A1 13 279
URTEIL VOM 12. JULI 2013
KANTONSGERICHT Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Kantonsrichter Jean-Pierre Zufferey, Präsident, Jean-Bernard Fournier
und Thomas Brunner sowie Gerichtsschreiberin Nadja Schwery
in Sachen
X__________ , vertreten durch Rechtsanwalt A__________
gegen
STAATSRAT DES KANTONS WALLIS
(Beamtenrecht)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 22. Mai 2013.
Sachverhalt
A. X__________ wurde am 7. Dezember 2011 vom Staatsrat zum Vorsteher des
Amtes A_________ befördert. Er trat das Amt am 1. Januar 2012 an. Im ersten
Trimester 2012 hatte er ausserdem das Amt B_________ zu unterstützen, wo
X__________ bis zu seiner Beförderung als Substitut tätig gewesen war. Am
- Februar 2012 wurde bei X__________ die Krankheit C__________ diagnostiziert.
B. In seiner Funktion als Amtsvorsteher erliess er am 19. Juni bzw. 10. Juli 2012
Weisungen an die Angestellten des Amtes A________. In der Folge kam es
insbesondere zwischen X_________ und D__________, der als Substitut ebenfalls auf
dem Amt A_______ arbeitete, zu Unstimmigkeiten und Differenzen hinsichtlich der
jeweiligen Kompetenzen und Verantwortung. Mit Schreiben vom 21. November 2012
kündigte D__________ seine Anstellung als Substitut auf dem Amt A_________,
wobei er X__________ vorwarf, keine Ahnung davon zu haben, wie man mit
Menschen umgehe bzw. wie man Mitarbeiter führe - er sei in seinen Augen völlig
überfordert.
C. In der Folge mandatierte E__________, Delegierter für F_________, den
Arbeitspsychologen G__________, um „apporter un appui à votre office et rétablir un
bon climat de travail“(gemäss Schreiben von E__________ an X__________ vom 21.
Dezember 2012).G__________ befragte sodann die Mitarbeiter des Amtes A______
im Rahmen eines Audits, dessen Resultate den Betroffenen am 27. Februar 2013
mittels einer Power-Point-Präsentation dargelegt wurden. Ausserdem wurden Ver-
besserungsvorschläge, Auflagen an das Amt A________ und das weitere Vorgehen
festgehalten. Am 13. März 2013 fand eine Sitzung zwischen X__________,
E__________ und G__________ statt, in deren Rahmen X__________ die speziell an
ihn gerichteten Auflagen und Verbesserungsmassnahmen präsentiert wurden.
X__________ soll diese Sitzung abrupt und lautstark beendet haben. Am 15. März
2013 informierte E__________ die Mitarbeiter darüber, dass die Massnahmen zur
Verbesserung des Arbeitsklimas, die an der Sitzung vom 27. Februar 2013 vorgestellt
worden seien, vorläufig verschoben würden, da zurzeit mehrere Mitarbeiter/innen des
Amtes A________ krankheitsbedingt abwesend seien. Am 20. März 2013
entschuldigte sich X__________ für sein Verhalten anlässlich der Sitzung vom 13.
März 2013 und lud G__________ und E__________ zu einer gemeinsamen Sitzung
ins Amt ein, um mit den Mitarbeitern reinen Tisch zu machen. E__________ forderte
X__________ auf, vorgängig die beschlossenen Verbesserungsmassnahmen zu
unterzeichnen. Mit Schreiben vom 25. Mai 2013 antwortete X__________, dass er mit
dem Inhalt des Protokolls der Sitzung vom 13. März 2013 nicht einverstanden sei.
Überdies sei ihm das rechtliche Gehör nicht gewährt worden. Er würde es sehr
begrüssen, wenn E__________ und G__________ an der Besprechung vom 26. März
2013 teilnehmen würden, um die aktuelle Betriebsorganisation zu analysieren und
entsprechende Schlussfolgerungen zu ziehen (E-Mail von X__________ an
E__________ (mit Kopie an G__________) vom 25. März 2013). Daraufhin lud die
Vorsteherin des Departementes H_________ mit Schreiben vom 28. März 2013
X__________, E__________ sowie G__________ für den 8. April 2013 zu einer
Sitzung ein.
D. Anlässlich der Sitzung vom 8. April 2013 wurde X__________ insbesondere
vorgeworfen, dass er die ihm auferlegten Auflagen und Verbesserungsmassnahmen
nicht habe akzeptieren wollen. Diese wären aber für das weitere Vorgehen wichtig
gewesen, weshalb auch die Erfolgsaussichten in den nachfolgenden 6 Monaten gering
seien. Die Departementvorsteherin stellte X__________ deshalb vor die Wahl,
entweder einen Transfer in eine Funktion als I__________ mit der Lohnklasse eines
Substituten eines mittleren Amtes zu akzeptieren oder man werde dem Staatsrat im
Falle der Ablehnung des Vorschlages die Massnahme einer ordentlichen Kündigung
des Dienstverhältnisses gemäss Art. 58 des Gesetzes über das Personal des Staates
Wallis vom 19. November 2010 (PersonalG; SGS/VS 172.2) unterbreiten.
