Pledge over bank account balance valid despite nominee arrangementGerado por IA

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Zivilrecht – Sachenrecht – Fahrnispfand – KGE (I. Zivilrechtliche Abteilung)

vom 16. Dezember 2010 i.S. X. c. UBS AG. – TCV C1 10 83

Pfandrecht an Forderungen; Sorgfaltspflichten der Bank

– Pfandrecht an Rechten: Voraussetzung für dessen Begründung. Vorliegend wurde

ein Rechtspfand an der (unverbrieften) Saldoforderung eines Kontokorrents gül-

tig begründet (E. 3a-d).

– Mass der Aufmerksamkeit, das von einer Bank, die eine Saldoforderung eines

Kontokorrents zu Pfand erhält, verlangt wird (E. 3e).

Ref. CH: Art. 899 ZGB, Art. 900 ZGB, Art. 3 ZGB

Ref. VS: –

Droit de gage sur les créances; devoir de diligence de la banque

– Droit de gage sur des droits: conditions de la constitution. En l’espèce, un droit

de gage a été valablement constitué sur le solde de la créance (non incorporée

dans un papier-valeur) d’un compte courant (consid. 3a-d).

– Mesure de l’attention exigée d’une banque qui reçoit en nantissement le solde

d’un compte courant (consid. 3e).

Réf. CH: art. 899 CC, art. 900 CC, art. 3 CC

Réf. VS

: –

KGVS C1 10 83

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Verfahren und Sachverhalt (gekürzt)

Die Eheleute A. beauftragten mit «Nominee Agreement» vom

16. September 2001, notariell beurkundet in Florida, die B. als «Finan-

cial Nominee» mit der Vermögensverwaltung der von ihnen beherrsch-

ten X. Associates gemäss ihren Weisungen. B. zweigte namhafte

Beträge der von der X. auf ihre Konten überwiesenen Gelder für per-

sönliche Bedürfnisse ab. Weiter verpfändete sie am 30. September 2002

das auf ihren Namen lautende, jedoch mit Mitteln der X. gespiesene

USD-Konto bei der UBS-Filiale in einem Walliser Tourismusort, um von

der Bank ein Darlehen von Fr. 300’000.– zu erwirken, welches sie wie-

derum für sich und ihre Familie verwendete. Für ihre Handlungen

wurde B. am 8. April 2008 wegen mehrfacher Veruntreuung gemäss Art.

138 Ziff. 1 StGB verurteilt. Mit Klage vom 22. September 2008 verlangte

die X. von der UBS AG die Auszahlung des Guthabens auf besagtem

USD-Konto. Die UBS AG widersetzte sich der Klage mit Hinweis auf ihr

Pfand- und Verrechnungsrecht.

Aus den Erwägungen

(...)

3. a) Vorliegend ist erstellt, dass einzig die X. Zahlungen auf das USD-

Konto bei der UBS leistete, dieses Geld von B. lediglich treuhänderisch

verwaltet werden sollte und sie dieses veruntreute. Folglich verfügt die

Klägerin grundsätzlich über einen Anspruch auf Rückerstattung des

noch vorhandenen Guthabens. Die Beklagte will indessen an der Gutha-

bensforderung ein Pfandrecht erworben haben. Gemäss Art. 8 ZGB ist es

damit an ihr, die Begründung dieses Pfandrechts, d.h. das gültige Zustan-

dekommen des Pfandvertrags als Verpflichtungsgeschäft wie auch das

Verfügungsgeschäft, zu behaupten und zu beweisen.

b) Zwar beziehen sich die beschränkten dinglichen Rechte in der

Regel auf Sachen, der Gesetzgeber liess in Art. 899 ff. ZGB jedoch das

Pfandrecht an Rechten ausdrücklich zu. So bestimmt Art. 899 ZGB,

dass Forderungen und andere Rechte verpfändet werden können,

wenn sie übertragbar sind, wobei das Pfandrecht an ihnen, wo es nicht

anders geordnet ist, den Bestimmungen über das Faustpfand unter-

steht. Dabei ist auch die Verpfändung einer Forderung, deren Schuld-

ner der Pfandgläubiger selber ist, zulässig (BGE 116 II 82; 105 III 117

E. 2; 42 III 451 E. 2; Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 899

ZGB; Reetz/Graber, in: Amstutz et. al. [Hrsg.], Handkommentar zum

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Schweizer Privatrecht, Zürich/Basel/Genf 2007, N. 14 zu Art. 899 ZGB;

Bauer, Basler Kommentar, N. 15, 28 zu Art. 899 ZGB; Zobl, Berner Kom-

mentar, N. 44 zu Art. 899 ZGB). Gegenstand der Verpfändung bildet

dabei das einzelne Recht, wobei für dessen Bestimmbarkeit dieselben

Voraussetzungen wie bei der Zession gelten (Bauer, a.a.O., N. 19 zu

Art. 899 ZGB; Zobl, a.a.O., N. 23 zu Art. 900 ZGB).

