012 aufgehoben. Es wird festges-
tellt, dass die Parzelle GBV-Nr. xxx mit einem Bauverbot belastet ist, was das Ers-
tellen von baubewilligungspflichten Bauten jeglicher Art, die das gewachsene Ter-
rain überragen, sowie baubewilligungspflichtige Veränderungen des gewachsene
Terrains auf dieser Parzelle ausschliesst.
In diesem Sinne ist das am 9. Mai 2011 vom Gemeinderat von D_________ bewil-
ligte Bauprojekt unzulässig.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 3'500.-- (Gerichtsge-
bühr Fr. 3'472.--, Auslagen Fr. 28.--), des Berufungsverfahrens von Fr. 1’400.--
und des Massnahmeverfahrens Z2 2011 66 in Höhe von Fr. 1'000.--, insgesamt
Fr. 5'900.--, gehen zu Lasten von Z_________.
Nach Verrechnung mit den jeweiligen Kostenvorschüssen werden die Saldi der
Kostenvorschüsse des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 1'500.-- durch das
Bezirksgericht und des Berufungsverfahrens von Fr. 400.-- vom Kantonsgericht an
die Berufungskläger zurück erstattet.
Z_________ hat Y__________ und X_________ eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 10'640.-- (erstinstanzliches Verfahren und Massnahmeverfahren
Fr. 7'600.--, Berufungsverfahren Fr. 3'040.--) und für geleistete Kostenvorschüsse
insgesamt Fr. 5'900.-- (erstinstanzliches Verfahren Fr. 3'500.--, Berufungsverfa-
hren Fr. 1'400.--, Massnahmeverfahren Fr. 1'000.--) zu bezahlen.
Sitten, 17. Juni 2013