X__________ wurde ausserdem eine Frist von 10 Tagen zur Einreichung einer
Stellungnahme gewährt, welche dieser mit Eingabe vom 24. April 2013 wahrnahm und
geltend machte, die anlässlich der Sitzung vom 8. April 2013 formulierten Massnahmen
seien aufzuheben und er verbleibe in der Funktion als Amtsvorsteher des Amtes
A_______. Subsidiär brachte er vor, ein Transfer in die Funktion als I_________ stehe
nur bei gleichbleibendem Lohnniveau zur Diskussion. Im Übrigen seien die Ergebnisse
des Audits aufzuarbeiten und die Gründe für das angespannte Arbeitsklima neutral zu
ermitteln.
Mit E-Mail vom 17. April 2013 an die Departementvorsteherin und den Delegierten
übermittelte X__________ ein Arztzeugnis, welches ihm für den Zeitraum vom 16. April
bis zum 1. Mai 2013 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestierte. Ein weiteres
Arztzeugnis, geltend für den 1. Mai bis zum 31. Mai 2013, reichte X__________ mit
Schreiben vom 2. Mai 2013 ein. Schliesslich hinterlegte er im Verwaltungsgerichts-
verfahren ein weiteres Arztzeugnis, welches eine Arbeitsunfähigkeit für den Monat Juni
(1. Juni 2013 bis 30. Juni 2013) bestätigte.
E. Mit Staatsratsentscheid vom 22. Mai 2013 verfügte der Staatsrat die ordentliche
Kündigung des Dienstverhältnisses von X__________ auf den 31. August 2013. Als
vorsorgliche Massnahme wurde ihm seine Führungsverantwortung für das Amt per
sofort und bis zum Ende des Dienstverhältnisses entzogen. Gleich verhielt es sich in
Bezug auf die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde. Der Staatsrat
attestierte X__________ eine mangelnde Eignung oder Fähigkeit, die mit der Funktion
verbundenen Aufgaben zu erfüllen.
F.
Dagegen
erhob
X__________
(Beschwerdeführer)
am
Juni
2013
Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantons-
gerichts und stellte folgende Rechtsbegehren:
„1.
Die vorsorglichen Massnahmen gemäss Ziffer 2 des Entscheides vom 22.05.2013
werden sofort aufgehoben.
Ziffer 4 des Entscheides wird aufgehoben und der vorliegenden Beschwerde wird die
aufschiebende Wirkung erteilt.
Es wird festgestellt, dass die Kündigung nichtig ist und sie wird aufgehoben.
Dem Beschwerdeführer ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid trägt der Staat Wallis.“
Am 10. Juni 2013 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Stellungnahme ein und
stellte folgende Rechtsbegehren:
„ A. Primär
Gestützt auf Art. 125 ZPO, welches in diesem Verfahren ebenfalls Anwendung findet
(Art. 81 VVRG), ist vorgängig über die Gültigkeit der während der Krankheit
ausgesprochenen Kündigung zu befinden. Es ist festzustellen, dass diese Kündigung
nichtig ist.
Bei Feststellung der Nichtigkeit der während der Krankheit ausgesprochenen
Kündigung sind die vorsorglichen Massnahmen gemäss Ziffer 2 des Entscheides
vom 22. Mai 2013 aufzuheben.
Dem Beschwerdeführer ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid trägt der Staat Wallis.
B. Sekundär
Über die Rechtsbegehren um sofortige Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen
(Ziff.
II/1,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
und
um
Wiederherstellung
der
aufschiebenden Wirkung (Ziff. II/2. Verwaltungsgerichtsbeschwerde) wird sofort
befunden.
Dem Beschwerdeführer ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid trägt der Staat Wallis.“
Der Beschwerdeführer machte geltend, die Kündigung durch den Staatsrat sei
während der Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes betreffend die
Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht
[OR; SR 220]) ausgesprochen worden und damit nichtig. Art. 336c OR sei zum Schutz
des Arbeitnehmers erlassen worden und deshalb vom Arbeitgeber zwingend zu
berücksichtigen. Eine Sperrfrist fehle im PersonalG, weshalb eine solche in
Anwendung von Art. 6 Abs. 2 PersonalG anzunehmen sei. Es handle sich hierbei um
eine Gesetzeslücke. Des Weiteren stelle sich sogar die Frage, ob Art. 59 Abs. 1
PersonalG nicht auf sämtliche Fälle von nicht bleibend arbeitsunfähigen Angestellten
anzuwenden sei, denen gekündigt werde. Dies mit der Folge, dass immer eine
Sperrfrist von 15 Monaten gelte.
G. Mit Schreiben vom 19. Juni 2013 reichte der Staatsrat eine Stellungnahme ein, mit
der er die folgenden Anträge stellte:
„1.
Die Beschwerde sei kostenpflichtig abzuweisen.
Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist abzuweisen.
Das Gesuch um Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen sei abzuweisen.“
Der Staatsrat stellte sich insbesondere auf den Standpunkt, dass der vom
Beschwerdeführer geltend gemachte Kündigungsschutz gemäss Art. 336c Abs. 1
lit. b OR auf das vorliegend umstrittene öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis keine
Anwendung finde. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 58 PersonalG
seien erfüllt, weshalb sich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht nur
rechtfertige, sondern regelrecht aufdränge.
Erwägungen
1. Der angefochtene Entscheid des Staatsrats, mit welchem das Dienstverhältnis von
X__________ ordentlich gekündigt wurde, unterliegt gemäss Art. 65 Abs. 2 PersonalG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Kantonsgericht. Der Beschwerdeführer ist
als Adressat des für ihn negativen Staatsratsentscheids durch diesen berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung, so dass er
gemäss Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über das
Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG;
SGS/VS 172.6) zur Beschwerdeführung legitimiert ist. Auf die im Übrigen form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c
i.V.m. Art. 46 und Art. 48 VVRG).