Art. 900 Abs. 1 ZGB regelt die Errichtung des Rechtspfandes.

Danach bedarf es zur Verpfändung einer Forderung, für die keine

Urkunde oder nur ein Schuldschein besteht, eines schriftlichen Pfand-

vertrags und gegebenenfalls der Übergabe des Schuldscheins (BGE 116

III 82 E. 3; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3. A., Zürich/Basel/

Genf 2009, N. 1951; Bauer, a.a.O., N. 2 zu Art. 900 ZGB). Dabei müssen

die Essentialia negotii des Pfandvertrags, d.h. die Verpflichtung zur

Pfandbestellung, Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Pfandforde-

rung und der zu verpfändenden Forderung, durch die Schriftform

gedeckt sein (Zobl, a.a.O., N. 28 zu Art. 900 ZGB) und ist die Unterschrift

des Verpfänders ausreichend (Art. 13 Abs. 1 OR). (...)

c) aa) (...) Mithin wurde an allen Forderungen und Vermögens-

werte, die B. unter ihrer Stammnummer bei der UBS in ... besass oder

in Zukunft besitzen würde, im Sinne einer generellen Verpfändung ein

Pfandrecht begründet. (...)

bb) In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob eine solche generelle

Verpfändung zulässig war. Generelle Verpfändungen sind im Bereich

des kommerziellen und gewerblichen Kreditgeschäftes üblich

(Zobl/Thurnherr, Berner Kommentar, Sachenrecht, Systematischer

Teil und Art. 884-887 ZGB, 3. A., Bern 2010, N. 405 zu Art. 884 ZGB). Vor-

liegend wurden sowohl der Kreis der Pfandobjekte wie auch derjenige

der Pfandforderungen einerseits auf solche im Zusammenhang mit der

Geschäftsbeziehung

eingeschränkt.

Andererseits

wurde

diese

Geschäftsbeziehung mit der Stammnummer von B. gekennzeichnet.

Mit dieser Vertragsgestaltung war die Pfandforderung ohne Weiteres

objektiv bestimmbar (BGE 106 II 257 E. 5; Zobl/Thurnherr, a.a.O., N. 451

zu Art. 884 ZGB) und soweit eingeschränkt, dass der Vertragsabschluss

auch unter persönlichkeitsrechtlichen Gesichtspunkten zulässig

war (BGE 108 II 47 E. 2; 106 II 257 E. 5; Zobl/Thurnherr, a.a.O., N. 457 ff.,

insb. 458, 468 ff., 478 zu Art. 884 ZGB mit Hinweisen; Emch/Renz/Arpa-

gaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. A., Zürich/Basel/Genf 2004,

N. 1046). Überdies ist die Verpfändung des Kontokorrentguthabens auf

dem USD-Bankkonto gegenüber der Bank nach Lehre und Rechtspre-

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chung ohne Weiteres zulässig (BGE 116 III82; 105 III 117 E. 2a;

Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N. 1125, 1127; Bauer, a.a.O., N. 15, 28 zu

Art. 899 ZGB; Reetz/Graber, a.a.O., N. 14 zu Art. 899 ZGB; Zobl, a.a.O.,

N. 22, 44 zu Art. 899 ZGB).

cc) Letztlich bedurfte es für die Errichtung des Rechtspfandes an

der (unverbrieften) Saldoforderung des Kontokorrents nach Art. 900

Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 11 Abs. 1 OR eines schriftlichen Pfandvertrags

und gegebenenfalls der Übergabe des Schuldscheins (BGE 116 III 82

E. 3; Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N. 1951; Bauer, a.a.O., N. 2 zu

Art. 900 ZGB; Zobl, a.a.O., N. 27 zu Art. 900 ZGB). B. unterzeichnete die

schriftliche Pfandvertragsurkunde («Creation of Pledge») am 30. Sep-

tember 2002 mit ihrem Ledigennamen. In dieser wurde der wesentliche

Vertragsinhalt, so insbesondere die bestimmbaren Pfandforderung

und Pfandgegenstand, schriftlich festgehalten, weshalb der Pfandver-

trag formgültig verurkundet wurde. Mithin ist das Verpflichtungsge-

schäft zur Einräumung des Pfandrechts am Kontokorrentguthaben

rechtsgültig zustande gekommen.

