Retroactive application of marriage annulment ground refusedGerado por IA

Droit civil

Zivilrecht

Droit civil - annulation du mariage - ATC (Cour civile II) du 2 septembre 2010,

X. c. dame X. - TCV C1 09 164

Annulation du mariage; droit transitoire; ordre public

– Droit transitoire en matière d’annulation de mariage (art. 105 ch. 4 CC, art. 126

LEtr; art. 1er al. 1, 7 al. 2 Tit. fin. CC ; consid. 3.1).

– Les effets juridiques découlant de l’ancien droit ne doivent pas être contraires à

l’ordre public et aux mœurs selon les conceptions du nouveau droit (art. 2 Tit.

fin. CC ; consid. 3.1.2).

– La nouvelle réglementation de l’art. 105 ch. 4 CC ne répond pas à un intérêt public

si prépondérant par rapport à l’intérêt des époux à être protégés dans la

confiance mise en l’application du droit antérieur, qu’elle doive être appliquée

rétroactivement en lieu et place de ce dernier (105 ch. 4 CC,

art. 2 Tit. fin. CC ;

consid. 3.2).

Réf. CH: art. 105 CC, art. 126 LEtr, art. 1er Tit. fin. CC, art. 2 Tit. fin. CC, art. 7 Tit. fin. CC

Réf. VS: -

Eheungültigkeit; Übergangsrecht; Ordre Public

– Übergangsrecht bei Eheungültigkeit (Art. 105 Ziff. 4 ZGB, Art. 126 AuG, Art. 1

Abs.1 SchlT ZGB, Art. 7 Abs. 2 SchlT ZGB; E. 3.1).

– Die Rechtsfolgen nach altem Recht dürfen dem Ordre Public und den sittlichen Wert-

vorstellungen des neuen Rechts nicht entgegenstehen (Art. 2 SchlT ZGB; E. 3.1.2).

– Das öffentliche Interesse hinter der neuen Regelung von Art. 105 Ziff. 4 ZGB über-

wiegt das Interesse der Eheleute, in ihrem Vertrauen auf die Anwendbarkeit des

alten Rechts geschützt zu werden, nicht derart, dass das neue Recht rückwirkend

anstelle des alten zur Anwendung gelangen müsste (Art. 105 Ziff. 4 ZGB; Art. 2

SchlT ZGB; E. 3.2).

Ref. CH: Art. 105 ZGB, Art. 126 AuG, Art. 1 SchlT ZGB, Art. 2 SchlT ZGB, Art. 7 SchlT ZGB

Ref. VS: -

Faits (résumé)

Dame X., ressortissante thaïlandaise née en 1977, mère d’un gar-

çon, n’a jamais été mariée avec le père de son enfant. En 2000, en

Suisse, elle a épousé A., né en 1956. Le divorce des époux A. a été pro-

noncé en 2001. En 2003, à Bangkok, dame X. a épousé X., né en 1946.

Peu après, les époux sont venus en Suisse où dame X. a obtenu une

autorisation de séjour (permis B). Peu après, la vie commune a été

interrompue. Dame X. a quitté le domicile conjugal pour travailler

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dans le milieu de la prostitution. Elle n’a jamais regagné le domicile

conjugal. X. a néanmoins régulièrement signé les déclarations de

ménage commun nécessaires au renouvellement de l’autorisation de

séjour de son épouse. En 2008, X. a signalé au Service de l’état civil

l’abandon du domicile conjugal ; le permis de séjour n’a pas été

renouvelé. En 2010, dame X. a donné naissance à un enfant dont le

père est C.

Considérants (extraits)

(...)

2. 1 La défenderesse et appelée étant de nationalité thaïlandaise,

le présent litige présente un élément d’extranéité. La compétence du

Tribunal cantonal pour connaître de la cause doit donc être examinée

à la lumière de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP),

aucun traité international n’étant applicable entre la Suisse et la Thaï-

lande (art. 1 al. 2 LDIP).