2. Der Beschwerdeführer verlangt sowohl in seiner Beschwerde vom 3. Juni 2013 als
auch in der Stellungnahme vom 10. Juni 2013 die Abnahme diverser Beweismittel. Wie
aufzuzeigen sein wird, sind diese in Bezug auf die sich nachfolgend stellende
Rechtsfrage nicht von Bedeutung, weshalb das Kantonsgericht auf deren Abnahme
verzichtet.
3. Der Beschwerdeführer ist seit dem 16. April 2013 zu 100 % arbeitsunfähig. Mit
Entscheid vom 22. Mai 2013 hat der Staatsrat das Anstellungsverhältnis mit dem
Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf Art. 58 PersonalG auf den 31. August 2013
gekündigt. Zu beurteilen ist die Frage, ob die vom Staatsrat gegenüber dem
Beschwerdeführer ausgesprochene Kündigung gültig ist. Der Beschwerdeführer macht
geltend, die Kündigung sei nichtig, da sie während seiner krankheitsbedingten
Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden ist. Die Sperrfristen, die Art. 336c Abs. 1
lit. b OR für Kündigungen während der krankheitsbedingten Abwesenheit des
Arbeitnehmers vorsieht, würden auch im öffentlich-rechtlichen Angestelltenverhältnis
ihre Wirkung entfalten. Den Umstand, dass die Kündigung während der
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers ausgesprochen worden
ist, bestreitet der Staatsrat nicht. Er stellt sich jedoch auf den Stanpunkt, dass ein
Arbeitsverhältnis
auch
während
der
krankheitsbedingten
Abwesenheit
des
Beschwerdeführers gekündigt werden könne, wenn und soweit die Voraussetzungen
von Art. 58 PersonalG erfüllt seien. Das Kantonsgericht wird zunächst die Grundlagen
für eine Kündigung nach dem PersonalG darlegen (E. 4), bevor es prüft, ob die
Kündigung gestützt auf Art. 58 PersonalG oder widrigenfalls gestützt auf Art. 59 Perso-
nalG legitimiert werden kann (E. 5).
4. Das PersonalG unterscheidet grundsätzlich zwischen der Beendigung des
Dienstverhältnisses ohne (Art. 55 PersonalG) oder mit Kündigung (Art. 56 ff.
PersonalG). Vorliegend steht die Beendigung eines Dienstverhältnisses mit Kündigung
im Fokus des Interesses. In casu interessiert bloss die Kündigung durch den
Arbeitgeber. Das PersonalG sieht hierbei die folgenden Szenarien vor (vgl. auch das
Urteil des Kantonsgerichts A1 11 228 respektive A1 11 255 vom 12. April 2012 E. M.):
4.1 Art. 56 PersonalG normiert die Kündigung der Anstellung während der Probezeit.
Da sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Kündigung nachgewiesenermassen
nicht mehr in der Probezeit befunden hat, erübrigt sich eine eingehende
Auseinandersetzung mit Art. 56 PersonalG.
4.2 Art. 58 PersonalG regelt die ordentliche Kündigung einer unbefristeten Anstellung
durch den Arbeitgeber und hat folgenden Wortlaut:
„1.
Nach der Probezeit kann die zuständige Behörde eine unbefristete Anstellung unter
Wahrung einer Frist von drei Monaten auf Ende eines Monats und bei Vorliegen
eines Kündigungsgrundes kündigen.
Ein solcher Kündigungsgrund besteht insbesondere in folgenden Fällen:
a. wiederholte oder dauerhafte Mängel in der Leistung und/oder im Verhalten;
b. mangelnde Eignung oder Fähigkeit, die mit der Funktion verbundenen
Aufgaben zu erfüllen;
c.
Wegfall
einer
der
Anstellungsbedingungen
gemäss
Gesetz
oder
Anstellungsverfügung.“
Der Staatsrat sieht insbesondere Art. 58 Abs. 2 Ziff. b PersonalG erfüllt, da er dem
Beschwerdeführer ungenügende Fähigkeiten oder Kapazitäten vorwirft, um der in
seiner Verantwortung liegenden Führung des Amtes gebührend nachzukommen.
Nachfolgend wird zunächst die Frage zu beantworten sein, ob Art. 58 PersonalG
vorliegend überhaupt zur Anwendung gelangt. Würde das Kantonsgericht diese Frage
bejahen, so hätte es in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die Voraussetzungen von
Art. 58 Abs. 2 lit. b PersonalG in casu erfüllt sind.
4.3 Bei bleibender Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber das
unbefristete Anstellungsverhältnis in Anwendung von Art. 59 PersonalG kündigen.
Art. 59 PersonalG sieht vor was folgt:
„1.
Bei bleibender Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall kündigt die zuständige
Behörde
die
Anstellung
auf
das
Datum,
welches
dem
Erlöschen
des
Gehaltsanspruches entspricht.
Vorbehalten
bleibt
gegebenenfalls
die
allfällige
gänzliche
oder
teilweise
Wiederanstellung
bei
gänzlicher
oder
teilweiser
Wiedererlangung
der
Arbeitsfähigkeit, sofern eine dem Anforderungsprofil des Angestellten entsprechende
Stelle frei ist.“
Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer seit dem 16. April 2013 100 %
arbeitsunfähig ist (Arztzeugnisse vom 15. April 2013, vom 29. April 2013 und vom
- Mai 2013), wird nachfolgend der Anwendungsbereich von Art. 59 PersonalG zu
prüfen sein. Im Zusammenhang mit Art. 59 PersonalG hat man sich Art. 12 des
Gesetzes betreffend die Besoldung der Angestellten des Staates Wallis vom
- November 1982 (BesG; SGS/VS 172.4) vor Augen zu halten der besagt:
„1.