d) Besteht – wie vorliegend – kein Schuldschein, ist der schriftli-

che Vertrag zugleich Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft, weshalb

der Pfandgeber im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Verfügungs-

macht über die zu verpfändende Forderung haben muss (Schmid/Hür-

limann-Kaup, a.a.O., N. 1951; Bauer, a.a.O., N. 3 zu Art. 900 ZGB;

Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N. 1129; Zobl, a.a.O., N. 20, 40 zu Art. 900

ZGB). Dabei gilt es vorab festzuhalten, dass der Gutglaubensschutz

von Art. 884 Abs. 2 ZGB auf dem Besitz an der Sache selbst gründet,

weshalb er – abgesehen von Wertpapieren – bei der Verpfändung von

Rechten grundsätzlich nicht zur Anwendung kommt und in concreto

kein Pfanderwerb gestützt auf diesen möglich war (Bauer, a.a.O., N. 54

zu Art. 899 ZGB, N. 8, 41 zu Art. 900 ZGB; Zobl, a.a.O., N. 183 zu Art. 899

ZGB; Reetz/Graber, a.a.O., N. 25 zu Art. 899 ZGB; N. 6 zu Art. 900 ZGB).

Folglich ist im Rahmen des Verfügungsgeschäfts entscheidend, ob B.

Verfügungsmacht über die fragliche Forderung hatte.

Es ist für das Kantonsgericht erstellt, dass das auf das USD-Konto

einbezahlte Geld ausschliesslich von der X. stammte. B. war im Rah-

men des Vermögensverwaltungsvertrags mit der X. nicht berechtigt,

deren Geld für ihre eigenen Zwecke zu verwenden und wurde deshalb

auch wegen mehrfacher Veruntreuung verurteilt. B. war aber Inhabe-

rin des USD-Kontos. Die Einzahlungen der X. erfolgten auf dem Weg des

bargeldlosen Zahlungsverkehrs als Giroguthaben, weshalb B. als Inha-

berin des Kontokorrentkontos eine Forderung gegenüber der Bank

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hatte, auf den am 30. September 2002 bestehenden Geldbetrag (zum

Begriff des bargeldlosen Zahlungsverkehrs vgl. Heini, Rechtsprobleme

der bargeldlosen Zahlung, Diss. Zürich 1991, S. 4 ff.). Damit hatte B. als

Gläubigerin der Saldoforderung des USD-Kontokorrents grundsätzlich

Verfügungsmacht über diese Forderung und konnte an ihr folglich auch

ein Pfandrecht begründen (Zobl/Thurnherr, a.a.O., N. 730 zu Art. 884

ZGB). Eine rechtsgeschäftliche Beschränkung dieser Verfügungsmacht

gegenüber Dritten ist nur ausnahmsweise – im Rahmen von Art. 164

Abs. 2 OR – möglich (Zobl/Thurnherr, a.a.O., N. 738 f. zu Art. 884 ZGB

mit Hinweisen). Dass ein solches pactum de non cedendo Bestandteil

des abgeschlossenen «Nominee Agreements» war, macht die Klägerin

nicht geltend und ein solches pactum de non cedendo findet sich im

«Nominee Agreement» auch nicht, gerade weil der Strohmann typi-

scherweise als nach aussen hervortretender Rechtsinhaber im eige-

nen Namen, aber für Rechnung und im wirtschaftlichen Interesse des

Hintermanns ein Recht erwerben oder ausüben soll (Kramer, Berner

Kommentar, Bern 1986, N. 136 zu Art. 18 OR). Die Vereinbarung, von der

an sich bestehenden Verfügungsmacht keinen Gebrauch zu machen,

wirkt mithin lediglich obligatorisch und hat nur eine Beschränkung des

rechtlichen Dürfens zur Folge, nicht aber des rechtlichen Könnens,

weshalb eine gegen die Vereinbarung verstossende Verfügung wirksam

ist (Zobl/Thurnherr, a.a.O., N. 738 zu Art. 884 ZGB).

Wenn die Klägerin an der Schlussverhandlung vorbrachte, für den

Erwerb des Pfandrechts habe es am guten Glauben der Beklagten bzw.

ihrer Mitarbeiter gefehlt, ist ihr zu entgegnen, dass es auf diesen guten

Glauben nicht ankam, da B., wie bereits ausgeführt, über die Verfü-

gungsmacht über das Kontokorrent verfügte und es somit an einem

Rechtsmangel fehlte, welcher durch den guten Glauben überhaupt

hätte geheilt werden müssen. Der von der Klägerin zitierte Zürcher

Kommentar geht diesbezüglich von einer Minderheitsmeinung aus und

räumt selbst ein, dass die herrschende Meinung aus der extern vollgül-

tigen Rechtsstellung ableitet, dass auch ein bösgläubiger Erwerb Drit-

ter möglich sei (Oftinger/Bär, a.a.O., N. 251 zu Systematischer Teil).