L’action en annulation de mariage n’étant pas expressément

régie par la LDIP, il convient d’appliquer, par analogie, les disposi-

tions relatives au divorce et à la séparation de corps lorsque la

demande porte sur les conséquences de l’annulation (art. 59 ss LDIP;

Bopp, Commentaire bâlois, 2ème éd., n. 8 ad art. 59 LDIP;

Geiser/Lüchinger, Commentaire bâlois, 3ème éd., n. 4 ad art. 110 CC).

En revanche, lorsque, comme en l’espèce (cf. consid. 3 infra), l’ac-

tion porte sur les causes d’annulation, il faut appliquer, par analogie,

les règles sur la conclusion du mariage (art. 44 et 45 LDIP; Werro,

Concubinage, mariage et démariage, 2000, n. 386 p. 93). Eu égard au

domicile suisse des époux parties à la présente procédure et à la

nationalité suisse de l’époux demandeur et appelant, les autorités

judiciaires suisses sont compétentes pour connaître de l’action en

annulation du mariage (art. 43 al. 1 LDIP), qui est régie par le droit

suisse (art. 44 al. 1 LDIP).

(...)

3. L’appelant se prévaut de la cause absolue d’annulation de

mariage prévue à l’art. 105 ch. 4 CC, disposition introduite par le ch. II

4 de l’annexe 2 à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005

(LEtr), en vigueur depuis le 1er janvier 2008. Le présent litige soulève

donc la question de l’application rétroactive de cette disposition à un

mariage qui, comme en l’espèce, a été contracté avant cette date (Gei-

ser, Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus Zivilrechtlicher

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Sicht, in ZBJV 2008, n. 33 p. 832; Fankhauser/Wüscher, Die neuen

Eheungültigkeitsgründe nach Inkrafttreten des neuen Ausländerge-

setzes, in FamPra.ch 4/2008, p. 762).

3. 1 La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005, qui a

introduit l’art. 105 ch. 4 CC dans le Code civil, ne contient pas de dis-

positions transitoires spécifiques (cf. art. 126 LEtr; Fankhauser/-

Wüscher, op. cit., p. 762). Conformément à la jurisprudence, il faut

donc s’en tenir aux règles générales du titre final du Code civil (ATF 133

III 105 consid. 2.1 et les références).

3. 1. 1 Celles-ci reposent sur le principe de la non-rétroactivité des

lois arrêté à l’art. 1er al. 1 Tit. fin. CC, lequel prescrit que les actes

accomplis avant l’entrée en vigueur du CC sont soumis à l’ancien droit,

alors que ceux qui sont postérieurs à son entrée en vigueur sont sou-

mis au nouveau droit. Le rattachement d’un rapport d’obligation au

droit en vigueur au moment de sa constitution (lex prior) vise à proté-

ger la confiance subjective des parties, qui ont soumis leurs relations

à un droit matériel qui leur était connu, et tend aussi à empêcher que

des droits valablement acquis par un acte juridique soient enlevés à

leur titulaire par le seul effet de la loi (ATF 126 III 421 consid. 3c/cc et

la référence).

En dérogation au principe général de la non-rétroactivité des lois,

l’art. 7 al. 2 Tit. fin. CC prescrit que les mariages entachés d’une cause

de nullité selon l’ancien droit ne peuvent être annulés qu’en vertu du

nouveau droit (Geiser/Lüchinger, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 7 ad

art. 7 Tit. fin. CC; Fankhauser/Wüscher, op. cit., p. 762 et 763). Cette dis-

position ne prévoit toutefois pas expressément ce qu’il advient du

droit applicable lorsque la loi, tel l’art. 105 ch. 4 CC invoqué dans la pré-

sente cause à l’appui de la demande, ne restreint pas les cas de nullité

du mariage mais en introduit un nouveau. En pareille situation, il

convient de partir à nouveau du principe de la non-rétroactivité des

lois prévu à l’art. 1er Tit. fin. CC (Geiser, op. cit., n. 34 p. 833; Fankhau-

ser/Wüscher, op. cit., p. 763).

3. 1. 2 L’art. 2 Tit. fin. CC apporte une exception à ce principe

lorsque l’ordre public est en cause. Pour admettre qu’une disposi-

tion légale a un caractère d’ordre public, il ne suffit pas qu’elle soit

impérative, mais il faut, au contraire, qu’elle appartienne aux prin-

cipes fondamentaux de l’ordre juridique actuel, en d’autres termes,

qu’elle incarne des conceptions socio-politiques ou éthiques fonda-

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mentales (Vischer, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 4 ad art. 2 Tit. fin.