Jede
krankheitsbedingte
Abwesenheit
des
Angestellten
ist
durch
eine
Krankheitsmeldung (ab dem 3. Tag durch ein ärztliches Zeugnis) zu rechtfertigen.
Für den Angestellten, der seit wenigstens drei Jahren im Dienste steht, tritt keine
Kürzung der Besoldung ein, wenn die Krankheit, Samstage, Sonntage und Feiertage
inbegriffen, höchstens zwölf Monate dauert. Nach Ablauf dieser Zeit wird die
Besoldung um die Hälfte gekürzt und noch während drei Monaten ausgerichtet. Nach
einem Jahr und drei Monaten oder nach dreizehneinhalb Monaten entfällt jeder
Besoldungsanspruch.
In allen anderen Fällen gelten folgende Vergütungen:
a.
für das erste Jahr: vollständige Besoldung während sechs Monaten;
b.
für das zweite Jahr: während acht Monaten;
c.
für das dritte Jahr: während zwölf Monaten.
Nach Ablauf der in den Absätzen 2 und 3 gewährten Lohnleistungen kommen die
einschlägigen Bestimmungen der Vorsorgekasse zur Anwendung.“
4.4 Von einer vertieften Auseinandersetzung mit den Art. 60, 61 und 63 PersonalG
wird das Kantonsgericht absehen. Es handelt sich hierbei um die Versetzung in den
Ruhestand (Art. 60 PersonalG), um die Aufhebung und Änderung der Funktion (Art. 61
PersonalG) sowie um die Kündigung einer befristeten Anstellung (Art. 63 PersonalG).
In casu sind keine der genannten Voraussetzungen erfüllt, weshalb das Kantonsgericht
nicht näher auf Art. 60, 61 und 63 PersonalG eingehen wird.
4.5 Schliesslich regelt Art. 62 PersonalG noch die fristlose Kündigung aus wichtigen
Gründen:
„1.
Aus wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde die Anstellung jederzeit
auflösen.
Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem
Arbeitgeber nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht
mehr zugemutet werden kann.
Das Verfahren zur Kündigung aus wichtigen Gründen kann anstelle des
Disziplinarverfahrens angewandt werden.“
5. Der Staatsrat stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Kündigung gestützt auf
Art. 58 PersonalG jederzeit möglich sei, falls der Nachweis der Erfüllung der
entsprechenden Voraussetzungen gelinge (Kündigung des Staatsrats vom 22. Mai
2012 S. 6; Stellungnahme des Staatsrats vom 19. Juni 2013 S. 10 Ziff. III./3). Dies
gelte nach Ansicht des Staatsrats unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer im
Allgemeinen respektive der Beschwerdeführer im Besonderen im Zeitpunkt der
Kündigung gesund an seinem Arbeitsplatz tätig oder krankheitsbedingt arbeitsunfähig
gewesen sei. Damit geht der Staatsrat fehl und zwar aus den folgenden Gründen:
5.1 Der privatrechtliche Arbeitsvertrag kann grundsätzlich frei gekündigt werden
(Art. 335 OR; vgl. auch LGVE 2004 II Nr. 3 E. 2b/bb; Agnes Dormann, Die Zulässigkeit
und
die
Rechtsfolgen
einer
Kündigung
bei
einem
Verstoss
gegen
Kündigungsbeschränkungen, AJP 2011 S. 1069 f.). Dieser Grundsatz wird bloss von
zwei Ausnahmen durchbrochen: Die Kündigung darf nicht missbräuchlich sein
(Art. 336 OR) und sie darf nicht zur Unzeit erfolgen (Art. 336c OR; vgl. auch BGE 124 II
53 E. 2b). Im öffentlichen Dienstrecht verhält es sich jedoch anders: Das öffentlich-
rechtliche Anstellungsverhältnis darf nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes
aufgelöst werden (Art. 58 Abs. 2 lit. a - c PersonalG; BGE 124 II 53 E. 2b; Agnes
Dormann, a.a.O., S. 1072; Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl.,
S. 545 f.; Hermann Schroff/David Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in
Bund und Kantonen, N 102 ff.). Der Umstand, dass die Aufzählung in Art. 58 Abs. 2
lit. a - c PersonalG nicht abschliessender, sondern exemplarischer Natur ist, ändert
hieran nichts. Der Angestellte im öffentlichen Dienstrecht ist also grundsätzlich besser
vor Kündigungen geschützt als der Arbeitnehmer im Rahmen des OR (BGE 124 II 53
E. 2b) und das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis kann und darf bloss bei Vorliegen
eines sachlichen Grundes aufgelöst werden (Art. 58 PersonalG).