Nach dieser ist die Entstehung des Pfandrechts bei einer bloss obliga-

torisch beschränkten Verfügungsmacht auch dann nicht beeinträch-

tigt, wenn der Pfandgläubiger davon Kenntnis hatte (Zobl/Thurnherr,

a.a.O., N. 738, 903 zu Art. 884 ZGB mit Hinweisen). Vorliegend standen

die Vermögenswerte rechtlich B. zu, verbunden mit der bloss obligato-

rischen Verpflichtung des Strohmannvertrags, die Vermögenswerte im

Nutzen der Klägerin und nicht im eigenen Nutzen zu verwenden. Mit-

hin besass B. gegenüber der Bank Verfügungsmacht über die Gutha-

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benforderung des Kontokorrents am 30. September 2002 und interne

obligatorische Verfügungsbeschränkungen, die sich aus dem «Nomi-

nee Agreement» ergaben, können der Beklagten nicht entgegengehal-

ten werden. Im Übrigen ist auch keine Bösgläubigkeit gegeben (vgl.

nachstehende E. 3e).

Wenn die Klägerin den Pfanderwerb an der Schlussverhandlung

letztlich deshalb in Abrede stellt, weil es an einem Entzug der Verfü-

gungsmacht von B. durch die Beklagte gefehlt habe, dieser aber

gemäss Art. 899 Abs. 2 i.V.m. Art. 884 Abs. 3 ZGB für die Begründung

eines Pfandrechts zwingend notwendig gewesen sei, ist ihr auch hier

zu entgegnen, dass das Faustpfandprinzip und mit ihm Art. 884 Abs. 3

ZGB beim Rechtspfand nur insoweit anwendbar ist, als der Besitz an

der das verpfändete Recht verkörpernden Urkunde Voraussetzung für

Bestellung und Bestand des Pfandrechts bildet (Bauer, a.a.O., N. 53 zu

Art. 899 ZGB), was beim Kontokorrent als unverbriefte Forderung

gerade nicht gilt.

e) Selbst wenn man den guten Glauben für den Pfandrechtserwerb

voraussetzen würde, könnte dieser der Beklagten im Zeitpunkt der

Pfandbestellung nicht abgesprochen werden.

aa) Wer eine Sache gutgläubig, d.h. ohne Kenntnis des Rechtsman-

gels, als Faustpfand empfängt, erhält das Pfandrecht daran auch dann,

wenn der Verpfänder nicht befugt war, über die Sache zu verfügen (Art.

884 Abs. 2 ZGB; zum Begriff des guten Glaubens vgl. statt vieler Hon-

sell, in: Honsell et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen

Privatrecht, 3. A., Basel 2007, N. 6 ff. zu Art. 3 ZGB). Für das Vorliegen

des guten Glaubens beim Pfandrechtserwerb ist der Zeitpunkt des Ver-

fügungsgeschäfts massgebend. Bei späterem bösen Glauben bleibt der

Pfandgläubiger in seinem Pfandrechtserwerb geschützt (vgl. statt aller

Zobl/Thurnherr, a.a.O., N. 840 ff. zu Art. 884 ZGB mit Hinweisen). Der

gute Glaube beurteilt sich nach Art. 3 ZGB und ist gemäss dessen Abs.

1 zu vermuten. Dies bedeutet, dass nicht der gute, sondern der böse

Glaube zu beweisen ist und die Beweislast gegenüber der in Art. 8 ZGB

aufgestellten Regel verschoben wird (Honsell, a.a.O., N. 28 ff. zu Art. 3

ZGB). So hat die Partei, welche die entsprechende Beweislast trägt,

zwei Möglichkeiten: Entweder zerstört sie diese Vermutung des guten

Glaubens, indem sie beweist, dass der Gegner den rechtlichen Mangel

kannte und folglich bösgläubig war, oder sie geht von dieser Vermutung

aus, legt jedoch in Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 2 ZGB dar, dass die

andere Partei nicht berechtigt ist, sich auf den guten Glauben zu beru-

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fen, weil dieser nicht mit der Aufmerksamkeit zu vereinbaren ist, wel-

che von ihr aufgrund der Umstände verlangt werden durfte (vgl. BGE

131 III 418 E. 2.3.1 [= Pra 2006 Nr. 42]; 119 II 23 E. 3a; Zobl/Thurnherr,

a.a.O., N. 817 f. zu Art. 884 ZGB mit Hinweisen). Der Richter hat das

Mass der nötigen Aufmerksamkeit, welches von einem Dritten zu

erwarten ist, unter Würdigung sämtlicher Umstände zu bestimmen

(BGE 131 III 511 E. 3.2.2 [= Pra 2006 Nr. 66]). Er wird nach einem objek-

tiven Massstab beurteilt, d.h. unabhängig von den Kenntnissen und

besonderen Fähigkeiten der Vertragspartei (BGE 131 III 418 E. 2.3.2 mit

Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Aufmerksamkeit ist dabei

weitgehend eine Ermessensfrage (Art. 4 ZGB; BGE 122 III 1 E. 2a/aa;