CC). Le juge doit donc examiner si, dans le cas d’espèce considéré,

les effets juridiques découlant de l’ancien droit - lequel serait, en soi,

applicable en vertu du principe général de non-rétroactivité -

seraient contraires à l’ordre public et aux mœurs selon les concep-

tions du nouveau droit. Il doit aussi comparer les intérêts en jeu et

examiner si le droit nouveau répond à un intérêt public prépondé-

rant par rapport aux intérêts privés opposés, notamment à celui à

être protégé dans la confiance mise en l’application du droit anté-

rieur, de telle sorte qu’il doive l’emporter sur ce dernier (ATF 133 III

105 consid. 2.1.4 et les références).

3. 2. 1 Jurisprudence et doctrine sont très pauvres sur la question

du droit transitoire applicable à l’art. 105 ch. 4 CC. Le Tribunal fédéral

ne s’est pas encore prononcé sur ce point; quant aux auteurs, ils ne se

sont guère attardés sur le sujet. Après avoir constaté que l’art. 7 al. 2

Tit. fin. CC ne s’appliquait pas à l’art. 105 ch. 4 CC, Fankhauser et

Wüscher en ont déduit que la cause de nullité prévue à cette disposi-

tion ne pouvait être invoquée pour l’annulation d’un mariage valable-

ment contracté avant le 1er janvier 2008, sans toutefois se prononcer

expressément sur le caractère d’ordre public ou non de cette norme

(Fankhauser/Wüscher, op. cit., p. 763). Geiser, pour sa part, est par-

venu à la même conclusion en estimant que l’art. 105 ch. 4 CC n’était

pas une règle établie dans l’intérêt de l’ordre public au sens de l’art. 2

Tit. fin. CC (Geiser, op. cit., n. 34 p. 833). Selon lui, cette cause absolue

de nullité du mariage a bien plus pour but la protection des normes

régissant le séjour des étrangers en Suisse que la sauvegarde d’un prin-

cipe fondamental de l’ordre public de notre pays. Il s’agit, en effet,

d’empêcher que quelqu’un ne séjourne indûment en Suisse. Même si

l’on devait voir dans ce séjour indu une violation d’une règle établie

dans l’intérêt de l’ordre public, cela ne signifierait pas encore que le

mariage lui-même serait contraire à ce même ordre public. Geiser voit

une autre raison qui plaide en défaveur d’une application rétroactive

de l’art. 105 ch. 4 CC. Selon lui, la cause de nullité prévue par cette dis-

position présuppose nécessairement qu’elle existe dès le départ. Une

union valable lorsqu’elle a été contractée ne saurait devenir invalide

postérieurement, par le seul effet de la loi.

3. 2. 2 L’opinion des auteurs qui se sont prononcés sur la ques-

tion de l’application rétroactive de l’art. 105 ch. 4 CC emporte la

conviction pour les raisons qui suivent. Sur le plan historique, il

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appert que l’ancien art. 120 ch. 4 CC - qui prévoyait la nullité des

mariages dits de nationalité - a été abrogé par la modification du

23 mars 1990 de la loi fédérale sur l’acquisition et la perte de la natio-

nalité, entrée en vigueur le 1er janvier 1992. Lors de la révision du droit

du divorce, le problème des mariages fictifs a été évoqué. Le législa-

teur n’a toutefois pas jugé nécessaire d’insérer dans le Code civil une

disposition correspondant à l’ancien art. 120 ch. 4 CC, estimant qu’il

incombait aux autorités administratives saisies d’une demande de

naturalisation, voire d’obtention ou de prolongation d’autorisation

de séjour, d’examiner si un mariage était réel ou seulement fictif (cf.