5.2 In casu sind (bloss) zwei Fälle im PersonalG explizit geregelt: Die ordentliche
Kündigung im Sinne von Art. 58 PersonalG sowie die Kündigung wegen fortdauernder
Arbeitsunfähigkeit des Angestellten auf Grund von Art. 59 PersonalG. Was aber bei
bloss vorübergehender Arbeitsunfähigkeit des Angestellten geschieht, scheint das
Gesetz nicht (oder zumindest nicht explizit) zu bestimmen. Der Beschwerdeführer stellt
sich auf den Standpunkt, in casu liege eine Gesetzeslücke vor, die es im Sinne von
Art. 336c Abs. 1 lit. b OR zu schliessen gelte mit dem Ergebnis, dass die Kündigung
nichtig sei (Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Beschwerdeführers vom 3. Juni 2013
S. 21 f.; Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 10. Juni 2013 S. 4). Subsidiär
müsse für ihn dasselbe gelten wie bei der Kündigung eines bleibend Arbeitsunfähigen
gemäss Art. 59 Abs. 1 PersonalG. Nach Ansicht des Kantonsgerichts ist es nicht
notwendig, Art. 336c OR als ergänzendes kantonales Recht heranzuziehen. Zur
Begründung ist festzuhalten was folgt:
5.2.1 Art. 6 Abs. 2 PersonalG bestimmt unter dem Titel „Anwendbares Recht“:
„1.
Die Dienstverhältnisse des Personals werden durch das öffentliche Recht geregelt.
Die Bestimmungen des Obligationenrechts und die nicht zwingenden Bestimmungen
des Bundesgesetzes über die Arbeit vom 13. März 1964 sind bei ausdrücklichem
Verweis oder einer Gesetzeslücke als ergänzendes kantonales öffentliches Recht
anwendbar.
Vorbehalten bleiben die zwingenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die
Arbeit.“
Im Zusammenhang mit der ordentlichen Kündigung respektive der Kündigung wegen
fortdauernder Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers sieht das PersonalG keinen
ausdrücklichen Verweis auf das OR vor. Unter dem Vorbehalt einer Gesetzeslücke (die
hiernach unter E. 5.2.2 verneint wird) regelt mithin das öffentliche Recht (und nicht das
OR) die Dienstverhältnisse des Personals. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang
mit
einer
Streitigkeit
betreffend
das
Personalreglement
der
Öffentlichen
Verkehrsbetriebe Genf ebenfalls ausgeführt (BGE 138 I 232 E. 6.1): „Les rapports de
travail de droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du code des
obligations, à l’exception des art. 331 al. 5 et 331aa à 331e CO […]. Les règles
relatives au contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas de
lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit. […] Pour que cette disposition
[du CO] soit applicable, il faudrait que le règlement présente une lacune qu’il
conviendrait de combler en l’appliquant à titre de droit cantonal supplétif en vertu de la
clause générale de renvoi au code des obligations. Par ailleurs, l’application du droit
privé à titre de droit cantonal supplétif n’oblige en principe pas le juge administratif à
interpréter les normes concernées comme elles le sont en droit privé ; il peut tenir
compte des spécificités du droit public (arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009
consid. 3.2).“ Damit ist also erstellt, dass Art. 336c OR im Personalrecht nicht per se
zur Anwendung gelangt, ausser es läge eine Gesetzeslücke vor, die es auszufüllen
gälte (vgl. dazu sogleich E. 5.2.2).
5.2.2 Gemäss Lehre und Rechtsprechung liegt eine Gesetzeslücke vor, wenn
kumulativ die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind (dazu und zum Folgenden vgl.
Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,
- Aufl., Bern 2009, § 25 N. 7; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N. 243): 1. Die gesetzliche
Regelung erweist sich als unvollständig oder unrichtig. 2. Die Unvollständigkeit stellt
kein qualifiziertes Schweigen dar. Und 3. die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit lässt
sich nicht mit den Mitteln der Auslegung überbrücken. An dieser dritten und letzten
Voraussetzung gebricht es nach Ansicht des Kantonsgerichts: Die Unvollständigkeit
zwischen Art. 58 und Art. 59 PersonalG (vgl. dazu E. 5.2) lässt sich ohne Weiteres mit
den Mitteln der Auslegung durch erlaubten Analogieschluss ausglätten. Als Massstab
gelten hierbei die dem Gesetz zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte. Wenn
eine Regelung im Hinblick auf eindeutige und wichtige Zielsetzungen unvollständig ist,
darf die rechtsanwendende Behörde diese Unvollständigkeit beheben (Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, a.a.O., N. 243), was das Kantonsgericht
nachfolgend tun wird.
5.3 Auch wenn Art. 336c OR nicht unmittelbar als ergänzendes kantonales Recht zur
Anwendung gelangt, so spricht doch nichts dagegen, die gesetzliche Wertung, die
Art. 336c OR zugrunde liegt, auch im Zusammenhang mit der Auslegung und
Anwendung des PersonalG zur Anwendung zu bringen:
5.3.1 Wie bereits ausgeführt sieht Art. 336c Abs. 1 lit. b OR Sperrfristen für
Kündigungen zur Unzeit vor, worunter auch die Kündigung während der
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers fällt. Im ersten Dienstjahr ist
der Arbeitnehmer während 30 Tagen geschützt, ab dem zweiten bis und mit dem
fünften Dienstjahr während 90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr während
180 Tagen. Es handelt sich hierbei um Kalender- und nicht um Arbeitstage (Ullin
Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-
362 OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N 8 zu Art. 336c OR). Kündigungen, die
während dieser Sperrfrist ausgesprochen werden, beschlägt Art. 336c Abs. 2 OR mit
Nichtigkeit. Der Zweck hinter dieser gesetzlichen Regelung ist der folgende: Art. 336c
Abs. 1 und 2 OR wollen den Arbeitnehmer in einer Periode, in der er in aller Regel
keine Chance bei der Stellensuche hat und von einem Arbeitgeber in Kenntnis der
Arbeitsverhinderung nicht angestellt würde, vor dem Verlust seiner Arbeit schützen
(Botschaft Kündigungsschutz in BBl 1984 II 605; BGE 128 III 212 E. 2c; ZR 1980
Nr. 56 (Zürcher Obergericht); Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, a.a.O.,
N 2 zu Art. 336c OR S. 1072). Der Gesetzgeber erachtete dies als so grundlegend,
dass er Art. 336c OR einseitig zwingend ausgestaltet hat (Art. 336c OR i.V.m.