Honsell, a.a.O., N. 38 zu Art. 3 ZGB).

bb) Die Klägerin macht nicht geltend, dass die Beklagte bzw. deren

Mitarbeiter C. davon gewusst hätten, dass die Vermögenswerte des zu

verpfändenden Kontokorrentguthabens nicht von B. stammten. Ange-

sichts der Aussagen des Kundeberaters lässt das Beweisergebnis auch

keinen gegenteiligen Schluss zu. Er hatte insbesondere keine Kenntnis

vom «Nominee Agreement». Die X. macht aber geltend, die Beklagte

bzw. deren Mitarbeiter hätten die Herkunft der Gelder nicht mit der

genügenden Sorgfalt abgeklärt. Damit bringt sie vor, die Beklagte dürfe

sich nicht auf den guten Glauben berufen, weil dieser nicht mit der Auf-

merksamkeit zu vereinbaren ist, welche unter den vorliegenden

Umständen von ihr erwartet werden konnte.

Mithin bleibt zu prüfen, ob die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter im

Verfügungszeitpunkt, d.h. bei Abschluss der «Creation of Pledge» (vgl. E.

3d), bei der von ihr zu erwartenden Aufmerksamkeit hätten wissen müs-

sen, dass das Kontokorrentguthaben wirtschaftlich nicht B. zustand.

Dabei ist der gute Glaube einzig hinsichtlich des mutmasslichen Rechts-

mangels, d.h. der fehlenden Verfügungsberechtigung am vorliegend

infrage stehenden USD-Konto, nicht aber hinsichtlich anderer, mögli-

cherweise verpfändeter Vermögenswerte oder Forderungen zu prüfen.

cc) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und

Lehre besteht keine allgemeine Pflicht des Gläubigers, der sich eine

Sache zu Faustpfand übertragen lässt, sich danach zu erkundigen, ob

der Verpfänder die Verfügungsmacht hat. Nur wenn konkrete Ver-

dachtsgründe vorliegen, die Zweifel an der Verfügungsmacht wecken,

muss der Pfandgläubiger die näheren Umstände abklären (BGE 131 III

418 E. 2.3.2; 122 III 1 E. 2a/aa; Zobl/Thurnherr, a.a.O., N. 823 ff. zu Art.

884 ZGB, je mit Hinweisen).

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Bei der Verpfändung von Wertpapieren, Edelmetallen, antiken

Münzen usw. an eine Bank lassen es Rechtsprechung und Lehre zu,

dass eine Bank auch einen unbekannten Vertragspartner als ehrbaren

Menschen betrachtet und sich auf die durch den Besitz geschaffene

Rechtsvermutung verlässt, so dass sie im Prinzip nicht verpflichtet ist,

Nachforschungen über die Verfügungsberechtigung und die Herkunft

der ihr angebotenen Wertsachen anzustellen, ausser besondere

Umstände böten Anlass zu Zweifeln oder Misstrauen (BGE 131 III 418 E.

2.3.3; Thalmann, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht insbeson-

dere im Anlagegeschäft, ZSR 1994 II, S. 147 f.). Bei der Beurteilung der

Frage, ob die Bank ihren Sorgfaltspflichten nachgekommen ist, kann

die Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Ban-

ken (VSB) in der damals geltend Fassung vom 28. Januar 1998 herange-

zogen werden (vgl. BGE 131 III 511 E. 3.2.3; Thalmann, a.a.O., S. 149) und

die Bank darf sich insbesondere dann auf ihren guten Glauben berufen,

wenn sie bei der Kontoeröffnung und Entgegennahme der Sicherheiten

die VSB und die Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht

(Finma) vom 18. Dezember 2002 über die Verhinderung von Geldwä-

scherei und Terrorismusfinanzierung im Banken-, Effektenhändler- und

Kollektivanlagenbereich befolgt hat (BGE 131 III 418 E. 2.3.2 mit Hinwei-

sen; Bauer, a.a.O., N. 139 zu Art. 884 ZGB; Zobl/Thurnherr, a.a.O., N. 826

zu Art. 884 ZGB), wobei Letztere im damaligen Zeitpunkt noch nicht in

Kraft war.