Message concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre

1995, in FF 1996 I n. 224.21 p. 79 et 80). Il a ainsi fait sien l’avis du Tri-

bunal fédéral qui, dans un arrêt publié aux ATF 113 II 472 rendu à pro-

pos de l’ancien art. 120 ch. 4 CC, se demandait si cette disposition

n’allait pas trop loin, du moment que seule l’acquisition de la natio-

nalité par l’étrangère qui épousait un Suisse aurait dû être reconnue

nulle pour cause d’abus de droit (ATF précité, consid. 3). Ces interro-

gations sont reprises par Fankhauser et Wüscher au regard du

nouvel art. 105 ch. 4 CC en vigueur depuis le 1er janvier 2008 (Fankhau-

ser/Wüscher, op. cit., p. 761). Toutes ces tergiversations du législa-

teur, relayées par les questionnements de la jurisprudence et de la

doctrine, autour de l’opportunité de disposer d’une réglementation

de droit civil au sujet de la validité des mariages fictifs, tendent à

démontrer qu’elle n’appartient pas aux principes fondamentaux de

l’ordre juridique suisse, mais qu’elle est dépendante du discours poli-

tique ambiant et de l’opinion publique du moment. Pour le surplus,

la nouvelle réglementation ne répond pas à un intérêt public si pré-

pondérant par rapport à l’intérêt des époux à être protégés dans la

confiance mise en l’application du droit antérieur, qu’elle doive être

appliquée rétroactivement en lieu et place de ce dernier. Il suit de là

que la prescription nouvelle découlant de l’art. 105 ch. 4 CC n’est pas

applicable en l’espèce, le mariage ayant été contracté avant l’entrée

en vigueur de cette règle qui n’a pas été établie dans l’intérêt de l’or-

dre public au sens de l’art. 2 Tit. fin. CC.

En conséquence, l’action en annulation du mariage contracté le 24

janvier 2003 est rejetée.

3. 2. 3 La solution - rejet de l’action - ne serait, au demeurant, pas

différente s’il fallait admettre l’application rétroactive de l’art. 105 ch.

4 CC. Cette disposition suppose une intention commune des conjoints,

ou des fiancés (art. 97a al. 1 CC), d’éluder les dispositions sur l’admis-

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sion et le séjour des étrangers (cf. arrêt 5A_785/2009 du 2 février 2010

consid. 5.1). Le législateur entendait, en effet, combattre les «mariages

de complaisance» ou «mariages fictifs», soit les unions contractuelles

entre deux personnes qui sciemment n’entendent pas fonder une com-

munauté conjugale (Message concernant la loi sur les étrangers du 8

mars 2002, in FF 2002 IV n° 2.17 p. 3590; Coussa, Problématique des

mariages de complaisance et collaboration entre les services de l’état

civil et les services de police des étrangers, à la lumière de la nouvelle

législation d’application de la loi fédérale sur les étrangers, in REC 2008

p. 56 ss; Fankhauser/Wüscher, op. cit., p. 753 ss; Geiser, op. cit., n. 23

p. 828). Un mariage n’est, en revanche, pas considéré comme abusif ou

fictif lorsque les sentiments d’une des parties étaient réels (Coussa, op.

cit., p 57; Fankhauser/Wüscher, op. cit., p. 753 ss, et p. 761; Geiser, op.

cit., n. 23, 26, 31, p. 828 ss ; Jean-Christophe a Marca, Commentaire

romand, n. 27, 33 ad art. 105 CC). En pareille hypothèse, le conjoint qui

voulait créer une communauté conjugale et qui se rend compte que

l’autre époux n’a jamais eu une telle intention peut uniquement deman-

der le divorce, le cas échéant avant l’expiration du délai de deux ans

conformément à l’art. 115 CC (Fankhauser/Wüscher, op. cit., p. 761; Gei-

ser, op. cit., n. 23 p. 828).

En l’espèce, le demandeur s’est toujours prévalu de sa volonté de

fonder une communauté conjugale. Selon lui, il a constaté «peu après

la célébration du mariage» que sa femme n’avait pas cette intention

et qu’elle entendait obtenir une autorisation de séjour. La réalité des

sentiments de X. au moment du mariage ferait, partant, obstacle à

l’application de l’art. 105 ch. 4 CC s’il fallait admettre un effet rétroac-

tif de celle-ci.