Art. 362 OR) - Art. 336c OR kann und darf mithin nicht zu Ungunsten des
Arbeitnehmers abgeändert werden. Der Kündigungsschutz des Art. 336c OR geht
dabei der ordentlichen (nicht aber der fristlosen) Kündigung vor (LGVE 2004 II Nr. 3
E. 2b/bb; Denis G. Humbert/Alfons Volken, Fristlose Entlassung (Art. 337 OR) unter
besonderer Berücksichtigung der Verdachtskündigung und der Erklärung der fristlosen
Entlassung, AJP 2004 S. 572).
5.3.2 Der Grundsatz, dass eine Anstellung des Arbeitnehmers durch einen neuen
Arbeitgeber auf den Zeitpunkt der ordentlichen Kündigungsfrist im Hinblick auf die
Ungewissheit
über
Fortdauer
und
Ausmass
der
Arbeitsunfähigkeit
höchst
unwahrscheinlich erscheint, gilt nicht nur im Bundesprivatrecht, sondern auch im
öffentlichen Dienstrecht. Deshalb darf dem Angestellten im öffentlichen Dienstrecht
während seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich nicht gekündigt
werden. In casu war der Beschwerdeführer infolge seiner Erkrankung seit dem
- April 2013 zu 100 % arbeitsunfähig. Die Kündigung durch den Staatsrat erfolgte mit
Entscheid vom 22. Mai 2013 (also während der Zeit der Erkrankung des
Beschwerdeführers), mithin rund 5 Wochen, nachdem der Beschwerdeführer zu 100 %
krankgeschrieben worden ist. Zu jenem Zeitpunkt war nicht einmal annähernd erstellt,
ob die Erkrankung des Beschwerdeführers zu einer bloss vorübergehenden oder zu
einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit führen würde. Deshalb mussten alle Beteiligten
davon ausgehen, dass es dem Beschwerdeführer kaum möglich sein würde, auf das
Ende der ordentlichen Kündigungsfrist eine neue Anstellung zu finden. Die Kündigung
des Staatsrats gestützt auf Art. 58 PersonalG rechtfertigt sich deshalb nicht - sie ist
rechtswidrig, da sie (bloss) fünf Wochen, nachdem der Beschwerdeführer erkrankt und
zu 100 % arbeitsunfähig geworden ist, ausgesprochen worden ist.
5.3.3 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass selbst während der
krankheitsbedingten
Arbeitsunfähigkeit
des
Arbeitnehmers
grundsätzlich
eine
Kündigung aus wichtigem Grund möglich ist, in casu also in Anwendung von Art. 62
PersonalG, weil Dauerschuldverhältnisse bei Vorliegen eines wichtigen Grundes
üblicherweise aufgelöst werden können. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes, das
die Kündigung in Anwendung von Art. 62 PersonalG gerechtfertigt hätte, wurde aber
vom Staatsrat nicht ins Feld geführt und ergibt sich auch nicht aus den Akten, weshalb
darauf nicht näher eingegangen wird.
5.4 Schliesslich gilt es festzuhalten, dass das Kantonsgericht erst kürzlich in dieselbe
Richtung entschieden hat und der Staatsrat keine Gründe darzulegen vermochte, die
das Kantonsgericht davon überzeugt hätten, von seiner bisherigen Rechtsprechung
abzuweichen. Im Kantonsgerichtsurteil A1 11 228/255 vom 12. April 2012 hatte sich
das Kantonsgericht zum Verhältnis der Bestimmungen von Art. 58 und Art. 59
PersonalG geäussert. Damals war unter anderem streitig, ob der Staat Wallis einem
seit sieben Monaten arbeitsunfähigen Angestellten mit bleibender Arbeitsunfähigkeit
ordentlich kündigen durfte, da Ersterer entsprechende Gründe i.S.v. Art. 58 Abs. 2 lit. a
– c PersonalG als gegeben erachtete. Bereits in diesem Urteil hielt das Kantonsgericht
unter Ziff. N fest, dass der Auffassung des Staates Wallis, wonach einem Angestellten
immer ordentlich gekündigt werden könne, nicht zu folgen sei, da „l’interprétation que
l’autorité attaquée donne des art. 58 et 59 LcPers méconnaît la volonté du législateur
d’attribuer à un employé en incapacité durable de travail le droit de percevoir son
traitement plus longtemps qu’un employé qui, indépendamment de son état de santé,
ne rend plus les services que l’on peut légitimement attendre de lui. Les corollaires de
cet élargissement des droits de l’employé durablement incapable de travailler sont
l’obligation de l’employeur de le rétribuer jusqu’au terme du délai de l’art. 12 al. 2 LTrE
et son obligation de calculer le délai de résiliation de manière que l’employé puisse être
payé jusqu’à cette date (cf. art. 59 al. 1 LcPers), et non pas simplement durant les trois
mois évoqués à l’art. 58 al. 1 LcPers.“ Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht mit
Urteil 8C_428/2012 vom 14. November 2012 bestätigt. Das Kantonsgericht sieht
keinen Grund, von seiner durch das Bundesgericht bestätigten Rechtsprechung
abzuweichen.