Die damals gültige Version der VSB verpflichtet die Banken, unter

anderem bei Eröffnung von Konten den Vertragspartner zu identifizie-

ren (Art. 2 VSB). Demgegenüber setzt die Eröffnung weiterer Konten

oder Depots innerhalb einer bestehenden Geschäftsnummer (d.h.

unter derselben Stammnummer) nur dann eine neuerliche Identifika-

tion des Vertragspartners voraus, wenn die erste mangelhaft erfolgte

(Brühwiler/Heim, Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfalts-

pflicht der Banken 2003, Praxiskommentar, Zürich/Basel/Genf 2006,

S. 16 f.). Bei persönlicher Vorsprache prüft die Bank die Identität des

Vertragspartners mittels eines amtlichen Ausweises, wobei Personen,

die der Bank persönlich bekannt sind, keinen Ausweis vorzulegen

haben (Art. 2 Ziff. 9 VSB). Dabei sind Name, Vorname, Geburtsdatum,

Nationalität und Wohnsitzadresse und die Mittel, anhand derer die

Identität geprüft worden ist, festzuhalten und eine Fotokopie des amt-

lichen Ausweises ist aufzubewahren (Art. 2 Ziff. 20 VSB). Bei Zweifeln,

ob der Vertragspartner mit dem wirtschaftlich Berechtigten identisch

ist, verlangen die Banken vom Vertragspartner mittels Formulars A

eine schriftliche Erklärung darüber, wer der wirtschaftlich Berechtigte

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ist (Art. 3 VSB). Bei der Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten ist

die nach den Umständen zumutbare Sorgfalt anzuwenden. Die Bank

darf von der Vermutung ausgehen, dass der Vertragspartner mit dem

wirtschaftlich Berechtigten identisch ist. Die Vermutung wird jedoch

zerstört, wenn ungewöhnliche Feststellungen gemacht werden. Als sol-

che ungewöhnliche Feststellungen gelten insbesondere, sofern der

Bank die finanziellen Verhältnisse der Person, die eine Eröffnung

gemäss Art. 3 beantragt, bekannt sind, und die mitgebrachten oder in

Aussicht gestellten Werte ausserhalb dieses finanziellen Rahmens lie-

gen oder wenn der Kontakt mit dem Kunden andere aussergewöhnli-

che Feststellungen ergibt (Art. 3 Ziff. 22 VSB).

Wenn besondere Umstände Zweifel oder Misstrauen betreffend die

Verfügungsmacht des Verpfänders hervorrufen, bestimmt sich der

Umfang der Nachforschungen, die die Bank hätte anstellen sollen, nach

den Umständen des Einzelfalls. Aus der Unterlassung von Nachfor-

schungen darf jedoch nur dann auf das Fehlen des guten Glaubens

geschlossen werden, wenn die betreffenden Vorkehren dazu geführt

hätten, dass das mangelnde Verfügungsrecht des Veräusserers ent-

deckt worden wäre (BGE 131 III 418 E. 2.3.4).

dd) Allein aus dem Umstand, dass B. ein Bankguthaben, d.h.

bereits vorhandenes Buchgeld, als Sicherheit für das eingeräumte Dar-

lehen verpfänden wollte, erwuchsen keine berechtigten Zweifel an der

Rechtmässigkeit dieses Vorgehens. Wie Kundeberater C. richtig fest-

hielt, ist die Verpfändung eines Depots, d.h. von Wertpapieren, zwar

häufiger, trotzdem ist diese Vorgehensart üblich und spielt in der Pra-

xis, nicht zuletzt dann nach wie vor eine Rolle, wenn die Bank selbst

insoweit Schuldnerin ist, so dass eine Sicherungsabtretung (im Gegen-

satz zur Drittschuldnerschaft) nicht zur Verfügung steht, da die Abtre-

tung solcher Forderungen an die Bank nach Art. 118 OR zu ihrem

(zumindest vorläufigen) Untergang durch Vereinigung der Gläubiger-

und Schuldnerstellung führen würde (Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O.,

N. 1125, 1127; Bauer, a.a.O., N. 83 zu Art. 884 ZGB, N. 15 zu Art. 899 ZGB;

Zobl, a.a.O., N. 44 zu Art. 899 ZGB). Zudem ist der Gutglaubensschutz

dort am umfassendsten, wo die Verkehrsfähigkeit der infrage stehen-

den Sachen am ausgeprägtesten ist, so wie in concreto bei Geld

(Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N. 1032). Mithin durfte die Beklagte

grundsätzlich von der Vermutung ausgehen, dass ihre Vertragspartne-

rin mit dem wirtschaftlich Berechtigten identisch ist.