5.5 Damit ist erstellt, dass die Anstellungsbehörde im öffentlichen Dienstrecht während
der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Angestellten grundsätzlich keine
Kündigung gestützt auf Art. 58 PersonalG aussprechen darf, weil der Angestellte in
dieser Zeitperiode vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes zu schützen ist. Es wäre dem
Angestellten nämlich nicht möglich, bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist
des Art. 58 PersonalG eine neue Stelle zu finden. Vorbehalten bleiben wichtige Gründe
im Sinne von Art. 62 PersonalG, die in casu jedoch offensichtlich nicht zum Tragen
kommen. Gemünzt auf den konkreten Fall heisst das: Die Kündigung gestützt auf
Art. 58 PersonalG ist ungültig. Will die Anstellungsbehörde das Arbeitsverhältnis mit
dem Beschwerdeführer kündigen, so hat sie in erster Linie abzuwarten und abzuklären,
ob die Erkrankung des Beschwerdeführers zu einer bloss vorübergehenden oder
dauernden Arbeitsunfähigkeit führen wird. Handelt es sich um eine bloss
vorübergehende Arbeitsunfähigkeit, so hat die Anstellungsbehörde sich zu gedulden,
bis der Beschwerdeführer wieder genesen ist und zur Arbeit zurückkehrt. Erst dann
kann das Anstellungsverhältnis mit dem Beschwerdeführer gekündigt werden - jedoch
auch hier nur unter der Voraussetzung, dass der Nachweis eines sachlichen Grundes
zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses im Sinne von Art. 58 PersonalG gelingt.
5.6 Sollte der Beschwerdeführer während längerer Zeit nicht mehr zur Arbeit kommen,
hat die Anstellungsbehörde die notwendigen Schritte einzuleiten, um die Frage
beantworten zu können, ob die Erkrankung des Beschwerdeführers aller Voraussicht
nach zu einer bloss vorübergehenden oder zu einer dauernden Arbeitsunfähigkeit
führen wird. Hierfür ist unter anderem die Zeitperiode in Erwägung zu ziehen, während
welcher der Beschwerdeführer bereits krankgeschrieben ist. In casu hat der Staatsrat
die Kündigung rund fünf Wochen nach der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des
Beschwerdeführers ausgesprochen - zu diesem Zeitpunkt kann nach Ansicht des
Kantonsgerichts in der Regel noch nicht von einer dauernden Arbeitsunfähigkeit des
Beschwerdeführers ausgegangen werden. Dem Kantonsgericht erscheint sogar
zweifelhaft, ob die Zeitperiode von der Erkrankung des Beschwerdeführers bis zum
vorliegenden Urteil für sich allein genügen würde, um eine Kündigung wegen
dauernder Arbeitsunfähigkeit auszusprechen. Da an die Kündigung auf Grund von
Art. 59
PersonalG
sowohl
für
die
Anstellungsbehörde
als
auch
für
den
Beschwerdeführer weitreichende Folgen anknüpfen, sind an die Erfüllung ihrer
Voraussetzungen hohe Anforderungen zu stellen. Die Anstellungsbehörde hat
diesbezüglich Abklärungen vorzunehmen, mit dem Beschwerdeführer Rücksprache zu
halten und medizinische (unter Umständen auch vertrauensärztliche) Untersuchungen
zu veranlassen. In den Akten ist nirgends belegt, dass die Anstellungsbehörde Schritte
in diese Richtung unternommen hätte. Die Anstellungsbehörde hat nicht das
Allergeringste vorgekehrt, um die Frage zu klären, ob der Beschwerdeführer aller
Voraussicht nach bloss vorübergehend oder dauernd arbeitsunfähig sein wird. Im
Gegenteil: In den Akten findet sich gar ein Schreiben von Prof. J_________ (Schreiben
vom 28. Mai 2013), in dem festgehalten wird: „Sa capacité de travail [gemeint ist die
Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers], pour des raisons médicales, sera
certainement diminuée à 50 % avec une demande d’AI en cours.“ In diesem ärztlichen
Schreiben war also nicht die Rede von einer dauernden Arbeitsunfähigkeit des
Beschwerdeführers zu 100 %, sondern der behandelnde Arzt attestierte ihm eine
zukünftige Arbeitsfähigkeit von zumindest 50 %. Die Grundsätze der Verhältnismässig-
keit und des Handelns nach Treu und Glauben hätten von der Anstellungsbehörde
verlangt, alle sinnvollen Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung für den
Beschwerdeführer auszuschöpfen (so auch Art. 19 Abs. 1 des Bundespersonal-
gesetzes vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1]; vgl. auch Agnes Dormann, a.a.O.,
S. 1072), was die Anstellungsbehörde eben gerade nicht getan hat. Die Kündigung
verdient deshalb nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Art. 58 PersonalG, sondern
auch im Lichte des Art. 59 PersonalG keinen Schutz.