Zweifel an der wirtschaftlichen Berechtigung der Einzahlungen

über USD 375’000.– von B. konnten einzig daraus fliessen, dass sie auf

---

ihren Konten in den vorangegangenen Jahren nicht über derart hohe

Beträge verfügte bzw. keine grösseren Beträge abgewickelt oder dort

eingelegt wurden. Mithin hatte die Beklagte bzw. hatte C. anhand des

Kundenbildes zu beurteilen, ob die in Aussicht gestellten Vermögens-

werte mit Ersterem übereinstimmen und damit plausibel waren (Brüh-

wiler/Heim, a.a.O., S. 112).

C. gab denn auch an, mithilfe der Kundengeschichte, d.h. des fami-

liären und finanziellen Umfelds, sei die vorgängig angekündigte Über-

weisung der Beträge anfangs 2002 einer Plausibilitätsprüfung unterzo-

gen worden. Er gab bereits als Zeuge im Strafverfahren, d.h. noch ohne

Wissen um dessen Ausgang und allfällige spätere zivilrechtliche Folge-

verfahren, glaubwürdig an, B. habe ihm gegenüber bereits Ende 2001

mitgeteilt, sie werde in nächster Zeit möglicherweise einen grösseren

Betrag auf ihr Konto überweisen. Sie habe ihm weiter erklärt, sie wolle

einen Teil ihres persönlichen Vermögens auf die UBS transferieren und

zu diesem Zweck ein neues USD-Konto eröffnen. Er habe gewusst, dass

B. Architektin sei, im Immobilienbereich tätig sei und in Florida lebe.

Diese Aussagen bestätigte er im laufenden Verfahren. Bei der Überprü-

fung von B. sei ihr Beruf als Architektin, ihre Wohnung in ... und – wie

sie weiter erklärt habe – diejenige in Florida, die Tatsache, dass sie

samt ihrer fünfköpfigen Familie jedes Jahr während drei Wochen Ferien

in ... machen konnte und Angaben im Zusammenhang mit Heli-Skiing

und einem privaten Skilehrer ins Gewicht gefallen. Diese Angaben dek-

ken sich überwiegend mit den Aussagen von B. im Strafverfahren, wenn

sie etwa angab, den Beruf als Immobilienmaklerin auszuüben und Ende

2001 mit ihrem Mann und ihrer Familie in Florida gelebt zu haben.

Zudem war B. seit den 80er Jahre regelmässiger Gast in ..., im Kurort

bekannt und erwarb Jahr 1999 mit ihrem Ehegatten ein Grundstück zu

Miteigentum von je 1/2. Sie besuchte den Ort hauptsächlich an Weih-

nachten während zwei bis drei Wochen. Bei der UBS in ... war sie ab

1983 Bankkundin. Angesichts dieses langjährigen und regelmässigen

Aufenthaltes von B. in ..., der Vermögenswerte im Kurort und der plau-

siblen Geschichte der Kundin, welche sie weitgehend gegenüber den

Strafverfolgungsbehörden bestätigte, hatte C. bzw. die Beklagte

anfangs 2002 keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass B. nicht imstande

sein könnte, den in Aussicht gestellten Betrag zu überweisen.

Trotzdem liess C. die B. angesichts der Ankündigung, sie würde

einen grösseren Betrag nach ... transferieren, am 4. Januar 2002 das

«Formular A» unterschreiben. Darin bestätigte B., sie sei die wirtschaft-

liche Berechtigte der Vermögenswerte auf dem USD-Konto. C. gab an,

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er habe B. den Sinn und Inhalt dieses Formulars erklärt und sie habe

ohne Nachfragen unterzeichnet. C. führte weiter aus, er habe den ame-

rikanischen und britischen Pass von B., die kopiert und eingelesen wor-

den seien und sich anschliessend in den Unterlagen befunden hätten,

überprüft.

Der Klägerin ist zwar darin zuzustimmen, dass das Formular A

keine Adresse von B. enthielt. Diese wurde vielmehr handschriftlich

nachgeführt, weshalb man B. bei ihrem nächsten Besuch in ... am

31. Dezember 2002 ein neues Formular A unterzeichnen liess. Das Aus-

lassen der Adresse des Vertragspartners im Formular A allein bedeutet

indessen noch keinen Sorgfaltsmangel (vgl. Brühwiler/Heim, a.a.O.,

S.95) und der Beklagten kann im Zusammenhang mit der materiellen

Beurteilung des guten Glaubens eine Verletzung bloss formeller

Bestimmungen nicht vorgehalten werden (vgl. Bauer, a.a.O., N. 139 zu

Art. 884 ZGB).

Ebenso wenig führt der Einwand der Klägerin, die Eröffnung des

USD-Kontos sei vor der Unterzeichnung des Formulars A erfolgt, zu

einer Verneinung des berechtigten guten Glaubens. Es ist zwar zutref-

fend, dass B. bereits mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 von der Beklag-

ten über die Eröffnung des besagten USD-Kontos informiert worden ist.

Zahlungen auf dieses Konto gingen aber erst anfangs 2002 ein und

damit erst nach der Unterzeichnung des Formulars A. Mithin verletzte

die UBS zwar die VSB, schloss diese zeitweilige Unterlassung aber den

guten Glauben im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB deshalb nicht aus, weil

sie noch vor der Überweisung der Gelder nachgeholt wurde und die

Unterlassung sich deshalb materiell auf die Entdeckung der fehlenden

Verfügungsbefugnis nicht ausgewirkt hat (vgl. Bauer, a.a.O., N. 133, 139

zu Art. 884 ZGB). Mit der Identifikation von B. und dem Ausstellen des

Formulars A hat die Beklagte folglich die VSB eingehalten, sofern diese

materielle Sorgfaltspflichten hinsichtlich der Bestimmung des Verfü-

gungsberechtigten festlegte.

Entgegen den Ausführungen der Klägerin an der Schlussverhand-

lung sprach ferner der Umstand, dass das Geld von einer Bank über-

wiesen wurde und nicht in bar, sehr wohl dafür, dass B. ihr eigenes Geld

auf das USD-Konto überwies. C. gab einleuchtend an, dass eine Bank-

überweisung ohne entsprechende Vollmacht der Kundin gar nicht

möglich sei. Überdies hat B. – soweit sich C. erinnern konnte – vorgän-

gig angekündigt, dass die Vergütungen per Banküberweisungen erfol-

gen würden. Letztlich hält das Gericht auch die unwidersprochen

gebliebene Aussage von C. für glaubhaft, er habe als Kundeberater

lediglich den Kontoauszug, nicht aber die Gutschriftsanzeigen, aus

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denen ersichtlich gewesen wäre, dass das Geld nicht wie angekündigt

von einer amerikanischen, sondern einer Bank in Jersey erfolgte, ein-

sehen können, weil Letztere direkt an die Kunden gegangen seien. Ohne

besonderen Anlass und bei allen sonstigen Sicherheitsvorkehrungen

war der Beklagten nicht zumutbar, die Herkunft jedes einzelnen Zah-

lungseingangs und die Unterschriftsberechtigung des Kunden bei der

Drittbank zu überprüfen, sondern durfte sie vielmehr davon ausgehen,

dass der Kunde unterschriftsberechtigt ist, da er ja Berechtigung

haben musste, um das Geld zu transferieren.

Schliesslich ist festzuhalten, dass primär der Vertretene und nicht

der Vertragspartner im eigenen Interesse seinen Vertreter richtig aus-

zuwählen, zu überwachen und sich gegebenenfalls über dessen Verbin-

dungen und wirtschaftlichen Interessen zu vergewissern hat (BGE 131

III 511 E. 3.2.3). Wie aber der Strafgerichtshof bereits in seinem Urteil

vom 8. April 2008 feststellte, liess sich auch das Ehepaar A., welches

die Klägerin beherrscht und vertritt, vom wohlhabenden Auftreten von

B. blenden und stellten deshalb vor Abschluss des Strohmannvertrags

keine vertieften Nachforschungen über deren Unbescholtenheit an.

Auch dies erhellt, dass es – entgegen der heute geäusserten Ansicht –

gerade nicht augenscheinlich war, dass B. nicht über die von ihr vorge-

täuschten Vermögenswerte verfügte. Darüber hinaus hätte eine Über-

prüfung bzw. Rückfrage der Beklagten bei der X. bzw. dem Ehepaar A.

im Zeitpunkt der Überweisungen, d.h. anfangs 2002, ohnehin zur Zusi-

cherung geführt, dass B. berechtigt sei, über dieses Geld zu verfügen.

Denn bei einem Strohmannvertrag wollen die wirtschaftlich Berechtig-

ten ja gerade nicht nach aussen auftreten. Die Ehegatten A. reichten

denn auch erst im August 2003 Strafanzeige gegen B. ein und haben viel

zu spät angemessen reagiert. Mithin hätten die betreffenden Vorkehren

nicht dazu geführt, dass ein mangelndes Verfügungsrecht des Veräus-

serers entdeckt worden wäre und könnte aus der fehlenden Nachprü-

fung der Herkunft der Gelder, selbst wenn man diese entgegen den vor-

stehenden Ausführungen für nötig hielte, nicht auf das Fehlen des

guten Glaubens geschlossen werden (vgl. BGE 131 III 418 E. 2.3.4;

Zobl/Thurnherr, a.a.O., N. 821 zu Art. 884 ZGB, je mit Hinweisen).

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ZWR 2012