5.7 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass es sich auch aus
gesetzessystematischen Gründen rechtfertigt, die Anforderungen an die Erfüllung von
Art. 59 PersonalG hoch zu schrauben: Kündigungen auf Grund von Art. 59 PersonalG
können ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Art. 58 PersonalG
ausgesprochen werden. Der Nachweis der dauernden Arbeitsunfähigkeit des
Arbeitnehmers genügt. Wollte man der Anstellungsbehörde nun die Möglichkeit
einräumen, bereits nach wenigen Wochen krankheitsbedingter Abwesenheit des
Angestellten eine Kündigung wegen fortdauernder Arbeitsunfähigkeit auszusprechen,
ohne eben diese fortdauernde Arbeitsunfähigkeit eingehend mit dem Angestellten und
ärztlicher Hilfe abgeklärt zu haben, so würde man der Anstellungsbehörde allzu leicht
den Weg öffnen, die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung zu umgehen und
den Gehalt des Art. 58 PersonalG auszuhöhlen. Das liegt weder im Sinne des
Gesetzgebers noch im Sinne der rechtsanwendenden Behörden. Leichtfertiger
Berufung auf Art. 59 PersonalG ist deshalb ein Riegel vorzuschieben. Die
Anstellungsbehörde darf sich grundsätzlich nur dann auf Art. 59 PersonalG berufen,
wenn sie die Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen nach eingehenden
Abklärungen und Untersuchungen nachgewiesen hat - nach bloss wenigen Wochen
wird dieser Nachweis üblicherweise nicht gelingen, da sich die Arbeitsunfähigkeit in
vielen Fällen hinsichtlich ihrer Dauer und Endgültigkeit nicht im Voraus festlegen lässt.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kündigung vom 22. Mai 2013 gestützt
auf Art. 58 PersonalG ungültig ist, weil sie während der krankheitsbedingten
Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers ausgesprochen worden ist. Die Kündigung
verdient auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 59 PersonalG keinen Schutz, da zum
heutigen Zeitpunkt nicht abgeschätzt werden kann, ob die Erkrankung des
Beschwerdeführers tatsächlich in einer dauernden oder nicht doch in einer bloss
vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit münden wird. Die Anstellungsbehörde muss sich
vorhalten lassen, nicht die geringsten Anstrengungen unternommen zu haben, um
diese entscheidende Frage abzuklären. Das Kantonsgericht gelangt deshalb zum
Schluss, dass die Kündigung rechtswidrig und - da sie fristgerecht angefochten wurde -
aufzuheben ist. Mit der Kündigung fallen auch die vorsorglichen Massnahmen dahin,
die der Staatsrat in seinem Entscheid vom 22. Mai 2013 angeordnet hat. Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Staatsrats
vom 22. Mai 2013 wird aufgehoben.
7. Dieser Ausgang des Verfahrens, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Staatsrats vom 22. Mai 2013
aufzuheben ist, zeitigt seine Folgen in der Verlegung der Gerichtskosten und in der
Festsetzung der Parteientschädigung. Im Einzelnen:
7.1 Im vorliegenden Verfahren gilt der Beschwerdeführer als obsiegend, da er mit
seinem Primärbegehren in der Sache durchdringt. Demgegenüber gilt der Staatsrat als
unterliegend, weshalb er grundsätzlich die Gerichtskosten zu tragen hätte (Art. 89
Abs. 1 VVRG). Den Behörden des Bundes, des Kantons und der Gemeinden, die in
ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse
handelt, als Parteien oder Vorinstanzen in einem Verfahren auftreten, werden in der
Regel jedoch keine Kosten auferlegt (Art. 89 Abs. 4 VVRG). In casu liegen keine
Gründe vor, von dieser Regel abzuweichen. Deshalb werden vorliegend keine
Gerichtskosten erhoben.
7.2 Als obsiegende Partei hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 91 Abs. 1 VVRG). Die Entschädigung wird im Dispositiv
beziffert
und
der
Staats-
oder
Gemeindekasse
auferlegt,
soweit
sie aus
Billigkeitsgründen nicht der unterliegenden Partei auferlegt werden kann (Art. 91
Abs. 2 VVRG). Die Parteientschädigung ist global festzusetzen und umfasst die
Entschädigung an die berechtigte Partei sowie die Kosten des Rechtsbeistands (Art. 4
Abs. 1 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor
Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8), die
in Anwendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen sind und im Verwaltungs-
gerichtsbeschwerdeverfahren zwischen Fr. 1 100.-- und Fr. 11 000.-- betragen
(Art. 39 GTar). Bei der Beurteilung des Arbeits- und des Zeitaufwands darf beachtet
werden, dass das Verwaltungsverfahren im Unterschied zum Zivilprozess von der
Untersuchungsmaxime beherrscht wird, wodurch in zahlreichen Fällen die Tätigkeit
des Anwalts erleichtert wird. Ferner wird die Tätigkeit des Rechtsvertreters in casu nur
insoweit berücksichtigt, als er sich bei der Erfüllung seiner Aufgabe an einen
vernünftigen Rahmen hält. In Würdigung der gesamten Umstände, insbesondere der
Bedeutung, des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls sowie des geschätzten
Aufwands rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer zu Lasten des Staates eine
Parteientschädigung von Fr. 2 400.-- zuzusprechen.
erkennt:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. Juni 2013 wird gutgeheissen und der
Entscheid des Staatsrats vom 22. Mai 2013 wird aufgehoben.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 2 400.--
zugesprochen, die dem Staat auferlegt wird.
Dieser Entscheid ist dem Beschwerdeführer und dem Staatsrat schriftlich
mitzuteilen.
Sitten, 12. Juli 2013